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LOS AJUSTES RAZONABLES COMO MEDIDA DE INTEGRACIÓN LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

La normativa vigente ofrece un concepto de discapacidad que pone el acento en el modelo social, el cual surge a principios de la década de los 70 del siglo XX en EE. UU. y Reino Unido, y que pone su énfasis en las barreras externas de todo orden (sociales, laborales, culturales, etc.) y que impide a las personas con discapacidad el pleno disfrute de sus derechos. Este modelo social, basado en la necesidad de que exista una corresponsabilidad institucional en cuanto a la adaptación de las estructuras y de la sociedad a las personas con discapacidad, supone abandonar el modelo médico, que atiende a las deficiencias de la persona con discapacidad, y que estuvo vigente hasta la Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad del 2006 (CDPD). Surgen diversas medidas de inserción laboral de los trabajadores con discapacidad, como incentivos a la contratación o la necesidad de cumplir con una determinada cuota de reserva en función del número de trabajadores de la empresa. Sin embargo, sin duda, el instrumento jurídico que mejor apoya la inserción laboral de personas con discapacidad es la obligación empresarial de ajustar el puesto de trabajo al trabajador con discapacidad con el propósito de que pueda realizar su actividad laboral en las mismas condiciones que el resto de los trabajadores. Es aquí donde surgen multitud de dudas sobre cómo interpretar la noción del legislador de los “ajustes razonables”.

Current regulations offer a concept of disability that emphasizes the social model, which emerged in the early 1970s in the United States and the United Kingdom, and that emphasizes external barriers of all kinds (social, labor, cultural, etc.) that prevent people with disabilities from fully enjoying their rights. This social model, based on the need for institutional co-responsibility in terms of adapting structures and society to people with disabilities, means abandoning the medical model, which attends to the deficiencies of people with disabilities, and which was in force until the 2006 International Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD). Various measures arise for labor insertion of workers with disabilities, such as incentives for hiring, or the need to comply with a certain reservation quota based on the number of workers in the company. But without a doubt, the legal instrument that best supports the employment of people with disabilities is the business obligation to adjust the job to the worker with disabilities so that they can carry out their work activity in the same conditions as the rest of the workers. It is here that many doubts arise about how to interpret the legislator’s notion of “reasonable adjustments”.

I. Cuestiones previas. 1. Justificación del tema a abordar. - 2. Breve referencia a los modelos de tratamiento de la discapacidad. - 3. Una radiografía de la situación de las personas con discapacidad en España. - 4. Fórmulas de inserción de las personas con discapacidad. II. Los ajustes razonables. 1. Su debatido concepto. - 2. La exigencia de razonabilidad - 3. El empresario como sujeto obligado a realizar los ajustes. - 4. La carga excesiva como concepto indeterminado. III. Conclusiones. IV. Referencias bibliográficas

Surge una preocupación internacional, europea y nacional por lograr la igualdad de oportunidades real y efectiva de este colectivo. A nivel nacional, esta figura es introducida en España a raíz de la ratificación de la CDPD en el 2007, la cual aboga por la universalización de los derechos humanos de las personas con discapacidad y se consagra en el Real Decreto Legislativo 1/2013 (Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad [LGDPD] y de su inclusión social). Destaca su carácter universal, ya que la premisa básica de la que parte el modelo social es la plena integración, ofreciendo como solución el diseño universal y la accesibilidad.

El problema radica en aclarar este concepto jurídico, para no dar lugar a situaciones de discriminación, que terminan colapsando los tribunales. Es necesario un desarrollo reglamentario que delimite la figura, ponga fin a las lagunas legales y aclare las diversas interpretaciones de la norma.

Mientras llega el citado desarrollo, la presente investigación analiza la normativa vigente sobre esta medida de lucha contra la discriminación por razón de discapacidad. Destaca cómo la Directiva 2000/78 supuso una auténtica revolución jurídica en el escenario europeo que simboliza la voluntad de los Estados miembros de impulsar a nivel europeo una política armonizada de lucha contra la discriminación. Asimismo, esta investigación analiza qué ajustes deben considerarse razonables y cómo debe ser entendida dicha razonabilidad, los sujetos que deben realizarlos, la regulación de la carga excesiva como límite a la obligación de realizarlos y las consecuencias de su incumplimiento.

El problema se estudia analizando la doctrina científica más relevante en esta materia y sus textos doctrinales, comentando las disposiciones normativas que inciden sobre la materia, y señalando la visión jurisprudencial de las sentencias judiciales relevantes. Se parte de la hipótesis de que este instrumento jurídico es una medida todavía desconocida y, por tanto, inaplicada en toda su extensión, así como muy confusa ante la ausencia de su desarrollo normativo. Su configuración normativa actual adolece de muchas incógnitas, por lo que se pretende clarificar aspectos no resueltos por la norma proponiendo su incorporación a una futura regulación.

El colectivo de las personas con discapacidad es uno de los que ha experimentado, a lo largo de la historia, situaciones de marginación más evidentes. Ello debido, probablemente, a que la mayoría de las sociedades han establecido, en sus orígenes, modelos de tratamiento de la discapacidad basados en mecanismos asistenciales o rehabilitadores (modelo médico), que conciben la discapacidad como un problema individual de la persona ocasionado directamente por una enfermedad, accidente o condición de salud que requiere control clínico y tratamiento terapéutico —las personas con discapacidad son consideradas como objetos de programas de asistencia social, salud o beneficencia y no como sujetos de derechos—. Como podemos observar, este modelo, imperante con anterioridad a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad del 2006, se centra especialmente en las limitaciones del trabajador y omite cualquier referencia a eliminación de los obstáculos existentes (miraba a las personas con discapacidad como enfermos que debían recibir asistencia para su curación y rehabilitación).

En contraposición al modelo médico, el modelo social, que es el que rige en la mayoría de los Estados, entiende que las medidas que se adopten no deben dirigirse a la persona individualmente considerada, sino a la sociedad, esto es, a la supresión de las barreras u obstáculos de cualquier naturaleza existentes en su entorno. Ello con el objetivo de garantizar a las personas con discapacidad el disfrute efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad (la discapacidad tiene su origen en una sociedad diseñada que no tiene en cuenta las necesidades de este colectivo)1.

Este modelo social consiste en que se traslada, de alguna forma, la responsabilidad de la discapacidad desde el sujeto a quienes pueden hacer posible la remoción de los obstáculos de todo tipo que hagan posible que las personas con discapacidad se equiparen con quienes no la sufren (Fernández, 2017, p. 50). La solución que se propone desde el modelo social es adoptar la accesibilidad y el diseño universal como estándar social, abandonando la idea de normalidad (Cuenca, 2011, p. 7)2. El modelo social pone principalmente de relieve que la discapacidad no radica en el individuo ni se encuentra motivada por su deficiencia, sino que reside en la sociedad y en las barreras que esta levanta a la participación social de las personas que tienen ciertas características funcionales (Martínez, 2021, p. 53).

El derecho al trabajo ha de ser considerado como asunto de la mayor importancia si nuestra sociedad pretende integrar en su seno a las personas con discapacidad y crear las condiciones requeridas para que estas personas lleguen a sentirse independientes y plenamente realizadas, en lugar de verse como seres aislados, marginados y forzados a la dependencia (López-Romero y Hernández, 1998, p. 238). Hay que integrar a la persona con discapacidad en un entorno ordinario y ello se materializa normativamente mediante la creación de la figura de los ajustes razonables.

3. Una radiografía de la situación de las personas con discapacidad en España

Lentamente se va apreciando la importancia de la discapacidad por su incremento cuantitativo y por la toma de conciencia de que es necesario aprovechar las capacidades, los conocimientos y la contribución al desarrollo que pueden hacer las personas con discapacidad. La lucha que las personas con discapacidad vienen desarrollando para lograr la participación y la igualdad se ha constituido en un paradigma de la defensa de la diversidad y de la búsqueda de soluciones innovadoras e inclusivas para el futuro de la Humanidad (De Lorenzo, 2004, p. 74).

Ahora bien, los datos del INE (El empleo de las personas con discapacidad, año 2020)3 arrojaron las siguientes conclusiones:

a) En cuanto a la tasa de actividad, el 34.3 % de las personas de 16 a 64 años con discapacidad oficialmente reconocida en el 2020 eran activos (0.3 puntos más que en el año anterior al ser la tasa de actividad en 2019 del 34 %), lo que revela la muy baja participación de este colectivo en el mercado laboral. Esta raquítica tasa de actividad era 41.8 puntos inferior a la de la población sin discapacidad. El número de activos con discapacidad aumentó en 25 300 (un 4.0 %) respecto al 2019 (el de activos sin discapacidad disminuyó un 1.6 %)4.

b) La tasa de empleo de las personas con discapacidad fue del escaso 26.7 % (del 64.3 % para las personas sin discapacidad), con un aumento de 0.8 puntos respecto al 2019 (25.9 %); el 89.6 % de los ocupados eran asalariados, de los cuales el 75.0 % tenía contrato indefinido. El número de ocupados con discapacidad aumentó en 30 400 personas (un 6.3 %) en el 2020, y el de personas sin discapacidad se redujo un 3.4 %.

c) La tasa de paro para el colectivo con discapacidad fue del 22.2 %, con un descenso de 1.7 puntos respecto al 2019 (que fue del 23.9 %), que fue 6.8 puntos superior a la de la población sin discapacidad. El número de parados con discapacidad se redujo en 5 000 personas (un 3.3 %) durante el 2020, mientras que entre las personas sin discapacidad aumentó un 9.3 %.

d) Por grupos de edad, en el 2020 se observó mayor incidencia del desempleo en la población más joven. Las mayores tasas de actividad se dieron en el grupo de 25 a 44 años, tanto para las personas con discapacidad como para el resto de la población. Por su parte, las tasas de paro de la población con discapacidad se redujeron entre la población de 16 a 24 años y la de 45 a 64 años (bajaron 0.9 y 2.2 puntos, respectivamente). Sin embargo, la tasa de paro aumentó en la población sin discapacidad, siendo el grupo de 16 a 24 años el más afectado, con una subida de 5.8 puntos, siendo la característica principal del colectivo el bajo porcentaje de contratación de los menores de 25 años.

e) Según el sexo, a diferencia de lo que ocurre en la población general, las mujeres con discapacidad tenían más presencia activa en el mercado laboral que los hombres (34.6 %, frente a 34.1 %). En la población sin discapacidad la tasa de actividad masculina superó a la femenina en más de 10 puntos (81.6 % frente a 70.7 %). La tasa de empleo de los hombres con discapacidad fue 0.3 puntos inferior a la de las mujeres. En cambio, entre la población sin discapacidad la tasa de empleo masculina superó a la femenina en 12 puntos. Por su parte, la tasa de paro de las mujeres con discapacidad fue superior a la de los hombres en 0.3 puntos en el 2020 y para las mujeres sin discapacidad fue mayor en 3.7 puntos (Sánchez, 2021, pp. 403-404)5.

f) Respecto al tipo de discapacidad, esta misma fuente señala que la participación de este colectivo guarda una estrecha relación con el tipo de discapacidad y la intensidad de la misma. Así, las personas con deficiencias auditivas presentaron las mayores tasas de actividad (59.9 %), mientras que las que tenían deficiencia mental, las menores (26.6 %).

g) En cuanto a sus características laborales, la mayoría de los trabajadores con discapacidad en 2020 eran asalariados, tenían contrato indefinido, jornada completa y desempeñaban su actividad en el sector Servicios: el 89.6 % de las personas con discapacidad que trabajó lo hizo como asalariado (5.4 puntos más que las personas sin discapacidad); y el 75.0 % de los que trabajaban por cuenta ajena tenía contrato indefinido (0.9 puntos menos que la población sin discapacidad). El 82.2 % de los ocupados con discapacidad trabajaba a jornada completa, una proporción inferior en cuatro puntos a la de los trabajadores sin discapacidad. El 81.0 % de los ocupados con discapacidad desempeñó su actividad en el sector Servicios, frente al 75,3 % de quienes no tenían discapacidad.

Estos datos estadísticos contrastados resaltan la importancia de preservar y aprovechar la diversidad humana, y se pretende enriquecer la conciencia solidaria y afianzar los compromisos en defensa de los derechos de igualdad de todas las personas: se constata que la pobreza genera discapacidad y que la discapacidad conduce a la pobreza; y para salir del citado círculo vicioso, la mejor técnica es el desarrollo de políticas de formación e inserción laborar para conseguir, no solo la autonomía económica de la persona con discapacidad y su entorno familiar, sino también la mejora de su propia autoestima, el sentimiento de pertenencia a la comunidad como contribuyente neto y el situarle en la rampa de lanzamiento de una verdadera integración social en su entorno (De Lorenzo, 2004, p. 74).

Pese a que el número de contratos de trabajo concertados con personas con discapacidad no ha dejado de aumentar desde 2013, todavía sus tasas de actividad y de ocupación están muy alejadas de la media estatal: ha de haber una revisión del diseño, contenido y alcance de las políticas públicas de empleo que tienen como finalidad fomentar la inserción laboral de este colectivo, en aras a conseguir un mercado laboral más abierto, solidario e inclusivo y hacer realidad el principio de igualdad de oportunidades (Cavas, 2021, p. 288).

Como hemos podido observar, muchas de las personas con discapacidad que pueden y quieren trabajar están desempleadas. Las acciones estatales deben ser mayores y continuadas para lograr la consecución del empleo si se quiere hacer real la inserción laboral de este colectivo: y cuando acceden al mismo lo hacen a empleos de categorías inferiores debido a su formación, bastante elemental o a veces carentes de ella (Escudero y Serrano, 1998, p. 159).

Cuando las personas con discapacidad trabajan, frecuentemente lo hacen en empleos en los que se les paga menos y en los que tienen pocas posibilidades de promoción profesional: el resultado final de esta situación es que muchas personas con discapacidad viven en la pobreza y su contribución potencial hacia sus familias, hacia las empresas y hacia la sociedad se ha desaprovechado (De Lorenzo, 2004, pp. 74-75). Si un medio endógeno eficaz para el acceso al empleo es la educación y la formación profesional, se observa que los niveles educativos de las personas con discapacidad son bastante bajos (Escudero y Serrano,1998, p. 105) (en cuanto al paro, en la población con discapacidad había mayor porcentaje de hombres, de personas de 45 a 64 años y de desempleados con estudios primarios y secundarios que en los parados sin discapacidad. Por el contrario, había menor representación de parados con estudios superiores y de personas de 16 a 24 años)6.

Hay que tener presente los numerosos obstáculos a que se enfrenta este colectivo: la creencia de los empleadores que las personas con discapacidad no están preparadas para el trabajo y no les dan la oportunidad de demostrar lo contrario, la imposibilidad de acceso a la educación y a la formación profesional, la no disponibilidad de los servicios de ayuda que requieren, una legislación y políticas que no facilitan su incorporación al empleo y que los edificios y los medios de transporte no son accesibles, o cierta cultura de la pasividad de este colectivo, inspirada por las circunstancias ambientales. Todo ello provoca que muchas personas con discapacidad opinen que carecen de potencialidades laborales y que, por tanto, han de depender económicamente de las políticas asistenciales o de las familias.

Eso significa un gran despilfarro y una enorme pérdida no solo para las personas con discapacidad y sus familias, sino también para los empresarios y para el conjunto de la sociedad: es una pérdida palpable e injustificada de talento humano que supone una desventaja para todos (De Lorenzo, 2004, p. 75). Surge cierto convencimiento, por parte de los gobiernos y de los demás agentes implicados, de que la exclusión de las personas con discapacidad del mundo laboral es un despilfarro económico de niveles inaceptables.

Hay una conciencia creciente de que las dificultades a las que se enfrentan las personas con discapacidad, a la hora de obtener y conservar un empleo, se deben más a la forma en la que el trabajo está estructurado y organizado que a la discapacidad en sí misma, y que esos obstáculos pueden ser superados si se adoptan las medidas adecuadas. Surgen diversas fórmulas para la inserción de las personas con discapacidad en el mercado laboral, tanto el ordinario (que debe ser el paradigma) como el empleo protegido (que debe ser una alternativa al anterior, concebido como pasarela o transición hacia el empleo ordinario) (Cavas, 2021, p. 215), en las administraciones públicas, en talleres protegidos o como autónomos. Con ello se pretende no solo la inserción del colectivo en defensa de la inclusión e igualdad plenas, sino también disminuir el coste de las políticas prestacionales pasivas.

Hay que tener en cuenta que la persona discapacitada es sujeto beneficiario del sistema de la Seguridad Social desde un triple punto de vista: i) bien por no desarrollar actividad laboral alguna, excluido del ámbito protector contributivo (y que genera derecho a prestaciones tanto de asistencia social como económicas no contributivas); ii) en cuanto a beneficiario indirecto dependiente de un titular principal, que sí pertenece a dicho ámbito de aplicación; iii) o como titular directo por realizar o haber realizado una actividad con derecho a inclusión en el nivel contributivo (trabajador minusválido por cuenta ajena o inválido/incapacitado permanente contributivo, respectivamente) (Dueñas y Pyñeyroa, 1998, p. 210)7.

No soy partidario de hacer desaparecer o reducir estas políticas, sino al revés, potenciarlas, pero sí buscar un equilibrio de las políticas activas de empleo, para que aquella gente, que puede y quiere trabajar, no se le excluya del mercado laboral garantizando así su participación plena y activa en la sociedad—. Las personas con discapacidad no solo desean ver atendidas sus reivindicaciones de participación e igualdad, sino que desean vivir en una sociedad inclusiva, solidaria y justa (De Lorenzo, 2004, p. 82). Una de las fórmulas más importantes es la de promover la adaptabilidad razonable de los puestos de trabajo a las dificultades de acceso que este colectivo puede tener en el centro de trabajo.

Los sistemas de protección social no evolucionan al mismo ritmo que la creación de puestos de trabajo evitando así que determinados colectivos se queden fuera. Partiendo de que nuestro país tiende al recorte del gasto público y que somos un país centrado en los servicios, los poderes públicos no ven como el peso del sector industrial en países con sostenibilidad en la creación de empleo es directamente proporcional a la fortaleza de sus sistemas de protección social.

El concepto extensivo de la noción de “discapacidad” que predican los juzgadores tampoco ayuda a las personas con discapacidad, porque, a medida de que crece e incluye a otros (enfermos, obesos, los reconocidos incapaces laborales), deja de centrarse en la persona con discapacidad, nublando así el tratamiento y/o hasta prostituyendo el diseño originario, pues las personas con discapacidad presentan siempre mayores dificultades de inclusión laboral y es un grupo que sigue quedando orillado, lejos del trabajo (Serrano, 2021, p. 297).

Debemos huir del concepto caritativo de la discapacidad. La Seguridad Social cumple una importante función de compensación en relación con las personas con discapacidad y sus minusvalías, debiendo adaptarse a las nuevas circunstancias y avances, dando respuesta a nuevos problemas como la dependencia. Las normas de Seguridad Social no facilitan la compatibilidad entre trabajo y cobertura a las personas con minusvalías que desean incorporarse o permanecer en la vida activa, como medio más adecuado para una plena realización personal: compatibilizar el trabajo y la conservación de los derechos y su perfección por la correspondiente cotización no resulta fácil en nuestra Seguridad Social (Cabra, 2004, p. 39).

Para superar la discriminación por razón de discapacidad, el ajuste razonable es una medida estrella en la que el legislador debe poner más su acento, suprimiendo barreras que faciliten el desempeño de las funciones laborales. Sin él, el empresario, la administración o la propia ley se enfrentan a la consideración de esa ausencia como una discriminación por discapacidad y, por tanto, ser considerada como una violación de un derecho fundamental (Serrano, 2021, p. 313).

La Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), adoptada por la Resolución 61/106 de la Asamblea General de Naciones Unidas8, supone la protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad mediante un instrumento jurídico vinculante a nivel internacional basado en el modelo social de discapacidad9. Establece que, con el “fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados parte adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables” (artículo 5.3), entendiendo por tales “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales” (artículo 2)10. La misma aborda una serie de derechos sustantivos desde la perspectiva de la no discriminación, entre los cuales se encuentra el derecho al trabajo11.

Por su parte, la Recomendación núm. 168 de la OIT, sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), de 1983, no utiliza el término de ajuste razonable, pero indica que deben adoptarse “medidas apropiadas” para crear oportunidades de empleo en el mercado regular del empleo, incluidos incentivos económicos12 para alentar a los empleadores a proporcionar formación y empleo subsiguiente a las personas inválidas, así como a adaptar, dentro de límites razonables, los lugares de trabajo, la estructuración de las tareas, las herramientas, la maquinaria y la organización del trabajo para facilitar tal formación y empleo (apartado 11.a), así como la eliminación gradual, en caso necesario por etapas, de las barreras y obstáculos de orden físico o arquitectónico, o relativos a la comunicación que afectan al transporte, al acceso y al libre movimiento en los locales de formación y empleo de personas inválidas (apartado 11.g).

El concepto de ajuste razonable proviene de la normativa norteamericana (reasonable accommodation), introducido en su sistema jurídico con la aprobación de la Equal Employment Opportunity Act de 1972 (EEOA), pero circunscrito su campo de actuación a la discriminación por motivos religiosos. Posteriormente, la primera ley que prohíbe la discriminación por discapacidad es la Rehabilitation Act de 1973, el embrión que posibilita que la normativa posterior trasladase la obligación de realizar ajustes razonables al ámbito laboral. Y finalmente, la Americans with Disabilities Act de 1990 (ADA) es la primera norma que introduce la obligación de realizar ajustes razonables en el ámbito privado13.

Conforme a la ADA, el término “discriminar a una persona calificada por motivos de discapacidad” incluye, entre otros: no realizar adaptaciones razonables a las limitaciones físicas o mentales conocidas de una persona con una discapacidad que, de otro modo, califique y que sea un solicitante o empleado, a menos que dicha entidad cubierta pueda demostrar que la adaptación impondría una dificultad indebida en la operación del negocio de dicha entidad cubierta; o negar oportunidades de empleo a un solicitante de empleo o empleado que sea una persona calificada con una discapacidad, si dicha denegación se basa en la necesidad de dicha entidad cubierta de hacer ajustes razonables a los impedimentos físicos o mentales del empleado o solicitante (artículo 12112 (b) (5) de la misma).

Al mismo tiempo, proporciona una lista no cerrada de posibles ajustes al señalar que el término “ajustes razonables” puede incluir hacer que las instalaciones existentes utilizadas por los empleados sean fácilmente accesibles y utilizables por personas con discapacidades, así como la reestructuración del trabajo, los horarios de trabajo a tiempo parcial o modificados, la reasignación a un puesto vacante, la adquisición o la modificación de equipos o dispositivos, el ajuste o la modificaciones apropiados de exámenes, los materiales de capacitación o políticas, la provisión de lectores o intérpretes calificados, y otros adaptaciones similares para personas con discapacidades (artículo 12111 (9) de la misma).

Desde la óptica del derecho comunitario, la primera propuesta de directiva cristaliza en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre del 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación14. Esta directiva reviste gran importancia desde la perspectiva de este colectivo pues hace referencia, de manera especialmente singular, a los ajustes razonables a favor de las personas con discapacidad, cuestión clave para conseguir la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo (concepto clave en la normativa antidiscriminatoria por razón de discapacidad).

Esta noción se fundamenta en la idea de que las sociedades en general están estructuradas conforme a patrones de normalidad, es decir, tomando como modelo una persona con capacidades físicas y mentales normales lo que erige importantes obstáculos a la participación de las personas con discapacidad. De ahí que para permitir su participación plena y efectiva en la sociedad sea imprescindible la realización de ajustes o adaptaciones que tengan en cuenta sus necesidades específicas y eliminen tales obstáculos (Cordero, 2011, p. 108).

Su artículo 5 señala que, a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades. Por tanto, el ajuste debe estar vinculado con el trabajo no extendiéndose a las adaptaciones que precise la persona con discapacidad en sus actividades diarias distintas al trabajo15.

El Tribunal de Justicia declara que procede recordar que, según su decimoséptimo considerando, la Directiva 2000/78 no obliga a contratar, ascender o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, entre los que figura una eventual reducción de su tiempo de trabajo16.

Es preciso establecer medidas adecuadas, es decir, “medidas eficaces y prácticas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo, adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre”17. Es una enumeración ejemplificativa y que no se ha de entender de forma taxativa: del mero hecho de que la reducción de la jornada laboral no esté allí expresamente citada no se puede deducir que no esté comprendida por la directiva18. Respecto de la valoración de las medidas de ajuste, el TJUE opta por una definición amplia del concepto, señalando que incluso la enumeración que la propia Directiva 2000/78 hace en su considerando 20 no es exhaustiva y que las mismas pueden ser “de orden físico, organizativo o educativo”19.

Dicha directiva es traspuesta al derecho español por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social20, que modificó la LISMI, así como la Liondau, y que, finalmente, se refundieron en la LGDPD21.

El artículo 2.m) de la LGDPD define los ajustes razonables como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos.

Este concepto de ajustes razonables de la LGDPD va más allá del ámbito laboral, ya que, a diferencia de la directiva, se dirige a las medidas que se deben realizar para que las personas con discapacidad puedan adaptarse al ambiente físico, social y actitudinal, sin hacer mención a ningún aspecto laboral como sí alude la directiva (Fernández, 2017, p. 198). En el ámbito laboral, señala que se deben establecer disposiciones relativas a la adopción de normas internas en las empresas o centros que promuevan y estimulen la eliminación de desventajas o situaciones generales de discriminación a las personas con discapacidad, incluidos los ajustes razonables22.

La exigencia de razonabilidad, que acompaña a la palabra “ajustes”, no es trivial y se traduce en términos prácticos en que la obligación de realizar ajustes razonables no incluye adoptar cualquier medida, sino, única y exclusivamente, aquellas que sean razonables y debe ser entendida como la inexistencia de dificultades excesivas para el empresario, a diferencia de la carga excesiva.

El término “razonable”, a diferencia del término “ajuste” (que resulta más claro), genera cierta confusión, ya que en las diferentes legislaciones se ha interpretado de tres maneras distintas: i) en algunos Estados un ajuste es “razonable” si no implica excesivos costes o inconvenientes para el empresario; ii) en otros países “razonable” es sinónimo de efectivo en el sentido de que permite al beneficiario del mismo llevar a cabo las tareas en cuestión; y iii) en otros el ajuste sería “razonable” si es efectivo y no resulta en excesivos costes o dificultades para el empresario, esto es, debe cumplir el doble requisito de ser efectivo y no suponer una carga excesiva (Cordero, 2011, p. 138).

La razonabilidad de la medida no es definida en la LGDPD. Simplemente su artículo 66.2 da unas pautas interpretativas de lo que se puede considerar como razonable al señalar que, a efectos de determinar si un ajuste es razonable, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.m), se tendrán en cuenta (como circunstancias que permiten apreciar la razonabilidad) los costos de la medida, los efectos discriminatorios que suponga para las personas con discapacidad su no adopción, la estructura y características de la persona, entidad u organización que ha de ponerla en práctica y la posibilidad que tenga de obtener financiación oficial o cualquier otra ayuda.

En este punto, sería recomendable que el legislador incorporase una conexión normativa entre los artículos 40.2 y el 66.2 de la LGDPD para que la aplicación del artículo 66.2 no presentase duda alguna en el marco de la interpretación del artículo 40.2 (que este hiciera una remisión al artículo 66.2 a efectos de valorar la razonabilidad del ajuste).

Desde un punto de vista subjetivo, la obligación de realizar ajustes razonables en el empleo se halla contemplada en el artículo 40.2 de la LGDPD, según el cual el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa. Ello en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. No se especifica demasiado en que van a consistir estas adaptaciones, por lo que habrá que presumir que debería desarrollarse este artículo a través de las oportunas disposiciones reglamentarias (Fernández, 2017, p. 204).

Es un deber empresarial que se puede ejecutar con distintas finalidades, y en cualquier momento de la relación laboral o previamente a la misma, por tanto, se configura como una obligación que se sostiene en el tiempo, y que va desde el momento previo de acceso a la relación laboral23 hasta su extinción total24 (obligación de tracto sucesivo: el empresario debe adoptar y mantener estas medidas). Así pues, el ajuste puede requerirse para candidatos a un empleo, trabajadores que están prestando sus servicios, o incluso trabajadores que han cesado en la empresa pero que tienen reconocidos determinados derechos por su antiguo empresario. Y entendemos, ante el silencio del legislador, que también tienen derecho a los ajustes, los trabajadores con discapacidad desempleados que reciben formación u orientación profesional25.

Así, por ejemplo, la prohibición de la discriminación por motivos de discapacidad, en materia de despido, recogida en los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78, se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate26.

El sujeto beneficiario de los ajustes razonables, y que puede exigir el cumplimiento de esta obligación, es la persona con discapacidad (cualificada para el empleo que se trate), que preste o vaya a prestar servicios para la empresa u organización obligada a realizar el ajuste, o incluso el trabajador que adquiera dicha condición a lo largo de la relación laboral27. La exigencia del reconocimiento legal de la situación de discapacidad como condición para la aplicabilidad de los ajustes razonables, es discutible desde la perspectiva del derecho a la igualdad y no discriminación, y por tanto no debería exigirse que la discapacidad esté oficialmente reconocida mediante un certificado de discapacidad o similar, ya que el deber de adaptación debe estar condicionado a exigencias de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En este sentido, es muy importante destacar que el Tribunal de Justicia28 señala que el artículo 2 de la directiva debe interpretarse en el sentido siguiente:

• La práctica de un empresario, consistente en abonar un complemento salarial a los trabajadores con discapacidad que hayan presentado su certificado de discapacidad después de una fecha elegida por dicho empresario y no a los trabajadores con discapacidad que hubieran presentado dicho certificado antes de esa fecha, puede constituir una discriminación directa cuando resulte que dicha práctica se basa en un criterio indisolublemente vinculado a la discapacidad, en la medida de que puede hacer definitivamente imposible que cumpla este requisito temporal un grupo claramente identificado de trabajadores, integrado por el conjunto de los trabajadores con discapacidad, cuyo empresario conocía necesariamente la situación de discapacidad en el momento en el que estableció esa práctica.

• La citada práctica, aunque aparentemente neutra, puede constituir una discriminación indirecta por motivos de discapacidad cuando resulte que ocasiona una desventaja particular a trabajadores con discapacidad en función de la naturaleza de su discapacidad, en particular de su carácter ostensible o de que dicha discapacidad requiera ajustes razonables de las condiciones de trabajo, sin estar objetivamente justificada por una finalidad legítima y sin que los medios para la consecución de esa finalidad sean adecuados y necesarios.

Ahora bien, nada el legislador sobre aquellos trabajadores sin discapacidad, pero con familiares con discapacidad, y la posibilidad de que puedan exigir el cumplimiento de la obligación de realizar ajustes razonables.

Respecto del sujeto obligado a proporcionar los ajustes, observamos que la directiva menciona únicamente al empresario, dejando fuera a sindicatos, agencias de colocación o entidades que imparten formación profesional. En todo caso por empresario debemos entender, ya que la directiva se aplica tanto al sector público como al privado, el empresario privado, las empresas públicas y las Administraciones Públicas. Conviene matizar la naturaleza reactiva del deber empresarial de realizar los ajustes y que exige que sea el propio trabajador el que comunique la necesidad de proceder a la adaptación del puesto de trabajo.

El artículo 40.2 de la LGDPD, al igual que el artículo 5 de la Directiva 2000/78, hablan con el término amplio de “medidas adecuadas”, como expresión equivalente a ajustes razonables: la expresión “ajustes razonables” simboliza la denominación de la obligación empresarial (artículo 2.m. de la LGDPD) y el término “medidas adecuadas” es su concreción material en el ámbito del empleo (artículo 40.2 de la LGDPD). Expresión que debe cumplir con un requisito —a saber, la adecuación con relación a las necesidades concretas de cada situación, necesidades de la persona que solicita el ajuste, excluyendo así necesariamente el análisis del impacto que puede generar en la organización la medida concreta—. Ahora bien, esta adecuación debería incluir los efectos que suponen en el marco de la organización o empresa en la que se implementan, sorteando así el planteamiento individualista que han señalado algunas voces autorizadas en la materia (Cordero, 2011, p. 137).

Ahora bien, es importante realizar una evaluación inicial que detecte el ajuste necesario en cada situación concreta, lo cual puede plantear conflictos entre empleador y trabajador. Ante el silencio del legislador, sería aconsejable una normativa sobre el procedimiento en el que se ofrecieran pautas para la detección del ajuste más conveniente y un sistema de resolución de las discrepancias entre el solicitante del ajuste razonable y el sujeto obligado, además del sistema de arbitraje previsto en el artículo 74 de la LGDPD29.

La obligación de efectuar ajustes razonables no es absoluta, ya que entran en conflicto los intereses de ambas partes, sino que tiene un importante límite: que la realización del ajuste no suponga una carga excesiva o desproporcionada para la empresa (hay que conciliar el interés empresarial con la necesidad de garantizar la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad). El concepto de “carga excesiva” se encuentra íntimamente unido al de “ajuste razonable”, porque se puede inducir que en el momento que el ajuste del puesto de trabajo implique una carga excesiva para el empresario, dejará de ser razonable (ahora bien, el análisis de la carga excesiva siempre es posterior e independiente al de la razonabilidad del ajuste) (Fernández, 2017, p. 206).

No obstante, la noción de “carga excesiva” es un concepto jurídico indeterminado, ya que no se establece una definición, sino que, normalmente, se mencionan una serie de factores que han de ser tenidos en consideración para determinar su existencia. Al igual que la identificación del ajuste, la determinación de la carga excesiva requiere un análisis individualizado de las circunstancias concretas de cada caso.

La ADA contiene una regulación detallada de la carga excesiva. El término “dificultad excesiva” significa una acción que requiere una dificultad o gasto significativo, teniendo en cuenta una serie de factores a considerar entre los que se encuentran la naturaleza y el costo del alojamiento necesario; los recursos financieros generales de la instalación o las instalaciones involucradas en la provisión de los ajustes razonables; el número de personas empleadas en dicha instalación; el efecto sobre los gastos y recursos u otro tipo de impacto del ajuste sobre el funcionamiento de la empresa; el tamaño del negocio de la empresa respecto al número de sus empleados (así como el número, el tipo y la ubicación de sus instalaciones); y el tipo de actividad o actividades de la empresa, incluyendo la composición, estructura y funciones de la plantilla30.

Por su parte, la Directiva 2000/78 también menciona algunos factores al señalar que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deberían tenerse en cuenta, particularmente, los costos financieros y de otro tipo que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda31.

En el derecho español, para determinar si una carga es excesiva, se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa32. Por tanto, el coste del ajuste y la capacidad financiera de la empresa (y su tamaño) son los factores claves para la evaluación de la carga excesiva. La existencia de lagunas normativas sobre estos conceptos revela la necesidad de desarrollar reglamentariamente su caracterización y su interacción con los demás factores que determinan la carga excesiva.

La obligación de efectuar ajustes razonables es una obligación de hacer, ya que es precisamente la inacción o pasividad del empresario la que se califica como discriminatoria33 y el legislador español no se ha pronunciado de forma explícita sobre la calificación que merece el incumplimiento de la obligación de realizar ajustes razonables, dado que el incumplimiento del deber de efectuar ajustes razonables en un caso concreto presenta aspectos tanto de la discriminación directa como de la indirecta así como rasgos propios, el enfoque más adecuado sería considerar dicho incumplimiento como una forma de discriminación sui generis (forma de discriminación con entidad propia), distinta de otras formas de discriminación pese a las conexiones existentes entre ellas (Cordero, 2011, pp. 153-154). Por tanto, no se definen las circunstancias que integran esta exención legal del cumplimiento de la obligación de realizar ajustes razonables.

Hay que estimular a empleadores, interlocutores sociales, organismos públicos a realizar ajustes razonables en las empresas para dar cabida a las personas con discapacidad: medidas para diseñar y adaptar los lugares de trabajo para que sean accesibles a las personas con discapacidad; promover el desarrollo y la utilización de las nuevas tecnologías, herramientas y equipos auxiliares, y facilitar su acceso; aunar esfuerzos en servicios de formación, colocación y apoyo como asistencia personal y servicios de interpretación; y llevar a cabo campañas de sensibilización para superar los prejuicios sociales hacia los trabajadores con discapacidad.

La obligación de realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo para personas con discapacidad se caracteriza por ser un deber empresarial multinivel (para acceder al empleo, desempeñar el trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, delimitación que incluye prácticamente la totalidad de las vicisitudes de la relación laboral) y de tracto sucesivo (se mantiene en deber de realizar ajustes razonables a lo largo de toda la relación laboral e incluso previamente con el objetivo de acceder al empleo).

El TJUE asume la responsabilidad de la implementación judicial del modelo social de tratamiento de la discapacidad y actúa como órgano que guía su interpretación. Matiza que debe ser el propio trabajador quien comunique la necesidad de proceder a la adaptación del puesto de trabajo como manifestación. Su omisión justificaría el no cumplimiento empresarial de la obligación de realizar ajustes razonables.

Finalmente, el incumplimiento de la obligación de realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo de las personas con discapacidad es una conducta empresarial discriminatoria, que debe ser calificada como discriminación, sui generis y distinta de otras formas de discriminación.

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1 Cabe entender que en el modelo social la sociedad debe adaptarse a las personas con discapacidad y no al revés, como propugna al modelo médico, que sea la persona con discapacidad la que se adapte a la sociedad.

2 Cuenca sostiene el rechazo frontal del modelo social a la ideología de normalización y considera “que la idea de normalidad no es neutra, sino que es algo impuesto por quienes responden a los parámetros físicos y psíquicos del estereotipo culturalmente dominante”.

3 Nota de prensa INE de 15 de diciembre del 2021, El empleo de las personas con discapacidad (EPD). El EPD es una operación de periodicidad anual que tiene como objetivo obtener datos sobre la fuerza de trabajo (ocupados, parados) y la población ajena al mercado laboral (inactivos) dentro del colectivo de personas con edades comprendidas entre los 16 y 64 años y con discapacidad oficialmente reconocida. La operación es fruto de un convenio de colaboración entre INE, el Imserso, la Dirección General de Coordinación de Políticas Sectoriales sobre Discapacidad, el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) y la Fundación ONCE. En su realización se utiliza la información procedente de la integración de los datos de la Encuesta de población activa (EPA) con datos administrativos registrados en la Base de Datos Estatal de Personas con Discapacidad (BEPD). Incorpora, además, datos procedentes de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), del Registro de Prestaciones Sociales Públicas del Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD).

4 En el 2020 había 1 933 400 personas con discapacidad en edad laboral (de 16 a 64 años), lo cual representa el 6.3 % de la población total en edad laboral y un aumento del 3.0 % (56 500 personas) respecto al 2019. De la citada población, 663 900 eran activos, cifra que aumentó en 25 300 (un 4.0 %) respecto al 2019. Los activos sin discapacidad disminuyeron un 1.6 %. Dentro de la población activa con discapacidad, se observa, como perfil tipo, el de un hombre de edad intermedia (45 a 64 años) y con una menor representación de personas con estudios superiores que entre la población general.

5 Sánchez señala que en las mujeres con discapacidad se hallan con la posibilidad de discriminación múltiple (en muchas ocasiones son discriminadas por ser mujeres y otras por su diversidad funcional o a la vez por ser mujeres y por ser personas con discapacidad), pero también con la realidad de discriminación interseccional (las mujeres con discapacidad se enfrentan a situaciones y discriminaciones que no comparten ni el resto de las mujeres ni el resto de las personas con discapacidad).

6 Nota de prensa INE de 15 de diciembre del 2021, El empleo de las personas con discapacidad (EPD).

7 Para los autores, “la condición de minusválido exige un compromiso de actuación a los poderes públicos en la consideración de su dignidad como persona y como potencial-real sujeto de una relación laboral”.

8 Instrumento de ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre del 2006, firmado el 23 de noviembre del 2007, y con entrada en vigor el 3 de mayo del 2008 (BOE núm. 96, del 21 de abril del 2008). La convención es el cuerpo normativo más relevante en el ámbito de la discapacidad.

9 Su propósito es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (artículo 1).

10 Definición que no se limita exclusivamente al ámbito del trabajo sino a todos los ámbitos de la vida social.

11 Conforme a su artículo 27, los Estados parte reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás. Ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo.

12 Los incentivos dirigidos a fomentar la inserción laboral o contratación de personas con discapacidad son una manifestación del principio de acción o discriminación positiva, permitido por las normas comunitarias (artículo 7 de la Directiva 2000/78/CE) y nacionales (artículo 40.1 de la LGDPD) para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad “real” proclamado en el artículo 9.2 CE. En este sentido, véase Cavas, F. (2021). Instrumentos para la promoción del empleo ordinario de las personas con discapacidad intelectual. Inclusión laboral de personas con discapacidad intelectual. Respuestas a problemas de acceso y permanencia en el empleo. Tirant lo Blanch, p. 221.

13 Considerada el paradigma de ley antidiscriminatoria por motivos de discapacidad por excelencia, pues es la norma que sirve de modelo para la adopción de leyes similares en todo el mundo. De hecho, la propia Directiva 2000/78/CE está claramente influenciada por esta ley, pues adopta conceptos clave contenidos en la misma, singularmente el de ajustes razonables. La ADA no da una definición de ajustes razonables, simplemente se limita a señalar que ninguna entidad cubierta discriminará a una persona calificada por motivos de discapacidad con respecto a los procedimientos de solicitud de empleo, la contratación, promoción o despido de empleados, compensación de empleados, capacitación laboral y otros términos, condiciones y privilegios de empleo.

14 DOCE, núm. 303, del 2 de diciembre del 2000. Su finalidad es establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato (artículo 1).

15 Por tanto, un ajuste puede consistir en medidas muy variadas que pueden ser requeridas en diferentes estadios del proceso de empleo, tanto en los procesos de selección como durante el desarrollo de la relación laboral e incluso una vez finalizada esta.

16 STJUE, del 11 de julio del 2006, Chacón Navas, C-١٣/٠٥.

18 STJUE, del 6 de diciembre del 2012, C-335/11.

19 STS, del 22 de febrero del 2018 (Ecli: ES:TS:2018:757).

21 Real Decreto Legislativo 1/2013, del 29 de noviembre (BOE núm. 289, de l3 diciembre). Así pues, las normas de cabecera del derecho español de la discapacidad son la CDPD y la LGDPD.

23 Las personas con discapacidad tendrán derecho a un ajuste razonable de cualquier condición o elemento del sistema de provisión del puesto de trabajo vacante o de nueva creación, a fin de no situarse en situación de desventaja respecto a las personas que no tiene discapacidad. Así lo establece la STS de 12 julio 2018, FJ 2º (Ecli: ES:TS:2018:3134).

24 STJUE, del 11de abril del 2013, Asunto C-335/11: la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador con discapacidad de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de que el empleador no adoptó las medidas apropiadas conforme a la obligación de realizar ajustes razonables prevista en el artículo ٥ de dicha directiva.

25 Conviene recordar que el ámbito de aplicación de la directiva se aplica a todas las personas (por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos), y comprende las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción; el acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional, formación profesional, formación profesional superior y reciclaje, incluida la experiencia laboral práctica; las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración; la afiliación y participación en una organización de trabajadores o de empresarios, o en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas (artículo 3.1.).

26 SSTS, del 15 de mayo del 2018 (Ecli: ES:TS:2018:1244) y del 3 de mayo del 2016 (Ecli: ES:TS:2016:2351).

27 Si el trabajador no acredita su condición de persona con discapacidad, ello validaría el no cumplimiento empresarial de la obligación de realizar ajustes razonables, que podría extenderse hasta que, en un plazo prudencial, se demostrase que la situación del trabajador es asimilable al concepto de persona con discapacidad.

28 STJUE, del 26 de enero del 2021, Asunto C-16/19: la práctica de un empresario consistente en abonar un complemento salarial únicamente a los trabajadores con discapacidad que hayan presentado un certificado de discapacidad después de una fecha que él mismo haya elegido puede constituir una discriminación directa o indirecta por motivos de discapacidad.

29 Previa audiencia de los sectores interesados y de las organizaciones representativas de las personas con discapacidad y sus familias, el Gobierno establecerá un sistema arbitral que, sin formalidades especiales, atienda y resuelva, con carácter vinculante y ejecutivo y para ambas partes, las quejas o reclamaciones de las personas con discapacidad en materia de igualdad de oportunidades y no discriminación, siempre que no existan indicios racionales de delito. Todo ello sin perjuicio de la protección administrativa y judicial que en cada caso proceda. El sometimiento de las partes al sistema arbitral será voluntario y deberá constar expresamente por escrito.

31 Considerando 21 de la Directiva 2000/78.

33 Artículo 63 de la LGDPD: “Se entenderá que se vulnera el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad cuando, por motivo de o por razón de discapacidad, se produzcan […] incumplimientos de las exigencias […] de realizar ajustes razonables”.

* Profesor ayudante y doctor (acreditado contratado) del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valladolid. Correo electrónico: jantonio.gonzalez@uva.es.

Revista de Derecho. Vol. 23, Año 2022, pp. 187–213. ISSN: 1608–1714 (versión impresa), 2664–3669 (en línea).