Por:

Luz Pacheco Zerga*

Las remuneraciones devengadas en un proceso de amparo: Casaci�n Laboral 992-2012-Arequipa, 09/03/2012

Resumen

El presente art�culo analiza la naturaleza jur�dica de un despido privado de eficacia jur�dica, sea en sede constitucional o legal, as� como las consecuencias que se siguen en relaci�n a los salarios ca�dos o remuneraciones devengadas, que son reconocidos por el derecho comparado, pero negados por la Corte Suprema en sus �ltimas sentencias.

Palabras clave: despido nulo, acci�n de amparo, salarios ca�dos, remuneraciones de-vengadas, principio de igualdad, principio protector, no discriminaci�n.

Abstract

This article analyzes the legal nature of private dismissal legally, either constitutional or statutory seat and the consequences that follow in relation to wages or compensation earned, which are recognized by comparative law, but denied by the Supreme Court in its recent judgments.

Keywords: wrongful dismissal, protection action, wages or remuneration earned, equality principle, protective principle, not discrimination.

Sumario

I. Criterio de los juzgados de primera y segunda instancia sobre la procedencia de las remu-neraciones devengadas en un proceso de amparo. II. An�lisis de los argumentos de la Corte Suprema sobre la no procedencia del pago de remuneraciones devengadas en un proceso de amparo. III. Conclusiones. Bibliograf�a.

I. Criterio de los juzgados de primera y segunda instancia sobre la procedencia de las remuneraciones devengadas en un proceso de amparo

La sentencia bajo comentario resuelve el recurso de casaci�n presentado por la Autoridad Aut�noma de Majes - Proyecto Especial de Majes Siguas 7 (AUTODE-MA) contra la resoluci�n de la Corte Superior, que hab�a confirmado la de primera

* Abogada por la PUCP. Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra. Profesora Ordinaria Principal de Derecho del Trabajo de la Universidad de Piura. E-mail: luz.pacheco@udep.pe.

REVISTA DE DERECHO

Volumen 14

2013

Las remuneraciones devengadas en un proceso de amparo: casaci�n laboral 992-2012-Arequipa, 09/03/2012

instancia al declarar fundada la demanda interpuesta por F�lix El�as Valdivia Rold�n y ordenado el pago de cincuenta y tres mil treinta y cinco Nuevos Soles con doce c�nti-mos (S/ 53,035.12) con intereses legales por concepto de remuneraciones devengadas, gratificaciones, vacaciones y compensaci�n por tiempo de servicios por el per�odo que estuvo despedido, esto es, desde el mes de enero del dos mil ocho al mes de noviembre del dos mil nueve.

El recurso fue admitido por las causales de inaplicaci�n de los art�culos 6 y 40 del Decreto Supremo N� 003-97-TR y el numeral d) de la Tercera Disposici�n Tran-sitoria de la Ley N� 28411 alegados por la empresa. Esta consideraba que el pago de remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que dur� el proceso de amparo por despido fraudulento no era procedente en este caso. Afirma en su escrito que s�lo es procedente cuando se trata de un despido nulo tipificado en el art�culo 29 del Texto �nico Ordenado del Decreto Legislativo N� 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral: LPCL en adelante). M�s a�n, alega que durante el per�odo en el que se exige el pago de remuneraciones no hubo prestaci�n efectiva de servicios, por lo que �en aplicaci�n del art�culo 6 de la LPCL no se gener� la contraprestaci�n remunerativa�.

La Corte Suprema inicia su an�lisis de la legislaci�n invocada en el recurso, esto es del art�culo 40 de la LPCL1 , el 6�2 y el numeral d) de la Tercera Disposici�n Transitoria de la Ley N� 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto3. A continuaci�n, resume la argumentaci�n de las dos instancias inferiores que consideraron que el pago de las remuneraciones devengadas era procedente �no s�lo en los casos de nulidad de despido, sino tambi�n en forma anal�gica en los casos en que se ha declarado judicialmente la reposici�n del trabajador v�a amparo, que el periodo en que se encontr� injustamente separado del trabajo debe ser considerado como efectivamente laborado, pues se produjo la suspensi�n imperfecta del contrato de trabajo, debido a la conducta de la empleadora, por lo que se deben abonar las remuneraciones sin que exista una prestaci�n efectiva de labores�. Y, luego de transcribir esta opini�n, afirma que no es

�Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenar� el pago de las remune-raciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducci�n de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenar� los dep�sitos correspondientes a la compensaci�n por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses�.

�Constituye remuneraci�n para todo efecto legal el �ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominaci�n que tenga, siempre que sean de su libre disposici�n. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentaci�n principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneraci�n computable para efecto del c�lculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social as� como para ning�n derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto�.

�En la Administraci�n P�blica, en materia de gesti�n de personal, se tomar� en cuenta lo siguiente: (...) d) El pago de remuneraciones s�lo corresponde como contraprestaci�n por el trabajo efectiva-mente realizado, quedando prohibido, salvo disposici�n de Ley expresa en contrario o por aplicaci�n de licencia con goce de haber de acuerdo a la normatividad vigente, el pago de remuneraciones por d�as no laborados. Asimismo, queda prohibido autorizar o efectuar adelantos con cargo a remune-raciones, bonificaciones, pensiones o por compensaci�n por tiempo de servicios�.

Luz Pacheco Zerga

posible equiparar la restituci�n del proceso de amparo con el objeto de la demanda por despido nulo y que, no es procedente ordenar el pago de las remuneraciones devengadas por las siguientes razones:

a) El amparo se ordena �a la restituci�n de un derecho subjetivo espec�fico�, mientras que la demanda en sede ordinaria busca la declaraci�n de �la nulidad de un acto de despido�, por tanto, son pretensiones �de �ndole distinta�.

b) En atenci�n del principio de legalidad no es viable aplicar el art�culo 40 del Decreto Supremo 003-97-TR con un criterio que exceda �los l�mites materiales y objetivos de la sentencia de amparo�, que ser�a el de las instancias inferiores, pues equivaldr�a a convertir el proceso laboral en �una v�a de ejecuci�n de la sentencia de amparo, respecto de un extremo que no fue resuelto, ni discutido en el proceso de amparo�.

c) Corrobora esta �ltima afirmaci�n en que de acuerdo al art�culo 2 de la Resoluci�n de Jefatura N� 007-88-INADE-1100, la Autoridad Aut�noma de Majes - Proyecto Especial de Majes Siguas - AUTODEMA, �es un organismo p�blico descentralizado, cuyo funcionamiento es conducido y coordinado por el Instituto Nacional de Desarrollo - INADE, de quien depende y que cuenta con personer�a jur�dica de Derecho P�blico Interno, con autonom�a t�cnico econ�mica y administrativa�. Por tanto, debe adecuarse a lo previsto en la Tercera Disposici�n Transitoria, numeral a) de la Ley N� 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, lo cual se refleja en el mandato del Tribunal Constitucional, que �s�lo se ha ordenado la reposici�n del actor a su centro de trabajo�.

d) Entiende que la reposici�n �real en el centro laboral satisface el derecho a prestar la fuerza de trabajo�, pero �no crea una ficci�n retroactiva de labores prestadas durante el per�odo de ausencia, frente a la cual pudiera surgir la obligaci�n de pago remunerativo, no resultando aplicable por analog�a el caso de la nulidad de despido, en tanto se trata de una norma excepcional, tal como lo establece el art�culo IV del T�tulo Preliminar del C�digo Civil�.

e) Tampoco considera que se haya operado una suspensi�n imperfecta del contrato de trabajo, pues, a su juicio, esta calificaci�n �omite considerar la naturaleza del proceso de amparo y utiliza argumentos de analog�a que no son viables en este caso�.

f) Cita, por �ltimo, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 31 de enero de 2001 que orden� la reposici�n de los ma-gistrados del Tribunal Constitucional peruano, pero no orden� el pago de remuneraciones devengadas, y, en cambio �estableci� que el Estado peruano deb�a indemnizar a los magistrados repuestos en sus labores, to-

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mando como uno de los criterios para el efectivo resarcimiento los salarios y prestaciones dejados de percibir sin perjuicio de todos los da�os que se acrediten debidamente y que tuvieran conexi�n con el hecho da�oso constituido por el ilegal cese; sin ordenar el pago de remuneraciones devengadas�.

II. An�lisis de los argumentos de la Corte Suprema sobre la no procedencia del pago de remuneraciones devengadas en un proceso de amparo

En base al an�lisis recogido en el apartado anterior, la Corte Suprema declara �que no existe derecho a remuneraciones por el periodo no laborado, interpretaci�n que tambi�n es concordante con el criterio del Tribunal Constitucional respecto de este derecho constitucional lo cual, obviamente, no implica negar que efectivamente pueda existir clara verosimilitud sobre la existencia de da�os al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador, los mismos que deben ser evaluados e indemnizados, seg�n los hechos de cada caso concreto y ante el Juez y v�a procedimental predeterminados por ley�.

Procedemos ahora a analizar las razones esgrimidas por la Corte Suprema y:

a) Sobre la diferencia entre las pretensiones en el proceso de amparo y el despido nulo, habr�a que recordar que, de acuerdo a las causales previstas en el art. 29 de la LPCL4, �por propia definici�n, el despido nulo supone la vulneraci�n del contenido constitucional de un derecho fundamental�5. Y, consecuentemente, el trabajador tiene derecho a ser repuesto en el trabajo ya que �el despido debe entenderse como jur�dicamente inv�lido, es decir, como si nunca se hubiese producido�6. En palabras del Tribunal Constitucional, en estos casos el elemento determinante del despido es �un motivo il�cito que suponga la utilizaci�n del despido como veh�culo para la violaci�n de un derecho constitucional, de donde se puede inferir que el bien jur�dico protegido a

4 Es nulo el despido que tenga por motivo:

a) La afiliaci�n a un sindicato o la participaci�n en actividades sindicales;

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades compe-tentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Art�culo 25;

d) La discriminaci�n por raz�n de sexo, raza, religi�n, opini�n o idioma;

e) El embarazo si el despido se produce dentro de los 90 d�as anteriores o posteriores al parto. (*)

(*) Inciso modificado por el Art�culo 1 de la Ley N� 27185, publicada el 19-10-99, cuyo texto es el siguiente:

�e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del per�odo de gestaci�n o dentro de los 90 (noventa) d�as posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa�.

⁵Castillo C�rdova, Luis. Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Lima, Grijley, 2008.

⁶Castillo C�rdova, Luis, 2008. Las cursivas no son del original.

Luz Pacheco Zerga

trav�s del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. As� ocurre, por ejemplo, con el despido discriminatorio, en el cual el despido es tan solo el medio utilizado para practicar un acto discriminatorio, en perjuicio del trabajador a causa de su raza, color, sexo, idioma, religi�n, actividad sindical, opini�n pol�tica o cualquier otra condici�n�7. Por tanto, el derecho subjetivo que se restituye en un proceso de amparo comprende, al menos, dos derechos fundamentales: el violado directamente por el despido y el derecho al trabajo, porque �el derecho al trabajo se vulnera por ser despedido el trabajador en quebrantamiento de cualquier otro derecho fundamental. Forma parte del derecho constitucional al trabajo, la exigencia de que el trabajador sea tratado dignamente en la relaci�n laboral. Y se incurre en trato indigno cuando el empleador vulnera los derechos fundamentales del trabajador�8. Por tanto, en puridad ambos procesos, aunque por v�as distintas, declaran la ineficacia del acto empresarial y, consecuentemente, su nulidad, ya que para el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador es necesaria su reposici�n y restituir las cosas al estado previo al despido nulo.

b) Las consecuencias econ�micas que se siguen a un despido privado de eficacia jur�dica o nulo �sea v�a amparo o por un proceso laboral- son dos, las detalladas en el art�culo 40 de la LPCL: el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducci�n de los per�odos de inactividad procesal no imputa-bles a las partes y de �los dep�sitos correspondientes a la compensaci�n por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses�. Por tanto, los magistrados de primera y segunda instancia al equiparar las consecuencias del despido nulo con las del proceso de amparo, siguiendo la interpretaci�n realizada por el Tribunal Constitucional sobre la ineficacia de los despidos arbitrarios realizados sin causa o de modo fraudulento9, realizan una deducci�n razonable, amparada en la dogm�tica jur�dica elaborada por ese Tribunal y tambi�n por la doctrina acad�mica com�n a todas las disciplinas, seg�n la cual �la nulidad se impone porque no puede atribu�rsele eficacia jur�dica y considerarse jur�dicamente vinculante un acto de autonom�a privada que est� dirigido a la conse-cuci�n de un fin il�cito por ser prohibido, inmoral o atentar contra el orden p�blico�10.

El art. 40 de la LPCL establece la medida excepcional de mantener para el empleador unas concretas obligaciones retributivas, a�n cuando el trabajador no haya cumplido con su prestaci�n. Esas obligaciones, como ya hemos dicho, son el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y el de la compensaci�n por tiempo de servicios con los intereses que pudieran corresponder. Por remuneraci�n ha de entenderse la definida en los art�culos 6 y 7 de la LPCL, por eso, el mandato de pagar las vacaciones y

7 C�digo Procesal Constitucional, art. 1�.

⁸Castillo C�rdova, Luis, 2008.

9 Excede el �mbito de este comentario referirse a la constitucionalidad de la interpretaci�n realizada por el Tribunal Constitucional para estos supuestos.

¹⁰Taboada C�rdova, Lizardo. Acto jur�dico, negocio jur�dico y contrato. Lima, Grijley, 2002.

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gratificaciones, que hicieron las instancias inferiores, constituye una analog�a contraria al orden jur�dico11, que, va m�s all� de la teleolog�a de la norma.

En cambio, no parece suficiente la raz�n alegada por la Corte Suprema para no reconocer la obligaci�n espec�fica del art. 40 de la LPCL el aducir tanto el respeto al principio de legalidad y su oposici�n a que el proceso laboral se convierta en uno de ejecuci�n de sentencia, porque privilegia criterios formalistas por encima de la justi-cia material, ya que de acuerdo al derecho nacional y al comparado la nulidad de un despido tiene como consecuencia necesaria la obligaci�n de pagar las remuneraciones devengadas, que por ser una cuesti�n de competencia de la justicia laboral no puede, ni debe ser calculada en sede constitucional.

c) Tambi�n parece criticable exonerar al empleador de la obligaci�n de pagar los salarios ca�dos por ser una entidad del Estado sujeta a las leyes del presupuesto nacio-nal, ya que implica realizar una interpretaci�n contraria al principio constitucional de interpretar las normas en el sentido m�s favorable al trabajador12. Y porque establece un �privilegio� a favor del Estado, desnaturalizando as� el car�cter tuitivo del Derecho del Trabajo y violando los principios de igualdad y no discriminaci�n.

d) Por otro lado, calificar la reposici�n como una ficci�n retroactiva de labores prestadas durante el per�odo de ausencia, frente al cual pudiera surgir la obligaci�n de pago remunerativo no es un error jur�dico, porque como hemos afirmado antes, cuando un tribunal, sea el constitucional o el ordinario, priva de eficacia jur�dica a un despido, �ste se convierte en nulo y sus consecuencias son las reguladas el art. 40 de la LPCL antes comentado. No se trata de una analog�a de excepci�n sino, de la calificaci�n jur�dica que el ordenamiento les ha conferido tanto en el Per� como en otros pa�ses occidentales. En cambio, estamos de acuerdo con la Corte Suprema en considerar que no es procedente calificar a ese periodo de tiempo como una suspensi�n imperfecta porque se trata de una situaci�n sui generis cuyos efectos s�lo pueden ser los previstos taxativamente en el ordenamiento jur�dico.

e) Finalmente, la Corte Suprema emplea como argumento a favor de su postura la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 31 de enero de 2001 que orden� la reposici�n de los magistrados del Tribunal Constitucional peruano, pero no orden� el pago de remuneraciones devengadas, sino �nicamente una indemniza-ci�n, que deber�a tener como referencia los salarios y prestaciones dejados de percibir, adem�s de los da�os que se acreditasen debidamente. Sorprende, por decir, lo menos este argumento de la Corte Suprema, pues la sentencia, que aparece publicada en la web del Tribunal Constitucional13 dice textualmente en la parte de la fundamentaci�n14:

Cfr. C�digo Civil, art. IV.

Constituci�n del Per� art. 26.3.

Cfr. http://www.tc.gob.pe/corte_interamericana/seriec_71_esp.pdf.

Las cursivas no son del original.

Luz Pacheco Zerga

�Como consecuencia de las violaciones se�aladas de los derechos consagrados en la Convenci�n en el presente caso, la Corte debe disponer que se garantice a los lesionados en el goce de sus derechos o libertades conculcados. La Corte observa que el 17 de noviembre de 2000 el Congreso de la Rep�blica del Per� dispuso la reinstalaci�n de los magistrados en sus respectivos cargos (supra 26 y 56.30), la cual ya se efectu�. No obstante, esta Corte considera que, adicionalmente, el Estado debe resarcir a dichos magistrados por los salarios y prestaciones dejados de percibir (supra 56.31). Tambi�n estima necesario el resarcimiento de las costas y gastos en que hubieran incurrido las v�ctimas con motivo de las gestiones re-lacionadas con la tramitaci�n del caso ante la justicia, tanto en la jurisdicci�n interna como internacional� (120).

�Esta Corte ha manifestado, en relaci�n al da�o material en el supuesto de v�c-timas sobrevivientes, que el c�lculo de la indemnizaci�n debe tener en cuenta, entre otros factores, el tiempo que �stas permanecieron sin trabajar. La Corte considera que dicho criterio es aplicable en el presente caso, y para tal efecto dispone que el Estado debe pagar los montos correspondientes a los salarios ca�dos y dem�s derechos laborales que correspondan a los magistrados destituidos, de acuerdo con su legislaci�n. Asimismo, el Estado deber� compensar a los funcionarios por todo otro da�o que �stos acrediten debidamente y que sean consecuencia de las violaciones declaradas en la presente Sentencia. El Estado deber� proceder a fijar, siguiendo los tr�mites nacionales pertinentes, los montos indemnizatorios respec-tivos, a fin de que las v�ctimas los reciban en el plazo m�s breve posible� (121).

Y en la parte resolutiva en el n. 130.5 la Corte decide por unanimidad15:

�Que el Estado debe pagar los montos correspondientes a los salarios ca�dos y dem�s prestaciones que en conformidad con su legislaci�n correspondan a los se�ores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, de acuerdo con lo establecido en los p�rrafos 121 y 128 de la presente Sentencia�.

Por tanto, es falso que la Corte Interamericana avale el equivocado criterio de la Corte Suprema. Por el contrario, en aplicaci�n del principio de la restitutio in integrum, corresponde regresar las cosas a su estado anterior, reparar las consecuencias del acto violatorio e indemnizar16.

15 Las cursivas no son del original.

16 �La reparaci�n del da�o ocasionado por la infracci�n de una obligaci�n internacional requiere la plena restituci�n (restitutio in integrum), lo que consiste en el restablecimiento de la situaci�n anterior, y la reparaci�n de las consecuencias que la infracci�n produjo, as� como el pago de una indemnizaci�n como compensaci�n por los da�os ocasionados�. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 31 de enero de 2001, n.119.

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III. Conclusiones

1. Tanto el proceso de amparo como el de nulidad de despido buscan, aunque por v�as distintas, que se declare la ineficacia del acto empresarial y, consecuentemente, su nulidad, ya que para el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador es necesaria su reposici�n y restituir las cosas al estado previo al despido nulo.

2. De acuerdo al derecho nacional y al comparado, la nulidad de un despido �sea declarado en v�a constitucional u ordinaria� tiene como consecuencia necesaria la obligaci�n de pagar las remuneraciones devengadas, que por ser una cuesti�n de competencia de la justicia laboral no puede, ni debe ser calculada en sede constitucional.

3. Exonerar al empleador de la obligaci�n de pagar las remuneraciones devenga-das por el s�lo hecho de ser una entidad del Estado -sujeta a las leyes del presupuesto nacional-, implica realizar una interpretaci�n contraria al principio constitucional de interpretar las normas en el sentido m�s favorable al trabajador y una discriminaci�n contraria al orden constitucional.

4. Cuando un tribunal, constitucional u ordinario, priva de eficacia jur�dica a un despido, �ste se convierte en nulo, sus consecuencias son las reguladas en el art. 40 de la LPCL. No se trata de una analog�a de excepci�n sino, de la calificaci�n jur�dica que el ordenamiento les ha conferido tanto en el Per� como en otros pa�ses occidentales. Y �ste fue el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al reponer a tres magistrados peruanos que fueron depuestos por el Gobierno del pa�s, porque orden� al Estado pagar los montos correspondientes a los salarios ca�dos y dem�s derechos laborales que les correspondiesen de acuerdo a la legislaci�n nacional.

5. No cabe pues admitir el equivocado criterio de esta sentencia, que empez� con la Casaci�n N� 2712-2009-LIMA y fue reiterada en la N� 992-2012-AREQUIPA, las que merecieron fuertes cr�ticas de la doctrina nacional17. M�s bien, consideramos que el Tribunal Constitucional peruano deber�a imitar a su hom�logo espa�ol, que por un principio de econom�a procesal, cuando ampara una demanda de reposici�n ordena a la empresa readmitir al trabajador y al juzgado de trabajo, que conoci� inicialmente del procedimiento, calcular las remuneraciones devengadas18.

Recurrir a distinciones formales desgajadas del contenido material de los derechos deja indefensos a los justiciables que observan con asombro que si bien se reconoce la falta de eficacia jur�dica del despido y se repone al trabajador, por otro, se le priva del derecho a cobrar las remuneraciones devengadas, que le asiste de acuerdo a la legislaci�n, a la doctrina, a la jurisprudencia internacional y al derecho comparado.

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