Por:
Eduardo
Oré Sosa*
El depositario judicial en los delitos de apropiación ilícita y
peculado por extensión. Comentario al precedente vinculante de la Corte Suprena
de la República
Resumen
La Ejecutoria Suprema aprecia un conflicto de leyes entre los
artículos 190 y 392 del Código Penal, pues ambos hacen referencia a la
apropiación en condición de depositario. La resolución establece que debe de
aplicarse la norma más favorable; en este caso, el delito de apropiación
ilícita.
El autor considera que a pesar de la similitud entre ambas
disposiciones, estas no han sido igualmente valoradas por el legislador.
Postula que cuando la realización de la conducta, por parte de un depositario
designado por autoridad competente, importe una agresión a un interés
patrimonial de la Administración, estaremos ante un delito contra la
Administración Pública. Y se configurará una apropiación ilícita en su forma
agravada, cuando a un depositario judicial sólo se le impute la afectación al
patrimonio de un particular.
Palabras clave: Peculado,
apropiación ilícita, Principio de favorabilidad, concurso de leyes.
Abstract
The Supreme Enforceable foresees a
conflict of laws among articles 190 and 392 of the Penal code, since both make
reference to appropriation in status of trustee. The resolution establishes
that the most favorable norm should be applied; in this case the offense of
unlawful appropriation.
The author considers that regardless
of the similarity between these dispositions, they have not been equally valued
by the legislator. He states that when the execution of the behavior by the
trustee assigned by the competent authority, implies an aggression to a patrimonial interests of the Administration, we will be
facing an offense against the Public Administration. And it is framed as an
unlawful appropriation in its aggravated form, when a judicial trustee is only
charged with affecting patrimony of an individual.
Key words: Peculation, unlawful appropriation,
Principle of lenity, laws.
*
Abogado (PUCP). Doctor por la
Universidad de Salamanca. Magíster en Derecho (UNMSM). Profesor de Derecho
Penal de la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Oré Guardia. Email:
eore@oreguardia.com.pe
REVISTA DE DERECHO
Volumen 13
2012
El depositario judicial en los delitos de apropiación
ilícita y peculado por extensión Comentario al precedente vinculante de la
Corte Suprema de la República
Sumario
I. El precedente vinculante. II. Hechos.
III. Comentarios. 1. Principio de favorabilidad. 2. Concurso de leyes. 3.
Postura personal. IV. Conclusiones. Bibliografía.
I.
El
precedente vinculante
La sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de fecha 21 de febrero de 2012, recaída en el Recurso de Nulidad
N.° 3396-2010-Arequipa, dispuso que lo anotado en el cuarto considerando de
dicha Ejecutoria Suprema cons-tituya precedente vinculante normativo. El
referido considerando señala lo siguiente:
“Cuarto: Que estando a lo expuesto, es de indicar que se
debe tener en cuen-ta para esta clase de casos, donde se genera cierto nivel de
dificultad para la interpretación jurídico-penal de las normas en cuestión, ya
que la mención “depositario” –condición imputada al encausado- se encuentra
tanto prevista en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código
Penal, referido al delito de apropiación ilícita, como en el artículo
trescientos noventa y dos del Código acotado respecto al delito de peculado por
extensión, que también hace referencia a la apropiación en condición de
depositario. Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de
leyes penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente –en
cuanto a la condena y pena a imponer-se-, se considera que debe de aplicarse la
norma más favorable a éste, conforme lo prevé el inciso once del artículo
ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, que concuerda con
el artículo seis del Código Penal, que establece: “la aplicación de la ley más
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales –como
es el presente caso-”; por tanto, este Supremo Tribunal considera que si bien
la imputación fáctica efectuada por el señor Fiscal contra el encausado
Héctor…, se enmarca en estos dos dispositivos legales antes mencionados; sin
embargo, es de considerarse que al existir una dualidad de preceptos legales
aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más favorable, que viene a
ser el tipo penal contra el Patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita
en forma agravada –regulada en el segundo párrafo del artículo ciento noventa
del Código Penal-; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas”.
II.
Hechos
Del segundo considerando de la propia resolución se
desprende que el repre-sentante de la empresa “Alemán” -dedicada al rubro de
grifos- interpuso demanda de obligación de dar suma de dinero contra la empresa
“Expreso Sud Americano” por la suma de cinco mil quinientos nuevos soles,
proceso que se tramitó ante el Primer Juz-gado de Paz Letrado de Arequipa.
Dicho juzgado dispuso, a pedido de parte, el embargo sobre un ómnibus de
propiedad de la empresa demandada, el mismo que fue internado
Edurdo Oré Sosa
en el depósito oficial de vehículos. En estas
circunstancias, según la sentencia, se hizo presente el encausado Héctor, quien
afirmó ser apoderado de la empresa “Expreso Sud Americano” y logró convencer al
representante de la empresa “Alemán” para que celebraran una transacción
judicial mediante la cual reconoció la deuda y el compro-miso de cancelarla
fraccionando un calendario de pago. Asimismo, se varió la medida cautelar,
haciéndose nombrar -Héctor- depositario judicial del vehículo embargado por el
Primer Juzgado de Paz Letrado, mediante acta de entrega donde, además, fue
debidamente instruido sobre sus obligaciones en su condición de Órgano de
Auxilio Judicial. Posteriormente, Héctor se mostró renuente a entregar el
vehículo, pues aun cuando fue notificado y requerido con las formalidades de
ley, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, sostuvo haberlo
entregado a la empresa “Expreso Sud Americano”; agregó que la transacción en la
que había intervenido carecía de validez, pues jamás fue apoderado de la
referida empresa. La misma resolución de la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema estima que Héctor habría actuado en connivencia con los gerentes de
Expreso Sud Americano.
III.
Comentarios
1.
Principio
de favorabilidad
Un primer aspecto a comentar es el
de la aplicación del principio de favorabili-dad. La resolución de la Corte
Suprema invoca para ello tanto el art. 139 inc. 11 de la Constitución, como el
art. 6 del Código Penal. En cuanto a esta última disposición, es de tener en
cuenta que la misma regula el principio de favorabilidad “en caso de conflicto
en el tiempo de leyes penales”. Por algo el artículo 6 del Código punitivo se
ubica en un capítulo denominado Aplicación Temporal. Sin embargo, en el caso
bajo estudio, no parecemos estar ante un conflicto de leyes en el tiempo, toda
vez que la misma Sala centra el problema en la interpretación jurídico-penal de
dos normas (artículos 392 y 190 del Código Penal) que hacen mención al acto de
apropiación en condición de depositario. Por lo demás, la mención que se hace
tanto al depositario judicial (art. 190 CP), como al depositario por orden de
autoridad competente (art. 392 CP), se encuentra tal cual desde el texto
original del Código Penal de 1991.
En cuanto a la norma constitucional
(art. 139 inc. 11), cierto es que en ella puede encontrar fundamento la
aplicación de la ley más favorable. Según Rubio Correa,
“en la interpretación de la ley, cuando no hay claridad, se aplica el criterio
teleológico de interpretar restrictivamente lo perjudicial y favorablemente lo
beneficioso”.1 En la misma línea, García
Toma
considera que “la duda nos acerca al campo de la incerti-dumbre y de lo
incierto; por ello, la doctrina aconseja en materia penal la utilización
1
Rubio Correa, Marcial. Estudio de
la Constitución Política de 1993. T. 5. Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
1999, p. 113.
El depositario judicial en los delitos de apropiación
ilícita y peculado por extensión Comentario al precedente vinculante de la
Corte Suprema de la República
del
principio pro reo”.2
No obstante, coincidimos con García Cavero3
cuando rechaza el carácter absoluto del principio in dubio pro reo. Por lo demás, existen finalidades preventivas que
podrían quedar resentidas, como ha tenido oportunidad de señalar el Tribunal
Constitucional:
“…ninguna medida legislativa podría, en un afán por
favorecer “a toda costa” la libertad personal, anular el factor preventivo como
finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar
debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se
estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección
de la Constitución mate-rial”. [Exp. N° 0019-2005-PI/TC F. J. 42].
Ahora bien, más que un problema de duda o escasa claridad en
cuanto al conte-nido de la norma [dentro de lo que se puede esperar, ambas
disposiciones -artículos 190 y 392 CP- son razonablemente claras con respecto a
la conducta típica], pareceríamos estar, como señala un sector de la doctrina,
ante un supuesto de concurso de leyes. Veamos esto con más detenimiento.
2.
Concurso
de leyes
Suele suceder que una conducta criminal pareciera admitir la
calificación de más de un tipo o disposición penal; no obstante, una adecuada
labor de interpretación podría llegar a determinar la existencia de una única
disposición aplicable. De ahí que a este instituto también se le denomine
concurso aparente. Las reglas para determinar la norma prevalente son las
siguientes:
2
3
a)
Especialidad: la ley especial
desplaza a la ley general. Se ha de elegir aquella norma que contiene todos los
elementos de la norma general, más algún elemento específico. Ej. Cuando se
mata al padre, el parricidio desplaza al homicidio.
b)
Subsidiariedad: la norma preferente desplaza a la norma
subsidiaria. A veces el mismo legislador señala de manera expresa cuál es la
figura prefe-rente. Cuando ello no es así (subsidiariedad tácita), deberá
determinarse la norma preferente a través de la interpretación. Ej. La
falsificación de
García Toma, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución
peruana de 1993. Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima, Lima,
1998, p. 482. Recuerda el aforismo de que es mejor absolver un culpable que
condenar un inocente.
García Cavero, Percy. Derecho Penal. Parte General. Jurista
Editores, Lima, 2012, 2° ed., p. 306: “Si la racionalidad del sistema penal
lleva a la interpretación más extensiva de la punibilidad, entonces el juez
penal tendrá que asumir este sentido de la interpretación, por ser esta
racionalidad el presu-puesto de su labor de interpretación. Por lo tanto, si el
legislador penal busca mediante determinados elementos normativos del tipo dar
un mejor instrumento de lucha contra determinada forma de criminalidad (en los
delitos económicos o patrimoniales, por ejemplo), resulta lógico que se asuma
una interpretación extensiva acorde con los objetivos político-criminales del
legislador”.
Edurdo Oré Sosa
documento
público desplaza a la falsedad genérica; las formas consumadas absorben las
intentadas.
c)
Consunción:
la disposición más amplia o compleja absorbe la que reprime
la infracción que se consume en aquella. Ej.: el robo en
casa habitada (art. 189 inc. 1 CP) consume el delito de violación de domicilio
(art. 159 CP), pues aquel ya comprende el injusto de este.
d)
Alternatividad: cuando ninguna de
las reglas anteriores sirva para deter-minar la norma aplicable, se opta por el
precepto que establece la pena más grave.
De
este breve recuento, parece claro que el precedente vinculante no ha seguido
las reglas de determinación del concurso de leyes para considerar aplicable la
figura de apropiación ilícita en su forma agravada. Al menos no lo menciona
expresamente; opta, más bien, como ya ha sido mencionado, por la aplicación del
principio de favorabilidad (“porque resulta beneficioso en cuanto a las penas
previstas”).
Salinas Siccha llega a
esta misma solución (apropiación ilícita en su forma agravada), pero aplicando
las reglas del concurso de leyes. Según él, teniendo en cuenta el principio de
especialidad, ante un aparente conflicto de normas penales aplicables a un caso
concreto, se aplicará la norma que prevé en forma más específica y precisa el
supuesto de hecho, dejándose de lado las demás (lex especialis derogat lex generalis); considera, así, que los
depositarios judiciales -al ser referidos específicamente por el artículo 190
CP- sólo son pasibles de cometer el delito de apropiación ilícita.4
Aplicando también el principio de especialidad, pero
arribando a un resultado opuesto, Galvez Villegas
y Delgado
Tovar
consideran aplicable el peculado por ex-tensión, toda vez que de los artículos
425 y 392 del Código Penal se desprende que a los depositarios de caudales
embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares, “se los considera como funcionarios o servidores públicos para
efectos penales”, convirtiéndolos así en “sujetos portadores de deberes
especiales”; con lo cual, dichos artículos “constituyen respuestas para sujetos
especiales infractores de un deber vinculado a la Administración Pública, en
cambio, en el artículo 190° se comprende a todo sujeto en general”.5
4
5
Salinas Siccha,
Ramiro. Delitos contra el patrimonio.
Grijley - Iustitia, Lima, 2010, 4° ed., pp. 224-
225.
Agrega que “el artículo 392 se refiere a depositarios
designados por autoridad competente; esto es, la norma es más general. De modo
que el artículo 392 está reservado para aquellos depositarios no judiciales
designados por autoridad competente facultada para designar depositarios o
custodios como, por ejemplo, los intendentes de aduanas, SUNAT, la autoridad
municipal, etc.”
Galvez Villegas, Tomás y Delgado Tovar, Walther. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Jurista
Editores, Lima, 2011, pp. 882-884, agregan que “…la apropiación de los caudales
depositados, por los propios depositarios, además de defraudar la expectativa
particular de los propietarios de los bienes (cuando se trata de particulares),
defrauda la confianza de la ciudadanía en la Administración Pública,
especialmente en la Administración de Justicia, si se trata de depositarios
judiciales”.
El depositario judicial en los delitos de apropiación
ilícita y peculado por extensión Comentario al precedente vinculante de la
Corte Suprema de la República
El problema de esta última afirmación es que este artículo
no alude a cualquier depositario en general, sino, justamente, al depositario
judicial. De esta suerte, se produciría, más bien, una modificación virtual del
segundo párrafo del artículo 190: eliminación de la agravante consistente en la
actuación en calidad de depositario judi-cial. Lo que parece exceder la labor
del intérprete. Como sostiene García Amado, “tal
reemplazo de la norma previa aplicable por otra de la mera cosecha del juez
plantea un grave problema de legitimidad, sean cuales sean las razones con que
se justifique, y más en democracia, pues supone la suplantación del legislador
democrático, representante de la soberanía popular, por otro poder, el
judicial, que carece de tal legitimación para la creación de normas opuestas a
las del Poder Legislativo”.6
3.
Postura
personal
La aplicación de una norma a un caso concreto no constituye
una actividad mecánica e irreflexiva, sino que exige tanto una adecuada
comprensión de los hechos, como un cabal entendimiento de la disposición penal
aplicable. De este modo, para aplicar una norma penal a un caso concreto se
necesita determinar el sentido o signifi-cado de una disposición penal
(interpretar), y analizar su correspondencia con el hecho incriminado (juicio
de subsunción o adecuación típica).
La interpretación de la norma, a primera vista, no parecería
representar problema alguno, al menos para el entendido en la lengua
castellana: bastaría con una lectura atenta para comprender el sentido del
precepto normativo. Veamos un ejemplo. Si el artículo 106 del Código Penal
sanciona con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte
años a aquel que mata a otro, habrá que entender que se reprime justamente eso,
matar a otro; a otra persona, si se quiere superar un tanto la parquedad del
legislador. Muy pronto, sin embargo, esto se nos muestra insuficiente. Si el agente
quita la vida a quien está por nacer: ¿cometerá homicidio o aborto? Vaya que la
distinción es importante, pues el aborto no consentido se reprime con una pena
sensiblemente menor al homicidio: pena privativa de libertad entre tres y cinco
años. A pesar de esto, la diferencia entre un delito y otro no se desprende de
la letra de la ley; por tanto, debe ser interpretado. A esto se destinan los
métodos de interpretación.
Sin desmerecer la importancia de los métodos literal,
histórico y sistemático, destacamos el papel del método teleológico en la
interpretación de la norma. Las nor-mas penales no se crean porque sí, están
para satisfacer una determinada necesidad político-criminal, llámese esta la
protección de un determinado bien jurídico o la garantía sobre una expectativa
social. Las normas tienen, pues, una orientación, cumplen una finalidad; con lo
cual, parece una obviedad que para la interpretación se tenga que tener en
cuenta el fin (telos) de la norma.
Estos fines no pueden identificarse con la voluntad del legislador (criterio
subjetivo al que apunta el método histórico), pues de
6
García Amado, Juan Antonio. “Interpretar, argumentar, decidir”, en AA.
VV., Interpretación y apli-cación de la
ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005, Hurtado pozo, José (dir.),
PUCP-Universidad de Friburgo, Lima,
2006, p. 40.
Edurdo Oré Sosa
lo
que se trata es de determinar, de manera objetiva, cuál es el sentido y
finalidad de la norma actualmente. Como estas finalidades se basan, como señala
Luzón
Peña7,
en valoraciones (positivas o negativas) de hechos o situaciones, este método
interpretativo también es conocido como valorativo o axiológico.
Pues bien, el peculado extensivo -donde se produce una
equiparación, por un lado, entre particulares, y funcionarios o servidores
públicos, y, por otro, entre dinero o bienes públicos, y los pertenecientes a
particulares- se reprime bajo los marcos punitivos de los delitos de peculado y
malversación, que son mayores al previsto para el delito de apropiación en su
forma agravada. Pero de ello no ha de colegirse tan rápidamente la aplicación
de la norma más favorable, como apunta el precedente vinculante, pues cabe
interpretar que esa diferencia del marco penal se corresponde con una distinta
valoración en cuanto al contenido de injusto de cada delito. Así, la
afectación, directa o indirecta, de un interés económico de la Administración8
-a los ojos del legislador-podría verse como más disvaliosa que la afectación
de un interés patrimonial privado, con lo cual, una agresión a un interés
patrimonial de la Administración podría exigir la aplicación del delito contra
la Administración Pública, en tanto el predominio de un interés privado se
correspondería con el marco penal previsto para el delito de apropiación
ilícita en su forma agravada.
De similar opinión es Rojas Vargas,
quien sostiene que “no cabe concluir que existe realmente una duplicación de
normas o concurso, ya que en el caso de dicho depositario su intervención como
autor del delito patrimonial común [art. 190 CP] se da en un ámbito de
externalidad para con los caudales o bienes del patrimonio público, debiendo
tratarse necesariamente de bienes de particulares sin conexión por destino con
fines públicos, lo que no ocurre en el peculado extensivo, en el cual tiene que
existir obligadamente una vinculación del dinero o caudales embargados o
depositados con los fines de la administración pública”.9
En este sentido, no será lo mismo que el depósito asegure,
por ejemplo, el pago de una deuda tributaria, a que garantice el pago de una
obligación de dar suma de dinero entre particulares. Más allá de que pongamos
en tela de juicio que un interés
7
Luzón Peña, Diego-Manuel. Curso
de Derecho Penal. Parte General I, Universitas, Madrid, 2002, p. 169. Este
mismo autor señala: “El criterio teleológico y valorativo atiende a la
finalidad de la norma (fundamentalmente la ley), a su voluntad «objetiva» en su
configuración actual y a las valoraciones implícitas o explícitas de la misma;
y en el caso de las leyes penales, a los objetivos de política criminal que el
sistema penal ha plasmado en un precepto o grupo de preceptos a través de un
determinado tenor literal, con sus valoraciones y fines que se desprenden no
sólo de la redacción de los hechos típicos y de la mayor o menor gravedad de su
sanción, sino también de su puesta en relación con los principios y límites del
ius puniendi y con la orientación del
conjunto de las restantes normas penales (necesidad de combinar el método
teleológico-valorativo con el sistemático).
8
9
Sin entrar
al debate sobre la lealtad del funcionario en el manejo de los recursos del
Estado como objeto de protección de los delitos de peculado y malversación,
entendemos que estos delitos, indudablemente, se caracterizan por suponer una
afectación a los intereses patrimoniales de la Administración Pública.
Rojas
Vargas, Fidel. Delitos contra la administración pública. Grijley, Lima, 2007, 4°
ed., p. 587.
El depositario judicial en los delitos de apropiación
ilícita y peculado por extensión Comentario al precedente vinculante de la
Corte Suprema de la República
económico
de la Administración debe prevalecer necesariamente sobre un interés
patrimonial privado -¿el pago de una multa de tránsito tiene mayor importancia
que el pago de una deuda alimenticia?-, el legislador penal suele valorar como
más disvaliosa cualquier afectación a los fines e intereses de la
Administración.
En cualquier caso, el legislador ha configurado la agravante
por la condición de depositario judicial en el contexto del delito de
apropiación ilícita, estimando así que, en estos casos, a la afectación del
patrimonio del sujeto pasivo -no de la Adminis-tración- se suma el disvalor de
la infracción de un deber especial; sin que esto último, dada la desconexión
entre el bien afectado en depósito y un fin de la Administración Pública,
reconduzca la figura a un delito contra la Administración, es decir, de
peculado por extensión.
IV. Conclusiones
La invocación al art. 6 CP para la aplicación del principio
de favorabilidad, en el presente caso, no parece oportuna, pues dicha
disposición regula el principio de favorabilidad en caso de conflicto en el
tiempo de leyes penales.
La aplicación del art. 139 inc 11 de la Constitución, de la
que se deriva el prin-cipio in dubio pro
reo, no tiene carácter absoluto, pues debe guardar correspondencia con las
finalidades preventivas del Derecho Penal.
A pesar de la similitud normativa entre lo dispuesto por el
segundo párrafo del artículo 190 y el artículo 392 del Código Penal, con respecto
a la conducta del deposi-tario judicial o por orden de autoridad competente,
cabe interpretar que ambas figuras penales no han merecido la misma valoración
por parte del legislador, lo que explica un distinto tratamiento y marco
punitivo.
De esta suerte, cuando la realización de la conducta típica,
por parte de un depositario designado por autoridad competente -dentro del que
cabe incluir al depo-sitario judicial-, importe una agresión a un interés
patrimonial de la Administración, estaremos ante un delito contra la
Administración Pública (peculado por extensión). Por el contrario, se
configurará una apropiación ilícita en su forma agravada cuando al depositario
judicial sólo se le impute la afectación al patrimonio de un particular, mas no
a un interés económico de la Administración.
Edurdo Oré Sosa
Bibliografía
Galvez Villegas,
Tomás y Delgado
Tovar,
Walther. Derecho Penal. Parte Especial.
Tomo
II. Jurista
Editores, Lima, 2011.
García Amado,
Juan Antonio. “Interpretar, argumentar, decidir”, en AA. VV., Inter-pretación y aplicación de la ley
penal. Anuario de Derecho Penal 2005,
Hurtado pozo, José
(dir.), PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2006.
García Cavero, Percy. Derecho Penal. Parte General. Jurista
Editores, Lima, 2012, 2° ed.
García Toma,
Víctor. Análisis sistemático de la
Constitución peruana de 1993. Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de
Lima, Lima, 1998.
Luzón Peña,
Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal.
Parte General I, Universitas, Madrid, 2002.
Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administración pública.
Grijley, Lima, 2007, 4° ed.
Rubio Correa,
Marcial. Estudio de la Constitución
Política de 1993. T. 5. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra el patrimonio, 4° ed.,
Grijley - Iustitia, Lima, 2010.