administración pública
en el
ordenamiento peruano
Antonio Abruña Puyol
Palestra Editores,
Lima, 2010
I
Es difícil no sentir algún grado de satisfacción en la tarea
de reseñar una obra, cuando ésta contiene datos que han colaborado en tu
formación jurídica básica, ha-biendo incluso luego (en el caso puntual del
autor de esta nota) definido la forma de afrontar los primeros tramos de la
enseñanza del Derecho Administrativo a alumnos universitarios. Lo expresado,
nos involucra en lo que creo es la esencia del libro escrito por el Rector,
ex-Decano de la Facultad de Derecho y siempre profesor de Derecho
Administrativo de la Universidad de Piura D. Antonio Abruña Puyol: la
necesidad de explicar y –a veces- construir las piezas conceptuales elementales
que deben tener presentes todos aquellos que pretendan involucrarse o seguir
anclados en esta ciencia jurídica. Ni remotamente se puede entender o tener una
postura precisa sobre lo que es el Derecho Administrativo y sus finalidades
como sistema, si no defines primariamente a su objeto de estudio (la
administración pública), diferenciándolo de otros sujetos de naturalezas
disímiles (los privados) y de los restantes poderes públicos creados al am-paro
del ordenamiento jurídico. En suma, no se puede pretender implantar regímenes
jurídico-administrativos sin tener claro quien será el destinatario de los
efectos, o lo que es peor, teniendo uno que no cumple con las condiciones
conceptuales mínimas de “organización del poder público que ejercita potestades
administrativas”.
Justamente, la falta de consistencia de nuestro Legislador
en estos puntos bá-sicos, alejan a nuestro creciente Derecho Administrativo de
la idea de unidad que lo recorra íntegramente en cada uno sus sectores, a fin
de que sean partes ensambladas en un verdadero sistema. Esto último debe ser
entendido en el sentido señalado por Schmidt-Assman como la “identificación de los
valores en conflicto y neutralizar las contradicciones o la desintegración que
en la evolución del Derecho generan los distintos sectores especiales, siempre
en continuo movimiento”1. Claro, y este –aún- ideal de ciencia con sólidas bases
científicas, sólo podría comenzar a materializarse si aparecen estudios serios
sobre el concepto de administración pública, el cual -paradójicamente- ha sido
abandonado en la doctrina nacional a desmedro del crecimiento casi exponencial
de trabajos sobre el procedimiento administrativo, la intervención de la
administración pública en la economía o el propio arbitraje administrativo.
1
Schmidt-Assman, Eberhard. La teoría general del
derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 2.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 12
2011
Delimitación
jurídica de la administración pública en el ordenamiento peruano
Considero,
que la obra del profesor Abruña aparece en medio de estas carencias, cuando más se hacía
patente que la organización administrativa (como noción) asomaba relegada al
olvido académico, siendo únicamente tributaria de la definición errada de nuestra
ley de procedimiento administrativo general y algunos otros intentos normativos
reglamentarios de peores condiciones2. Es así que este libro, publicado a
finales del año 2010, llena un gran vacío en nuestro Derecho Administrativo,
convirtiéndose en un material de enseñanza imprescindible para cualquier
docente u operador interesado en tener un manejo razonable de la especialidad.
Más todavía, tiene un valía adicional pues muestra el panorama completo de la
cuestión, presentando un orden sistémico para afrontar el eje de toda nuestra
disciplina: la organización administrativa como concepto singular que debe
sujetarse y relacionarse con otros (la Constitución, los privados, la
democracia, la economía, los asuntos sociales, otros poderes públicos, entre otros);
todo esto sin menospreciar otras tesis con las cuales el autor no concuerda,
pero –como buen universitario que es- aparecen recogidas abiertamente para que
el lector las revise. En suma, se trata de un libro que soporta la esencia de
la disciplina por encima de “unos conocimientos especializados y los rudimentos
de una metodología”3.
Dicho esto, debe indicarse que esta monografía cuenta con el
prólogo del Cate-drático de Derecho Administrativo de la Universidad de
Valladolid y Profesor Honorario de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Piura D. José Luis Martínez López-Muñiz,
y se encuentra dividida en una nota introductoria y cinco capítulos. En el
mismo sentido, debo indicar que presenta un minucioso manejo de fuentes, al
recogerse más de 150 libros utilizados como bibliografía de sustento (de origen
nacional y extranjero), además de mostrar una adecuada inclusión de sentencias
del Tribunal Constitucional y alguna puntual de la Corte Suprema de la
República.
Sin más introducción que hacer, paso a comentar las líneas
de argumentación más importantes de este libro.
2
3
Me estoy
refiriendo a la Directiva 002-2010-PCM/SGP - “Disposiciones relacionadas al
concepto de Entidad Pública y la validación del registro preliminar de las entidades
del pública del Estado Peruano” aprobada por Resolución Ministerial
374-2010-PCM, extraño y hueco nombre para un reglamento que pretende ahondar en
los errores de saque sobre el concepto de administración pública que presenta
nuestro legislador, introduciendo la noción omnicomprensiva de “entidad pública”
para agrupar a organizaciones administrativas, algunos órganos administrativos,
otras tantas empresas públicas y poderes públicos sin naturaleza
jurídica-administrativa incardinados en el Estado peruano, con el fin de que
sean enlistados en un registro preliminar, como si todos pudieran ser
considerados una sola categoría al compartir una base organizativa con “personería
jurídica de Derecho Público, creada por norma expresa en el que se le confiere
mandato a través del cual ejerce funciones dentro del marco de sus competencias
y atribuciones, mediante la administración de recursos públicos, para
contribuir a la satisfacción de las necesidades y expectativas de la sociedad,
y como tal está sujeta al control, fiscalización y rendición de cuenta”. Sin
extenderme más allá, pues para eso están las excelentes ex-plicaciones de
Antonio Abruña, me parece exageradamente grosero que la Presidencia del
Consejo de Ministros pretenda igualar o equiparar a todos estos sujetos, cada
cual diferente y muchos de ellos no vinculados –en exclusiva- a regímenes
públicos (piénsese, por ejemplo, en las empresas públicas con forma de
sociedades mercantiles regidas en sus actividades empresariales por el Derecho
Privado, que no cuentan previamente con potestades públicas habilitadas por el
ordenamiento).
Font i LLovet, Tomás. “Enseñanza,
aprendizaje y educación en el Derecho Administrativo” en Revista de Administración Pública, número 153, 2000, p. 254.
336
II
El autor comienza por fundamentar una verdad ahora evidente:
la administra-ción pública es un resultado más bien reciente, fruto de la
consolidación del Estado de Derecho contemporáneo y del principio de la
separación de funciones. En otras palabras, las organizaciones administrativas
que conocemos y estudiamos mediante el Derecho Administrativo, tuvieron como
pistoletazo de salida al fundamental proceso histórico y político que significó
la Revolución Francesa. En ese sentido, la obra reconoce que el alumbramiento
del concepto jurídico de este poder público se debe a la conjunción de tres
ideas básicas aparecida durante este periodo: la legalidad para sustituir al
poder absoluto, la ley como expresión de la Nación formulada por los representantes
demo-cráticamente elegidos (la manifestación del nuevo soberano) y la
estructura tripartita del Poder (extraída desde la tesis expuesta por
Montesquieu). Para lograr este primer cometido de explicación, el profesor Abruña
se apoya, entre otras fuentes doctrinarias, en el clásico libro de Eduardo García de
Enterría
denominado “Revolución francesa y administración contemporánea”.
En ese orden de ideas, la obra a continuación presenta
algunas reflexiones sobre las peculiaridades de la separación de poderes en el
mundo anglosajón y Europa continental, y, en segundo término, sobre la
instauración –en este último sistema- de la supremacía relativa del Poder
ejecutivo por sobre otros poderes públicos. Ambas consideraciones, aparecieron
durante los primeros años revolucionarios, incluso en ese contexto surgen las
posiciones que brindan soporte a la anterior consideración (las prerrogativas y
privilegios administrativos). Esta parte es rematada con la indicación de que “alguno
de o algunos elementos que hoy conforman la administración pública pudieron
estar presentes en instituciones del Antiguo Régimen, pero no en el modo y de
la manera en la que hoy esos elementos configuran en su conjunto la
administración pública” (p. 37).
Un tercer punto que intenta dejar en claro este capítulo es
que la administra-ción pública, en tanto, creación del Derecho, es un poder
público subordinado a la ley, al control jurisdiccional (aunque no siempre fue
así) y a la juridificación completa de sus actividades (a partir de la aplicación
progresiva del principio de legalidad). Si se quiere, es “una organización
sometida a la ley, quicio del espíritu revolucionario, que pretende la
sustitución de la subjetividad y arbitrariedad del príncipe por la vo-luntad
general, objetiva, igualitaria y previsible que se expresa en la ley, en
garantía de la libertad individual”. (p. 38). Durante la primacía del Estado
legal se produce la irrupción de la capacidad reglamentaria, como auténtica
potestad administrativa planteada como fórmula de mejor cumplimiento del papel
de ejecución de la ley que le incumbe a la organización administrativa.
También, en el lado del control y la fis-calización, se instaura un lento y
progresivo camino que va de la jurisdicción retenida a la delegada, en medio
del tratamiento sui géneris practicado por el Derecho francés (mediante los
ejercicios del control administrativo del Consejo de Estado sobre las
administraciones activas).
337
Delimitación
jurídica de la administración pública en el ordenamiento peruano
Finalmente,
una figura que merece especial atención es la personalidad jurídica del Estado
y su falta de relación (como insumo) para configurar la definición de lo que es
la administración pública. El autor recurre a la tesis tradicional sobre la
personería interna y externa del Estado para rebatir a la postura personalista
defendida por García de Enterría y Fernández Rodríguez, considerando que –sobre todo- debe asegurarse y practicase
este dato en versión ad intra, ya que
todas las actuaciones de los poderes públicos en sus respectivas relaciones con
los ciudadanos, deberán ser imputables en último término al propio Estado.
Entonces, estas últimas organizaciones quedan mar-cadas como “poderes
constitucionalizados institucionalizados como instrumentos de la comunidad
política superior y soberana”. (p. 42). La tesis expuesta aparece recogida en
nuestro Derecho a partir de la atribución constitucional de “unidad” del Estado
peruano y sus posibilidades establecidas desde el mandato del pueblo soberano,
ambas cuestiones se reflejan en los artículos 43 y 45 de la Carta Magna pues es
“el Estado quien dicta una Ley, es el Estado quien expide una sentencia y es el
Estado quien contrata, con indepen-dencia de que los órganos encargados de
ellos sean distintos e independientes” (p. 45).
III
La identificación plena entre el Poder ejecutivo y la
función administrativa fue un fenómeno recurrente en muchos lapsos de
desarrollo del Derecho Administrativo, todo esto llevaba a entender que este
tipo de potestades no podían ser practicadas fuera de la estructura de este
poder público. Sin embargo, fue la doctrina germánica la que planteó con mayor
insistencia el rompimiento teórico de esta tesis, desligando el ejercicio de la
potestad administrativa de la esfera de una determinada organización, pues “habrá
administración pública donde se encuentre presente la función con independencia
del sujeto que la realice”. (p. 49). Así, esgrimiendo un argumento
histórico-jurídico, comienza Abruña el segundo capítulo de su obra, el
cual busca resolver el problema de la delimitación del concepto de
administración pública.
Según el anterior propósito, el autor señala que la base
subjetiva es la clave para resolver esta cuestión, sin embargo este presupuesto
no siempre es aceptado por igual en todas las corrientes que buscan
conceptualizar nuestro objeto de estudio. Todo esto, a pesar de que es casi
imposible predicar la detentación de funciones sin tener una previa ancla
organizacional. Frente a las insistentes polémicas aparecidas en la doctrina
administrativista en pos de conseguir una noción puntual, la obra no deja de
señalar la importancia de estas discusiones pues “dependiendo de cuál sea el
concepto de ad-ministración pública, su naturaleza jurídica, le aplicaremos o
no un régimen jurídico determinado a ciertos sujetos u organizaciones” (p. 50).
Ahora bien, la búsqueda de un concepto de administración
pública en nuestro Derecho abre no pocas y nuevas interrogantes (las cuales
deben responderse necesa-riamente desde la noción que se intenta construir).
Así, tenemos la cuestión referida a organizaciones ubicadas fuera de la
estructura del Poder ejecutivo pero que realizan las
338
mismas
actividades que éste (Gobiernos Regionales, Municipalidades, etc.), la
aparición de sujetos creados mediante la práctica de la técnica de la
descentralización funcional (entidades autónomas de Derecho Público, empresas
públicas, etc.), la naturaleza de los organismos constitucionalmente autónomos
(Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura, Defensoría
del Pueblo, etc.), las actividades paralegislativas y parajudiciales
gestionadas por la administración pública, las denominadas actuaciones “materialmente”
administrativas de los Poderes legislativo y judicial, y la dicotomía o
acercamiento monolítico entre el Gobierno y la Administración Pública.
A estos supuestos polémicos ¿Se les puede aplicar el régimen
jurídico-adminis-trativo? Es decir, estos sujetos y actuaciones pueden ser
destinatarios de este régimen al “poseer unas características determinadas que
le dan la especificidad que tiene y que resumidamente se pueden concretar en
una peculiar y característica sujeción positiva al Derecho, con específicos
privilegios exorbitantes en mas y en menos y sus correspon-dientes garantías
incluida la justiciabilidad de toda su actuación”. (pp. 52 y 53). La obra
intenta dar respuesta a esta pregunta y para esto presenta de manera ordenada
las tres grandes corrientes doctrinarias que han aparecido a lo largo de la
historia del Derecho Administrativo (funcionales, subjetivas y mixtas), las
cuales, desde presupuestos y criterios distintos, buscaron afanosamente “quién
y bajo qué circunstancias puede ser considerado administración pública” (p.
53).
En
primer término, el autor hace un rápido recorrido por las tesis funcionales,
explicando que éstas tratan de otorgar un contenido conceptual a la función o
potestad administrativa, cuestión que les permitiría definir si un sujeto es
administración pública o no, y, a continuación, si le resulta aplicable el
Derecho Administrativo. Ahora bien, en estas teorías existen no pocas variantes
puesto que cada una se ensambla alrededor de distintos tipos de criterios
(material, teleológico, negativo, jurídico-formal, etc.). En este punto, la obra
toma partido por una de ellas, al aparecer una clara preferencia por la postura
jurídico-formal expuesta por Boquera Oliver, asumiendo que es la posición que ha tenido mayor suerte
para intentar especificar el concepto de función adminis-trativa, pues “ante la
presencia de una administración pública siempre que observemos la existencia de
un acto dictado con potestad administrativa, es decir, en el ejercicio de poder
público, unilateralmente dotado de una presunción iuris tantum de legalidad, independientemente de su contenido
material, aún si quien lo dicta fuese un sujeto jurídico-privado que, este
caso, actuaría como sujeto de Derecho Público” (p. 58).
Las
corrientes subjetivas son revisadas como último acápite de este capítulo. El
autor cataloga a éstas como incompletas ya que no se podrían categorizar a las
ad-ministraciones públicas a partir de una función o actividad típica o
recurrente. Estas dificultades aparecen recogidas en las dos grandes variantes
de esta tesis, por un lado las denominadas posturas orgánicas (que ponen
énfasis en la “organización administrativa”, sometida al régimen
jurídico-administrativo, como poder público distinto a los Poderes legislativo
y judicial) y, por otro, en las no menos conocidas soluciones personalistas
(todas ellas cercanas a los fundamentos originalmente formulados por García de Ente-
339
Delimitación
jurídica de la administración pública en el ordenamiento peruano
rría y Fernández Rodríguez,
reputados autores que hacen recaer la noción de nuestro objeto
de estudio en el dato primario de la personalidad jurídico-pública).
Frente a todo lo explicado, y atendiendo a que algunos de
los anteriores fundamentos no son completos o simplemente existen razones
suficientes para no asumirlos, la obra concluye parcialmente entendiendo que
actualmente “no es fácil encontrar una concepción estrictamente subjetiva o
funcional de la administración pública. La mayoría de los autores ven en esto
una imposibilidad, por lo que a la hora de definirla conjugan en su concepción
elementos subjetivos con elementos funcionales. Siempre, por tanto y en primer
lugar, la administración pública será un poder público que actuará con unas
características materiales, teleológicas y formales determinadas”. (pp. 63 y
64). Esta cita no es otra cosa que los primeros rasgos de la postura mixta
acerca de las organizaciones administrativas que será expuesta y defendida en
las próximas páginas del libro.
IV
La posición vallisoletana sobre el concepto de
administración pública, proveniente de los importantes trabajos del profesor Martínez
López-Muñiz,
es el punto de partida del tercer capítulo de la obra comentada, el cual va
dirigido a condensar y adaptar una noción de este poder público para nuestro
Derecho. El autor, presenta una tesis que compartimos completamente, asumiendo
elementos funcionalistas y subjetivos destinados a definir a este sujeto como “una
organización del poder público que actúa con potestad administrativa. Sin duda,
por ser poder público se le podrán aplicar otros elementos como el de su fin
público, su servicio objetivo a los intereses generales, la necesidad de su
eficacia, etc., que son, en efecto, aspectos predicables, de una u otra forma,
de todos los Poderes Públicos” (pp. 67-68). Pues bien, esta “organi-zación”
puede quedar encuadrada en varias estructuras distintas al Poder ejecutivo y
bajo diferentes consideraciones referidas a autonomía, adscripciones o
vinculaciones. Evidentemente, de este conglomerado heterogéneo quedarían fuera
todos los entes de naturaleza jurídico-privada, no importando si son de
titularidad pública o privada, (aunque podrían ser objeto de delegación
sometiendo íntegramente estas actuaciones al régimen jurídico-administrativo).
El
segundo paso que plantea Abruña para consolidar su definición es agregar el componente
jurídico-formal como mecanismo de diferenciación de la práctica de potestades
de la administración pública frente a las de otros poderes constituidos en el
marco del Estado Constitucional de Derecho. Al respecto, se indica que las organizacio-nes
administrativas “además de ostentar la capacidad de ejercer poder público,
tienen unas características jurídico formales que lo diferencian de otros tipos
de poder: el poder administrativo se impone con una presunción iuris tantum de
legalidad (…)” (p. 69). Esta construcción dogmática puede ser aplicada sin
problemas a una multiplicidad de sujetos capaces de producir actos “no
homogéneos” desde el ejercicio de sus respecti-
340
vas
funciones administrativas, entendiendo que cada uno de éstos no “legisla,
aunque dicta normas, ni juzga, aunque expide resoluciones que solucionan
conflictos” (p. 69).
Luego de haber explicado las líneas matrices, los argumentos
de la definición intentan ser profundizados sin perder de vista las dos ópticas
antes nombradas (orga-nización y modalidad de potestad con una específica forma
de producción de efectos jurídicos). Por un lado, no se deja de reconocer que
la administración pública debe tener –primariamente- un fundamento subjetivo en
que se asienten las funciones habilitadas por el ordenamiento, eliminando
cualquier forma de definición a partir del contenido material de éstas o las
finalidades públicas salvaguardadas. En esta parte, el autor plantea, en su
afán por explicar el valor de la “organización”, los varios supuestos errados
que aparecen actualmente recogidos en el “funcionalismo a medias” del artículo
I del Título Preliminar de la ley de procedimiento administrativo general, lo
cual produce la incer-tidumbre de si el “ordenamiento legal contiene o no un
concepto caracterizador de la administración pública”. (p. 73). En el mismo
sentido, y presentado al frente el segundo criterio definitorio, si la potestad
administrativa es la capacidad para “crear, modificar o extinguir unilateralmente
derechos y obligaciones y posibilidad de imponerlos, incluso, cuando fuera
necesario coactivamente”4 ¿Por qué nuestro legislador
considera que los privados autorizados para realizar alguna actividad o los
concesionarios podrían ser administración pública? En otras palabras ¿Éstos, de
suyo y por naturaleza, son capaces de detentar funciones administrativas?
Frente
a estas preguntas, los próximos folios del libro presentan varios argumentos
que buscan aislar el concepto construido sobre administración pública y, en
segundo lugar, criticar la imposibilidad que algunos sujetos (privados) no se
ajusten en la noción explicada (en muchos casos ni siquiera se les podría
estimar como poderes públicos). Los supuestos más polémicos que se intentan
desenredar son las personas jurídicas de naturaleza privada y su relación con
la delegación, autorización y concesión previstas en el numeral 1.8 del
artículo I del Título Preliminar de la ley de procedimiento admi-nistrativo
general, la necesidad de un correcto entendimiento de las empresas públicas de
forma jurídico-privada, el caso de las administraciones corporativas
sectoriales que actúan sometidas al Derecho público y privado (básicamente, los
colegios profesionales) y la utilización instrumental de técnicas y formas de
Derecho privado por parte de las organizaciones administrativas (en pos de
salvaguardar –como no- el interés público)5.
Otra
parte importante de este capítulo es la revisión de lo “innecesario” que
resulta el dato de la personalidad jurídico-pública para calificar a un sujeto
como ad-ministración pública, entendiéndose que esta “organización con poder
público puede estar personificada pero también puede estar integrada con
autonomía en una persona jurídica superior” (p. 99). A este argumento se le
suma una serie de críticas a vigentes dispositivos legales, tales como el
Decreto Legislativo 1013 que crea el Ministerio del
4
5
Cfr. Boquera Oliver,
José. Derecho Administrativo,
Cívitas, Madrid, 1996, pp. 73 y ss.
Bastantes de
estas consideraciones del profesor Abruña habían sido adelantas en un trabajo
anterior denominado “¿Pueden ser Administraciones públicas las personas
jurídicas bajo régimen privado?” en Derecho Administrativo Contemporáneo,
Palestra, Lima, 2007, p. 131 y ss.
341
Delimitación
jurídica de la administración pública en el ordenamiento peruano
Ambiente
sobre la base de una “persona jurídico-pública y no como un centro de
im-putación dependiente -en última instancia- de la personería jurídica interna
del Estado. Por otro lado, sobre el mismo punto también se critica la
incorrecta denominación de “entidades” (recogida en el artículo I del Título
Preliminar de la ley de procedimiento administrativo general), tan
frecuentemente utilizada por muchos de nuestros operadores para denominar –al
barrido- a todas las organizaciones administrativas existentes, a pesar de que
muchas de ellas no gozan de personería propia (no son entes), con lo cual cabe
hacer una reinterpretación de este término incorrectamente formulado por el
legislador.
Ahora
bien, la obra intenta agregar un componente conceptual a todo lo explicado,
pues no sólo basta con que un sujeto sea una organización, hace falta que
practique potestades públicas con determinada condición jurídico-formal, a fin
de poder especificar su obrar frente a otras organizaciones que comparten
similar condición de poder público. En otras palabras, es indispensable
presentar el difícil camino de separar las actuaciones administrativas de las
gestionadas por los Poderes legislativo y judicial, tomando en cuenta para esto
los supuestos fronterizos como las potestades netamente administrativas pero de
contenido normativo (las reglamentarias), o las que material-mente resuelven
conflictos o incertidumbres inter
privatos (las parajudiciales), o las propias actividades administrativas
realizadas por órganos incardinados en los poderes públicos no administrativos.
El autor responde a todos estos supuestos afirmando que estas potestades gozan
de “una presunción iuris tantum de legalidad”, pero que ade-más en el caso de
los Poderes legislativo y judicial cabe entender –en cada estructura separada-
la aparición de los denominados “órganos de apoyo” encargados de estas
competencias y sometidos completamente al Derecho Administrativo.
Las
cuestiones referidas en el anterior párrafo deslizan una clara crítica al
con-cepto omnicomprensivo (y hasta antijurídico) asumido por la ley de
procedimiento administrativo general, por el cual diversas organizaciones
públicas serian “entidades de la Administración Pública”, cuestión que no sería
“nimia, pues si no se distingue correctamente deberíamos preguntarnos
nuevamente en qué consiste la función administrativa” (p. 108). El autor
concluye este capítulo reafirmado las vertientes subje-tiva y jurídico-formal
de su tesis (mixta), indicando que no “debe, pues, haber confusión entre (…)
poderes. Si examinamos la organización y la característica jurídico-formal de
su actuación podemos diferenciar nítidamente la presencia de uno u otro” (p.
114).
V
El
penúltimo capítulo de la obra reseñada asume y explica el leitmotiv del Derecho Administrativo, esto es las limitaciones
jurídicas que deben garantizarse e imponerse a las organizaciones
administrativas, nacidas desde diversas cláusulas de la Constitución en pos de
poder “preservar una esfera autónoma de acción y realización de los ciudadanos
(…) El Estado no es un hecho político originario sino una creación o
prolongación de la Nación, producto de un pacto entre los individuos, para
protegerse
342
y
defenderse”6. En ese sentido, el autor hunde las
raíces de su trabajo en el fin máximo de la defensa del ser humano a través de
la institucionalidad generada en un Estado social, democrático de Derecho.
Dicha consideración, si se traslada a la administración pública, produce su
participación en una serie de restricciones y privilegios (como poder público)
pues si “el Estado es social y democrático de Derecho la administración pública
debe caracterizarse por los mismos postulados” (p. 116). Todo esto, a pesar de
que el Constituyente de 1993 no planteó ninguna referencia o regla positiva
expresa sobre estas organizaciones públicas.
La ruta de explicación que sigue la obra para desenmarañar
la composición del Estado social, democrático de Derecho es una ya usada
anteriormente por Santa María Pastor7,
y ésta parte por proponer (al menos por primera vez en nuestro Derecho Admi-nistrativo)
un sistema sucesivo de cláusulas que sea capaz de revelar –individualmente- el
contenido del Estado de Derecho, el Estado social y el Estado democrático. Cada
una de estas fórmulas conceptuales, viene conformada por un entramado de
principios y figuras que pueden ser reconducidos a la administración pública,
pero siempre desde las dosis indispensables del equilibrio entre los privilegios-potestades
y las necesarias garantías-controles.
Las
siguientes páginas presentan las diferentes cuestiones sobre cada una de estas
cláusulas, así por ejemplo la fundamental y básica (El Estado de Derecho) asume
que la organización administrativa “se expresa (…) mediante su peculiar
sujeción al principio de legalidad y al control jurisdiccional, ostentando, a
la vez, sin embargo, los así llamados privilegios o prerrogativas de la
Administración” (p. 117). Sin perjuicio de esto, se hace referencia a otros
institutos que diagraman el contenido de esta noción tales como la propia
legalidad y el principio de reserva de ley, el privilegio de la autotutela (con
una fuerte crítica a los excesos y la destrucción de la autotutela ejecutoria
promovida por la Ley 26979 y alguna errática resolución del Tribunal
Constitucional) y el control judicial recaído sobre las actividades
administrativas (visto desde la doble perspectiva del sometimiento de estas
actuaciones a la jurisdicción contencioso-administrativa, salvo en el caso de
las normativas objeto del proceso “constitucionalizado” popular, y, la
posibilidad de que un individuo pueda ejercitar regularmente su derecho a la
acción contra ellas). A su turno, el Estado democrático es presentado como una
manifestación de “cauces de expresión en el Estado en sentido estricto y otros
en las demás entidades públicas en que se expresan esas otras colectividades
subordinadas, que se reconocen dentro de la comunidad política soberana.
Consecuentemente se refleja también en la administración pública, realidad
plural y diversificada (…)”. En esta cláusula, la voluntad popular se
manifiesta sobre la organización administrativa mediante tres institutos
puntuales: la sujeción de este poder público a la dirección política, el
control político y jurídico y el principio de participación ciudadana (tan
polémico y aludido en nuestra realidad, como a la vez, poco estudiado por la
doctrina en cuanto a sus alcances,
6
7
Muñoz Machado, Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General,
Thomson-Cívitas, Madrid, 2004, p. 316.
Cfr. Santamaría Pastor, José
Alfonso. Fundamentos de Derecho
Administrativo, Ramón Areces, Madrid, 1988, p.190 y ss.
343
Delimitación jurídica de la administración pública en el
ordenamiento peruano
formas de
materialización y límites de cara a la democracia representativa). Finalmente,
aparece expuesto el Estado social, como una de las grandes construcciones
jurídicas del Derecho Administrativo durante el siglo XX, establecido como “un
mandato expreso de configuración de la sociedad en pro de la vigencia efectiva
de los derechos humanos y del bienestar general” (p. 145), el cual se apoya
sobre las condiciones materiales creadas conjuntamente por el Estado y los
particulares necesarias para alcanzar los anteriores propósitos, y, en segundo
orden, mediante la identificación estatal con aquellos fines de contenido
social (debiendo sus organizaciones evaluar su participación y abstención en
estos emprendimientos de manera prudente). En este acápite también aparecen
intere-santes argumentos sobre el principio de subsidiariedad (como el gran eje
de articulación entre el Estado y los privados en asuntos sociales y
económicos) y la exigibilidad de las obligaciones estatales (prestaciones) surgidas
a la luz de esta cláusula.
VI
La última parte de este libro busca entregar una
clasificación sobre las distintas clases de administraciones públicas
existentes en nuestro ordenamiento. La propuesta del autor es distinguir estas
organizaciones del poder público mediante diversos criterios, sea por “la
generalidad o especialidad de las funciones que tienen atribuidas y así
distin-guir entre administraciones generales y especiales. Las especialidades
las clasificaremos por la naturaleza de su estructura y hablaremos de
administraciones institucionales y corporativas y, finalmente en las
institucionales distinguiremos entre aquellas que están personificadas y las no
personificadas” (p. 157).
La
primera categoría propuesta en este sistema clasificatorio son las denominadas
administraciones generales, entendidas como “las que tienen asignadas sobre el
territorio en el que asientan todas las funciones necesarias para cumplir o
atender el bien común o el interés general de la correspondiente colectividad
territorial”. El profesor Abruña reconoce que el ejercicio de sus correspondientes
potestades va dirigido sobre todos los particulares ubicados permanentemente o
de paso en la circunscripción territorial a cargo de estas organizaciones
administrativas, sin necesitar para esto ninguna condición “especial” (título o
presupuesto previo). También, se reconoce que estas administra-ciones en
nuestro ordenamiento, sea la gubernativa del Estado, regional o municipal, no
tienen asignada personería jurídico-pública propia, recabando ésta de las
entidades superiores de las cuales dependen (Estado, Región o Municipio).
Las
siguientes páginas de la obra plantean un conjunto de argumentos de doc-trina
sobre las organizaciones administrativas que conformarían nuestros “niveles de
gobierno”, comenzando por la agrupación de instituciones incrustadas en el
Poder Eje-cutivo llamadas genéricamente como la administración gubernativa
estatal. Entre ellas encontramos a la Presidencia de la República, el Consejo
de Ministros, la Presidencia del Consejo de Ministros, los Ministerios y otras
Entidades públicas dependientes o ads-critas a las anteriores. Al costado de
éstas, se encuentran otras organizaciones de similar
344
naturaleza
pero estimadas como periféricas, al repartirse a lo largo de todo el territorio
nacional (Gobernadores, Tenientes Gobernadores y las Delegaciones
Ministeriales).
A
su turno, las administraciones regionales son explicadas desde los dos órganos
fundamentales que definen su estructura organizativa: el Consejo Regional y el
Presiden-te Regional. En ambos casos, éstos tienen las potestades más intensas
e influyentes para salvaguardar los intereses públicos instaurados por el
legislador. Se indica claramente que el “Consejo Regional es el órgano
representativo de la universitas
personarum. La personalidad jurídica la tiene atribuida la Región, que
posee (…) este órgano a la vez legislativo y administrativo que es el Consejo
Regional, y un aparato meramente ad-ministrativo (o político-administrativo),
la Administración Regional, dirigido por un Presidente” (p. 162). En el mismo
esquema de reparto competencial, las administracio-nes locales
(municipalidades), tanto provinciales como distritales, tienen “dos órganos
fundamentales (…) el Concejo Municipal y la Alcaldía (…) reservándose al
primero la formalmente legislativa y distribuyéndose entre los dos las
ejecutivas” (pp. 163-164).
Por otro lado, la mayoría de las administraciones públicas
son incluidas por Abru-ña dentro de la
categoría de especiales, en tanto, todas “sólo tienen atribuidas funciones específicas
sobre un determinado sector de actuación. Pueden tener supremacía general sobre
todos los ciudadanos o supremacía especial sobre aquéllos a los que alcanza su
actuación por encontrarse en determinadas condiciones de sujeción” (p. 165).
Desde esta definición, lo siguiente son estudios separados por cada sub-tipo de
administra-ciones especiales, así por un lado se ubican las institucionales y,
en segundo lugar, las polémicas administraciones corporativas sectoriales.
Sobre las primeras, la obra recurre al dato de la personería jurídica para
dividir aquellas sin personalidad propia (incluyendo en este rubro a las de
apoyo a otros poderes públicos distintos al Poder ejecutivo tales como el Servicio
Parlamentario, la Administración Judicial, el Consejo Nacional de la
Magistratura, las del Ministerio Público y Tribunal Constitucional, y, la única
auxiliar existente sin el anterior presupuesto: la Defensoría del Pueblo). A
continuación, se plantea a todas aquellas institucionales que pueden ser
consideradas como “entes” al coincidir “con las personas jurídicas públicas,
cuya realidad institucional agotan” (p. 177), dividiéndolas –convenientemente-
en cuatro fórmulas de clasificación: auxiliares, instrumentales,
representativas e independientes. Veamos brevemente en el siguiente párrafo
algunas notas sobre éstas.
Las
auxiliares sólo cuentan como ejemplo con la Contraloría General de la
Re-pública, siendo catalogada como “una persona jurídico-pública de apoyo a la
función de control que tiene asignada constitucionalmente el Parlamento, con un
grado de autonomía que lleva a pensar que la finalidad de otorgársela ha sido
neutralizar política-mente su función”. (p. 179). Las instrumentales, a su vez,
provenientes de la técnica de la descentralización funcional, son
organizaciones administrativas capaces de gestionar actividades administrativas
diversas, aunque aparezcan con nombres y conceptos mal formulados en diversas
normas que regulan los tres “niveles de gobierno”. En tercer lugar, las
administraciones representativas son –esencialmente- las Universidades
pú-blicas (constituidas sobre la base de un universitas rerum y alrededor de
unos intereses
345
Delimitación
jurídica de la administración pública en el ordenamiento peruano
colectivos
a los que se reconoce, a través de la conformación de sus órganos rectores, una
cierta sustantividad, con lo que se aproximan al concepto de corporaciones). La
cuarta forma de ente institucional son las administraciones independientes,
verdaderas fórmulas organizativas fundadas para asegurar una cabal neutralidad
política en sus respectivas prácticas de potestades frente a intereses públicos
de relevancia capital para la sociedad, sin que puedan recaer sobre éstas los
típicos poderes de dirección del Gobierno u otros órganos de la más alta
jerarquía del Poder ejecutivo. En este grupo encontramos al Jurado Nacional de
Elecciones, el Banco Central de Reserva y la Su-perintendencia de Banca,
Seguros y AFPs.
El libro comentado concluye entregando un acápite sobre las
administraciones corporativas sectoriales, verdadero fenómeno de ejercicio de
funciones públicas por sujetos de naturaleza eminentemente privada. En el caso
nuestro, únicamente repre-sentado por los colegios profesionales. Estas
organizaciones son definidas desde un “conjunto de personas que (…) se unen en
virtud de una actividad sectorial común, ya sea profesional, económica o social”.
(p. 191). En este punto, la obra da cuenta de la polémica surgida en la
doctrina comparada (fundamentalmente española) sobre el anterior concepto,
entre la tesis de las administraciones de segundo orden propuesta por García de
Enterría
y Fernández Rodríguez
versus aquella postura de López-Muñiz,
Fanlo
y otros tantos autores, que miran a estas corporaciones como sujetos “de base
privada que tienen una doble finalidad, la asignada por la autoridad pública y
la propia de su asociación (…)
Ciertamente, no forman parte de la administración del
Estado, pero esto no quiere decir que no sean Administración Pública” (pp.
192-193). El profesor Abruña se decanta por la segunda posición,
entendiendo que éstas son “auténticas administra-ciones públicas aunque con
importantes peculiaridades”. (p. 193).
Orlando Vignolo Cueva
Profesor de Derecho Administrativo y
Metodología de la Investigación
Pontifica Universidad Católica del
Perú.
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