* Catedrático de Derecho Civil en la Universidad de Valladolid (España). Correo electrónico: andres.dominguez.luelmo@uva.es.

** Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Investigador contratado adscrito al Departamento de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid (España). Correo electrónico: victor.herrada@udep.edu.pe.

El presente trabajo se enmarca en el proyecto de investigación “Derecho transitorio, retroactividad y aplicación en el tiempo de las normas jurídicas” (Ref.: PID2019-107296GB-I00), dirigido por los profesores Andrés Domínguez Luelmo y Henar Álvarez Álvarez.

EFICACIA JURÍDICA DEL SIMPLE RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES EN EL

Este trabajo ha estudiado brevemente el fenómeno del simple retraso en el cumplimiento de obligaciones, es decir, la no observancia del tiempo de realización de la prestación debida sin que exista constitución en mora del deudor. En particular, los autores defienden no solo la cualidad de incumplimiento obligacional del simple retraso, sino también su eficacia jurídica, frente a las varias voces de la doctrina española que sugieren la irrelevancia jurídica de dicho fenómeno cuando no se encuentra vigorizado por la mora debitoris.

This paper briefly has analyzed the simple delay in performance of obligations, that is to say, the non–observance of the time for the performance without the debtor being in arrears. In particular, the authors defend not only the quality of non–performance of the simple delay, but also its legal effectiveness, in contrast to the various voices of Spanish doctrine that suggest its legal irrelevance when it is not invigorated by mora debitoris.

Palabras clave: retraso en el cumplimiento, incumplimiento obligacional, simple retraso, mora del deudor.

I. Introducción. II. El simple retraso como incumplimiento obligacional. 1. Configuración jurídica del simple retraso. 2. Simple retraso y concepto de incumplimiento obligacional. III. Eficacia jurídica del simple retraso. 1. Medios de defensa del crédito no disponibles frente a un simple retraso. 2. Medios de defensa del crédito disponibles frente a un simple retraso. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

Hablar de “retraso” en derecho de obligaciones es hacerlo de una inobservancia en el tiempo de cumplimiento, es decir, de una inejecución prestacional del deudor en el momento en que debía cumplir^¹. Para un sector de la doctrina, el término “retraso” debería ser aplicado, más que al momento de inejecución, a la situación en la cual, pese a la inobservancia inicial del tiempo de cumplimiento, el deudor finalmente cumple con posterioridad. Al referirse a la tradicional relación entre mora y retraso, para este sector “es incorrecto definir a la mora como un ‘retraso’ en el cumplimiento, porque el ‘retraso’ es un concepto a posteriori que solo se puede usar cuando la mora ha sido ‘purgada’ por el cumplimiento posterior o ‘moroso’” (Badosa, 1991, p. 33).

A priori, podría defenderse esta idea anterior acudiendo al diccionario, en el cual se define a la voz “retrasar”, en su primera acepción, como “hacer que algo llegue o suceda más tarde del tiempo debido o acordado” (Real Academia Española, 2014). Esta definición implica que “algo”, pese a no acontecer en el tiempo previsto, sí llega a suceder después. Se trata de una acepción que ilustra una situación ex post que se condice con la postura descrita. No obstante, creemos que no es una postura idónea para estudiar al retraso y a la mora como fenómenos jurídicos.

El propio diccionario, de hecho, plantea otra acepción del mismo vocablo (“retrasar”), definiéndolo como “quedarse atrás en algo” (Real Academia Española, 2014), sin añadir otros elementos al concepto. Esta formulación, a diferencia de la anterior, ya no hace referencia a una situación ex post, sino al específico momento en el que aquello que debía suceder en un tiempo determinado no lo ha hecho (se “quedó atrás”). Y es esta la acepción a partir del cual se configura la idea de retraso en derecho de obligaciones.

En efecto, se ha distinguido correctamente entre retraso en el cumplimiento y cumplimiento retrasado (Cardenal, 1979, p. 46 y ss.). En la primera figura, el retraso se verifica desde el vencimiento de la obligación y mientras el deudor no cumple. En la segunda, el retraso descrito finaliza por haberse cumplido la obligación. Sin duda alguna, el retraso al que se ha de aludir en el Derecho de obligaciones es al primero: la situación originada por el vencimiento de la obligación mientras no hay cumplimiento del deudor. En palabras de Díez–Picazo (1969): “La hipótesis del retraso y de la ‘mora debendi’ […] no es tanto el caso de lo que se ha hecho tarde como el caso de lo que todavía no se ha hecho [énfasis agregado]” (pp. 385 y 386).

Por lo demás, es indudable la estrecha relación entre la mora debitoris y el retraso en el cumplimiento de obligaciones. Sin embargo, la doctrina tradicional ha sostenido durante muchos años que el retraso sin más (o “simple retraso”) no es una figura jurídicamente relevante, ya que no alcanza el estatus suficiente para ser considerado una contravención prestacional. Para llegar a serlo, a su juicio, haría falta que se trate de un retraso moratorio, es decir, una situación de retardo en el cumplimiento vigorizada por la constitución en mora. Bajo esta idea, mientras la mora es considerada como un “retraso cualificado” o “retraso jurídicamente relevante”, el “simple retraso” —es decir, sin constitución en mora— no es, per se, suficiente para constituir un incumplimiento ni para originar una lesión al derecho de crédito del acreedor (Carrasco, 2017, p. 849; Albaladejo, 1989, p. 355; Puig, 1995, pp. 413–415; Lacruz et al., 2007, p. 177).

No obstante, aunque esta concepción del simple retraso constituyó durante mucho tiempo un tópico indiscutido, en años más recientes han surgido algunos importantes cuestionamientos. Son elocuentes, en ese sentido, los términos empleados por Díez–Picazo (2008), para quien “cuando de una economía monetaria con intercambio de especies, que puede moverse a tempo lento, pasamos a una economía de intercambio masivo de géneros y servicios que se engranan en el ciclo económico, el factor tiempo adquiere una relevancia primordial” [énfasis agregado], así pues, “el simple retraso comienza a adquirir una evidente relevancia, que no es ya solo económica [énfasis agregado], sino que debe ser también jurídica” (p. 659).

Ahora bien, al hablar de una “economía de intercambio masivo de géneros y servicios que se engranan en el ciclo económico”, parece que el contexto descrito corresponde, más que al ámbito civil, al mercantil^². Si esto es así, no existiría novedad en los términos citados, ya que, en este último campo, la relevancia jurídica del simple retraso está fuera de toda duda, en mérito al artículo 63 del Código de Comercio español (en adelante, CCo), el cual establece, como regla general, la constitución en mora automática (es decir, con el mero retraso y sin necesidad de interpelación por parte del acreedor) en obligaciones mercantiles contractuales. Sin embargo, con cargo a justificar lo que aquí se adelanta, aunque pueda cuestionarse en sede civil la posibilidad de que un simple retraso produzca daños y, por ende, justifique una demanda de indemnización por daños, consideramos que no puede obviarse que el simple retraso es, en efecto, un “incumplimiento obligacional”. En él, aun sin la constitución en mora, se verifica una ausencia de cumplimiento en el tiempo debido, configurándose una verdadera contravención prestacional que, como veremos, puede tener relevancia jurídica para determinados remedios previstos en la ley a favor del acreedor.

En el contexto en el que la obligación se desenvuelve, y en particular, en el que ha de ejecutarse la prestación, el retraso se predica como la “ausencia de cumplimiento en el tiempo debido” (Baraona, 1998, p. 27; Díez–Picazo, 2008, p. 656). Esto supone, evidentemente, la existencia de una obligación previa cuya oportunidad de cumplimiento se ha dejado pasar (Manrique de Lara, 2001, p. 195).

Ahora bien, como se ha avanzado, la idea de “retraso” que se utiliza en materia jurídica es la de aquel que se origina con el solo “quedarse atrás en algo”, sin que haga falta que ese “algo” —en la obligación, el “cumplimiento”— ocurra con posterioridad para solo entonces configurar el concepto. En ese sentido, la doctrina ha puesto énfasis en que “solo podrá constituirse el retraso en el cumplimiento de obligaciones” cuando, pese a la contravención inicial, aun sea “posible” una ejecución in natura tardía de la obligación (Cardenal, 1979, p. 46; Díez–Picazo Giménez, 1996, p. 419) y, además, perviva una incertidumbre sobre si se llevará a cabo o no tal ejecución (Díez–Picazo Giménez, 1996, p. 419). Estos dos elementos, a nuestro juicio, son muy importantes para delimitar la autonomía del retraso como forma de incumplimiento obligacional.

Y es que si definiéramos al retraso únicamente como la “falta de cumplimiento en el tiempo en que era debido”, sin valorar si existe o no viabilidad o incertidumbre de cumplimiento tardío, entonces tendríamos que calificar como retraso a absolutamente todos los tipos de incumplimiento, sin importar sus características, ya que todos comparten ese rasgo: la ausencia de cumplimiento al tiempo en que era debido. Por tal motivo, es oportuno señalar que tanto la posibilidad como la incertidumbre de cumplimiento posterior constituyen “elementos esenciales” de la estructura del retraso como fenómeno jurídico. Así pues, llegado el tiempo de debido cumplimiento sin que se haya realizado la prestación debida, el retraso se caracteriza porque, pese a ello, aún es posible un cumplimiento futuro (porque es objetivamente viable y porque aún le interesa al acreedor), aunque exista una incertidumbre sobre la llegada final del cumplimiento.

Tomándose lo anterior en consideración, puede decirse que el “retraso”, como forma de contravención al tenor de la obligación, tiene cuatro elementos (Herrada, 2017, p. 46):

i) La llegada y transcurso del tiempo o la oportunidad de debido cumplimiento de la obligación

iv) La “incertidumbre” sobre si habrá o no cumplimiento posterior in natura o, en general, si el acreedor terminará siendo satisfecho

De estos cuatros elementos, los dos primeros son comunes a todo tipo de incumplimiento obligacional, mientras que los dos últimos caracterizan al retraso como una forma particular de contravención.

Incumplir una obligación supone toda inejecución o ejecución inexacta de la prestación, lo que trae como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor y con ella, una lesión a su derecho de crédito (Díez–Picazo, 2008, p. 649). Se trata de un concepto jurídico amplio, como idea de perturbación o alteración del programa prestacional, lo cual coincide con la descripción positiva del Código Civil español (en adelante, CC) de la noción de contravención del tenor de la obligación (artículos 1091 y 1101 del CC). De hecho, aunque el CC no lo diga expresamente, este concepto de incumplimiento es considerado en su articulado como un supuesto de hecho al que se asigna una serie de consecuencias jurídicas; consecuencias que, en contra de los que sostienen varios autores, no siempre tendrán como requisito previo la constitución en mora del deudor.

Y es que la mora debitoris, en el régimen general de las obligaciones, no constituye un tipo de incumplimiento obligacional (Díez–Picazo, 1996, p. 417). Se trata, más bien, del eventual “efecto” derivado de una contravención temporal previa que, siéndole imputable al deudor, le traslada principalmente el riesgo por la pérdida o imposibilidad sobrevenida de la prestación debida, además de la responsabilidad por los daños derivados de dicha contravención. Es, por lo tanto, uno de los varios efectos jurídicos que el ordenamiento asigna a un incumplimiento temporal cuando, además, este resulta imputable al deudor.

Por el contrario, la noción de “incumplimiento obligacional” hace referencia a la situación “objetiva” en la que existe una desviación del programa prestacional previsto, con independencia de cualquier juicio de valoración de la conducta del deudor. Bajo esa idea, este incumplimiento obligacional tiene, por sí solo, eficacia jurídica, ya que a partir de él, el ordenamiento reconoce algunos remedios de protección del crédito, sin que para ello sea siempre necesaria imputación subjetiva alguna (por ejemplo, la pretensión de cumplimiento o la propia resolución contractual, cuando el incumplimiento es grave). Así pues, la imputación del incumplimiento al deudor constituye un elemento añadido que abre la puerta a remedios adicionales, como sucede con el traslado de los riesgos sobrevenidos al deudor moroso o la propia responsabilidad por daños.

Dentro de este contexto, el simple retraso (sin mora) se define como la ausencia de cumplimiento en el tiempo debido, en la que pervive, aunque sea incierta, la posibilidad de realizar la prestación de forma tardía (Herrada, 2017, p. 45 y ss). Este solo retraso debe reconocerse como un genuino tipo de incumplimiento obligacional, principalmente por dos razones.

En primer lugar, porque el vencimiento delimita, como regla general, el instante en el que se activa el “deber de cumplimiento del deudor”, es decir, el “tiempo de debido cumplimiento” de la obligación. De este modo, el simple retraso constituye una desviación del programa prestacional (lo cual define a todo “incumplimiento”), por cuanto el deudor no cumple oportunamente o cuando es debido de acuerdo al contenido de la obligación.

En segundo lugar, porque el simple retraso, como tal, “despliega determinados efectos jurídicos”, tanto si se considera el retraso de modo objetivo como si se le añade un juicio de valoración de la conducta del deudor. Estos efectos son, principalmente, “medios de defensa del crédito”, reconocidos por el ordenamiento al acreedor afectado por el incumplimiento que, de modo discrecional, puede hacer efectivo en la medida en que se cumplan, respecto de cada uno de ellos, los requisitos que específicamente correspondan.

Debe criticarse la tradicional mirada exclusiva sobre la indemnización por daños y perjuicios como efecto del incumplimiento obligacional (Baraona, 1998, p. 175). Tal enfoque estrecha la idea de responsabilidad por incumplimiento, si se ha de considerar a esta como la “situación de sujeción de la persona o de sus bienes, como necesidad de soportar las consecuencias del incumplimiento y como vía de facilitación de la realización del derecho de los acreedores” (Díez–Picazo, 2008 p. 148). Nótese, por ende, que la “responsabilidad por daños” constituye solo uno de los varios remedios que el ordenamiento reconoce al acreedor para defender su derecho de crédito.

En ese contexto, dentro de la distinción doctrinal de medios de defensa “preventivos y represivos” (Montés, 1998, p. 227), el simple retraso, como incumplimiento obligacional, hace surgir la disponibilidad, a favor del acreedor, de determinados “remedios represivos”. Y es que, aunque deba existir una unidad de sustrato de todos los remedios frente al incumplimiento, lo cierto es que las características de cada tipo de contravención implican que no siempre resulte aplicable todos y cada uno de ellos.

Bajo esta línea de razonamiento, el solo retraso (sin mora) permite el ejercicio de ciertos medios represivos de defensa del crédito, los cuales pueden distinguirse dependiendo de si se requiere o no que el incumplimiento sea imputable al deudor. Con base en ese criterio, se clasificarán a estos medios de la siguiente forma:

i) Remedios que no requieren de imputación al deudor. La pretensión de cumplimiento, la ejecución forzosa de la obligación y la concesión de un plazo suplementario de cumplimiento.

ii) Remedios que requieren de imputación al deudor. La constitución en mora al deudor.

En contraste, no son remedios directamente aplicables al simple retraso ni la indemnización por daños ni la resolución contractual, por las razones que se explicarán más adelante.

La resolución contractual es un remedio aplicable en las relaciones obligatorias sinalagmáticas y ofrecido por la ley al contratante perjudicado por el incumplimiento de la otra parte. En ese contexto, se ha discutido sobre si el retraso, como un tipo de incumplimiento obligacional, tiene suficiente entidad para justificar el remedio resolutorio. Dentro de esta situación, a lo largo de varios años, fue consolidándose la idea según la cual el ejercicio de la acción resolutoria requiere “que haya verdadero y propio incumplimiento”, al cual no es equivalente el “mero retraso”^³.

A partir de allí, el Tribunal Supremo español ha determinado que el incumplimiento de obligaciones que puede justificar la resolución ha de tener cierta gravedad o, en definitiva, que debe tratarse de un incumplimiento esencial. Al respecto, es correcto lo que manifiesta Díez–Picazo (2005, p. 81), para quien todas estas menciones pueden encerrarse en el término “frustración”. A su juicio, para que haya una auténtica frustración que justifique el remedio resolutorio, no basta el simple hecho de que una de las partes contratantes quede privada de la prestación convenida, puesto que, finalmente, “esto es algo que ocurre necesariamente en todo incumplimiento”. Por el contrario, la frustración deberá predicarse del fin o causa del contrato, en el sentido entendido por De Castro (1985, pp. 191 y 192) cuando define a la causa del negocio como “lo que se pretende conseguir como resultado social y para lo que se busca o espera el amparo jurídico”. De este modo, la resolución contractual encuentra plena justificación “cuando el incumplimiento sufrido por el cumplidor le prive sustancialmente de todo aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato o que frustra la finalidad perseguida por él”.

Ahora bien, si lo que cualifica a un incumplimiento como esencial es la frustración en la consecución del fin contractual, se entiende perfectamente que el supuesto de incumplimiento causado por “imposibilidad sobrevenida” constituya el caso de incumplimiento esencial por antonomasia y, por tal motivo, legitimador en todos sus supuestos de la facultad resolutoria regulada en el artículo 1124 del CC. Y es que la cualificación de “incumplimiento esencial”, a nuestro juicio, vendrá determinada por la “imposibilidad de cumplimiento tardío”. En otras palabras, “el incumplimiento será esencial cuando sea definitivo”.

¿Dónde ha de situarse al retraso? Como se ha explicado en líneas anteriores, el retraso, como todo incumplimiento, se configura con la “ausencia de cumplimiento” en el “tiempo debido”. Sin embargo, lo que en particular caracteriza a este tipo de incumplimiento es que, pese a la contravención inicial, aún perviven posibilidades de cumplimiento tardío, aunque exista incertidumbre sobre si habrá o no cumplimiento posterior.

Así, De la Haza (1996) explica que “cuando una persona, llegado el plazo para cumplir, no cumple está realizando la conducta descrita en el artículo 1124 del CC como fundamento para que la contraparte ejercite la acción resolutoria; está incumpliendo [énfasis agregado] desde el momento en que, obligado a cumplir, no realiza su prestación [énfasis agregado], lo que no se sabe ‘a priori’ es si esa omisión es manifestación de un mero retraso o de un incumplimiento grave y definitivo” (p. 22). Por tanto, para saber cuándo nos encontramos frente a un incumplimiento temporal, se ha de determinar si existen tanto la viabilidad como la incertidumbre de cumplimiento ulterior, por cuanto estos factores constituyen elementos esenciales de la estructura del retraso como tipo de incumplimiento obligacional.

Dado lo expuesto, es defendible que un retraso en sentido jurídico no puede ser considerado incumplimiento resolutorio. Al haber aún posibilidad de cumplimiento posterior por ser factible objetiva o subjetivamente –porque aún le interesa al acreedor–, no existe frustración del fin contractual. No hay incumplimiento “definitivo” que es el que justifica la vía resolutoria, sino solo incumplimiento temporal. En ese sentido, es clara la sentencia del Tribunal Supremo español de 9 de junio de 1986 (RJ 1986/3298) que señala que “[e]l retraso y aun mora, así puntualizados, no acarrean, en el caso que se contempla, la inutilidad de la prestación para el acreedor, siendo inatendible su pretensión resolutoria”.

En conclusión, el retraso, entendido como un incumplimiento temporal en el que perviven alternativas para la tardía ejecución prestacional, no constituye por ello incumplimiento definitivo ni, por tanto, puede justificar el remedio resolutorio.

Frente a un incumplimiento temporal, la indemnización por daños y perjuicios solo surge a partir de la constitución en mora, sea esta por interpelación o de forma automática, cuando la ley o las partes así lo hayan previsto. En tal sentido, se puede sostener que, como regla general, el simple retraso no tiene la virtualidad suficiente para activar, en el deudor, la responsabilidad civil por los daños derivados de su incumplimiento. Así se prevé, además, en el artículo 1101 del CC, en donde se enuncia a la morosidad como una de las causales de “indemnización de los daños y perjuicios causados”^⁴.

Esta idea ha sido desarrollada desde antaño. Así, para Rogron (1829, p. 240), en la medida en que no haya interpelación, se entiende que “no habrá perjuicio al acreedor ni, por ende, responsabilidad por daños”. Para ello, este autor propone el siguiente ejemplo: “Yo me he obligado a entregarte un caballo el 1 de marzo, tú no me lo requieres; aparentemente, no lo necesitas, y, en consecuencia, mi retraso en el cumplimiento no te causa ningún perjuicio; por lo tanto, no tiene sentido la indemnización de daños y perjuicios” (traducido del francés original)^⁵.

La misma fundamentación suele ser empleada también por la doctrina española. En ese contexto, se ha dicho, por ejemplo, que “[e]l simple retraso en el cumplimiento de la obligación […] no produce ninguna consecuencia jurídica: [énfasis agregado] el deudor sigue obligado a cumplir […], mas ni responde del caso fortuito ni ha de indemnizar daños [énfasis agregado]” (Lacruz et al., 2007, p. 177), así como que la función principal de la interpelación es “la de advertir la cesación de la tolerabilidad del retraso [énfasis agregado] de la prestación o la inexistencia de dicha tolerancia [énfasis agregado]” (Cano, 1978, p. 33).

Sin embargo, en la medida en que el artículo 1101 del CC no solo prevé a la “morosidad” como el supuesto de hecho que desencadena la responsabilidad por daños, sino también a la “contravención al tenor de la obligación”, para un sector de la doctrina, dentro de este último concepto puede subsumirse el simple retraso, configurándolo como un supuesto de suficiente virtualidad para producir responsabilidad civil. Probablemente, el esfuerzo doctrinal más importante para defender la relevancia del simple retraso en materia de responsabilidad por daños es la propuesta de Cardenal (1979, p. 315 y ss.), aunque en los últimos años, otras voces han sostenido tal eficacia jurídica (Baraona, 1998, p. 122 y ss.; Palau et al., 2012, p. 76).

En ese contexto, a partir de consideraciones de carácter económico y social, son elocuentes los términos empleados por Díez–Picazo (2008), para quien “cuando de una economía monetaria con intercambio de especies, que puede moverse a tempo lento, pasamos a una economía de intercambio masivo de géneros y servicios que se engranan en el ciclo económico, el factor tiempo adquiere una relevancia primordial [énfasis agregado]” , así pues, cel simple retraso comienza a adquirir una evidente relevancia, que no es ya solo económica, sino que debe ser también jurídica” (p. 659). De ese modo, el mismo autor deja sentada la posibilidad de reconocer, al simple retraso, eficacia jurídica en materia de daños indemnizables, ya que, en sus palabras, “[c]onviene […] apuntar que en el artículo 1101 del CC [que regula el sistema de responsabilidad por daños], además de la morosidad, se encuentra mencionada cualquier contravención de la obligación [énfasis agregado], concepto dentro del cual cabe, sin duda, el retraso en el cumplimiento [énfasis agregado]” (Díez–Picazo, 2008 p. 679). También Benatti (1968, pp. 8–10), en el derecho italiano, ha manifestado que la regla según la cual solo se deben daños a partir de la mora fue elaborada cuando solo se recurría al crédito para satisfacer necesidades fundamentales, razón por la cual era natural que el derecho atribuyera protección al deudor.

Pese a lo anterior y aunque se ha enfatizado la necesidad de reconocer al simple retraso como un tipo de infracción obligacional con sus propios efectos jurídicos, en nuestra opinión, no forma parte genuina de dichos efectos la responsabilidad por daños del deudor; al menos, no dentro del régimen general de las obligaciones civiles. Y es que, aun si se aceptara la subsunción del “simple retraso” dentro de los conceptos de “morosidad o de contravención al tenor de la obligación” contenidos en el artículo 1101 del CC, habría que plantear una interrogante fundamental: ¿existen casos en el “ámbito civil” en los que quepa sostener que un retraso sin mora del deudor ha ocasionado daños al acreedor, si se entiende que este no le ha reclamado previamente el cumplimiento?

Se ha visto que Díez–Picazo parece resaltar la necesidad de reconocer relevancia jurídica al simple retraso, cuando se trata de una “economía de intercambio masivo de géneros y servicios que se engranan en el ciclo económico”. Sin embargo, el contexto descrito no parece corresponder con el ámbito civil sino con el mercantil. Ello porque hablar de un “intercambio masivo de géneros y servicios” coincide sustancialmente con la realidad del tráfico mercantil (“repetición de actos o tráfico en masa”, en palabras de Heck) y la actividad empresarial, ámbito propio del derecho mercantil (Olivencia, 2013, pp. 62 y 63). Si ello es así, no parece existir novedad en los términos citados ya que, en el ámbito mercantil, la relevancia jurídica del simple retraso está fuera de toda duda, en mérito al artículo 63 de CCo, el cual establece, como regla general, la mora automática (es decir, con el mero retraso y sin necesidad de interpelación por parte del acreedor) en las obligaciones mercantiles.

En todo caso, a nuestro juicio, es lógico sostener que, desde un “plano teórico”, dada la cualidad de “incumplimiento obligacional” que tiene el simple retraso, correspondería reconocer también la posibilidad de que dicha infracción produzca daños. Sin embargo, desde un “plano práctico”, es razonable entender que, en el ámbito puramente civil (caracterizado por un menor dinamismo que el que opera en el ámbito mercantil), no es posible plantear supuestos en los que un simple retraso pueda generar un daño indemnizable, salvo que se trate de hipótesis muy específicas (como el caso del deudor doloso).

Ello se explica porque, en materia de responsabilidad por daños, cobra actualidad el fundamento empleado por Rogron (1829, p. 240) según el cual, “mientras no haya interpelación se entenderá que no habrá perjuicio al acreedor”. En esa línea, en aquellos casos en los que se pretende obtener del deudor una indemnización de daños ocasionados por un simple retraso, cabe cuestionar el hecho de que el acreedor no realizó ningún requerimiento de cumplimiento. Y es que, si el acreedor alega que un retraso le produjo un daño, ha de acreditar que “le era significativa la realización oportuna de la prestación para evitar tal perjuicio” y que, además, el deudor conocía tal importancia, para lo cual constituye una señal antonomástica la exigencia de pago al deudor. Por lo tanto, mientras no exista esta exigencia, es entendible que el incumplimiento del deudor no le causa daño alguno al acreedor o que este lo ha tolerado (Lacruz Berdejo et al., 2007, p. 177; Cano Maco, 1978, p. 33).

De hecho, esto revela por qué en el original artículo 1146 del CC francés se preveía, en primer lugar, que “[l]os daños y perjuicios solo se deberán desde que el deudor sea constituido en mora de cumplir con su obligación» y, a continuación, se exceptuaba de tal requisito, ‘cuando la cosa que se hubiere obligado a dar o a hacer no pudiera darse o hacerse sino en un tiempo determinado que se ha dejado pasar’. En este caso, la ley eximía al acreedor de requerir el cumplimiento para demandar los daños, porque se entendía que, en tal supuesto, ‘tanto acreedor como deudor conocían de antemano la relevancia del cumplimiento oportuno en el tiempo pactado’ con el fin de que el incumplimiento no “defraudara el interés del acreedor ni le ocasionara perjuicio alguno”. Por lo tanto, no era precisa la interpelación para acreditar dicha circunstancia.

Por el contrario, dado que tal hipótesis es excepcional, el ordenamiento francés conserva la regla general según la cual los daños solo son debidos a partir de la interpelación (actual artículo 1231 del CC francés). Por lo tanto, el requerimiento de pago certifica que el deudor conoce la relevancia del cumplimiento tempestivo para el acreedor; y la ausencia de interpelación, sin otra circunstancia que permita concluir algo distinto, hace que el deudor desconozca —si la hay— la importancia que el acreedor le ha dado al tiempo de cumplimiento (lo que incluye la preservación de eventuales daños) o, desde otro punto de vista, que considere que el acreedor tolera el retraso (Planiol y Ripert, 1996, p. 616).

Trasladado este razonamiento al ordenamiento español, se entiende mejor que el artículo 1101 del CC prevea a la morosidad (en el sentido de mora debitoris) como el desencadenante de la responsabilidad por daños, si se lo interpreta coordinadamente con el artículo 1100 del CC. Este último artículo no solo establece la regla general de mora por interpelación (artículo 1100–I del CC), sino que, además, prevé que dicho requisito no será necesario: (i) cuando así lo pacten las partes o lo establezca la ley (artículo 1100–II.1 CC); o, (ii) cuando de la naturaleza y las circunstancias resulta que la designación del tiempo de cumplimiento era motivo determinante para contraer la obligación (artículo 1100–II.2 del CC), además del caso de mora en obligaciones recíprocas.

Así pues, coordinando los artículos 1100 y 1101 CC de modo sistemático, puede inferirse la siguiente regla: el deudor quedará sujeto a la indemnización de daños y perjuicios cuando, habiendo conocido por interpelación o de modo anticipado (por imperio de la ley, por haberlo pactado o por concluirse así de las circunstancias y la naturaleza de la obligación) que el cumplimiento en el tiempo previsto era significativo para el acreedor, hubiese incumplido temporalmente con su obligación por dolo o negligencia. Esta regla explica razonablemente que el artículo 1101 del CC prevea a la morosidad como supuesto de hecho a partir del cual surge la responsabilidad civil por los daños ocasionados al acreedor.

En virtud de lo expuesto, puede sostenerse que, como regla general, la demanda de indemnización por daños y perjuicios no constituye un remedio aplicable al “simple retraso”, sino únicamente al “retraso moratorio”.

Pese a todo lo anterior, es importante dar respuesta a una cuestión que aparenta ser mínima: ¿ha de eximirse de la responsabilidad por los daños producidos por un deudor, de forma “dolosa”, retrasándose en su obligación, bajo el alegato que el acreedor no le ha requerido el cumplimiento? A nuestro juicio, no. Aunque, en principio, el simple retraso no configura un incumplimiento eficaz en materia de daños y perjuicios, sí constituye una situación distinta aquella en la que se prueba que el deudor, aun sin un requerimiento de pago del acreedor (y sin existir mora automática) y conociendo de la importancia de la realización oportuna de la prestación, opta “conscientemente” por no cumplir sin importarle los eventuales perjuicios que le ocasionará al acreedor. Como se aprecia, el “dolo” al que nos referimos aquí es aquel en el que el deudor es consciente de que su comportamiento provoca o puede provocar un daño y no adopta las medidas necesarias exigidas por la buena fe para evitarlo (Díez–Picazo, 2008, p. 751). Por lo tanto, solo cuando se prueba que los daños ocasionados por el simple retraso son imputables a “dolo” del deudor, la indemnización por daños constituye un remedio a favor del acreedor.

En conclusión, el simple retraso, como regla general, no constituye un tipo de incumplimiento cuya estructura legitime al acreedor demandar los daños y perjuicios derivados de aquel. En ese caso, el acreedor ha de requerir el cumplimiento al deudor para, con ello, asegurar que el deudor conoce la relevancia del cumplimiento oportuno y, por ende, su importancia para no producir perjuicio alguno. La excepción a esta regla es el supuesto de simple retraso doloso, caso en el cual, si se prueba el dolo del deudor (entendido como la conciencia del deudor de que su comportamiento ocasiona o puede ocasionar daño sin hacer lo necesario para evitarlo), el acreedor podrá demandarle la indemnización de todos los perjuicios sufridos a causa del mero retraso en la realización de la prestación debida.

Ante un incumplimiento obligacional, como lo es el simple retraso, la primera medida de reacción que en el orden lógico ocurre es la acción dirigida a obtener el comportamiento omitido por el deudor. Prevista de forma implícita en los artículos 1096, 1098 y 1099 del CC, la “pretensión de cumplimiento” de la obligación es reconocida a favor del acreedor y consiste en el derecho a acudir ante la autoridad judicial con el fin de obtener la actuación de su derecho de crédito (Díez–Picazo, 2008, p. 775). Por su naturaleza, es una acción de condena y, por lo tanto, entraña la pretensión de que le sea impuesto al deudor, de modo coactivo, el comportamiento debido.

En el proceso que se inicia con la demanda de cumplimiento pueden distinguirse dos fases. La primera, meramente “declarativa”, en la que el acreedor solicita al juez el reconocimiento y la declaración de que aquel tiene un título obligacional en contra del deudor demandado. Obtenida la declaración, empieza la segunda fase de naturaleza “ejecutiva” (proceso ejecutivo), que tiene como finalidad la realización coactiva de la prestación debida por el deudor (Baraona, 1998, p. 259). Todo lo anterior, sin perjuicio de aquellos títulos extrajudiciales que pueden ejecutarse por propio mérito y sin necesidad de que exista una sentencia previa (artículo 517 de la LEC).

En este contexto, la lógica de una pretensión de cumplimiento exige que la prestación debida no haya sido realizada durante el tiempo en el que el “deber de cumplir era actual”, es decir, cuando el deudor se encuentra en la “necesidad” de realizar lo debido para no tener que afrontar las consecuencias jurídicas que de ello derivan. Como se ha sustentado en este trabajo, tal tiempo se genera a partir del “vencimiento”. Por el contrario, no puede entenderse como requisito un previo requerimiento al deudor para, solo entonces, entender que el acreedor tiene activa la facultad de pretender el cumplimiento de la obligación por vía judicial. En ese sentido, hay basto consenso en que la pretensión de cumplimiento tiene como fundamento la sola inejecución del deudor en el tiempo debido, sin que para ello sea necesario un previo requerimiento de pago por parte del acreedor (Sánchez, 1899, p. 86; Díez–Picazo, 2008, p. 775).

Para abundar en razones, existen algunos preceptos legales que determinan la posibilidad de ejecutar forzosamente la obligación a partir de su solo vencimiento. Así pues, para la ejecución de determinados “títulos ejecutivos extrajudiciales”, como los títulos al portador o nominativos y sus cupones, la LEC prevé al “vencimiento” como único requisito sustantivo (“que representen obligaciones vencidas”, según el tenor del artículo 517.2, inciso 6 de la LEC). Por lógica, lo mismo habrá de predicarse de las obligaciones representadas en escrituras públicas, pólizas de contratos mercantiles (con las formalidades legales correspondientes), y los certificados no caducados respecto de valores representados en anotaciones en cuenta (artículo 517.2, incisos 4, 5 y 7 de la LEC), en cuanto títulos ejecutivos de origen extrajudicial, aun cuando la ley no prevé expresamente que deban tratarse de obligaciones “vencidas”. En todo caso, no hay exigencia alguna de que, para considerar “vencidas” a las obligaciones representadas en estos títulos, deba el acreedor requerir el pago previamente al deudor.

En todo caso, ha de indicarse que la pretensión de cumplimiento no exige, para su ejercicio, que el incumplimiento (ni, por tanto, el simple retraso) sea imputable al deudor (Capilla, 1989, p. 79 y ss.). En efecto, la finalidad de esta pretensión es la obtención del comportamiento omitido de forma “específica, del mismo modo en que debió ser y no fue realizado por el deudor” (Díez–Picazo, 2008, p. 775). Por tal motivo, para intentar este remedio, basta acreditar el hecho del incumplimiento, sin que para ello sea necesario comprobar la imputación subjetiva al deudor (Carrasco, 1989, p. 397).

Por otro lado, la facultad de pretender el cumplimiento tendrá vigencia mientras la obligación subsista pese al incumplimiento. En sentido contrario, solo cuando la obligación primigenia se extinga, se extinguirá también la pretensión de cumplimiento como remedio disponible para el acreedor. En ese contexto, cabe hacer algunas precisiones con relación al llamado cumplimiento por equivalente en materia de simple retraso.

En efecto, los artículos 1182, 1183 y 1184 del CC prevén que, si la prestación debida deviene en imposible, la obligación pervive o no se extingue, salvo que el deudor demuestre que tal imposibilidad se debió a un caso fortuito o, desde otro punto de vista, por causa no imputable al deudor. Así pues, pese a la imposibilidad sobrevenida de la prestación, el ordenamiento establece que la obligación primigenia subsiste (perpetuatio obligationis) (Llamas, 2020, p. 235), aunque sustituida y representada por una suma de dinero equivalente (Badosa, 1987, p. 888). Esta es la figura denominada “cumplimiento por equivalente” o aestimatio rei. Esto explica que, entre la pretensión de cumplimiento y el cumplimiento por equivalente, existe una misma causa (la obligación primigenia) y un mismo fin (la satisfacción del interés del acreedor), distinguiéndose ambos remedios, por tanto, de la indemnización por daños (Yzquierdo, 2001, p. 118 y ss.). Sin embargo, lo anterior también explica que el “cumplimiento por equivalente” es un remedio incompatible con el supuesto de “simple retraso”.

Y es que, como se ha explicado en líneas anteriores, es elemento definitorio del retraso la “posibilidad” de satisfacción posterior in natura del acreedor. Es precisamente este elemento lo que determina que el retraso constituya un tipo de “incumplimiento temporal”. En esa línea, si el cumplimiento por equivalente es un medio de defensa del crédito que se activa precisamente cuando la prestación debida se ha hecho imposible (por inviabilidad fáctica o por frustración del interés del acreedor), tal circunstancia se contrapone radicalmente con un retraso en el “cumplimiento de la obligación”. Por ese motivo, puede sostenerse que, aunque la aestimatio rei y la pretensión de cumplimiento tienen un mismo fundamento y una misma finalidad, solo el segundo de los remedios mencionados resulta aplicable a un caso de simple retraso. Por el contrario, a causa del supuesto de hecho que le da eficacia, el cumplimiento por equivalente (de modo similar a la resolución contractual), no es un medio de defensa disponible para el incumplimiento temporal referido.

En conclusión, el “simple retraso”, en tanto genuino incumplimiento obligacional verificado con la ausencia de cumplimiento en el tiempo debido (vencimiento), genera por sí mismo en el acreedor la facultad de pretender el cumplimiento, como medio de defensa del derecho de crédito.

Se ha dicho que el “simple retraso” no es un tipo de contravención obligacional compatible con la resolución contractual, por cuanto este remedio implica el acaecimiento de un incumplimiento esencial que, como tal, resulta ser definitivo. Sin embargo, sí existe un medio de defensa que, aunque relacionado estrechamente con la resolución, puede ser ejercitado frente a un retraso: la concesión de un plazo suplementario de cumplimiento o Nachfrist^⁶.

Y es que, el retraso, con base en la definición que aquí se ha desarrollado, supone una situación en la que, pese al incumplimiento inicial, “aún es factible, aunque sea incierta, una futura realización de la prestación debida”. Bajo este razonamiento, ha de entenderse que el retraso (simple o moratorio) constituye un incumplimiento no esencial o no grave que, por lo tanto, no justifica acudir al remedio resolutorio (Herrada, 2017, pp. 45–49).

Ahora bien, siguiendo a Díez–Picazo (2005, p. 97), el derecho comparado admite que “cuando los incumplimientos no son esenciales, debe permitirse al deudor la posibilidad de subsanar el incumplimiento, cumpliendo, aunque sea tardíamente”. Así pues, en el artículo 1226–I y –II del CC francés, se prevé la posibilidad de interpelar al deudor para que cumpla en un plazo razonable, transcurrido el cual, sin éxito, el acreedor “tendrá derecho a resolver el contrato”. Esta facultad de concesión se recoge también en Alemania (§323–I BGB) e Italia (artículo 1454–I del CC italiano). Asimismo, esta idea del plazo adicional otorgado por el acreedor a favor del deudor está recogida en algunos instrumentos internacionales como los artículos 47.1 y 63.1 de la Convención de Viena sobre Compraventa internacional de mercaderías. En todos estos preceptos, la idea principal es que en todo “incumplimiento no esencial” (como lo es el simple retraso), puede admitirse la posibilidad de otorgar al deudor un “periodo adicional de cumplimiento” tras el cual podrá acudirse al remedio resolutorio si este hubiera transcurrido sin cumplimiento alguno.

¿Puede aplicarse este mecanismo en el ordenamiento español, aun cuando no está regulado expresamente? El tenor del artículo 1124–III del CC podría hacer pensar en la necesidad de la vía judicial, cuando hace recaer en el juez la facultad de “decretar la resolución que se reclame”. Sin embargo, en opinión de Álvarez (1991, p. 99), es posible que la resolución contractual opere ipso iure, “en virtud de una declaración de voluntad del acreedor por la que notifica al deudor su resolución de dar por resuelto el contrato, si no cumple su obligación en el plazo que discrecionalmente le fija [énfasis agregado], de tal modo que, si este transcurre en vano, la resolución tendrá lugar al expirar ese plazo [énfasis agregado]. En ese sentido también se ha pronunciado la jurisprudencia española. La sentencia del Tribunal Supremo del 20 de junio de 1980 (RJ1980/2412) indica que, aunque era reiterada la doctrina jurisprudencial de que la resolución solo podía lograrse por vía judicial, “ello no quiere decir que planteada ante ellos [los tribunales] y reconocida la situación de incumplimiento alegada, no pueda producir su normal efecto al tiempo en que se ejercitó y llevó a cabo extrajudicialmente por el cumplidor, y en consecuencia para que a partir de entonces y con alcance retroactivo cesen sus efectos” [énfasis agregado].

En nuestra opinión, se trata de una alternativa admisible en el ordenamiento español, sustentada en que:

i) la autonomía de la voluntad por la cual el acreedor, si así lo quiere, puede conceder al deudor el plazo adicional que crea conveniente, considerándose que es su interés el que está en juego en la ejecución de la prestación; y que

ii) el acreedor está legitimado por el artículo 1124 del CC a resolver el contrato (en ello radica el carácter de “facultad”) si ha cumplido o está dispuesto a cumplir, y si además ha sufrido un incumplimiento que tras el transcurso del plazo adicional en vano se convierte en un “incumplimiento esencial o definitivo”.

i) Cuando el incumplimiento sufrido “ha frustrado el interés contractual del acreedor”, podrá notificar al deudor su decisión de dar por resuelto el contrato.

ii) Cuando el incumplimiento sufrido por el acreedor “no sea esencial”, es decir, no frustre aún la finalidad perseguida en el contrato, este podrá otorgar un plazo adicional de cumplimiento al deudor, transcurrido el cual, sin éxito, deberá ejercitarse la facultad resolutoria.

iii) En caso de discusión sobre el remedio resolutorio aplicado, los tribunales deberán intervenir para establecer si la resolución llevada a cabo estaba bien o mal hecha, discerniendo sus consecuencias.

En conclusión, la concesión de un plazo suplementario de cumplimiento constituye un remedio ejercitable frente a simple retraso, por cuanto se trata de un tipo de incumplimiento que deja posibilidades de una futura realización de la prestación. El Nachfrist, en ese contexto, supone un medio de defensa conveniente para aquel acreedor que, afectado por un incumplimiento no esencial o no grave, pretende liberarse del vínculo contractual en un tiempo relativamente breve (aunque razonable en virtud de la mayor o menor complejidad de la prestación debida); tiempo transcurrido el cual, sin que el deudor cumpla, se ha de entender, jurídicamente, que el “incumplimiento temporal” en que consiste el retraso ha pasado a ser un “incumplimiento definitivo”, justificándose así la resolución del contrato.

Aunque suene a una verdad de Perogrullo, también constituye un remedio de defensa del derecho de crédito frente a un simple retraso la constitución en mora del deudor. Y es que, como se ha entendido de forma unánime, la situación de mora debitoris requiere que el incumplimiento del deudor no sea definitivo sino temporal, esto es, que se trate de uno en el que subsistan las posibilidades de cumplimiento futuro in natura.

Bajo esa idea, la constitución en mora del deudor supone un medio de defensa del crédito, por cuanto genera fundamentalmente dos efectos:

ii) La responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados al acreedor con el retraso en el cumplimiento

Así pues, como bien comenta Baraona (1998, p. 322), “la interpelación moratoria beneficia al acreedor en cuanto logra una mejor protección de su crédito y, por ello, en esta dimensión tiene como consecuencia que el deudor se ve agravado en su responsabilidad”.

1. El retraso se define como la ausencia de cumplimiento en el tiempo debido en la que pervive, aunque sea incierta, la posibilidad de realizar la prestación de forma tardía (esto es, ha de tratarse de un “incumplimiento temporal”, en contraste con los “incumplimientos definitivos”). Así pues, los elementos configuradores del retraso son: (i) la llegada del tiempo de debido cumplimiento; (ii) la ausencia de cumplimiento; (ii) la ausencia de cumplimiento; (iii) la posibilidad de futuro cumplimiento in natura; y, (iv) la incertidumbre en el cumplimiento posterior.

2. El retraso, así definido, configura un genuino incumplimiento obligacional, ya que implica una inejecución o ejecución inexacta de la prestación, lo que trae como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor y con ella, una lesión a su derecho de crédito.

3. El retraso, como tal, despliega verdaderos efectos jurídicos sin que para ello sea necesaria la constitución en mora del deudor (primordialmente medios de defensa del crédito: la pretensión de cumplimiento, la concesión de un plazo suplementario de cumplimiento (Nachfrist) y la propia constitución en mora). Y, aunque en este trabajo se defiende que el simple retraso sin mora no es suficiente para generar efecto indemnizatorio (salvo en el caso de retraso doloso), lo que es definitivo es que la relevancia jurídica de un tipo de incumplimiento obligacional no puede ser reducida a tal efecto.

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1 Señala Domínguez (1992) que “los autores estudian sobre todo las consecuencias que produce un cumplimiento retrasado, cuando este es todavía posible, y especialmente las situaciones que aparecen tras el vencimiento de la obligación cuando el deudor no observa la conducta debida” (p. 21).

2 Con base en la idea de Heck, el derecho mercantil existe para dar respuesta a las exigencias de un tráfico reiterado por la repetición en serie de unos mismos actos o tráfico en masa. Es esa “actividad” (entendida como “serie de actos”), la que justifica una regulación especial (Olivencia, 2013, p. 62).

3 Véanse las sentencias del Tribunal Supremo español de 14 de junio de 1989 (RJ 1989/4632), de 22 de mayo de 1991 (RJ 1991/3783). En particular, la sentencia de 30 de abril de 1994 (RJ 1994/2949) indica que “el simple retraso en la iniciación de la obra y la lentitud en la realización de las mismas, no supone que haya un verdadero y propio incumplimiento”.

4 Artículo 1101 del CC español: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas”.

5 También así, Baudry–Lacantinerie y Barde (1905, p. 495) y Planiol y Ripert (1996, p. 616).

6 Denominación originaria del ordenamiento alemán (San Miguel, 2004, p. 209).