Por:
Oscar Díaz Muñoz*
El derecho humano al
agua potable en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Resumen
En el ordenamiento jurídico peruano se ha reconocido el
derecho al agua potable como un derecho fundamental, al considerar que el agua
es el principal recurso natural por ser imprescindible para la vida y la salud.
Sin embargo, se mantiene la discusión de si podría reconocerse como un derecho
autónomo, y si su reconocimiento se debe sus-tentar en la cláusula de los
derechos no enumerados o en instrumentos internacionales ratificados por el
Perú. El presente artículo aborda esos temas, así como el análisis y contenido
esencial de este derecho, tomando como referencia la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano.
Palabras claves: Derecho
fundamental al agua potable, Derechos fundamentales autónomos, Reconocimiento de derechos, Cláusula de los derechos no
enumerados, Instrumentos internacionales.
Abstract
In Peruvian legal order, the right
to potable water has been recognized as a fundamental right, when considering
that water is the main natural resource for being essential to life and health.
Nonetheless, discussion is kept as to whether it could be regarded as an
autonomous right, and whether its acknowledgement must be supported in the
clause of not listed rights or in international instruments ratified by Peru.
The present article deals with such issues, as well as the analysis and
essential content of this right, taking the Peruvian Constitutional court’s
jurisprudence as reference.
Key words: Fundamental
right to potable water, Autonomous fundamental rights, Acknowledgement of rights, Clause of not listed rights,
International instruments.
*
Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza
(España). Abogado por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Asesor Jurisdiccional del
Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Consti-tucional en la Universidad
Peruana de Ciencia Aplicadas (UPC). Email: odiazmunoz@gmail.com
REVISTA DE DERECHO
Volumen 13
2012
El derecho humano al agua potable en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Sumario
I. Introducción. II. El derecho al
agua potable como derecho fundamental no enumerado. III. Naturaleza del Derecho
fundamental al agua potable. IV. Contenido mínimo del derecho fundamental al
agua potable. 1. El acceso. 2. La calidad. 3. La suficiencia. V. Suspensión del
servicio de agua potable por deudas. VI. Conclusiones. Bibliografía.
I.
Introducción
Dentro de los recursos naturales, no cabe duda que el agua
es el principal de todos, por ser imprescindible para la vida y la salud. Pero,
al mismo tiempo, es un recurso limitado y por lo general mal aprovechado,
resultando impostergable tomar conciencia de esta realidad.
De ahí la gran importancia de que la Asamblea General de las
Naciones Unidas (ONU) reconociera, el 28 de julio de 2010, que «el derecho al
agua potable y el sanea-miento es un derecho humano esencial para el pleno
disfrute de la vida y de todos los derechos humanos», tras constatar que
«aproximadamente 884 millones de personas carecen de agua potable y más de
2,600 millones de personas no tienen acceso a sa-neamiento básico», así como
que «cada año fallecen aproximadamente 1,5 millones de niños menores de 5 años
y se pierden 443 millones de días lectivos a consecuencia de enfermedades
relacionadas con el agua y el saneamiento»1.
Siendo el derecho a la vida «el derecho fundamental esencial
y troncal en cuan-to es el supuesto ontológico sin el que los restantes
derechos no tendrían existencia posible»2, no cabe
duda que el agua comparte su importancia, al ser la sustancia que le resulta
esencial, por lo que es indiscutible que el goce de ese recurso natural es
fun-damental para el respeto de la dignidad de la persona (artículo 1º de la
Constitución). Téngase en cuenta al respecto que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado que el derecho a la vida «comprende no sólo el
derecho de todo ser hu-mano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino
también el derecho a que no se generen condiciones que le impidan o
dificulten el acceso a una existencia digna» (la cursiva es nuestra)3,
por lo que «una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado
en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho
a la vida, es (…) adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la
satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de
personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve
prioritaria»4.
1
2
3
4
Resolución A/RES/64/292.
Sentencia del Tribunal Constitucional español n. 53/1985, de
11 de abril de 1985, FJ 3.
Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia del 17 de
junio de 2005. Serie C Nº 125, párr. 161.
Caso Comunidad
indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, párr. 162.
Oscar Díaz Muñoz
Desde esta perspectiva, el derecho
humano al agua potable impone al Estado el deber de adoptar medidas de
protección, en garantía del derecho a una vida digna.
En esta línea, tres años antes del
citado reconocimiento de la ONU, el Tribunal Constitucional peruano (TC) , en
la STC N° 6546-2006-PA/TC del 7 de noviembre de 2007, reconoció el derecho al
agua potable como derecho fundamental autónomo, contenido implícitamente en el
artículo 3º de la Constitución (cláusula
de los derechos no enumerados),
retirando su jurisprudencia en las SSTC 6534-2006-PA/TC, del 15 de noviembre de 2007; 03668-2009-PA/TC,
del 8 de setiembre de 2010 y 01985-2011-PA/ TC, del 22 de setiembre de 2011. En
este trabajo nos proponemos resaltar el funda-mento de este derecho, su
contenido y ámbito de protección, a partir de la mencionada jurisprudencia
constitucional.
II.
El
derecho al agua potable como derecho fundamental no enumerado
Como es sabido, los instrumentos
internacionales y las constituciones no hacen más que reconocer los derechos
humanos, pues éstos son exigencia de la dignidad de la persona, mínimos de
justicia imprescindibles para ella. Por tal motivo, la jurisdic-ción
constitucional podrá, a través de la interpretación conforme al criterio de fuerza normativa de la Constitución5, actualizar
el texto constitucional, reconociendo derechos humanos ante las nuevas afectaciones a la dignidad de la persona
que puedan presen-tarse en la sociedad.
Frente a derechos fundamentales no
expresamente reconocidos en la Consti-tución, el TC considera que la
individualización de éstos puede operar no sólo a partir del artículo 3º de la
Constitución6 (la llamada cláusula de los derechos implícitos o de los derechos no enumerados),
sino también con los instrumentos internacionales de derechos humanos7.
Tratándose del derecho al agua
potable, el TC considera que a nivel internacional aún se encuentran pendientes
de desarrollo muchos de los ámbitos que comprendería el derecho al agua
potable. En vista de ello, para el TC este derecho estaría contenido en la cláusula de los derechos no enumerados,
pues su «reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores tan
importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrático de
derecho»8.
5
Cfr. Hesse, Konrad. Escritos de
Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983,
p. 50.
6
7
8
«La
enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás
que la Cons-titución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan
en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del
Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno».
STC 06534-2006-PA/TC, fundamento 16.
STC 06534-2006-PA/TC, fundamento17.
El derecho humano al agua potable en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Como es sabido, la cláusula
de los derechos no enumerados, del artículo 3º de la Constitución, tiene
como antecedente el artículo 4º de la Constitución de 19799.
Se trata de una disposición de clara inspiración en la Enmienda IX de la
Constitución norteamericana de 1787, conforme a la cual: «No por el hecho de
que la Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o
menosprecia otros que retiene el pueblo»10.
No compartimos la apreciación del TC cuando afirma que en el
ámbito interna-cional aún se encuentra pendiente de desarrollo el derecho al
agua potable. Debemos empezar por citar el artículo 11º, párrafo 1, del Pacto
Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales (1966), que
prescribe:
«Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia,
incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de
las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas
para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la
importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento».
Como
puede verse, el Pacto considera que el derecho a un nivel de vida adecuado incluye alimentación, vestido y vivienda
adecuados. Pero hay que advertir
- como
lo ha hecho el Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales - que en tanto que el Pacto usa la palabra «incluso» indica que ese
catálogo (alimentación, vestido, vivienda) no tiene carácter taxativo, por lo
que el «derecho al agua está claramente dentro de la categoría de garantías
esenciales para asegurar un nivel de vida adecuado, particularmente en tanto
que es una de las condiciones más fundamentales para la supervivencia»11.
Consecuentemente, el derecho humano al agua potable encuentra reconocimiento en
el artículo 11º, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
Además, podemos encontrar reconocido el derecho al agua
potable en otros tratados sobre derechos humanos de la ONU. Así, la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer
(1979), establece, en su
9
10
Constitución
1979, artículo 4º: «La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo
no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del
pueblo, del Estado social y democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno».
La
influencia de la Enmienda IX de la Constitución norteamericana también se ha
hecho presente en otras constituciones americanas, como la argentina de 1853,
donde la cláusula de los derechos no enumerados estuvo contenida en su artículo
33º y permitió que la Corte Suprema de ese país sostuviera, en el caso Samuel
Kot SRL de 1958, que en dicha estipulación estaba contenido el amparo, como
«garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de libertad
individual» (Sagüés Nestor Pedro. Derecho
Procesal Constitucional. Acción de. Amparo, Volumen 3, 2a Edición,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 12).
11
Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General
n. 15, Ginebra, 11-29 de noviembre de 2002.
Oscar Díaz Muñoz
artículo
14º, párrafo 2.h, que los Estados Partes asegurarán el derecho de la mujer a
«gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de (…)
abastecimiento de agua». También, la Convención sobre los Derechos del Niño
(1989), en su artículo 24º, párrafo 2.c, obliga a los Estados a adoptar medidas
apropiadas para «combatir las enfermedades y la malnutrición (…) mediante,
entre otras cosas (…) agua potable sa-lubre». Y en la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad (2006)
los Estados Partes se comprometen a asegurar el acceso en condiciones de
igualdad de las personas con discapacidad a servicios de agua potable (artículo
28º.2.a).
Por ello, en nuestra opinión, la condición de derecho
fundamental del derecho al agua potable ha podido sustentarse apelando no
necesariamente a la cláusula de los derechos no enumerados del artículo 3º
de la Constitución, sino a los tratados internacio-nales sobre derechos
humanos, como estipula la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, que, al decir del TC, obligatoriamente informan el ejercicio
inter-pretativo de los derechos humanos que realice todo órgano jurisdiccional
del Estado12.
III.
Naturaleza
del Derecho
fundamental al agua potable
El TC parte por reconocer que el
derecho al agua potable «supone primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretización
correspondería promover fundamentalmente al Estado» (la cursiva es nuestra)13.
Resalta también el TC la vinculación
del derecho al agua potable con otros dere-chos fundamentales, pues tiene como
objeto el aprovechamiento de un recurso natural que es «un elemento básico para
el mantenimiento y desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de vida del
ser humano sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y
el medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la
presencia de dicho elemento el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades
elementales y aún aquellas otras que sin serlo, permiten la mejora y
aprovechamiento de sus condiciones de existencia»14.
Como puede verse, estamos frente a
un derecho fundamental de naturaleza pres-tacional, vinculado a otros derechos,
como el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a un medio
ambiente equilibrado y adecuado, y el derecho al trabajo. Y es que, como ha
dicho el TC en otro lugar, «todos los derechos humanos constituyen un complejo
integral único e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran
necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre sí»15.
Pero no sólo el TC pone de relieve
que el derecho al agua potable se relaciona con otros derechos fundamentales,
sino también destaca la importancia del agua en el
12
13
14
15
Cfr. STC 00007-2007-PI/TC, fundamento16.
STC 06534-2006-PA/TC, fundamento18.
STC 06534-2006-PA/TC, fundamento18.
STC 2945-2003-AA/TC, fundamento 11.
El derecho humano al agua potable en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
desarrollo
social y económico del país, a través de las políticas que el Estado emprende
en una serie de sectores como la agricultura, la minería, el transporte o la
industria16.
Por todo ello, para el supremo intérprete de la Constitución
el agua tiene un papel esencial en pro del individuo y de la sociedad en su
conjunto, lo que «permite considerar su estatus no sólo a nivel de un derecho
fundamental, sino de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde
privilegiar»17.
Para el TC el derecho al agua potable tiene carácter prestacional, por lo que co-rrespondería
ubicarlo dentro de los llamados derechos sociales. De hecho, según hemos visto,
se ha ocupado de este derecho el Comité de la ONU sobre los Derechos
Econó-micos, Sociales y Culturales, que sostiene que se encuentra reconocido en
el artículo 11º, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
En otra oportunidad, ha señalado el TC que los derechos
sociales no pueden ser exigidos de la misma manera en todos los casos, pues
«No se trata de prestaciones específicas, en tanto dependen
de la ejecución presupuestal para el cumplimiento de lo exigido, lo contrario
supondría que cada individuo podría exigir judicialmente al Estado un puesto de
trabajo o una prestación específica de vivienda o salud en cualquier momento...
… En
consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores
tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afec-tación
de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando
puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de
políticas sociales»18.
Aun cuando se alegara el principio de progresividad en el
gasto público, al que hace referencia la Undécima Disposición Final y
Transitoria de la Constitución19, debe tenerse en cuenta que dicho principio «no puede ser
entendido con carácter indeter-minado y, de este modo, servir de alegato
frecuente ante la inacción del Estado, pues
(…)
la progresividad del gasto no está exenta de observar el
establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del
Estado para la implementación de políticas públicas»20. Lo
contrario podría acarrear una inconstitucionalidad por omisión21.
A esto debemos añadir que los derechos sociales son derechos
progresivos, no meramente programáticos. En efecto, «mientras que lo
programático implica que los derechos sociales no constituyen más que simples
declaraciones y, por ende, pueden
16
17
18
19
20
21
STC 06534-2006-PA/TC, fundamento 19.
STC 06534-2006-PA/TC, fundamento 20.
STC 2945-2003-AA/TC, fundamentos 31 y 32.
«Las disposiciones de la Constitución
que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican pro-gresivamente».
STC 2945-2003-AA/TC, fundamento 36.
Cfr., STC 2945-2003-AA/TC, fundamento 49.
Oscar Díaz Muñoz
ser respetados o no, el entenderlos como derechos
progresivos comporta, ya de por sí, un deber ineludible para el Estado de
proveer las condiciones materiales mínimas para su mayor realización posible»22.
Otro principio aplicable a los derechos sociales es el de prohibición de su regresividad, en el sentido que «el Estado se obliga
a mejorar la situación de estos
derechos y simultáneamente asume la prohibición de disminuir el ámbito de
protección de los derechos vigentes o derogar los ya existentes»23.
En consecuencia, por la condición de prestacional del
derecho al agua potable, un Estado no viola este derecho cuando no todos sus
habitantes tienen acceso al agua potable24. Pero el Estado debe hacer efectivo
este derecho para todos en plazos razona-bles, así como ir hacia un progresivo
mejoramiento en su disfrute por todas las personas.
IV. Contenido
mínimo del derecho fundamental al agua potable
El TC considera que, a fin de
tutelar el derecho fundamental al agua potable, el Estado debe, como mínimo,
garantizar a toda persona: el acceso, la calidad y la sufi-ciencia del agua. Para
el TC, «sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vería
desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No
se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar
un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte
del ser humano o individuo beneficiario»25.
A nuestro juicio, bien podemos
entender que las obligaciones del Estado de garantizar el acceso, la calidad y
la suficiencia del agua forman parte del contenido
esencial del derecho al agua potable,
por lo que el legislador en ningún caso podrá desconocer dichas responsabilidades estatales; de lo contrario, el
derecho terminaría desnaturalizado, como afirma el TC26.
Se trata, pues, de que respetar obligatoriamente
22
Landa Arroyo, César. Constitución y Fuentes del Derecho, Palestra, Lima 2006, p. 45.
23
Landa Arroyo, César, 2006, p. 46.
24
Cfr. Programa de ONU-Agua para la Promoción y la Comunicación en el marco del Decenio y Consejo de Colaboración
para el Abastecimiento de Agua y Saneamiento, El derecho humano al
agua y al saneamiento. Nota para los medios.
25
26
STC 06534-2006-PA/TC, fundamento 21.
La garantía
del contenido esencial es un límite de límites a la ley reguladora de un
derecho fundamen-tal. Como escribe Parejo Alfonso, es «límite último, residual
e infranqueable, de cualesquiera límites propios de los derechos fundamentales
o que legítimamente puedan ser impuestos a éstos» (Parejo Alfonso Luciano. El contenido esencial de los derechos fundamentales
en la jurisprudencia constitucional; a
propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981,
en «Revista Española de Derecho
Constitucional» 3, 1981, p. 182). Su función es «proporcionar un parámetro
conforme al cual apreciar si el legislador que restringe el contenido
constitucionalmente protegido prima facie
de un derecho fundamental para preservar otros derechos o bienes
constitucionales comprime, o no, tan acusadamente dicho contenido que, en la
práctica, equivale a su total desvirtuación» (Medina Guerrero Manuel. La vinculación negativa del legislador a los
derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid 1996, p. 146).
El derecho humano al agua potable en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
este
núcleo mínimo, a partir del cual el
legislador pueda operar ampliando más o menos expansivamente las condiciones de
ejercicio del derecho27.
1.
El
acceso
Desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (vía
concesionarios), condiciones de acercamiento del agua a favor de sus
destinatarios, con las siguientes consideraciones:
«a)
…debe existir agua, servicios e instalaciones físicamente cercanos al lugar
donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.;
b) el
agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en
términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance
de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o
especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión
en su habilitación;
c) acorde
con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o
distinción, cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido
elemento; desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más
vulnerables de la población;
d)
debe promoverse una política de información permanente sobre
la utilización del agua así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto
recurso natural»28.
Muy importante resulta la distinción que, al respecto, hace el
Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre accesibilidad física y accesibilidad económica. Conforme a la
primera, «el agua suficiente, salubre y aceptable debe ser accesible dentro de, o en la inmediata vecindad de cada
casa, institución edu-cativa y lugar de trabajo»29. Por su
parte, la accesibilidad económica
consiste en que el agua y las instalaciones y servicios hídricos deben estar al
alcance económico de todos, y que los costos y gravámenes directos asociados
con la seguridad hídrica deben tener un costo razonable30.
Es importante mencionar que la accesibilidad económica,
también llamada asequibilidad, no determina un derecho al agua gratis para
todos, sino que todas las
27
Cfr. García Morillo Joaquín. Las garantías
de los derechos fundamentales (I). Las garantías genéricas. La suspensión de los derechos fundamentales,
en López
Guerra Luis y otros, Derecho
Constitucional, Vol. I, Tirant Lo
Blanc, Valencia, 2000, p. 444.
28
STC
06534-2006-PA/TC, fundamento 22.
29
Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2002, n. 15.
30
Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2002, n. 15.
Oscar Díaz Muñoz
personas
contribuyan financieramente o de otra manera a este servicio, pero a costos
razonables, tratándose de un servicio que compromete a un derecho fundamental31.
2.
La
calidad
Para el TC, «la calidad (…) ha de
significar la obligación de garantizar condi-ciones plenas de salubridad en el
líquido elemento así como la necesidad de mantener en óptimos niveles los
servicios e instalaciones con las que el mismo ha de ser sumi-nistrado.
Inaceptable, por tanto, resultaría que el agua pueda ser dispensada de una
forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas,
debiéndose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten
necesarias para evitar su contaminación mediante microorganismos o sustancias
nocivas o, incluso, mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en
cuanto recurso natural»32.
A este propósito, el Comité de la ONU sobre los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales señala que «el agua requerida para cada uso
personal o doméstico debe ser salubre, por lo tanto debe estar libre de
microorganismos, substancias químicas y peligros
radiológicos que constituyan una amenaza a la salud de la persona. Además,
el agua debe tener un color, olor y
gusto aceptables para cada uso personal o doméstico»33.
3.
La
suficiencia
Según el TC, el agua potable debe
ser dispensada «en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando
menos satisfacer las necesidades elementales o pri-marias de la persona, como
las vinculadas a los usos personales y domésticos o incluso aquellas referidas
a la salud, pues de éstas depende la existencia de cada individuo»34.
Con la suficiencia, denominada también disponibilidad,
se trata, entonces, de garantizar a las personas que el agua potable les sea
suficiente para su uso personal y doméstico y para prevenir enfermedades35.
Esos usos ordinariamente incluyen: «las bebidas, el saneamiento personal, el
lavado de la ropa, la preparación de alimentos, y la higiene personal y
familiar»36.
31
Cfr.
Programa de ONU-Agua para la
Promoción y
la Comunicación en el marco del Decenio y
Consejo de Colaboración
para el Abastecimiento de Agua y Saneamiento, El derecho humano al
agua
y al saneamiento. Nota para los medios.
32
STC
06534-2006-PA/TC, fundamento 23.
33
Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2002, n. 15.
34
STC 06534-2006-PA/TC, fundamento 24.
35
Cfr. García Aniza. El derecho
humano al agua y el derecho a la alimentación, en:
http://www.funda-cionhenrydunant.org/documentos/derecho_agua_alimentacion/derecho_agua_alimentacion.pdf.
Consulta: 29 de octubre de 2008.
36
Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2002, n. 15.
El derecho humano al agua potable en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
V.
Suspensión
del servicio de agua potable por deudas
En la STC 6534-2006-PA/TC el demandante interpuso un proceso
de amparo contra el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima
(SEDAPAL), solicitando que se le restituya el servicio de agua potable, en
protección de sus derechos constitu-cionales a la vida, a gozar de un medio
equilibrado y adecuado, su derecho a la salud, entre otros. Afirmaba no tener
deuda por la prestación del servicio de agua potable.
El demandado alegó que el servicio fue cortado conforme a la
cláusula novena del denominado Contrato
Privado de Servicio de Facturación Individualizada, debido a que más del
25% del total de usuarios del edificio donde habitaba el demandante alcanzó una
morosidad mayor a los dos meses.
El TC consideró que el derecho fundamental a la libertad de contrato no puede
interpretarse en el sentido que «lo estipulado en un contrato sea absoluto,
bajo la sola condición de que haya sido convenido por las partes. Por el
contrario resulta imperativo que sus estipulaciones sean compatibles con el
orden público, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de derecho,
tiene un contenido primario y básico en el conjunto de valores, principios y
derechos constitucionales»37. Por tal razón, el TC examinó si la
mencionada cláusula contractual novena constituía «una “irrazonable auto
restricción” de determinados derechos constitucionales»38.
Para el TC la referida estipulación incidía irrazonablemente
sobre derechos fun-damentales como el derecho a la salud, pues constituía una
habilitación a la suspensión del servicio de provisión de agua potable, la cual
constituye un elemento indispensable para la vida y la salud de las personas39.
Por ello, el TC resolvió declarando inaplicable al demandante la citada
cláusula novena del Contrato Privado de
Servicio de Facturación Individualizada.
De esta forma, el TC proscribe la suspensión del servicio de
agua potable por parte del proveedor como medida coercitiva para el pago de
deudas. Sustenta este criterio en los siguientes términos:
«La empresa puede invocar a favor suyo el derecho de
propiedad en la medida que la suspensión del servicio es medio del que la
empresa se sirve para poder recuperar el dinero que le está adeudado. Puede por
ello convenirse en que la medida prevista en la cláusula constituye una medida idónea, pero no es indis-pensable y, por
ello, no supera la exigencia del principio de necesidad.
En
efecto la empresa puede disponer de medios alternativos que pueden alcanzar el
objetivo de recuperar el monto adeudado, pero sin afectar el derecho a la salud
y el derecho a la dignidad de la recurrente. Entre tales medios, se halla,
37
38
39
STC 06534-2006-PA/TC, fundamento 6.
STC 06534-2006-PA/TC, fundamento 6.
STC 06534-2006-PA/TC, fundamento 9.
Oscar Díaz Muñoz
por
ejemplo, la cobranza a través de vía judicial del monto adeudado, pero con la continuación de la prestación del servicio, pudiendo el usuario pagar
por el mismo de manera regular sin que para ello tenga que ser necesario el
pago del monto adeudado. De esta
forma se posibilita que tanto el derecho a la salud y a la dignidad, como
también, el derecho a la propiedad, pueden alcanzar simultáneamente
realiza-ción. En efecto, el usuario continúa gozando del servicio de agua y,
así, goza de sus derechos a la salud y a la dignidad y la empresa prestadora
del servicio no ve afectada la recuperación del monto adeudado y, con ello,
lesionado su derecho de propiedad» (la cursiva es nuestra)40.
Esta doctrina jurisprudencial ha
sido reiterada en la STC 01985-2011-PA/TC, donde el supremo intérprete de la
Constitución ha señalado que «la existencia de una deuda por parte de los
usuarios del servicio de agua no
justifica la omisión en la prestación del
servicio, pues la cobranza de dichas deudas puede ser solicitada a través
de la vía judicial respectiva a
efectos del retorno de la inversión que la empresa concesionaria efectúa para
hacer efectivo el servicio (Cfr. 06534-2006-PA/TC, fundamento 10 a 14), sin que
ello implique restringir o extinguir su prestación» (fundamento 11) (la cursiva
es nuestra).
A
partir de estos casos, puede advertirse una línea jurisprudencial en el TC
según la cual no resultaría constitucional la medida de suspensión del servicio
de agua potable por deudas al proveedor del servicio, aun amparada en un
contrato, pues frente al in-cumplimiento de pago cabe que éste recurra a la vía
judicial. Con ello, el TC buscaría privilegiar el mantenimiento del servicio de
agua potable por su incidencia en derechos fundamentales como la vida y la
protección de la salud, frente al interés patrimonial del proveedor del
servicio que puede verse tutelado a través del proceso judicial.
Similar criterio encontramos en la
Corte Constitucional de Colombia, aunque adoptado en función a las
circunstancias particulares de la demandante. En el caso, la demandante
solicitaba que por vía de tutela se ordene la reconexión de los servicios
públicos domiciliarios de agua y luz, los cuales le fueron suspendidos por las
Empresas Públicas de Medellín por incumplimiento de pago. Alegaba que debía
practicársele una diálisis peritoneal en su domicilio (dada la frecuencia del
tratamiento: cada seis horas, con una duración de 30 minutos), el cual exigía
un exhaustivo aseo personal y una buena iluminación. Al respecto, señaló la
Corte:
«
…la situación de salud de la peticionaria, la ubica como
sujeto de especial protección para el Estado por sus condiciones de debilidad
manifiesta, por cuanto no está en condiciones normales para desempeñar una
actividad laboral, pues el sólo cuidado de su enfermedad le demanda gran parte
del día y de acuerdo con su propia versión, la cual no fue desvirtuada por la
entidad demandada, carece de los medios y posibilidades económicas necesarios
para sufragar la deuda
40
STC
06534-2006-PA/TC, fundamento 13 y 14.
El
derecho humano al agua potable en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
contraída
con las Empresas Públicas de Medellín y obtener la reconexión de los servicios
de agua y luz que le son vitales en su tratamiento»41.
En atención a ello, la Corte consideró que al no recibir la
peticionaria la pres-tación de los referidos servicios públicos se afecta
ostensiblemente su vida en las más elementales condiciones de dignidad, por lo
que no es posible suspenderle tales servi-cios debido a la mora en el pago de
la contraprestación económica, sin perjuicio de las acciones judiciales a que
hubiere lugar en favor de la demandada Empresas Públicas de Medellín42.
VI. Conclusiones
Los derechos humanos constituyen exigencias de la dignidad
de la persona, mínimos de justicia indispensables para su desarrollo y la
consecución de sus fines. El respeto de esa dignidad exige el derecho de tener
acceso al agua potable, en condición suficiente, salubre y asequible, para el
uso personal y doméstico.
Desde esta perspectiva, el TC ha reconocido el derecho al
agua potable como un derecho fundamental, contenido implícitamente en el
artículo 3º de la Constitución, llamada cláusula
de los derechos no enumerados.
Consideramos que su reconocimiento antes que vía la cláusula de los derechos no enumerados, pudo haberse hecho a partir
de los tratados internacionales de derechos
humanos, empezando del artículo 11º, párrafo 1, del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Asimismo, debe tenerse en cuenta
que podrían haber objeciones respecto a su configuración como derecho autónomo,
puesto que bien podría argumentarse que su estrecha vinculación con el derecho
a la vida y a la protección de la salud hacen posible que los aspectos
entendidos como su contenido mínimo
sean también tutelables como parte de los derechos mencionados.
Debe
destacarse que el TC muestra una línea jurisprudencial tuitiva ante deudas por
el suministro de agua potable, rechazando la suspensión del servicio por parte
del proveedor como mecanismo de coerción al pago, y advirtiendo que la vía
correspon-diente para las medidas de cobranza es la judicial. Con ello, se
estaría privilegiando la continuación en la prestación del servicio de agua
potable, por su clara incidencia en derechos fundamentales, sobre el interés
patrimonial del proveedor, pero sin descuidarse este último, que puede
encontrar tutela en la vía judicial.
El
derecho al agua potable impone al Estado la obligación de garantizar, como
mínimo, las condiciones de acceso, calidad y suficiencia del agua, lo cual, en
nuestra opinión, forma parte del contenido
esencial del derecho al agua potable, que el legislador en ningún caso
podrá desconocer sin desnaturalizar tal derecho. Por tanto, toda regulación
41
42
Sentencia T-270 de 2007, fundamento 6, párr. 6.1.
Sentencia T-270 de 2007, fundamento 6, párr. 6.2.
Oscar Díaz Muñoz
legal
que involucre el derecho al agua potable deberá cuidar que estén debidamente
garantizadas esas tres exigencias mínimas.
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