	Perspectiva constitucional del periodo
Por:
	de prueba en el contrato de trabajo
Ferm�n Gallego Moya*
	indefinido de apoyo a los emprendedores

Resumen

Una de las reformas legislativas m�s significativas en materia laboral del �ltimo lustro en Espa�a ha sido la creaci�n de una nueva modalidad de contrato de trabajo indefinido, de apoyo a los emprendedores (art. 4.3 de la Ley 3/2012), cuya principal caracter�stica es la fijaci�n de un periodo de prueba con una duraci�n �nica e inmodificable de un a�o, sin relaci�n alguna con la categor�a profesional o cometido desempe�ado por los destinatarios de la norma. Ante la creciente pol�mica doctrinal y pronunciamientos judiciales dispares frente a una figura que, aparentemente, se aparta de la finalidad propia del periodo de prueba com�n, se hac�a necesario un pronunciamiento urgente por parte del Tribunal Constitucional, que se ha producido a trav�s de tres importantes sentencias, que validan la reforma y apuntan a la verificaci�n de la viabilidad econ�mica del puesto de trabajo como �nuevo� fundamento del periodo de prueba en este contrato. Dedicamos nuestro comentario al an�lisis de la �ltima de estas Sentencias con las que, definitivamente, se cierra la cuesti�n, al menos, en el marco de nuestras fronteras. Ocurre, sin embargo, que dentro del Alto Tribunal existen tambi�n pronunciamientos, por ahora minoritarios, contrarios a la constitucionalidad de la norma, as� como una corriente judicial que postula la inaplicaci�n de la citada norma en atenci�n a preceptos internacionales y de derecho comunitario, por lo que, sin duda, estamos ante una cuesti�n abierta.

Palabras clave: Contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, periodo de prueba, control de constitucionalidad, viabilidad econ�mica.

Abstract

One of the most significant legislative reforms in labour the last five years in Spain has been the creation of a new type of a permanent contract that supports the entrepre-neurs (art. 4.3 of Law 3/2012), whose main feature is the attachment of a trial period, with an unchangeable and a short duration of one year, with no relation whatsoever of the professional category or task performed by the recipients of the regulation. With the growing doctrinal controversy and distinctive judicial pronouncements against a figure that, seemingly, diverges from that very purpose of the trial period, an urgent

* Abogado. Profesor del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por Univer-sidad de Murcia. Email: fermingallegomoya@gmail.com.

REVISTA DE DERECHO

Volumen 16

2015

ruling was made necessary by the Constitutional Court, which has occurred through three important judgments, that validates the reform and aims for the verification of the economic viability of the job as a �new� foundation of the trial period in this contract. We dedicate our commentary to the analysis of the last of these judgments, with which, finally, the question is closed, at least within our borders/limits. It hap-pens, however, that in the High Court rulings also exist, for now minority, opposite to the constitutionality of the regulation, as well as a judicial power that postulates the derogation from that norm, in response to international precepts and to Community law, so, no doubt, this is an open question.

Keywords: The permanent contract to support entrepreneurs, probation, control of constitutionality, economic feasibility.

Sumario

1. Coordenadas del tema planteado. 2. El (sencillo) supuesto de hecho. 3. Regulaci�n legal y justifica-ci�n de una nueva modalidad contractual caracterizada por un periodo de prueba fijo y �nico de un a�o. 4. Antecedente constitucional que �condicionar� la revoluci�n. La STC 119/2014, de 16 de julio (el periodo de prueba de un a�o no vulnera precepto constitucional alguno). 5. La STC 8/2015, de

22 de enero, insiste en la valoraci�n empresarial de la �viabilidad econ�mica� del contrato como nueva funci�n del periodo de prueba. 6. La STC 140/2015, de 22 de junio. Confirmaci�n de la �reconducci�n del periodo de prueba�. 6.1. Planteamiento de la cuesti�n de inconstitucionalidad. 6.2. Posici�n de la abogac�a del Estado. 6.3. Postura favorable del Fiscal General del Estado, por incuestionable vulne-raci�n de la igualdad. 6.4. Confirmaci�n (inevitable) de la constitucionalidad de la norma. 6.5. Voto particular. 7. Conclusiones. 8. Bibliograf�a.

1. Coordenadas del tema planteado

El contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores contempla, con car�cter imperativo, su sometimiento durante un a�o y en todo caso a un periodo de prueba, regla que excede sobradamente la regulaci�n ordinaria del art�culo 14 de et. De la constitucionalidad del art�culo 4.3 de la Ley 3/2012 que lo establece depender� la estabilidad en el empleo de quienes, durante tan largo plazo, vean extinguido su contrato por la v�a del desistimiento empresarial. Los pronunciamientos judiciales en la materia se han mostrado vacilantes hasta que, en el �mbito interno, el Tribunal Constitucional (tc) ha dictado las Sentencias 119/2014 y 19/2015 confirmando la constitucionalidad de la norma, resoluciones que se completan, ahora, con la Sen-tencia 140/2015, que ocupa nuestro comentario y que termina de perfilar la �postura� constitucional ante la validez de tan cuestionado periodo de prueba.

De esta Sentencia, que viene a resolver la cuesti�n de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia del Pa�s Vasco, a trav�s de Auto de 21 de enero de 2014, pocas sorpresas se esperaban; no obstante, esta merece un �comentario,

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siquiera con el pretexto de dar cuenta de la postura del Fiscal General del Estado, favorable a la estimaci�n de la cuesti�n planteada por el �rgano jurisdiccional vasco, y que fue destacada por los propios Magistrados de Sala que, discrepantes con el criterio mayoritario, formularon Voto Particular.

2. El (sencillo) supuesto de hecho

Los antecedentes f�cticos y procesales de la resoluci�n analizada son simples: una trabajadora es contratada el 18 de junio de 2012, bajo la modalidad indefinida de apoyo a los emprendedores regulada en el art�culo 4.3 de Ley 3/2012, viendo resuelta su relaci�n laboral en fecha 13 de febrero de 2013, mediante desistimiento empresarial por no haber superado el periodo de prueba, decisi�n que, previo intento conciliatorio, da origen al procedimiento judicial en el que se postula la nulidad o subsidiaria declaraci�n de improcedencia de lo que considera ha sido un despido, siendo desestimada su pretensi�n por el Juzgado de lo Social 6 de Bilbao, que entiende v�lido el cese mediante desistimiento comunicado dentro del a�o que, en todo caso, ha establecido el legislador como periodo de prueba en esta modalidad contractual.

3. Regulaci�n legal y justificaci�n de una nueva modalidad contractual caracterizada por un periodo de prueba fijo y �nico de un a�o

Justific�ndose, al menos formalmente, en la actual coyuntura pol�tica y eco-n�mica y responsabilizando, sin disimulos, al derecho del trabajo tradicional, de las debilidades actuales de nuestro mercado de trabajo (con una insostenible tasa de desempleo y un alto d�ficit de competitividad y productividad en nuestras empresas), los gobiernos de turno vienen aprobando, en los �ltimos a�os, sucesivas reformas legis-lativas que, no siempre con buena t�cnica, afectan de manera directa a instituciones esenciales de esta rama del Derecho.1

La m�s importante, innegablemente, de los �ltimos lustros, es la acometida por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del

1 Puede verse Igartua Mir�, Mar�a Teresa (2014, diciembre). �Cr�tica a un nuevo Derecho del

Trabajo al servicio de la flexibilidad y subordinado al crecimiento, la competitividad y el em-pleo�. En Revista Derecho Social y Empresa 2, p.116, para quien las medidas adoptadas a partir de la reforma laboral de 2012 muestran un clar�simo giro dado al derecho del trabajo, mediante decisiones de corte m�s bien pol�tico que han convertido un derecho �equilibrador y tutelador� de los intereses de la clase trabajadora en un derecho �dominado por grandes desequilibrios� (desde el derecho del trabajo hasta el derecho del empleo o del pseudoempleo), donde los valores en alza son la empresa, la competitividad, el crecimiento y el empleo, institucionaliz�ndose una lamentable precariedad laboral (nuevo orden jur�dico laboral), admitida por los Gobiernos, en la que la nueva clase social de �trabajadores pobres�, se ve desprovista de determinados derechos conquistados en los �ltimos treinta a�os.

mercado laboral (inicio de la gran Reforma Laboral), que, entre las medidas instauradas, dio a luz al denominado �contrato de trabajo de duraci�n indefinida de apoyo a los emprendedores�, novedosa modalidad contractual (calificada por la mayor�a de autores como medida �estrella�) que se mantendr�a, con id�ntico nombre, en la definitiva Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.2

En concreto, el art�culo 4 de la Ley 3/2012 establece una nueva modalidad de contrato, dirigida a un colectivo empresarial al que denomina �emprendedores�,3 cuya finalidad declarada es mejorar las tasas de contrataci�n indefinida en empresas con plantilla inferior a 50 trabajadores (la mayor�a de nuestro tejido empresarial, como se ha dicho),4 a trav�s de un contrato de trabajo indefinido, formalizado por escrito, a jornada completa o parcial, que ofrece una serie de est�mulos econ�micos (bonificaciones fiscales y rebaja de cuotas sociales) pero, sobre todo, la ventaja para el empleador (ap. 3 del art. 4) de poder prescindir libremente, y sin coste, de los traba-jadores as� contratados durante el primer a�o de vigencia del contrato (es cierto que con p�rdida de las correspondientes ayudas en caso de haberlas solicitado). Se exige, asimismo, para la formalizaci�n del contrato, que estas empresas no hayan adoptado en los seis meses anteriores a su celebraci�n, decisiones extintivas declaradas judicial-mente como improcedentes, relativas a puestos de trabajo del mismo grupo profesional y ubicados en el mismo centro de trabajo, que ocupar� el nuevo trabajador. Como fomento de esta modalidad contractual se prev� una serie de incentivos econ�micos para el empresario, cuya consolidaci�n exige la permanencia del trabajador durante al menos tres a�os, as� como la posibilidad, para el trabajador, de compatibilizar parte del importe de la prestaci�n por desempleo que viniera percibiendo (25%) con el salario devengado en el nuevo contrato.

2 El contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, para servir de instrumento para el fomento del empleo, seg�n reza la exposici�n de motivos del rdl, introduc�a importantes novedades con respecto al r�gimen com�n: a) la primera, establecer una limitaci�n subjetiva: solamente podr� ser concertado por empresas que tengan menos de 50 trabajadores en el momento de producirse la contrataci�n, si bien de poca trascendencia, dado que estas representan m�s del 99% de las empre-sas espa�olas; b) en segundo lugar, se exig�a que este contrato se celebrara a tiempo completo, pero dicho l�mite desapareci� a ra�z de la reforma operada en este contrato por el rdl 16/2013, de 20 de diciembre de 2013; c) finalmente, y esta es quiz�s, la aut�ntica novedad, se estableci� un periodo de prueba cuya duraci�n, �en todo caso� habr�a de ser un a�o, sin posibilidad (en principio) de

alteraci�n por v�a contractual o convencional.

3 �Emprendedores�, seg�n el Diccionario de la rae, son quienes �emprende(n) con resoluci�n accio-nes o empresas innovadoras�.

4 No se entiende bien que se recurra al n�mero de 50 trabajadores para marcar las diferencias entre quienes son �emprendedores� y quienes no lo son a los efectos de esta ley, pero, en todo caso, una empresa con una plantilla cercana a los 50 trabajadores parece exteriorizar una consistencia que, en mi opini�n, no precisa de una incentivaci�n al empleo por la v�a de un contrato que priva du-rante un a�o de estabilidad laboral a los trabajadores contratados.

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Lo m�s caracter�stico del contrato es el �reclamo� que supone facilitar su extin-ci�n sin preaviso ni coste indemnizatorio durante el primer a�o de vigencia.5 Duraci�n de un a�o que, es palmario, supera la que, con car�cter general, y en defecto de convenio colectivo, establece el art�culo 14 del Estatuto de los Trabajadores: seis meses para t�cnicos titulados y dos meses (ampliable a tres, en empresas de menos de 25 trabajadores) para los dem�s trabajadores; junto a su duraci�n, destaca igualmente el no establecimiento de reglas que diferencien a los trabajadores seg�n su titulaci�n, capacitaci�n o nivel formativo, aplic�ndose por igual, a todos, el mismo periodo de prueba.

En coherencia con el expresamente admitido prop�sito de generaci�n de em-pleo estable y superador de la cr�tica coyuntura existente en la fecha de promulgaci�n de la Ley, su Disposici�n transitoria 9� establece una �tambi�n novedosa� regla de vigencia, vinculada a la superaci�n de determinados umbrales de desempleo. En efecto, los contratos indefinidos de apoyo a emprendedores podr�n utilizarse �hasta que la tasa de desempleo en nuestro pa�s se sit�e por debajo del 15 por ciento�.6 Este car�cter de vigencia �a extinguir� es lo que, por otra parte, justificar�a la no inclusi�n de la nueva figura contractual en el articulado del Estatuto de los Trabajadores.7

Sin duda, el rasgo m�s identificativo y controvertido del nuevo contrato es el establecimiento, en el mismo, de un periodo de prueba de un a�o de duraci�n en todo caso. En efecto, el art�culo 4 Ley 3/2012, tras indicar que, con car�cter general, el r�gimen jur�dico de este nuevo contrato ser� el com�n, viene a precisar que �con la �nica excepci�n de la duraci�n del periodo de prueba a que se refiere el Estatuto de los Trabajadores, que ser� de un a�o en todo caso�. Con car�cter general, pues, el periodo de prueba aqu� instituido se ajustar� a las previsiones del art�culo 14 de et, salvo en lo atinente a la duraci�n, si bien esta �ltima no nos parece una nota menor,

5 En ese sentido, Fern�ndez M�rquez, �scar (2014). El periodo de prueba en el contrato de trabajo. Valencia: Tirant Lo Blanch, p. 95, para quien las particularidades del periodo de prueba en el contrato indefinido de apoyo a emprendedores no son accidentales, sino �sustanciales�, pues la funcionalidad de prospecci�n, propia del periodo de prueba, puede haber cedido a favor de una uti-lidad netamente distinta de promoci�n o fomento del inter�s de la empresa por la contrataci�n del trabajador mediante la instrumentalizaci�n del periodo de prueba como una suerte de �franquicia de despido� �v�a libre para la extinci�n del contrato� durante todo el primer a�o de vigencia de

este nuevo contrato.

6 Se echa en falta, quiz�s, que esta regla de vigencia limitada no se haya aplicado, igualmente, a otras disposiciones restrictivas de derechos para los trabajadores (v�ase la rebaja de la indemnizaci�n por despido o la supresi�n de los salarios de tramitaci�n en los supuestos de improcedencia, salvo las excepciones legales), disposiciones que, tradicionalmente arraigadas en nuestro ordenamiento, han sido abiertamente minoradas con el �nico pretexto de fomentar la creaci�n de empleo, debiendo asistirles, pues, la misma identidad de raz�n, en cuanto a su vigencia limitada al mantenimiento de

la actual coyuntura de empleo.

7 Como indica Fern�ndez M�rquez, �scar (2014: 99), las notas de �extrasistematicidad� y �co-yunturalidad� de la regulaci�n del contrato de apoyo a emprendedores, estrechamente conec-tadas entre s�, dan cuenta de la singularidad que adquiere el periodo de prueba en el contexto de esta figura contractual.

en la medida en que la misma podr�a estar propiciando una finalidad del periodo de prueba distinta a la que, en su esencia, ha venido representada, tradicionalmente, por la necesidad de desarrollar las experiencias propias del contrato de trabajo en la verificaci�n de las cualidades y aptitudes profesionales del trabajador.

De manera que el establecimiento, con car�cter imperativo, de una duraci�n fija de un a�o para este periodo de prueba (que, adem�s, no admitir�a reducciones por la negociaci�n colectiva ni la voluntad de las partes contratantes) se apartar�a claramente de esa finalidad t�pica y justificativa de la instituci�n.8 Y es, en efecto, la duraci�n del periodo de prueba, sorprendente por su extensi�n, por su desconexi�n de las caracter�sticas de la actividad y puesto contratado y, en fin, por su alejamiento de la propia esencia jur�dica del �cl�sico� periodo de prueba, lo que mayores cr�ticas doctrinales ha desatado, siendo lugar com�n entre los estudiosos del derecho laboral la sospecha de que, pese a la denominaci�n de contrato �indefinido�, la figura analizada torna, en realidad, en un contrato temporal sin necesidad de causa, cuya finalizaci�n, libre y no sujeta a indemnizaci�n alguna, depende de la mera voluntad de un empre-sario que, en estas condiciones, se encontrar� tentado a la resoluci�n ante tempus.9 Las �bondades� de la norma parecen tener m�s que ver, por tanto, con su aparente finalidad (la de fomentar la creaci�n de empleo) que con el acierto, en t�rminos ju-r�dicos, del periodo de prueba instituido.10 Y es que, dif�cilmente podemos encajar la imposici�n, en todo caso, y sin mecanismos de causalizaci�n, de un periodo de prueba de un a�o de duraci�n, en el puzle de una instituci�n que, precisamente, modula (y justifica) su diferenciada duraci�n en motivos tales como el tipo de actividad, la complejidad de la tarea contratada o el perfil del empleado.

8 Finalidad at�pica a la que, como luego se indicar�, se le han ido �sumando� otras como la compro-

baci�n de la viabilidad econ�mica del puesto de trabajo contratado.

9 No obstante ser este �riesgo� uno de los m�s advertidos, no tenemos datos significativos que permitan establecer qu� proporci�n de contratos de apoyo a emprendedores se han extinguido durante el primer a�o del periodo de prueba. Al respecto, el Servicio P�blico de Empleo (seg�n informaci�n extra�da del trabajo elaborado por Mart�n Hern�ndez, Mar�a Luisa [2015, enero].

�El contrato de apoyo a emprendedores. Las continuas dudas sobre la conformidad de la configu-raci�n jur�dica del contrato de duraci�n indefinida de apoyo a los emprendedores a los vigentes principios b�sicos del Derecho del Trabajo�. En Revista Espa�ola de Derecho del Trabajo 172), p. 274, habr�a ofrecido los siguientes datos estad�sticos sobre n�mero de contratos indefinidos de apoyo a emprendedores suscritos: en 2012, 77.260; en 2013, 77.974; y en 2014, 98.661. No

contamos, sin embargo, con una estad�stica de los contratos que habr�an sido extinguidos antes del vencimiento del citado periodo de prueba.

10 As�, seg�n Beltr�n de Heredia Ruiz, Ignasi (2013, enero-marzo). �Contrato indefinido de apoyo a los emprendedores: argumentos para la inconstitucionalidad del periodo de prueba�. En Revista Espa�ola de Derecho del Trabajo 158. Civitas, p. 202, la previsi�n de un periodo de prueba de un a�o para los contratos de apoyo a emprendedores, no solo supone una ruptura con los dos procesos que hist�ricamente ha experimentado el derecho del trabajo (el de reducir a la m�nima expresi�n el �mbito de aplicaci�n del desistimiento empresarial �al ser este un supuesto de ineficacia contrac-tual� y el concebir de manera cada vez m�s restrictiva los motivos resolutorios) sino que, adem�s, tensiona los contornos conceptuales de esta instituci�n.

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Ahora bien, al haber decidido el legislador la �integraci�n� de esta posibilidad de desistimiento libre durante un a�o, en la instituci�n del periodo de prueba, ha venido a aceptar que el grueso de reglas inherentes a la instituci�n, salvo su duraci�n, son plenamente aplicables a estos contratos de apoyo a emprendedores. Es cierto que legalmente no habr�a sido sencillo incluir en la configuraci�n de un contrato indefinido una disposici�n que permitiese el despido libre durante un determinado l�mite tem-poral; por lo que presumimos que esa dificultad de encaje legal es la que ha obligado a �forzar� los l�mites del periodo de prueba, que pueden haberse �desnaturalizado� en el contrato de apoyo a emprendedores.11 Y as�, si se ha optado por denominar como periodo de prueba al tiempo que transcurre, en todo caso, desde la suscripci�n del contrato hasta el cumplimiento de un a�o de duraci�n, hay que afirmar que, durante el mismo, trabajador y empresario han de quedar afectados por las reglas que en el art�culo 14 del Estatuto de los Trabajadores configuran su r�gimen jur�dico.

En estas circunstancias, como era previsible, nuestros Tribunales ordinarios han mantenido criterio dispar;12 por lo que resultaba de capital importancia que nuestro Tribunal Constitucional se pronunciase sobre la validez de esta norma, desde la perspectiva de su �legalidad constitucional�, algo que ha hecho mediante las tres resoluciones citadas al comienzo y que son objeto de este comentario.

4. Antecedente constitucional que �condicionar�� la resoluci�n. La STC 119/2014, de 16 de julio (el periodo de prueba de un a�o no vulnera precepto constitucional alguno)

La primera de estas Sentencias fue la stc 119/2014, 16 de julio de 2014 (rtc 2014/119), en la que, reunida la Sala en Pleno,13 vino a resolver el recurso de in-constitucionalidad que, con fecha 5 de octubre de 2012, presentara el Parlamento de

11 De este modo, si teleol�gicamente no puede entenderse como periodo de prueba, autom�ticamente debe calificarse simplemente como un �periodo habilitado para el desistimiento� (Beltr�n, 2013: 212).

12 Una atinada s�ntesis de cu�les han sido las posturas judiciales frente al problema, es la realizada por Mart�n (2015: 274) al indicar que dos son las opciones que se han acogido: la primera, aceptar la legalidad y aplicar sin discusi�n el art�culo 4.3, de manera que cualquier extinci�n del contrato durante el primer a�o de vigencia de su periodo de prueba es v�lida, sin necesidad de cumplir requisitos adicionales, salvo que se aprecie vulneraci�n de derechos fundamentales; la segunda, cuestionar la conformidad del mencionado art�culo con las normas superiores internas (la Cons-tituci�n), o externas, bien de derecho internacional bien comunitarias; dentro de esta segunda opci�n, los �rganos jurisdiccionales han seguido, a su vez, tres v�as: 1) la suspensi�n del procedi-miento y el planteamiento de cuesti�n de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional; 2) el planteamiento de cuesti�n prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Uni�n Europea, previa suspensi�n, igualmente, del procedimiento; y 3) aplicar directamente las normas de derecho comu-nitario, en virtud del principio de primac�a aplicativa de este, entendiendo que la regla contenida en el art�culo 4.3 es contraria al mismo.

13 La Sentencia fue objeto de un contundente Voto Particular del Magistrado F. Vald�s Dal-R� al que se adhieren sus compa�eros de Sala, A. As�a Batarrita y L. Ortega �lvarez.

Navarra frente a los art�culos 4 y 14. Uno y Tres de la Ley 3/2012, por vulneraci�n de los art�culos 35.1, 37.1, 24.1 y 14 de ce. El Alto Tribunal confirma la constitucionalidad del periodo de prueba de un a�o, negando la vulneraci�n de los preceptos citados, para lo que realiza diversas consideraciones:

a) Con respecto a la pretendida vulneraci�n del art�culo 35.1. merecen ser destacados los siguientes argumentos del Tribunal:

� El derecho al trabajo reconocido en el art�culo 35.1 de ce no es absoluto ni incondicional, sino que puede quedar sujeto a limitaciones justificadas en atenci�n a la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionales dignos de tutela, entre otros, la libertad de empresa y el mandato a los poderes p�blicos de garantizar y proteger su ejercicio y la defensa de la productividad, lo que, como exigencia derivada del art�culo 38 de ce puede legitimar el reconocimiento legal en favor del empresario de determinadas facultades de extin-ci�n del contrato de trabajo integradas en sus poderes de gesti�n de la empresa, incluida la de desistimiento del contrato durante su periodo de prueba, peculiaridad que se encuentra en sinton�a con lo dispuesto en el Convenio 158 oit que en su art�culo 2.2 autoriza a los Estados a excluir las garant�as establecidas en dicho Convenio respecto a �los trabajadores que efect�en un periodo de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido�, con el requisito de que �en uno u otro caso la duraci�n se haya fijado de antemano y sea razonable�.

� Debe tomarse en consideraci�n el mandato que el art�culo 40.1 de ce dirige a los poderes p�blicos para llevar a cabo �una pol�tica orientada al pleno empleo�; objetivo que, conforme a nuestra doctrina constitucional, configura la dimensi�n colectiva del derecho al trabajo y cuya atenci�n puede legitimar limitaciones en la ya referida vertiente individual de este derecho, de manera que una determinada restricci�n al derecho individual al trabajo ser�a constitucional siempre que con ella se asegurase la finalidad perseguida por la pol�tica de empleo.

� No obstante, las posibles restricciones al art�culo 35.1 de ce, adem�s de precisar una justificaci�n leg�tima, �no pueden ser absolutas� ni obstruir el derecho fundamental m�s all� de lo razonable�, debiendo en todo caso �ser proporcionadas al fin perseguido con ellas�, de manera que ha de valorarse si la vulneraci�n del art�culo 35.1 de ce que los recurrentes imputan al art�culo 4.3 de la Ley 3/2012, encuentra justi-ficaci�n razonable y proporcionada, en atenci�n a la preservaci�n de otros derechos y bienes constitucionales. Y en este �mbito, el objeto y finalidad de la espec�fica regulaci�n considerada es, de conformi-

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dad con el pre�mbulo y el art�culo 4.1 de la Ley 3/2012, el fomento de la contrataci�n indefinida y de la creaci�n de empleo estable por empresas de menos de cincuenta trabajadores, al tiempo que se potencia la iniciativa empresarial; medida que adem�s es coyuntural, al vincularse a una concreta situaci�n del mercado de trabajo de muy elevado desempleo y que, sin duda, conecta con el deber de los poderes p�blicos de realizar una pol�tica orientada al pleno empleo (art. 40.1 ce). En este contexto, la cuestionada duraci�n del periodo de prueba previsto en este tipo de contratos puede interpretarse como un instrumento adicional de incentivaci�n de la creaci�n de empleo, al disponer el empresario de un periodo de tiempo, superior en principio al previsto con car�cter com�n, durante el que poder constatar no solo la aptitud y capacidad del trabajador contratado, sino tambi�n la sostenibilidad econ�mica del nuevo puesto de trabajo creado, contribuyendo a la necesidad empresarial de determinar, en un contexto de crisis como el actual, si el puesto de trabajo es viable econ�micamente y, por tanto, sostenible.

� Las anteriores finalidades encuentran relaci�n, seg�n indica el Pleno del Tribunal, con la interpretaci�n efectuada por la oit sobre la pre-visi�n del art�culo 2.2 del Convenio 158, que excluye de las garant�as del Convenio a los trabajadores a prueba, cuyo l�mite de duraci�n no debe ser �excesivamente largo�.

� Destaca tambi�n el Tribunal c�mo la facultad de desistimiento queda sujeta a importantes limitaciones o condiciones legales, algunas de las cuales se traducen en paralelas garant�as en favor de los trabajadores y del empleo, tales como establecer cautelas dirigidas a disuadir a los empresarios de ejercer la facultad de desistimiento antes de que trans-curra el periodo de prueba de un a�o (obligaci�n de no alterar el nivel de empleo durante al menos un a�o desde la celebraci�n del contrato y mantener en el empleo al propio trabajador contratado durante al menos tres a�os, so pena de tener que reintegrar los incentivos, o fa-vorecer la posibilidad de que el trabajador compatibilice el salario con prestaciones contributivas por desempleo previamente reconocidas, adem�s del reconocimiento de que, tras la superaci�n de dicho periodo de prueba, se consolidar� con plenos efectos su condici�n de trabajador indefinido en la empresa.

� En �ltima instancia, se indica �a modo, si se nos permite de eslo-gan� que, desde un punto de vista l�gico e, incluso, cronol�gico, antes del derecho a la estabilidad en el empleo figura el derecho de acceso al mismo; este se integra en el contenido esencial del derecho al trabajo que, en su dimensi�n individual, reconoce el art�culo 35.1 de ce.

b) En cuanto a la pretendida vulneraci�n del art�culo 14 de ce, que derivar�a de la duraci�n injustificada e indiferenciada del periodo de prueba, ajena a las diferencias derivadas de la distinta cualificaci�n de los trabajos a desempe�ar, se�ala el Tribunal que, adem�s de no caber un �reproche de discriminaci�n por indiferenciaci�n�, resulta que, como se ha analizado, la medida cuestionada supone ampliar la finalidad tradicional del periodo de prueba, para incluir la verificaci�n de si el puesto de trabajo es econ�micamente sostenible y puede mantenerse en el tiempo, finalidad adicional que justifica que el legislador haya fijado un periodo de duraci�n de un a�o para todos los trabajadores, sin distinguir por su categor�a o cualificaci�n.

c) Analizando la posible vulneraci�n del derecho a la negociaci�n colectiva del art�culo 37.1 de ce, en cuanto a la limitaci�n injustificada que el art�culo 4.3 de la Ley 3/2012 habr�a impuesto a la autonom�a colectiva en la determinaci�n de la duraci�n del periodo de prueba, al convertir en indisponible el establecimiento de un periodo de prueba de un a�o,

�en todo caso�, el Tribunal sostiene:

� Que aunque el reconocimiento del derecho a la negociaci�n colectiva por el art�culo 37.1 de ce comporta, como contenido esencial, la libertad de contrataci�n (y dentro de este derecho constitucional se integra la libertad de estipulaci�n) resulta constitucionalmente admisible que, en la regulaci�n de la relaci�n laboral, el legislador pueda limitar, por razones justificadas, el alcance de la intervenci�n de la negociaci�n colectiva sobre determinados aspectos o materias.

� Que no hay que olvidar que el art�culo 35.2 de ce remite a �la ley� la regulaci�n de un estatuto de los trabajadores, por lo que la configu-raci�n de los aspectos relativos a las relaciones laborales se defiere al legislador (estatal), del mismo modo que, cuando el art�culo 37.1 de ce ordena a �la ley� garantizar el derecho a la negociaci�n colectiva laboral y la fuerza vinculante de los convenios, est� confiriendo al legislador un papel activo en la concreci�n y desarrollo de este derecho (algo totalmente opuesto a su �desapoderamiento� en favor del convenio), pudiendo establecer, por tanto, en aplicaci�n del principio jer�rquico de primac�a de la ley, limitaciones que �escapan al poder de disposici�n de las partes negociadoras�.

� En cuanto a la determinaci�n de si las posibles restricciones legales a la libertad de estipulaci�n, mediante el establecimiento de normas de derecho necesario absoluto indisponibles para la autonom�a colectiva, son razonables y proporcionadas, a efectos de su ajuste al texto consti-tucional, se remite el Tribunal a los argumentos anteriores, a�adiendo

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que la duraci�n del periodo de prueba de un a�o en el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores act�a como garant�a h�bil para evitar que, a trav�s de la negociaci�n colectiva, se pueda reducir o eliminar el potencial incentivo a la contrataci�n indefinida que mediante esta medida ha querido introducir el legislador.

d) Con respecto a la igualmente aducida infracci�n del art�culo 24.1 de ce

(tutela judicial efectiva), basada en que la plena libertad de desistimien-to del contrato durante un periodo tan dilatado (un a�o), privar�a al trabajador, adem�s de cualquier tipo de resarcimiento, de la capacidad de reacci�n frente al desistimiento empresarial, impidiendo el control judicial de dicha decisi�n, considera el Tribunal que dicha alegaci�n carece de fundamento, y lo razona de manera tajante, al advertir que este derecho fundamental se reconoce �en el ejercicio� de los derechos e intereses leg�timos, siendo las normas sustantivas (en este caso, el art. 4 de la Ley 3/2012) las que delimitan el alcance de tales derechos e intereses, de manera que, frente al desistimiento empresarial est� garantizado el pleno acceso a la tutela de los jueces y tribunales para impugnar las decisiones no ajustadas al r�gimen jur�dico establecido por la Ley, o que contrar�en derechos fundamentales. Lo que no garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva �concluye el Tribunal� es el acceso a la jurisdicci�n para exigir una justificaci�n causal del desis-timiento empresarial en todo caso, o una indemnizaci�n en caso de desistimiento; exigencias que la norma sustantiva no contempla con respecto de ning�n periodo de prueba.14

5. La STC 8/2015, de 22 de enero, insiste en la valoraci�n empresarial de la �viabilidad econ�mica� del contrato como nueva funci�n del periodo de prueba

El 22 de enero de 2015, el Tribunal Constitucional dict� la esperad�sima stc 8/2015 (rtc 2015/8), resolviendo el recurso de inconstitucionalidad 5610-2012

14 La Sentencia del Alto Tribunal ha sido objeto de duras cr�ticas, pudiendo destacar la de Salcedo

Beltr�n, Carmen. �De nuevo sobre el periodo de prueba tras la doctrina del Tribunal Constitucio-nal: el necesario respeto a las normas internacionales�. En Revista de Derecho Social 68, p. 154, para quien �ninguno de los argumentos se�alados en la sentencia es admisible desde el punto de vista del ordenamiento laboral y supone un absoluto desprecio a los derechos sociales b�sicos, admitien-do la posibilidad de su reducci�n o supresi�n por motivos estrictamente econ�micos. La gran ma-yor�a de ellos permiten concluir que la crisis econ�mica legitima a un pa�s adoptar cualquier medida con independencia de los derechos laborales que reconoce la normativa nacional, internacional e incluso la Constituci�n Espa�ola, dejando de ser lo que su propia denominaci�n indica �derechos� para pasar a ser simples prerrogativas supeditadas al arbitrio del legislador, que dependiendo de la coyuntura econ�mica los otorga o elimina. Esta sentencia es, en suma, un ejemplo que entiende que es fundamental crear empleo, aunque sea sin derechos.

presentado por varios grupos pol�ticos15 frente a diversos art�culos y disposiciones de la Ley 3/2012 (entre ellos el que nos ata�e). No obstante, en lo que se refiere a los argumentos con los que, obviamente, mantiene la ya declarada constitucionalidad del art�culo 4.3 de dicha norma, no hace la sentencia (fd 3) m�s que resumir lo que ya dijera su predecesora, insistiendo, como dato m�s destacable, en la �nueva� finalidad de este periodo de prueba como instrumento para verificar si el puesto de trabajo indefinido que se crea con car�cter indefinido resulta �viable econ�micamente�.16

S� hay algo nuevo en la sentencia, y es la contestaci�n que se da al nuevo �reproche de constitucionalidad�, consistente en la supuesta vulneraci�n que del art�culo 14 se produce, al no reconocerse indemnizaci�n aparejada al cese en periodo de prueba, lo que s� sucede, por regla general, en los contratos temporales. El Alto Tribunal �despacha� esta nueva cuesti�n indicando, por una parte, que lo que se cuestiona es un efecto jur�dico del periodo de prueba cuya regulaci�n no se efect�a en el art�culo 4.3 impugnado, sino en las normas a las que se remite, �nicas a las que podr�a imputarse vicio de inconstitucionalidad; en segundo t�rmino, no estima exista t�rmino v�lido de comparaci�n, dada la diversidad de los reg�menes jur�dicos aplicables a cada uno de los colectivos; por �ltimo, y en todo caso, la no atribuci�n de indemnizaci�n no implica diferencia de trato contraria al art�culo 14 de ce, sino que es una consecuencia intr�nseca a la propia instituci�n del periodo de prueba, com�n a todos los contratos de trabajo.

6. La STC 140/2015, de 22 junio. Confirmaci�n de la �reconducci�n� del periodo de prueba

6.1.�� Planteamiento de la cuesti�n de inconstitucionalidad

La demanda de despido que origin� el procedimiento al que pone fin la stc 140/2015 fue desestimada, como se ha indicado, por Sentencia del Juzgado de lo Social 6 de Bilbao. Elevado el recurso de la actora a la Sala de lo Social del tsj Pa�s Vasco, y en contra del criterio del Magistrado que, en minor�a, pretend�a estimar la suplicaci�n por considerar contraria a la normativa europea (arts. 20, 21, 30 y 47 de la Carta de los derechos fundamentales de la Uni�n) la posibilidad de que el contrato

15 El recurso lo interponen Diputados del Grupo Parlamentario Socialista y Grupo Parlamentario la

Izquierda Plural (iu, icv-euia, cha).

16 Como era de esperar (la publicaci�n digital �Legaltoday.com� anunciaba, antes de su redacci�n, que la sentencia ir�a acompa�ada de los votos particulares de los tres magistrados progresistas que se hab�an posicionado a favor del recurso) se formul� Voto Particular por el Magistrado F. Vald�s

Dal-R�, al que se adhieren sus compa�eros de Sala, A. As�a Batarrita y L.I. Ortega �lvarez. Pu-blicaciones especializadas (Aranzadi digital, 3-02-2015) titularon la noticia �Magistrados del tc critican que el Alto Tribunal respalde la reforma laboral apoy�ndose en la crisis�.

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se extinga durante su primer a�o por no superaci�n de la prueba, decide el tsj (ante la no oposici�n del Ministerio Fiscal, el silencio de la empresa, y las alegaciones de la actora) plantear ante el tc cuesti�n prejudicial, por entender que la norma en cuesti�n podr�a vulnerar diversos preceptos constitucionales, dependiendo, de la respuesta que diera el tc, la consideraci�n del cese de la trabajadora como un cese v�lido o como un despido. En concreto, las dudas de constitucionalidad se centraron en la posible vulneraci�n de los siguientes principios:

a) Igualdad (art. 14 de ce), al alterarse la regulaci�n ordinaria de plazos m�ximos por titulaci�n, contenida en el art�culo 14 de et, sin que el tama�o de la empresa (menos de 50 trabajadores) o la modalidad contractual creada ad hoc constituyan una especificidad habilitante.

b) Interdicci�n de la arbitrariedad de los poderes p�blicos (art. 9 de ce), conectada con el principio de igualdad, por falta de elementos que justifiquen un periodo tan amplio de prueba, al no existir causa efecto entre este y el fomento del empleo.

c) Derecho al trabajo (art. 35.1 de ce), en su dimensi�n individual, plas-mado en el derecho a la estabilidad en el empleo (no ser despedidos sin justa causa), que se conculcar�a estableciendo un periodo de prueba de un a�o, que excede de manera relevante la regulaci�n general del art�culo 14 de ET, sin conexi�n, adem�s, con el puesto de trabajo, los servicios encomendados o la titulaci�n del empleado.

d) Negociaci�n colectiva (art. 37.1 de ce), al cerrarse el paso, con tan r�gido precepto, a su adaptaci�n por la autonom�a colectiva.

e) Tutela judicial efectiva (art. 24.1 de ce), en la medida en que se impide la discusi�n, en sede judicial, de la justificaci�n de la extinci�n del contrato, durante el plazo de un a�o.

6.2.�� Posici�n de la abogac�a del Estado

La Abogac�a del Estado sostiene la constitucionalidad del precepto, al que no cabe enjuiciar de forma aislada, sino encuadrado sistem�ticamente en el conjunto de las normas reformadoras que, en la actual situaci�n socioecon�mica, pretenden fomentar el empleo estable, destacando que el plazo de un a�o se ha establecido en una �nica modalidad de contrato, sin que de ello se derive, adem�s, perjuicio para las expectativas prestacionales. En concreto:

a) La diferenciaci�n objetiva con el resto de modalidades contractuales hace innecesaria la aplicaci�n del principio de igualdad de trato legislativo.

b) No existe arbitrariedad, al favorecer la medida indicada, a la que se ha dado un tratamiento legislativo diferenciado, una mayor flexibilidad en la contrataci�n que fomentar� la creaci�n de empleo estable.

c) El desistimiento por no superar la prueba no ataca, en s� mismo, el derecho al trabajo, cuya invocaci�n no cabe en abstracto, no peligrando la estabilidad en el empleo por responder el cese a una justa causa de extinci�n, tomada la norma en su finalidad y en conjunto; s� lo hace su utilizaci�n fraudulenta o torticera, previendo nuestro ordenamiento para ello la consecuente ilicitud.

d) El nivel de legalidad constitucional exigido por la tutela judicial se respeta permitiendo el acceso del trabajador a la jurisdicci�n, debiendo, la parte que desiste, estar en disposici�n de probar en sede judicial la existencia de causa suficiente.

e) El car�cter de derecho necesario, garantizador de bienes b�sicos o aspectos relevantes, con que se impone �en todo caso�, el plazo de un a�o, no infringe el derecho a la negociaci�n colectiva, pues con independencia de que pudiera valorarse como excesivo dicho plazo, su determinaci�n en una concreta modalidad contractual es objeto de libre configuraci�n legislativa, en funci�n de los criterios de oportunidad apuntados, sin que pueda considerarse un arbitrio legislativo que afecte de forma ostensible e indebidamente restrictiva al n�cleo esencial de la negociaci�n colectiva.

6.3.�� Postura favorable del fiscal general del Estado, por incuestionable vulneraci�n de la igualdad

La Fiscal�a General del Estado, que manifiesta no comprender d�nde puede encontrarse la relaci�n causa-efecto entre la duraci�n del periodo de prueba de un a�o y el fomento del empleo estable y de los j�venes, interes� la estimaci�n de la cuesti�n de inconstitucionalidad, bas�ndola, esencialmente, en la vulneraci�n que la norma supone del principio de igualdad, conectado, derivadamente, con la interdicci�n de la arbitrariedad, el derecho al trabajo y la negociaci�n colectiva, no apreciando, sin embargo, vulneraci�n del derecho a la tutela judicial efectiva.

a) En efecto, partiendo de una situaci�n id�ntica de dos trabajadores en la misma empresa, el trabajador al que se aplicase la modalidad contractual analizada, quedar�a en franca situaci�n de desigualdad con respecto al amparado por la normativa ordinaria, al ser sus derechos m�s vol�tiles, durante un a�o, sin justificaci�n alguna.

b) El legislador que propicia esta desigualdad act�a, adem�s, arbitrariamente.

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c) Como criterio reforzado del principio de igualdad, el derecho al tra-bajo queda atacado desde la falta de fundamentaci�n, razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

d) Del mismo modo, la vulneraci�n de la negociaci�n colectiva, no deriva de la (en ocasiones legal) sustracci�n a aquella de este �mbito de re-gulaci�n, sino de la inexistencia de razones objetivas y proporcionadas a la finalidad que se pretenda con esa sustracci�n objetiva.

e) Por �ltimo, la propia posibilidad de cuestionar, por la v�a de esta cuesti�n, la constitucionalidad de la norma, vendr�a a confirmar la no vulneraci�n de la tutela judicial efectiva; en efecto, en caso de cese durante el periodo de prueba, la justa causa radica en la propia natu-raleza del instituto, quedando garantizada la respuesta judicial a trav�s, precisamente, de la cuesti�n que plantea el tsj vasco por considerarlo, en este caso, excesivo, irrazonable y desproporcionado.

6.4.�� Confirmaci�n (inevitable) de la constitucionalidad de la norma

Como cab�a esperar, el tc, haciendo referencia inmediata a sus pronuncia-mientos previos, ha venido a confirmar la constitucionalidad de la norma cuestionada, sin a�adir, en realidad, nada nuevo a lo ya dicho.

a) Para salir �airoso� ante la contundente invocaci�n de violaci�n del principio de igualdad (los dem�s derechos lo son, ciertamente, por conexi�n) el Tribunal, consciente de lo desproporcionado del plazo, en todo caso, de un a�o, para verificar la aptitud del trabajador a prueba, viene a establecer que, en esta concreta modalidad contractual (y con ello salva el reproche de trato desigual) se ha �ampliado la finalidad tradicional del periodo de prueba� desde la perspectiva empresarial, sirviendo el plazo de un a�o para verificar la sostenibilidad econ�mica y posibilidad del mantenimiento del puesto de trabajo, plazo, desde esta perspectiva, v�lido para todos los trabajadores sin distinci�n de categor�a o cualificaci�n.

b) �Superado� as� el primer escollo, niega, seguidamente, el Tribunal la arbitrariedad de la norma, y lo hace guiado por la necesaria �prudencia� que �dice� ha de regir el control de constitucionalidad, respetando las opciones pol�ticas del legislador sin imponer constricciones indebidas al poder pol�tico. Desde este planteamiento no puede el Tribunal tachar de

�arbitraria� una norma que no denota una absoluta irrazonabilidad (al haberse �encontrado� la nueva funcionalidad de verificar si el contratado es econ�micamente sostenible) y que viene, adem�s, del brazo coyuntural

de la crisis econ�mica cuyos efectos se pretenden paliar, precisamente, con medidas legislativas como la que la norma cuestionada incluye.

c) No se vulnera la estabilidad en el empleo y la causalidad de la extinci�n contractual inherentes al derecho al trabajo en cuanto que la medida legislativa es razonable, proporcionada y necesaria; en efecto, se en-marca en un escenario de grave crisis econ�mica, y tiene un car�cter excepcional y limitado en el tiempo (mientras la tasa de desempleo no baje del 15%); se ci�e solo a empresas de peque�as dimensiones (no pa-rece importar al Tribunal que estas sean la pr�ctica totalidad del tejido empresarial espa�ol), para las que los beneficios de cotizaci�n y fiscales se condicionan, adem�s, al mantenimiento ulterior de estos contratos; superado el periodo de prueba, el trabajador consolida un empleo con car�cter indefinido; existe una proporcionalidad entre el sacrificio de garant�as laborales y los beneficios, individuales y colectivos, que esta medida reporta; y se acepta, como necesario, que la facultad de libre resoluci�n durante un a�o sea el incentivo que lleve al empresario a acudir a este tipo de contrato indefinido.

d) Con una preocupante concepci�n negativa de la autonom�a colectiva, considera el Tribunal leg�timamente justificado el car�cter de esta norma como imperativa e indisponible para los convenios, por ser �dice� la

�nica forma de impedir que la actuaci�n de la autonom�a colectiva

�frustre�, mediante su modificaci�n, el leg�timo objetivo de creaci�n de empleo que se garantiza manteniendo el incentivo empresarial de desistimiento ad nutum durante un a�o.

e) Por �ltimo, est� garantizado en todo caso, el acceso a los Tribunales, en la impugnaci�n de cualquier decisi�n no ajustada al r�gimen jur�dico establecido en la Ley (desistimiento transcurrido el plazo m�ximo, es-tablecimiento del periodo de prueba cuando se desempe�aron id�nticas funciones previamente, ceses discriminatorios, etc.); la tutela judicial no garantiza que pueda exigirse adem�s, a trav�s de la Jurisdicci�n, una justificaci�n causal del desistimiento empresarial, pues ello no procede en ninguna otra modalidad contractual.

6.5.�� Voto particular

En coherencia con la postura mantenida desde la primera de las resoluciones comentadas, la Sentencia se acompa�a del Voto particular que formulan los magis-trados Asua Batarrita y Vald�s Dal-R�, quienes manifiestan su discrepancia con la fundamentaci�n jur�dica y el Fallo de la Sentencia, que entienden debi� ser estimatorio por vulneraci�n del derecho al trabajo (art. 35.1 de ce).

Ferm�n Gallego Moya

Los magistrados discrepantes hacen una remisi�n expresa a lo manifestado en el Voto particular formulado a la stc 119/2014,17 destacando ahora, expresamente, la postura del Fiscal General del Estado que, en sus alegaciones, interes� la estimaci�n de la cuesti�n por considerar que la extensi�n a un a�o de la duraci�n del periodo de prueba del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores resultaba contraria a los art�culos 9.3, 14, 35.1 y 37.1 del texto constitucional. Excediendo del objeto de este trabajo analizar con detalle los argumentos esgrimidos por los magistrados discrepantes, podemos sintetizar, sin embargo, las siguientes ideas fuerza:

a) Debe presumirse una correspondencia plena entre el nomen asignado por el Legislador al periodo de prueba en el contrato de emprendedores y la configuraci�n (naturaleza, funciones o efectos, etc.) que resulte de aplicaci�n. Esto es, el periodo de prueba no es, en el contrato de emprendedores, una instituci�n jur�dica distinta a la que regula el art�culo 14 de et.

b) El art�culo 35.1 de ce obliga al legislador a aprobar normas que faciliten la creaci�n, no de cualquier trabajo, sino de un trabajo �decente� o digno; esto es, un trabajo productivo realizado en condiciones de li-bertad, equidad y seguridad, que permita al trabajador el desarrollo de su personalidad y el respeto a su dignidad (art. 10.1 e ce) en un marco jur�dico en el que los derechos de los trabajadores sean reconocidos y activamente defendidos y los propios trabajadores cuenten con una adecuada protecci�n social. Y forma parte de la �estructura� del derecho al trabajo �la reacci�n frente a la decisi�n unilateral del empresario�, la cual incluye, adem�s de las garant�as formales y causales del despido, el resarcimiento econ�mico (indemnizaci�n).

c) M�s all� de nuestro derecho interno, han de tenerse muy presentes los compromisos internacionales y comunitarios que obligan a una configu-raci�n legal del despido formal y casual, y a interpretar las normas de la forma m�s favorable a dicha configuraci�n en la medida en que pertenece al contenido del derecho al trabajo ex art�culo 35.1 de ce; entre ellos, el art�culo 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Uni�n Europea; los art�culos 24 y 4.4. de la Carta Social Europea 1961; o el Convenio de la oit 158 de 1982, sobre terminaci�n de la relaci�n de trabajo por iniciativa del empleador, al que se une la Recomendaci�n 166.

d) Siendo el periodo de prueba una excepci�n a la aplicaci�n del principio de causalidad, integrante del derecho al trabajo, su ordenaci�n jur�dica

17 Voto particular que formul� el Magistrado Vald�s Dal-R�, al que se adhieren la Magistrada Asua

Batarrita y el Magistrado Ortega �lvarez.

no admite excesos legislativos, no resultando admisibles aquellas regula-ciones que no respondan a su funci�n o que no respeten el principio de proporcionalidad entre el derecho que se pretende facilitar, la libertad de empresa (art�culo 38 de ce), y el derecho que se sacrifica, el derecho al trabajo. Y en este caso, la falta de razonabilidad en la duraci�n del periodo de prueba no logra superar el m�s benevolente test de constitucionalidad.

e) Ninguna de las razones esgrimidas por la Sala (el car�cter coyuntural del contrato, la semejanza con otras �medidas de actuaci�n�, los beneficios fiscales y bonificaciones, o la consideraci�n de la duraci�n del periodo de prueba como �un instrumento adicional de creaci�n de empleo�) son, seg�n los magistrados discrepantes, argumentos suficientes para superar el test de constitucionalidad.

f) En la medida en que la duraci�n del periodo de prueba del contrato de emprendedores no cumple con esas elementales exigencias para justifi-car la limitaci�n fundada en el art�culo 38 de ce, el legislador, lejos de conciliar los intereses de las partes de la nueva modalidad de contrato de trabajo implantada por la Ley 3/2012, restringe desproporcionadamente el principio de causalidad, vulnerando el contenido del derecho al trabajo ex art�culo 35.1 de ce. Por todo ello, la regla a examen habr�a de haber sido tachada de inconstitucional y nula, en criterio del Voto particular.

7. Conclusiones

La extensi�n necesariamente breve de este comentario determina, igualmente, la de la reflexi�n final. En efecto, la densidad de los argumentos aportados por las partes, desde el tsj hasta el tc, pasando por los intervinientes Abogado del Estado y Fiscal�a General, propiciar�an un an�lisis detenido que no es el objeto de estas l�neas. Por ello, simplemente destacar, a modo de conclusi�n o consideraciones finales:

a) El complaciente papel del tc en la validaci�n de una pol�tica de empleo de dudosa eficacia.

b) El desconcierto que genera ver una sentencia constitucional abordando por tercera vez, de manera exhaustiva, una cuesti�n ya resuelta.

c) La perplejidad de que se valide una finalidad totalmente novedosa del periodo de prueba, ajena a su propia esencia.

d) La censurable inexigencia, por el legislador, de una acreditaci�n causal del desistimiento; puestos a extender la duraci�n del periodo, bien pod�a haber exigido expresi�n de las razones.

Ferm�n Gallego Moya

e) La supeditaci�n del canon de constitucionalidad a la situaci�n socioecon�mica.

f) La implantaci�n de un extenso periodo durante el cual toda estabilidad en el empleo brilla por su ausencia, incitando a una m�xima docilidad del trabajador.

Con todo, la cuesti�n no est� absolutamente �cerrada�, pues, quienes no aceptan la tibieza con la que el tc habr�a asumido desnaturalizar el periodo de prue-ba en el contrato de emprendedores, acomod�ndolo a la mera coyunturalidad de la crisis econ�mica18 han encontrado en la normativa internacional y comunitaria una �v�lvula de escape�.

Desde esta perspectiva, y eludiendo las Sentencias del tc analizadas, podr�an los Tribunales ordinarios inaplicar el art�culo 4.3 de la Ley 3/2012, por contrariar diversas disposiciones (entre ellas el Convenio 158 oit, la Carta de los Derechos Fundamen-tales de la Uni�n Europea �art. 30�, la Directiva 1999/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999 y la Carta Social Europea �art. 4.4�); posibilidad que conservar�a el �rgano jurisdiccional, pese a que la norma se haya considerado constitucional, dada su obligaci�n de aplicar, de manera integrada, los convenios y tratados internacionales, por encima de las normas internas de rango inferior.

En este sentido, es m�s que probable que sigan dict�ndose sentencias como las del sjs 3 Barcelona, de 5 de noviembre de 2014 (as 2014/3092) que, tras la stc 119/2014 (cuyo contenido no han venido sino a reiterar las posteriores) estim� la demanda de despido de una trabajadora que vio extinguido su contrato por no superaci�n del periodo de prueba, sin aplicar el criterio de la anterior sentencia constitucional, al entender, por el contrario, que el precepto en que se basa la medida extintiva no respeta el contenido de normas internacionales de aplicaci�n al caso: el Convenio 158 oit, la Directiva 1999/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999 y el art�culo 4.4 de la Carta Social Europea. O la posterior sjs 1 Toledo, de 27 de noviembre de 2014 (as 2014/3168), que consider� des-pido improcedente el desistimiento del actor por contravenci�n, asimismo, del art�culo 4.4 de la Carta Social Europea, inaplicando las resoluciones constitucionales.

Ser� interesante analizar el �recorrido� de estos pronunciamientos (suplicaci�n, casaci�n, amparo), aunque la cr�nica de estos parece anunciada.

18 Blog de Antonio Baylos Grau, 23 de enero de 2015 (Baylos Grau, Antonio. �Espa�a vulnera la car-ta social europea�. Recuperado el 23 de enero de 2015 en http://baylos.blogspot.com.es/2015/01/ espana-vulnera-la-carta-social-europea.html?spref=fb&m=1), que critica la posici�n del Tribunal Constitucional: �entusiasta defensor de la austeridad como v�lvula de acomodaci�n de los dere-chos fundamentales� al haber justificado �la restricci�n y ablaci�n de derechos sociales�, como

�efecto constitucionalmente permitido� de las pol�ticas econ�micas y de empleo que determina en una situaci�n de excepci�n, el poder p�blico�.

8. Bibliograf�a

Baylos Grau, Antonio, �Espa�a vulnera la carta social europea� (http:// baylos.blogspot.com.es/2015/01/espana-vulnera-la-carta-social-europea.html?spref=-fb&m=1), 23 de enero de 2015.

Beltr�n de Heredia Ruiz, Ignasi, �Contrato indefinido de apoyo a los em-prendedores: argumentos para la inconstitucionalidad del per�odo de prueba�, Revista Espa�ola de Derecho del Trabajo, n�m. 158, p�gs. 199-218.

Fern�ndez M�rquez, O., �El per�odo de prueba en el contrato de trabajo�, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014.

Igartua Mir�, Mar�a Teresa, �Cr�tica a un nuevo Derecho del Trabajo al ser-vicio de la flexibilidad y subordinado al crecimiento, la competitividad y el empleo�, Revista de Derecho Social y Empresa 2 [Monogr�fico. Siglo XXI: �Derecho del trabajo versus derecho del empleo?�].

Mart�n Hern�ndez, M� Luisa, �El contrato de apoyo a emprendedores. Las continuas dudas sobre la conformidad de la configuraci�n jur�dica del contrato de duraci�n indefinida de apoyo a los emprendedores a los vigentes principios b�sicos del Derecho del Trabajo�, Revista Espa�ola de Derecho del Trabajo, n�m. 172, 2015.

Salcedo Beltr�n, Carmen, �De nuevo sobre el per�odo de prueba tras la doc-trina del Tribunal Constitucional: el necesario respeto a las normas internacionales�, Revista de Derecho Social, n�m. 68, 2014.

Sempere Navarro, Antonio V., �Sobre la terminaci�n empresarial del contrato durante el per�odo de prueba�. Revista Aranzadi Doctrinal n�m. 8, 2013.