Por:
Por:
Leonardo B. Pérez Gallardo*
Paliativos jurisprudenciales
y notariales a la transmisión mortis causa de la vivienda a favor de menores que
no la ocupan
“El oficio de la ley consiste en fijar, a grandes líneas,
las máximas generales del derecho; en establecer principios de fecundas
consecuencias,
y no en bajar hasta los detalles de
las cuestiones que pueden nacer en cada materia.
Le corresponde al magistrado y al jurisconsulto,
compenetrados del espíritu general de las leyes, dirigir su aplicación”.
J. E. M. Portalis
Resumen
En
los últimos años la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremo, en interpretación del Derecho vigente en materia inmobiliaria, con
fines tuitivos de los derechos de los menores, ha propiciado la transmisión del
dominio sobre la vivienda propiedad personal a su favor, aun cuando estos
resulten herederos o legatarios, que no ocupen el inmueble al momento del
deceso de su titular, bajo el argumento de la ausencia del ejercicio de la
capacidad jurídica en el menor y de la patria potestad o la tutela que sobre
ellos se erige, que les impide determinar, per
se, libremente, el lugar de residencia y con ello la ocupación física del
inmueble. Esta posición ha sido también asumida por la Dirección de Registros Civiles
y Notarías en supuestos en que el menor, heredero, pero no ocupante, tiene el
asentimiento de aquellos herederos, ocupantes del inmueble.
Palabras clave: vivienda,
ocupación, transmisión mortis causa, menores, jurisprudencia, Convención internacional, notariado.
Abstract
In the last years, the Chamber on
Civil and Administrative Matters of the People?s
Supreme Court, construing inmobiliary law to protect childrens rights, has propitia-ted
the transmission of ownership on personal property homes to them, even when
children are heirs or legataires not occupying the
house at the moment of the owners death; all this under the idea by which lack
of legal capacity in minors, patria potestas and
tutorship they are all submitted to,
*
Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial en la Facultad
de Derecho de la Universidad de La Habana. Notario.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 12
2011
Paliativos jurisprudenciales y notariales a la transmisión
mortis causa de la vivienda a favor de menores que no la ocupan
forbid them to freely determine the
place of residence, therefore, the phisycal
occupation of the home. This position has also been assumed by the Direction of
Civil Registers and Notaries in cases where the heir child not occupying the
home has the consent of those heirs actually occupying it.
Keywords: home,
occupation, mortis causa transmission, minors, jurisprudence, international convention, notariate.
Sumario
I. La ocupación como requisito para
la transmisión sucesoria de la vivienda en Cuba según los criterios
jurisprudenciales. Un repaso de lo acontecido. II. La interpretación de la Sala
de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo sobre la ocupación en
el caso de menores: ¿categorías antagónicas o compatibles? 1. Los argumentos
esgrimidos: la ausencia del ejercicio de la capacidad jurídica en el menor y la
patria potestad o la tutela que sobre ellos se erige en función tuitiva. III. La
aplicación de la Convención internacional sobre los derechos del niño. IV. La
adjudicación de la vivienda en sede notarial a favor de menores cuando estos no
la ocupan. El Dictamen 6/2010 de la Dirección de Registros Civiles y Notarías.
V. Los ecos de estas soluciones: ¿Acaso llegan al legislador?
I.
La
ocupación como requisito para la transmisión sucesoria de la vivienda en Cuba
según los criterios jurisprudenciales. Un repaso de lo acontecido
Un número considerable de los conflictos que se suscitan en
materia sucesoria responde a la transmisión por causa de muerte de los derechos
sobre la vivienda pro-piedad personal. No es casual. La vivienda es el bien de
mayor importancia económica y social para los cubanos. La necesidad
habitacional ha ido en los últimos años muy en aumento y es causa de un alto
número de divorcios, desavenencias familiares y litigios de toda índole,
incluso de la comisión de delitos de alta peligrosidad social. Las litis entre coherederos y entre
herederos o legatarios con los convivientes ocupa un porcentaje nada despreciable de los procesos civiles o
administrativos que se radican en los tribunales de primera y segunda instancia
y por esa misma razón de los recursos de casación que se radican en la Sala de
lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo1.
La aplicación del articulado de la Ley General de la Vivienda en este orden es
el pan nuestro de cada día para los operadores del Derecho, empero no siempre
adecuadamente esgrimido, ni tampoco interpretado con acierto.
1
Téngase en cuenta que tras la aprobación del Decreto-Ley No.
241/2006, modificativo de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y
Laboral, la Sala de lo Civil y de lo Administrativo solo conoce en este orden
los recursos interpuestos contra las sentencias dictadas por las salas
respectivas de los tribunales provinciales que resuelven procesos de naturaleza
administrativa, dirigidos a impugnar las resoluciones dictadas por las
direcciones municipales de la vivienda.
310
Ha dejado palmariamente expuesto la Sala su parecer sobre la
ocupación física que exige la Ley General de la Vivienda al heredero para que
pueda adjudicarse la vi-vienda deferida a su favor por cualquier título
sucesorio: el testamento o la declaratoria de herederos ab intestato. Con esa filosofía resulta paradigmática la Sentencia
No. 36 de 30 de enero del 2004 en su único Considerando (ponente Acosta Ricart)
definitoria de que: “(...) a los efectos de la ocupación no puede equipararse
la física e ininterrumpida exigida por la Ley General de la Vivienda en su
artículo setenta y siete, con aquella que de modo circunstancial mantuviere
alguno de los herederos, motivada por situaciones especiales que así lo
justifican como lo es el cuidado del titular por causa de extrema gravedad, y
que coincidentemente lo sorprenda en tales circunstancias el fallecimiento de
esa persona, pues la ocupación física permanente supone ante todo el propósito
de que a partir de que ocurra sea ese el lugar físico en que de manera
ininterrumpida el ocupante se haya dispuesto y de hecho, desarrolle en el mismo
su realidad cotidiana (...)”. Posición que ya había sido rotundamente tomada en
sentencias anteriores de la propia Sala, como la No. 112 de 27 de febrero del
2003, en su Segundo Considerando, de la ponencia Carrasco Casi en la que
se dispone que para alegar la ocupación en sede de transmisión sucesoria de la
vivienda, lo que importa es la ocupación física, no la inscripción en los
registros correspondientes “(...) el requisito que impone el inciso
a)
del artículo setenta y seis de la Ley General de la Vivienda
al heredero, no es otra cosa que estar en posesión de la vivienda con carácter
de conviviente al momento de fallecer el causante, de ahí que, el hecho de que
dicho sucesor aparezca en el Registro de Direcciones correspondiente a la
vivienda que se litiga, no puede ser asimilado al señalado requerimiento, como
pretende el quejoso con la tesis que desenvuelve (...)”, la No. 157 de 28 de
marzo del 2003, Segundo Considerando de la propia ponente, a cuyo tenor se
aduce: “(...) la legislación que rige la materia lo que exige es la permanencia
física del heredero al momento del fallecimiento del titular de la vivienda, lo
que resulta situación distinta de la de encontrarse inscripto en los registros
correspondientes (...)” y de dos sentencias más de la ponencia de Acosta Ricart, la No. 744
de 29 de octubre del 2004 en su único Considerando: “(...) lo que determina a
los efectos del derecho a la adjudicación a la vivienda, es su ocupación física
(...)” y más explícita la No. 804 de 23 de noviembre del 2004 en su Segundo
Considerando: “(…) constatándose en virtud del análisis general, que la
recurrente no ocupaba física y permanentemente la vivienda de la litis al deceso de su causante, no
quedando dicho inmueble libre de ocupantes al estar ocupada por el no
recurrente, resultando intrascendente a los fines de este proceso el hecho de
que este último estuviere registrado o no, en los controles correspondientes,
cuando está perfectamente acreditado que ocupaba física y permanentemente dicha
vivienda desde aproximadamente el año (…)”.
La ocupación no es sinónimo de domicilio, que según el
artículo 28.3 del Código Civil cubano “es el que como tal consta en el registro
oficial correspondiente”, en rela-ción con los artículos del 6 al 9 del
Decreto-Ley No. 248/2007 de 22 de junio (Gaceta Oficial de la República de
Cuba, Extraordinaria, No. 32, de 2 de julio del 2007), sobre el sistema de
identificación y el registro de electores, preceptos que regulan tanto el
Registro de Población como los registros de direcciones, estos últimos marcan
pautas
311
Paliativos jurisprudenciales y notariales a la transmisión
mortis causa de la vivienda a favor de menores que no la ocupan
en la
fijación del domicilio de las personas físicas en Cuba2. El
domicilio es el lugar de residencia habitual de una persona, el cual exige
tanto el corpus como el animus para que se corporifique, en el
entendido del hecho de habitar en un determinado lugar y en la habitualidad o
voluntad de establecerse de forma definitiva y permanente en un lugar,
respectivamente3. Mas, no es el hecho de que se tenga fijado domicilio en el
inmueble del causante, el decisorio para que el heredero pueda o no
adjudicárselo. Para el Alto Foro no prevalece la inscripción meramente formal.
El hecho de que obre inscrito en el Registro de Población y del Carnet de
Identidad, o en el Registro de direcciones que se lleva por cuadra, no da más
valor, si se demuestra durante la sustanciación del proceso que no existía
ocupación física permanente y estable hasta el deceso del causante en dicho
inmueble. Implica pues aprehensión del inmueble, lo que debe acreditarse con
prueba testifical. De ahí que, los notarios tengan la espada de Damocles sobre
ellos, en tanto hoy día se adjudica una vivienda, con el solo requerimiento de
que los interesados demuestren con su carnet de identidad, la ocupación desde
fecha anterior al óbito de su titular y la declaración bajo juramento de que no
tienen otra vivienda en propiedad, para cumplimentar así lo dispuesto en el
artículo 2 de la Ley General de la Vivienda, lo cual es perfectamente
impugnable en la vía judicial por quien se considere con derecho a ello,
probando el hecho negativo de la no ocupación física del inmueble de quien se
lo adjudicó, en el sentido en que lo viene interpretando la Sala de lo Civil y
de lo Ad-ministrativo del Tribunal Supremo. El hecho de la ocupación escapa por
tanto a todo juicio que pueda hacer el notario, de modo que el estar
domiciliado no constituye una prueba irrefutable, y sí por el contrario,
combatible, por quien se considere con mejor derecho a la adjudicación del
preciado bien.
De
todas las sentencias que se han dictado por el Tribunal Supremo, ninguna como
la No. 231 de 28 de julio del 2008, segundo Considerando (ponente Acosta
Ri-cart), para definir claramente qué se entiende conforme con nuestra
legislación especial por ocupación, a cuyo tenor se apunta que: “…cuando de
adquirir derecho se tratare en virtud del hecho de la ocupación, la misma se
refiere a la física y permanente, o sea que el discutido sea el lugar en el que
de modo permanente la persona desenvuelve su realidad cotidiana, el sitio donde
concreta su existencia (…)”. Por ello, la ocupación es un hecho que condice con
la permanencia física, estable en un lugar, concretamente en el inmueble del
cual se reclama después por derecho de sucesión mortis causa de su titular, su transmisión. Y esa permanencia debe
subsistir al momento del deceso del titular del inmueble, no importa que
durante un período, anterior al fallecimiento, la
2
3
Según el artículo 7 del mencionado Decreto-Ley:
“En cada municipio del país el Registro de Direc-ciones contiene los datos
relativos al domicilio, según el lugar de residencia, de:
a) Los ciudadanos cubanos que residen
en el territorio nacional;
b)
los ciudadanos cubanos que se encuentran eventualmente fuera
del territorio nacional, en co-rrespondencia con lo previsto en la legislación
migratoria vigente;
c) los extranjeros que tienen la
condición de residentes permanentes o temporales en el país.
1.
El personal diplomático, consular, y de organismos
internacionales, acreditado en el país, no se inscribe en el Registro de
Direcciones”.
Lo cual lo
separa de la residencia. Sobre este tema en la doctrina cubana más reciente
véase para todo Díaz Magrans, María Milagrosa. “La persona individual”, en: Valdés Díaz, Caridad
(coordi-nadora). Derecho Civil. Parte
general, Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 119-123.
312
futura heredera no la hubiera ocupado, ni tiene por qué
justificar tal abandono transi-torio, lo que interesa es que al momento del
deceso se continúe ocupando el inmueble. Tal es el sentir de la Sentencia No.
234 de 31 de marzo del 2005, primer Considerando (Ponente Acosta Ricart) en la
que se deja esclarecido que: “... a los fines del proceso resulta intrascendente
que en determinado momento y de manera transitoria aquella hubiera interrumpido
su ocupación en la vivienda de la litis,
cuando en realidad lo que resulta determinante a los fines de este proceso es
que la misma ocupaba de manera física e ininterrumpida al momento del
fallecimiento (…) de quien resulta ser su heredera ab intestato, pues no
puede desconocerse que por el presente proceso se está liquidando el caudal hereditario dejado
respectivamente por los cotitulares de la vivienda de la litis de las que resultan ser respectivamente sus herederas las
recurrentes, y por tanto en todo caso, el derecho de cada una está determinado
por su ocupación al momento del fallecimiento de su causante (...)”.
El concepto de ocupación nada tiene
que ver con el de domicilio, es decir, el lugar donde se habita con sentido y
vocación de permanencia (corpus más animus), o sea, el sitio o espacio
físico donde fija o ancla la residencia permanente una persona y que nuestro
legislador del Código Civil vincula con el control administrativo que supone la
inscripción en el registro correspondiente. En nuestro caso el registro de
direcciones. Ello con más detenimiento ha sido estudiado en la doctrina cubana
por Díaz
Magrans4.
El domicilio no es razón suficiente para la adquisición de un inmueble por
causa de muerte, según las normas de nuestra legislación especial en materia
inmobiliaria. Frente a una contienda en la que se disputan la adjudicación el
ocupante y el domiciliado, prevalece el primero, pues es la ocupación la fuente
de adquisición del derecho y no el domicilio. En su Sentencia No. 181 de 15 de
marzo del 2005, cuarto Considerando (ponente González García) el Tribunal
Supremo deja claro este propósito: “(...) es a la ocupación física demostrada
del inmueble a lo que ha de estarse a los efectos de determinar los derechos
del heredero y no a la fecha de inscripción en el Registro de Direcciones, que
como acontece, no se ajusta a la realidad de los hechos, como con reiteración
ha dicho esta Sala (...)”.
En la Sentencia No. 602 de 14 de septiembre del 2005, primer
Considerando (ponente Acosta Ricart) se sigue igual derrotero: “... por el
hecho de haber quedado acreditado que al fallecer su titular la vivienda
propiedad del mismo era ocupada física y permanentemente por el recurrente y
por su hermana A. C. A. S., resultando irrelevante que la misma estuviera
registrada oficialmente en vivienda distinta, propiedad de su madre, pues al
respecto existen reiterados pronunciamientos de la Sala en cuanto a que lo que
resulta determinante a los efectos sucesorios sobre la vivienda, es la
ocupación física y permanente del heredero al fallecimiento de su causante
(...)”. También en la Sentencia No. 10 de 23 de enero del 2006, primer
Considerando (ponente Bolaños
4
Véase Díaz Magrans, María Milagrosa. “Comentarios al artículo 28”, en: Leonardo B. Pérez Gallardo (Director).
Comentarios al Código Civil cubano,
Disposiciones preliminares, Libro I Relación jurídica, (en imprenta). Asimismo los artículos del 5 al 9 del
Decreto-Ley No. 248 de 22 de junio del
2007 “Del sistema de identificación y del Registro de electores”, en los que,
de su lectura y hermenéutica, no resulta nada nítida la diferencia entre
domicilio y residencia.
313
Paliativos jurisprudenciales y notariales a la transmisión
mortis causa de la vivienda a favor de menores que no la ocupan
Gassó),
en un caso en que la prueba testifical practicada justifica la ocupación del
heredero, aun cuando dicho señor al momento del deceso de su padre estaba
domici-liado en el inmueble de su hermana, el Alto Foro en este sentido deja
esclarecido que: “(...) no cabe la menor duda haber quedado acreditado en las
actuaciones, que aquel físicamente ocupaba el inmueble del que resultaba
titular su fallecido padre desde fecha anterior a la que ocurrió ese deceso, a
pesar de que no se encontraba registrado en el lugar, y esa circunstancia, o
sea la material ocupación, es a la que se contrae el primer párrafo del
artículo setenta y siete de la Ley General de la Vivienda para el éxito de la
acción por él emprendida, y siendo así obvio resulta que no incurrió la sala a quo, en la errónea apreciación que en
los examinados motivos se le atribuye (...)”. Posición que se mantiene en la
Sentencia No. 438 de 30 de junio del 2006, segundo Considerando (ponente
Arredondo Suárez): “(...) lo determinante para la adjudicación del inmueble del
debate no es que aquel resulte el domicilio oficial del demandante en el
proceso sino la ocupación de éste que quedó cumplidamente justificada con los
medios de prueba cuyos resultados obran en las actuaciones de la instancia
municipal y que debidamente se razonan en la sentencia interpelada (...)”.
De ahí que, el incumplimiento del requisito de ocupación
conlleve a la nulidad del acto de adjudicación contenido en escritura pública,
otorgada por el heredero, si se prueba ulteriormente que no ocupaba la
vivienda.
En sentido contrario, aun cuando se hubiere adjudicado por
vía notarial la vivienda, si en los autos del proceso impugnatorio se
demostrare la no ocupación por el heredero, es procedente la nulidad, eso sí,
solo del acto de adjudicación y no de la escritura pública en que aquel se
contiene, por una cuestión de pura racionalidad y técnica jurídica. Se trataría
de una nulidad sustantiva amparada en el artículo 67 in-ciso ch), al menos así
lo ha sustentado la práctica jurisprudencial, y no en el artículo 16 de la Ley
de las Notarías Estatales5, la patología sería negocial, en
modo alguno instrumental. Y algo más, la nulidad se reclamaría respecto del
acto de adjudicación, no del de aceptación que comúnmente antecede al primero
de los mencionados en la escritura pública en que se contienen ambos.
Recuérdese que el heredero de una vivienda, tenga derecho o no a adjudicársela,
no deja de ser heredero, incluso tiene derecho a que le paguen el precio legal
de aquella (véase artículo 77, último párrafo, de la Ley General de la
Vivienda), pero para ello tiene que arroparse con la condición de heredero,
para lo cual la aceptación es un presupuesto ineludible (véase artículos del 524
al 527 del Código Civil).
Así, en su Sentencia No. 367 de 31 de mayo del 2005, segundo
Considerando (ponente González García), se declara SIN LUGAR el recurso
interpuesto y con ello se confirma la sentencia del tribunal de instancia que
accedió a anular el acto de ad-
5
Sobre las diferencias entre nulidad formal y nulidad
material y los criterios jurisprudenciales al res-pecto en el Derecho cubano,
véase Pérez Gallardo, Leonardo B. “A propósito de la nulidad de los instrumentos
públicos notariales”, pp. 116-134 y “De nuevo sobre la nulidad instrumental.
Ahora desde la perspectiva que ofrece la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Supremo”, pp. 135-158, en: Pérez Gallardo, Leonardo
B. y Lora-Tamayo Rodríguez, Isidoro
(Coordinadores), Derecho Notarial, tomo
III, Félix Varela, La Habana, 2008.
314
judicación
por sucesión testada de una vivienda a favor de un heredero, respecto del cual,
según criterio judicial, no quedó probada su ocupación al momento del deceso
del titular, en tanto que: “... aún tratándose de sucesión intestada, es
exigible al heredero que pretenda adjudicarse la vivienda que fuere propiedad
de su causante, la ocupación física estable y permanente del inmueble; y en el
caso, estamos en presencia de sucesión testada donde el recurrente, instituido
heredero universal de la causante, no reside en la vivienda controvertida, por
lo que tal condición le resulta ineficaz para adjudicársela en atención a lo
que establece el artículo setenta y seis de la Ley General de la Vivienda, pues
el inmueble quedó ocupado por otras personas al fallecimiento de su titular
(...)”. Presupuesto este último que de darse, invalida la posibilidad que
ofrece el propio artículo 76 mencionado en la sentencia, en su inciso b), a
saber: que la vivienda hubiere quedado vacía al momento del deceso de su
titular. Con este mismo parecer la sentencia del Tribunal Supremo, No. 636, de
6 de octubre del 2005, segundo Considerando (ponente Díaz Tenreiro), que
igualmente ratifica la sentencia del tribunal de instancia que anuló, eso sí,
indebidamente y contradiciendo la línea jurisprudencial seguida y confirmada
por el Tribunal Supremo, la escritura pública de adjudicación de herencia,
cuando lo que procedía con exclusividad era la nulidad del acto mismo de
adjudicación, y no del de aceptación, también contenido en la escritura
pública, ajena a esta colisión normativa en que incurre únicamente el acto de
adjudicación y que le provoca su “muerte”, vía nulidad. A criterio del Alto Tribunal:
“(...) alegada por la casacionista la infracción por aplicación indebida del
artículo sesenta y siete inciso ch) del Código Civil en relación con el setenta
y seis de la Ley General de la Vivienda ello no acontece, ya que en el caso,
instada la nulidad de la Escritura Pública (…) sobre Aceptación de Herencia y
Adjudicación de Vivienda sobre la base de que la heredera del propietario del
inmueble no ocupaba la vivienda al ocurrir el fallecimiento de aquel, en buena
hermenéutica jurídica habría que colegir que era prohibitivo otorgar la
escritura cuando no se cumple con uno de los requisitos que exige la ley
especial en la materia (...)”.
Esta
orientación ha seguido en pie en sentencias más recientes del 2008, como la No.
111 de 31 de marzo del 2008, primer Considerando de la primera Sentencia
(Po-nente L. Hernández Pérez) que revoca la sentencia del tribunal de
instancia, declarando CON LUGAR el recurso de casación interpuesto sobre la
base de que el tribunal a quo no tuvo
en cuenta la documental aportada al proceso por el recurrente consistente en
una resolución dictada por la Dirección Municipal de la Vivienda en la que se
declara no acceder al cese de convivencia interesado por la contraparte, y
además se reconoce el carácter de conviviente del recurrente, pronunciamientos
que luego se confirman por el tribunal provincial y el Tribunal Supremo al
declarar SIN LUGAR el recurso de casación que en su momento se interpusiera,
con lo que a juicio de la Sala de casación “…se pone de manifiesto que la vivienda
cuestionada no quedó libre de ocupantes al fallecimiento de su propietario (…),
ni era ocupada por el legatario instituido en el Testamento Notarial otorgado
por el causante, y por consiguiente, demostrada la existencia de un derecho
reconocido previamente en la jurisdicción Administrativa, es obvio que el
recurrente se encuentra legitimado en causa para interesar la nulidad de la
Escritura Pública objeto de la litis
mediante la cual su contrario se adjudicó la vivienda
315
Paliativos jurisprudenciales y notariales a la transmisión
mortis causa de la vivienda a favor de menores que no la ocupan
cuestionada
bajo el supuesto de haber quedado libre de ocupantes, la que adolece por tanto
de la prohibición legal contenida en el artículo setenta y seis de la Ley
General de la Vivienda (…)”. Obsérvese que de nuevo la Sala admite, si bien obiter dictum, que estamos en presencia
de una nulidad instrumental, lo que resulta totalmente desatinado. Luego, en el
primer considerando de la segunda Sentencia que en lugar del tribunal de
instancia, dicta entonces el propio Tribunal Supremo, deja sentado que: “…
teniendo en cuenta que el legatario instituido en Testamento Notarial otorgado
por el propie-tario, sólo podrá adjudicarse la vivienda en los supuestos a que se
refieren los incisos
a)
y b) del artículo setenta y seis de la Ley General de la
Vivienda, supuestos fácticos vulnerados en el acto jurídico contenido en la
Escritura Pública (…) sobre Aceptación y Adjudicación de Herencia, mediante la
cual el demandado se adjudicó la vivienda objeto de la litis, y por consiguiente al realizarse en contra de una
prohibición legal adolece del vicio de nulidad previsto en el artículo sesenta
y siete inciso ch) del Código Civil, puesto que la referida vivienda no quedó
libre de ocupantes al fallecimiento de su propietario, ni el legatario
instituido la ocupaba con esa oportunidad, quedando demostrada la condición de
conviviente del demandado, no heredero, en el inmueble de litis en virtud de la Resolución (…), desde el año mil novecientos
noventa y cinco hasta la actualidad, confirmada por la sentencia (…), dictada
por la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial de La
Habana y la número (…) dictada por igual Sala del Tribunal Supremo Popular, de
lo que resulta la ineficacia de la Escritura Pública de cuya nulidad se trata”.
Lamentable gazapo, este último, del juzgador, que le desvía de una posición
sostenida y reiterada verticalmente por la Sala.
Y luego también se confirma en otras sentencias como la No.
163 de 30 de mayo del 2008, tercer Considerando (ponente Acosta Ricart), que
igualmente confirma la sen-tencia del tribunal a quo, eso sí, en la que se declaraba nulo solo el acto de
adjudicación de vivienda por herencia testada, en esta oportunidad con el
preciso argumento de que “… la sentencia dio por sentado que la recurrente no
ocupaba la vivienda al fallecer la propietaria y testadora de la misma, así
como que quien la ocupaba en ese momento fue el hijo de aquella y padre de la
no recurrente, situación fáctica determinante por la que se ha de estar y
pasar, que impedía al heredero testamentario la realización del acto de
adjudicación de conformidad con la letra del artículo setenta y seis, ya que no
se daba ninguna de las dos posibilidades para que el heredero testamentario
pudiera adjudicarse la vivienda, pues la del caso ni era ocupada por la
heredera testamentaria, ni quedó libre de ocupantes; sin que ninguna
trascendencia tenga sobre ese impedimento el fallecimiento posterior del
ocupante; cuando lo que ha de tenerse en cuenta a los efectos del derecho de
los herederos del propietario es la situación del inmueble al justo y preciso
momento del deceso de aquel (…)” y en la sentencia No. 22 de 28 de febrero del
2010, segundo Considerando (ponente González García), a cuyo tenor, al declarar
SIN LUGAR el re-curso establecido por el heredero testamentario que se había
adjudicado en sede notarial la vivienda, se arguye que: “… comprobado que el
instituido heredero testamentario de la fallecida propietaria de la vivienda
litigada no la ocupaba al instante de su deceso y en cambio lo hacía un
tercero, resultan incumplidos los requisitos a que se refiere el artículo
setenta y seis de la Ley General de la Vivienda en cuyos supuestos procede la
adjudicación
316
de dicho bien a favor del mencionado heredero testamentario,
que al hacerlo incurrió en la causal de nulidad prevista en el artículo sesenta
y siete, apartado ch), del Código Civil, acertadamente declarada por la
sentencia que se interpela (…)”.
II.
La
interpretación de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremo sobre la ocupación en el caso de menores: ¿categorías antagónicas o
compatibles?
Durante casi un cuarto de siglo la
ocupación en materia inmobiliaria se erigió en presupuesto, de inexcusable
cumplimiento para el sujeto que reclamare la adjudi-cación de una vivienda por
motivo del fallecimiento del titular, a menos que se tratare de un inmueble
libre de ocupantes ex artículo 76. b)
de la Ley General de la Vivienda, cualquiera que fuere ese titular, sin
excepción alguna6. La rigidez de la norma llevó a los
operadores jurídicos, a mi juicio, en posición, más rígida que la propia norma,
a exigir escrupulosamente el mencionado presupuesto a aplicar de forma terminante,
sin tomar en cuenta las circunstancias personales del reclamante, el dictado de
la norma, bajo el axioma ubi lex non
distinguit, nec nos distinguere debemus.
Esta posición con la que se ha querido favorecer a los
convivientes en detrimento del derecho de los herederos, se convirtió en un
principio de la transmisión hereditaria de la vivienda en Cuba, que como se ha
expuesto ha sido la posición prevalente en las constantes líneas
jurisprudenciales de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremo. Empero, en los últimos años, por fortuna este pétreo criterio ha
tenido grietas provocadas por el sentido de la racionalidad y el espíritu de
equidad que deben primar en la impartición de la justicia. La ocupación, sin
dejar de ser una situación fáctica que genera en el Derecho inmobiliario
peculiares efectos jurídicos, ha sido interpretada con laxitud por el Alto
Foro, de lo cual se ha hecho eco también en los tribunales provinciales, en
aras de proteger el interés superior de menores, que en razón de su propia
edad, no pueden decidir el lugar donde van a residir, incluso cuando habiendo
residido durante una buena parte de su vida en el inmueble del que era titular
su padre, tuvieron que abandonarlo por motivo del divorcio de sus progenitores,
residiendo al momento del deceso del padre y causante de la sucesión en la
vivienda de su madre o de sus abuelos maternos, en tanto esta es la titular del
ejercicio del derecho de su guarda y cuidado. La ocupación no puede verse como
un teorema matemático, no es un sumando en una operación aritmética, ni una
sustancia química, cuyos componentes son invariables. La ocupación es una
situación fáctica que condice con la situación de minoridad, si el operador del
Derecho es capaz de racionalizarlo con inteligencia, equidad y sentido de la
justicia ¿Cómo no reconocerle de-
6
Sobre el tema véase Dávalos Fernández, Rodolfo. La nueva ley general de la vivienda,
Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1990, pp. 201-216; Pérez Gallardo, Leonardo
B. “Breves notas acerca de la transmisión hereditaria de los derechos sobre la
vivienda propiedad personal en el ordenamiento positivo cubano”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
año LXXII, No. 633, marzo-abril, 1996, pp. 565-582; Chikoc Barreda, Naiví y Amaury Hernández, Jorge. “La
transmisión mortis causa del dominio
sobre la vivienda propiedad personal”, en: Pérez Gallardo, Leonardo
B. (Coordinador). Derecho de Sucesiones,
tomo III, Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 140-159.
317
Paliativos jurisprudenciales y notariales a la transmisión
mortis causa de la vivienda a favor de menores que no la ocupan
rechos a un
menor que en razón de su edad no puede decidir el lugar en el que va a residir?
¿Cómo obviar instituciones como la patria potestad, tanto en su titularidad
como en su ejercicio, que le permiten al progenitor que tiene bajo su guarda y
cuidado a los menores hijos decidir el lugar en que se va a fijar residencia?
El legislador de la Ley General de la Vivienda situó la ocupación como
presupuesto de la adjudicación de un inmueble bajo un hipotético sentido social
de la norma con la que se perseguía proteger a quien realmente había
desarrollado su vida cotidiana en el inmueble que quedaría en estado de
acefalía al fallecimiento del titular. Se prefirió al ocupante que al heredero,
también bajo la hipótesis de que quien habría cuidado del titular sería el
ocupante y no aquel, que aun heredero, no ocupaba el inmueble. Nada más alejado
a la realidad. La vida demostró que afectos, atención, cuidado y ocupación no
siempre van de la mano, y han sido múltiples los casos en que bajo el manto de
la ocupación, personas inescrupulosas han devenido titulares de inmuebles,
despojando a los herederos del derecho que le hubiese asistido, de no erigirse
la ocupación en una barrera para el derecho de sucesión en Cuba.
En este entorno, por suerte, la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Supremo abrió una brecha que ha oxigenado la
protección de los menores en Cuba en materia inmobiliaria. Ha sido por vía jurisprudencial
que se ha calado ese valladar, a saber: el de la ocupación, sin que ello
signifique en modo alguno aminorar su importancia en sede inmobiliaria. Como
diría Ogayar y Ayllón: “Es la jurisprudencia, más que la ley, la que constituye
la forma viva del derecho (…), realizando, en el grado máximo posible, la
aproximación del hecho a la norma jurídica, esclareciendo su sentido, fijando
su alcance, in-tegrándola con solicitudes nuevas y, en definitiva, adaptándola
a la vida y rejuveneciéndola”7.
1.
Los
argumentos esgrimidos: la ausencia del ejercicio de la capacidad jurídica en el
menor y la patria potestad o la tutela que sobre ellos se erige en función
tuitiva
Para un estudio de los argumentos sostenidos por el Alto
Foro en defensa del derecho de los menores de adjudicarse un inmueble que no
ocupaban al momento del fallecimiento de su titular, es necesario otear las
principales sentencias pronunciadas en el período que media del 2002 hasta la
actualidad. Y lo ubico a partir del año 2002, porque a esa fecha se remonta la
primera sentencia dictada8 que matiza el sentido que
7
8
Véase Ogayar y Ayllón, Tomás. Creación judicial del Derecho, discurso
de ingreso a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1975,
II, pp. 37 y ss.
Al menos,
encontrada por mí en esta investigación, que se hace coincidir con la hecha por
Espinosa Jiménez, Melquiades
y Hernández Martínez, Rebeca. Ley General de la Vivienda, Concordada y anotada con las disposiciones complementarias del
Instituto Nacional de la Vivienda, las provenientes del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular y las sentencias de la Sala de la Especialidad del
propio máximo órgano de justicia, así como comentada con criterios de la
doctrina científica, ediciones ONBC, La Habana, 2009,
pp.
133 y 135-136. Ambos autores también abrazan la posición que
he venido defendiendo en artículos anteriores, sobre la favorable
interpretación en pro de los menores. Al respecto véase Pérez Gallardo, Leonardo
B. “Algunos criterios jurisprudenciales, en sede sucesoria, de la Sala de lo
Civil y de lo Admi-nistrativo del Tribunal Supremo. Derroteros del último
lustro (2000-2004)”, Segunda parte, en Boletín
ONBC, No. 22, enero-marzo 2006, pp.
17-19 y más recientemente “El Derecho de Sucesiones a la luz de la interpretación de la Sala de lo
Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en el cuatrienio 2005-2008”,
en: Estudios de jurisprudencia sucesoria,
Bitecsa, Managua, 2010, pp. 248-256.
318
hasta
ese momento se venía dando al requisito de la ocupación, cuando de menores se
trataba.
En
efecto, la Sentencia No. 791 de 27 de diciembre del 2002, cuya jueza ponente lo
fue C. Hernández Pérez, resuelve el recurso de casación interpuesto contra la
sentencia dictada en proceso ordinario sobre impugnación de escritura pública
por la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial de
Santiago de Cuba. El recurrente había acusado como infringido en el único
motivo del recurso, el artículo 76.a) de la Ley General de la Vivienda en el
concepto de que: a pesar de alegar la sentencia en su único considerando que
aun cuando el menor, a la sazón heredero testamentario, no tenía una residencia
permanente en la vivienda de su padre, quien testara a su favor, o sea, de
reconocer la propia sentencia que dicho menor no ocupaba el inmueble de forma
permanente para la adjudicación, tal y como lo exige el mencionado precepto
legal, desestimó la demanda establecida, fundamentando su fallo en valoraciones
que no justifican la no residencia permanente del menor en el inmueble de su
padre tales como: que existía un estrecho vínculo entre el padre y el hijo que
pernoctaba sistemáticamente al lado de su progenitor, que el menor residió en
dicha vivienda hasta la disolución del vínculo matrimonial de sus padres, que
no podía el menor decidir con cuáles de los padres permanecía, cuando lo único
cierto es que el menor estaba bajo la guarda y cuidado de su madre y, no
obstante existir un amplio régimen de comunicación entre el padre y el menor,
este no ocupaba de forma estable y permanente la vivienda, motivo por el cual,
a juicio del recurrente, el tribunal a
quo había aplicado indebidamente el ya mencionado precepto legal, pues éste
no era el aplicable a dicha situación y, por tanto, interpretado erróneamente
dicho precepto legal, al considerar que por los elementos que tuvo en cuenta
para su fallo, ya referidos, la ocupación del menor al momento del
fallecimiento de su padre era de carácter permanente, cuando realmente no era
así, ya que el hecho de que el menor visitara a su padre y estuviese con él
algún fin de semana no supone una ocupación permanente. Ante lo cual el
tribunal de casación declara SIN LUGAR el recurso amparándose en el único
Considerando de la sentencia en que: “… tratándose de la impugnación de la
adjudicación de la vivienda que fuera practi-cada mediante escritura notarial,
a favor del menor hijo y heredero testamentario del propietario del inmueble,
ha estimado con acierto la sentencia interpelada que si bien no residía de
forma permanente con su padre, pues estaba bajo la guarda y cuidado de su
señora madre, sí pernoctaba sistemáticamente con él y se encontraba registrado
en los controles oficiales inherentes a esa residencia por voluntad del
testador, ello unido a que con anterioridad a la ruptura de relaciones de sus
padres era esa su residencia y a que dada su minoría de edad no podía él
decidir el lugar de su domicilio, criterio concordante con el vertido por la
Administración mediante resolución firme que ordenó el reintegro del niño al
hogar paterno, y siendo así no puede atribuírsele a la Sala de instancia
infracción de lo estipulado por el inciso a) del artículo setenta y seis de la
Ley General de la Vivienda, porque es precisamente basándose en el fundamento
fáctico anterior que estimó que dadas las particularidades del caso e
interpretando el precepto, debe entenderse que el menor ocupaba la vivienda al
fallecimiento del causante”. Es decir, se toma en consideración determinados
elementos fácticos para apuntalar la
319
Paliativos jurisprudenciales y notariales a la transmisión
mortis causa de la vivienda a favor de menores que no la ocupan
ocupación,
entre ellos, las relaciones afectivas padre-hijo, el que el inmueble había sido
el lugar de residencia del menor antes de la disolución del vínculo
matrimonial, el hecho de que compartía con su padre, con cierta sistematicidad,
en el inmueble objeto de controversia judicial, motivo por el cual pernoctaba
en él con cierta frecuencia, si bien no había una verdadera ocupación física
del inmueble al momento del deceso del titular. Por supuesto, entre los
argumentos sustentados, que reforzaban los esgrimidos con anterioridad, se
situó el régimen de guarda y cuidado a que estaba sometido el menor bajo el
abrigo de la madre, quien decidiera el lugar en el que este pasaría a residir,
tras el divorcio, argumento de suficiente peso, luego reiterado en ulteriores
sentencias, en casos en los que ni tan siquiera pudo demostrarse ocupación
previa del menor respecto del inmueble que se adjudica.
En su Sentencia No. 265 de 15 de mayo del 2007, de la cual
fue ponente el juez González García, nuevamente se pronuncia el Alto Foro, en
este caso en una lapidaria sentencia, por lo exhaustivo y contundente de los
argumentos sostenidos por el ponente en el primer considerando. Se trataba de
un recurso interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y de
lo Administrativo del Tribu-nal Provincial de Santiago de Cuba que acogió el
recurso de apelación establecido, revocando la sentencia dictada en primera
instancia por el Tribunal Municipal de Santiago de Cuba en proceso de
testamentaría. Precisamente el recurrente invocaba, con insistencia, en los
motivos del recurso que “la sala ha apreciado una excepción al requisito de
ocupación del inmueble que se exige por la norma al heredero tes-tamentario que
no se encuentra prevista en ella, en atención a ser menor de edad, cuestión
inaceptable”.
Empero, a juicio de la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo, “…es obvio que su minoría de edad (la del no recurrente) al
momento del deceso de la causante de quien resulta heredero testamentario,
ocasión en que contaba con doce años de edad, le exime del requisito a que se
refiere el artículo setenta y seis, letra a, de la Ley General de la Vivienda,
obviamente exigible a aquellos sujetos en plena capacidad civil; habida cuenta
que, sometido al ejercicio de la patria potestad de sus padres, afirmar que
podía libremente fijar su residencia y mantenerse conviviendo con su bisabuela
en la vivien-da controvertida, propiedad de ésta, en la que nació y residió
hasta que sobrevino el conflicto que ocasionó el divorcio entre sus padres,
significaría privar a la madre del derecho legítimamente concedido por tribunal
competente mediante sentencia firme por la que se disolvió el vínculo
matrimonial que la unía al ahora recurrente, de tenerlo entonces bajo su guarda
y cuidado, que refrenda el artículo ochenta y cinco, inciso pri-mero, del
Código de Familia, además de que tal condición implicaba para el menor no haber
alcanzado la mencionada plena capacidad jurídica civil a que se refiere el
artículo veintinueve, inciso primero, letra a, del Código Civil, y en
consecuencia haber residido al momento del fallecimiento de la testadora en
lugar distinto al abrigo de su señora madre no le priva del derecho a recibir
por vía testamentaria la vivienda controvertida, en atención a la voluntad
expresa de su titular manifestada en testamento otorgado a tales efectos (…)”.
320
Ese
mismo año, la propia Sala se pronuncia sobre el mismo tema a través de su
Sentencia No. 644 de 28 de diciembre del 2007, de la cual fue ponente L.
Hernández Pérez, en la que se resuelve el recurso de casación interpuesto
contra la sentencia dic-tada por el Tribunal Provincial de Matanzas en proceso
ordinario sobre nulidad de actos jurídicos contenidos en escritura pública de
cesión de derechos hereditarios, aceptación y adjudicación de herencia. Como en
otros tantos casos el recurrente aduce, apoyándose, a su decir, en que con la
prueba testifical practicada había quedado demostrado que al fallecer el
propietario del inmueble objeto de la litis,
la única persona que vivía en el inmueble era él, y que en momento alguno, no
de forma inestable como reconoció la sentencia de instancia, el menor había
vivido en dicho inmueble, ya que desde que nació nunca lo había ocupado, ni tan
siquiera con esa inestabilidad narrada. Aduce además en otro de los motivos que
la sentencia que se recurre ha procedido a concederle un derecho al menor sin
que fuere merecedor de ello, otorgándole una protección excesiva y sin
fundamento legal en relación con lo que específicamente exige el artículo 78 de
la Ley General de la Vivienda, cuando establece que la transferencia de la
propiedad de la vivienda, en caso de que quede ocupada por personas que no son
sus herederos, se transmitirá a quien la vivía al momento del fallecimiento del
titular, sin perjuicio del derecho de los herederos, sin embargo, en el caso en
cuestión se le otorga el derecho de recibir en propiedad la vivienda solo por
ser menor y heredero, aun cuando reconoce la sentencia atacada que su
convivencia era inestable, siendo este último el único requisito exigido por la
ley especial, que no cumple.
En este caso, el Alto Foro confirma igualmente la sentencia
del tribunal de instancia bajo el argumento de que el recurrente “… no logró
demostrar los hechos alegados en su demanda, referidos a la no ocupación física
del menor que mediante el acto jurídico que pretende anular se adjudicó la
vivienda objeto de la litis, en
virtud de la cesión de derechos que a su favor le hiciera su progenitora
heredera del causante, toda vez que en relación con la quejosa, tiene un
derecho preferencial, al mantener en dicho inmueble su ocupación legal, y al
estar sujeto a la patria potestad de sus padres no puede decidir dónde vivir,
derecho que no resulta enervado por el hecho de que transitoriamente no lo
ocupara (…)”.
En
su Sentencia No. 179 de 17 de junio del 2008, primer Considerando, de la cual
fue ponente Bolaños Gassó, se resuelve el recurso interpuesto contra la
sentencia dictada por el Tribunal Provincial de Granma en proceso ordinario
sobre nulidad de adjudicación de herencia testamentaria. El recurrente aduce
que el tribunal a quo con-sidera que
para adquirir un menor la propiedad de una vivienda lo que se aplica es el
Código de Familia y para nada la Ley General de la Vivienda, que en sus
artículos 75 al 79 establece las reglas para la transmisión de los derechos en
caso de fallecimiento de su propietario, razonamiento que califica de
desacertado e infundado. Igualmente acusa a la Sala de instancia de sustentar
que la ocupación no se exige cuando de menores se trata, y en tal sentido
califica de que erróneamente ha dejado de considerar el tribunal a quo la vigencia de la Disposición
Final Primera del Código Civil, en la que se define que se rigen por la legislación especial, las relaciones jurídicas
relativas a la vivienda urbana y rural, las cuales tendrán preeminencia en este
orden. En tal sentido en el
321
Paliativos jurisprudenciales y notariales a la transmisión
mortis causa de la vivienda a favor de menores que no la ocupan
segundo
motivo de casación, se acusan como infringidos la Disposición Final Primera y
el artículo 67, ambos del Código Civil, los artículos 75, 77 y 78 de la Ley
General de la Vivienda, y el artículo 14 de la Ley de las Notarías Estatales,
en el concepto de que es totalmente contrario a Derecho, el dejar de reconocer
de que las relaciones jurídicas relativas a la vivienda, ya sea urbana o rural,
se rigen por la ley especial (Ley General de la Vivienda), conforme con la
mencionada Disposición Final Primera del Código Civil. Para la herencia
intestada, el heredero se puede adjudicar la propiedad si ocupara la vivienda
al fallecimiento del propietario, a tenor del artículo 77, el que acusa como
vulnerado en la escritura pública impugnada, al no exigirse ese requisito por
el notario, habiendo tenido este conocimiento por los propios documentos que le
aportaron, que la vivienda quedó ocupada por el recurrente, que se convirtió
por la renuncia a la herencia en no heredero, por tanto sostiene que el asunto
era de la competencia de la Dirección Municipal de la Vivienda, de acuerdo con
lo dispuesto en su artículo 78 de la citada Ley General de la Vivienda, de lo
que se colige que la escritura pública impugnada contiene hechos, actos y
circunstancias contrarias a Derecho que a su juicio, la convierte en nula, de
conformidad con el artículo l4 de la Ley notarial y el artículo 67, incisos ch)
y d) del Código Civil. Para el tribunal de casación el rechazo del recurso se
sostiene en que: “… del examen de la pretensión deducida en la demanda se
advierte que está dirigida expresamente a lograr la nulidad de escritura
notarial sobre adjudicación de una vivienda por transmisión hereditaria,
otorgada a favor de un menor previamente así instituido de quien resultaba
titular del inmueble, aduciéndose al respecto que el funcionario estatal ante
quien se otorgó dicho instrumento, soslayó el hecho de que el mismo no residía
en el lugar al momento del fallecimiento de la causante, y al respecto vale
decir, que aunque ciertamente como afirma el recurrente constituye desacierto
por parte de la sala a quo lo
consignado en la sentencia recurrida, relativo a que a los menores de edad no
les resulta exigible el requisito de ocupación para que proceda la adjudicación
cuestionada, y que consecuentemente con tal consideración se casara la
sentencia recurrida, la que en su lugar habría de dictarse por esta sala
resultaría concor-dante con su fallo, atendiendo a que en definitiva esa
afirmación con la trascendencia absoluta que le viene implícita, sólo resulta
incompleta, puesto que en reiteradas oca-siones este órgano se ha pronunciando
en sentido de que ese derecho de transmisión no debe conculcarse en casos como
el que nos ocupa, en que inequívocamente ajeno a su voluntad por disposición de
sus progenitores fue interrumpida su convivencia con la causante al ser
extraído del referido inmueble (…)”.
En
su Sentencia No. 313 de 30 de septiembre del 2008, primer Considerando, de la
ponencia de C. Hernández Pérez, el Tribunal Supremo, a través de su Sala de lo
Civil y de lo Administrativo, resuelve el recurso de casación interpuesto
contra la sentencia dictada en proceso ordinario de nulidad de adjudicación de
herencia, dictada por el Tribunal Provincial de Camagüey. El recurrente
sostiene el recurso interpuesto en dos motivos, a tenor del primero acusa como
infringidos los artículos 77 y 79 de la Ley General de la Vivienda, en el
concepto de que la Sala de instancia interpreta de manera restrictiva, y por
tanto indebidamente, el artículo 77 de la mencionada Ley el que expresa
literalmente que se le transmitirá la propiedad de la vivienda a los herederos
322
que
estuviesen ocupando la vivienda al momento del fallecimiento de su propietario,
no distinguiendo la ley en este apartado nada en lo absoluto sobre las posibles
causas de justificación que tuviesen dichos herederos para no ocupar el inmueble,
por tanto, al dar por probado la Sala que efectivamente la menor no estaba
físicamente en el inmueble desde un período anterior al fallecimiento de su
madre, titular del inmueble (no constando la misma incluso ni en los registros
de dirección ni de consumidor), y aun así reconocerle la ocupación del
inmueble, ocupación que debe entenderse como situación de hecho y no como
derecho subjetivo, adopta una decisión contraria a De-recho. A tenor del
segundo motivo de casación aduce que con las pruebas practicadas quedó probado
que si bien la menor vivió un tiempo con sus padres, desde el comienzo de la
enfermedad de su madre la niña estuvo al cuidado de su abuela, residiendo en la
vivienda de ésta, ahondando en las distintas pruebas aportadas y practicadas durante
la sustanciación del proceso en la instancia. Para el Tribunal Supremo, por el
contrario: “… estimando acertadamente que la menor hija de la titular del
inmueble controvertido, que resulta ser su única y universal heredera, convivía
con su madre y su padre en el referido inmueble en el momento en que se produce
el fallecimiento de la causante, y el hecho de haberse trasladado para la
vivienda de su abuela materna por encontrarse aquella gravemente enferma, obvio
resulta que ello obedece a una situación coyuntural, que luego de acontecido el
fallecimiento de su progenitora, contando con solo seis años de edad, y estar
su voluntad sujeta a la de terceras personas, tales circunstancias le
impi-dieron retornar a su hogar donde siempre residió, al quedar definitivamente
al cuidado de su abuela, razones que determinan no se estime el motivo segundo
del recurso (…)”.
En
la Sentencia No. 220 de 30 de julio del 2010, primer Considerando, cuya ponente
lo fue Acosta Ricart, se resuelve el
recurso interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de lo Civil
y de lo Administrativo del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana, en el
proceso ordinario sobre nulidad de la escritura pública de liquidación de la
copropiedad por cuotas, adjudicación de vivienda, constitución de copropiedad
por cuotas, cesión de participación, a cuyo tenor el recurrente invocó en los
motivos del recurso, entre otras razones, que la sentencia interpelada en su
único Considerando consignó que la menor por no tener plena capacidad de regir
su persona, encontrándose bajo la guarda y cuidado de sus padres y no tener
libre decisión respecto al lugar en donde ha de fijar su morada se le entiende
cumplido el requisito de ocupación, por ser criterio reiterado por los
tribunales, sin que a tal fin existiese legislación alguna que regule los
intereses del menor en cuanto a lo narrado en el único Considerando que se
recurre y que, además, en todas las sentencias del Tribunal Supremo que han
otorgado los derechos al menor, estos sí han ocupado el inmueble, los que han
sido extraído de ese seno, en tanto en este caso la menor nunca ocupó el
inmueble, motivo por el cual la decisión judicial conspira en detrimento de los
intereses del recurrente, en tanto él cumple los requerimiento del artículo 78
de la Ley General de la Vivienda. Se acusa además como infringido el artículo
76. a) de la Ley General de la Vivienda, en el sentido de que, a su juicio, la
Sala de instancia al dictar la sentencia recurrida, cometió grave error de
Derecho, por cuanto no tomó en cuenta lo regulado en dicho precepto legal, en
tanto que el heredero o legatario instituido, sólo podrá adjudicarse la
vivienda,
323
Paliativos jurisprudenciales y notariales a la transmisión
mortis causa de la vivienda a favor de menores que no la ocupan
si ocupaba
la vivienda al fallecimiento del causante; por lo que el caso de la menor es
sumamente claro, ella nunca ocupó la vivienda y la ocupación es un requisito
funda-mental por la vía testada a diferencia de la vía intestada, en la que si
existiere más de un heredero y uno solo tuviera derecho a la adjudicación de la
vivienda por ser el único que ocupaba física, estable y permanente el inmueble,
según este Dictamen No. 3/1991 de la Dirección de Registros y Notarías del
Ministerio de Justicia, puede renunciar a su derecho preferente y unirse en
copropiedad con los demás herederos, cuestión que no se puede realizar cuando
la herencia es testada que sí exige la convivencia física, estable y
permanente, además la menor jamás ha ocupado el inmueble, por lo que no le
asiste derecho alguno a adquirir en propiedad. No obstante, los argumentos
esgrimidos por el recurrente, la Sala de lo Civil y de lo Administrativo
declara SIN LUGAR el recurso bajo el argumento de que “… ha de entenderse que
el hecho de la decisión judicial de convalidar la ocupación de la menor en la
vivienda que perteneciera en copropiedad a su padre y a su testador a los fines
de la adjudicación es situación que no le es dable cuestionar a quien en
definitiva no tiene relación alguna con la sucesión testada del segundo, y
quien respalda su legitimación para accionar en el hecho de considerarse parte
interesada por el derecho que pudiera generarle el hecho de su ocupación en la
vivienda por determinado período de tiempo, situación que en su caso se ve
imposibili-tado de materializar al haberse trasferido según el instrumento
impugnado, la titularidad del inmueble a favor de la menor, quien por el mismo
ha devenido en titular exclusiva de la vivienda, lo que quedó válidamente
instrumentado (…)”. De este modo, sigue sustentando la Sentencia en su segundo
Considerando que “… habiéndose establecido en la misma ficción jurídica por la
que se convalidó la ocupación de la menor en la vivienda de su testador,
necesariamente confluyen en esta las dos exigencias del inciso a) del artículo
setenta y seis de la Ley General de la Vivienda (…)”.
Por
último, también la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Provincial de Ciudad de La Habana, en su Sentencia No. 11 de 09 de febrero del
2010 (Recurso de apelación), único Considerando, de la cual es ponente Alfaro
Guillén, ha declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la
senten-cia dictada por el Tribunal Municipal de Playa en proceso sucesorio
sobre operaciones divisorias del caudal hereditario, en el que el recurrente
combate la decisión del Tribunal Municipal, basado entre otros argumentos en
que la Sala al decidir la adjudicación del inmueble en copropiedad a la parte
contraria y entenderse por cumplido el requisito de convivencia física que
exige la Ley General de la vivienda en su artículo 77, ha ignorado que en modo
alguno la ley es una y en este particular el esgrimido precepto no distingue,
ni siquiera, -a su hermético criterio-, por su redacción permite realizar una
interpretación extensiva en que pudiese avizorarse la posibilidad de
adjudicarse a un heredero de los llamados por la ley y que en modo alguno nunca
hubiere ocupado de manera permanente el inmueble en cuestión. Arguye además que
se trata de un menor que al fallecer su padre solo le faltaban unos meses para
arribar a la mayoría de edad, lo cual se corrobora en el proceso de las
diligencias preventivas que precedieron los procesos posteriores, en que cesó
la representación materna, para continuar el ejercicio de la acción por sí
mismo. No obstante, es criterio del tribunal de apelación
324
de
“… que no le asiste razón al inconforme en las razones que alega, toda vez que
con acierto afirma el juez de primera instancia que no ha de ser exigido el
cumplimiento del requisito ocupacional a quien carente de la capacidad jurídica
civil necesaria, dada su minoría de edad, no se encontraba ocupando el inmueble
propiedad de la persona de quien trae causa al momento de su fallecimiento, y
si bien es cierto que no estamos ante un menor absolutamente carente de
capacidad jurídica civil, por cuanto contaba con diecisiete años de edad al
momento del deceso del causante, cierto resulta también que del análisis del
impreciso texto legal del artículo treinta del Código Civil cubano, ordenador
de la capacidad restringida en el contexto patrio, no puede entenderse
capa-citado al menor para la elección de su domicilio por no considerar quienes
juzgan que constituya ello necesidad normal de su vida diaria sino particular
atinente al ejercicio de la patria potestad ejercida por sus progenitores a
cuyo cargo en todo caso se encuen-tra la determinación del lugar de residencia
de los menores a su cuidado, resultando en este orden de ideas intrascendente
el corto período de tiempo que medió entre el fallecimiento del causante de la
sucesión cuya partición se ventila y el alcance de la mayoría de edad del no
recurrente, teniendo en cuenta que el requisito ocupacional que alega
incumplido la apelante, se valora al amparo del artículo setenta y siete de la
Ley General de la Vivienda al momento mismo del fallecimiento del titular del
inmue-ble del que se trate, en cuya data se encontraba (el menor) en situación
de minoría de edad, según la clara letra del artículo veintinueve, inciso a del
Código Civil cubano”.
De los casos estudiados llama la atención, entre otras
razones, la rigidez con la que los abogados representantes de los recurrentes
interpretan los preceptos de la Ley General de la Vivienda. Les devora el
normativismo kelseniano: reproduciendo los argumentos defendidos en los
recursos interpuestos, salta a la vista la manera en la que se aferran a la
exégesis de la norma9, de modo que la intelección de un precepto legal se ajusta
al sentido filológico de cada término empleado por el legislador, no hay nada
más detrás de él, no importa el sentido histórico de aprobación de la norma, el
momento en que se aplica, los valores que protege, lo que interesa para estos
operadores del Derecho es la dicción de la norma legal, es suficiente con la
lectura por el juzgador. La ley exige ocupación, y entonces basta. Lo
importante es probar si ocupa o no. Cuesta ver la norma legal en otra
dimensión, más allá de la filológica. De ahí expresiones como que “la sala ha
apreciado una excepción al requisito de ocupación del inmueble que se exige por
la norma al heredero testamentario que no se encuentra prevista en ella, en
atención a ser menor de edad, cuestión inaceptable”, o “se le concede un
derecho al menor sin que fuere merecedor de ello, otorgándole una protección
excesiva y sin fundamento legal en relación con lo que específicamente exige el
artículo 78 de la Ley General de la Vivienda”, en “la herencia intestada, el
heredero se puede adjudicar la propiedad si ocupara la vivienda al
fallecimiento del propietario, a tenor del artículo 77, el que se vulnera en la
escritura pública impugnada, al no exigirse ese requisito por el notario”, “la
9
Nos recuerda Vallet de Goytisolo, Juan B. “El
razonamiento judicial”, Anales de la Real
Academia de Jurisprudencia y
Legislación, Madrid, 2009, p. 22, que para la escuela de la exégesis “la
interpretación como un proceso de
lógica formal, en el cual el hecho, como premisa menor, debía ser subsumido en
el texto de la ley o artículo del código civil considerado aplicable como
premisa mayor del silogismo jurídico”.
325
Paliativos jurisprudenciales y notariales a la transmisión
mortis causa de la vivienda a favor de menores que no la ocupan
Sala de
instancia interpreta de manera restrictiva, y por tanto indebidamente, el
artículo 77 de la mencionada Ley el que expresa literalmente que se le
transmitirá la propiedad de la vivienda a los herederos que estuviesen ocupando
la vivienda al momento del fallecimiento de su propietario, no distinguiendo la
ley en este apartado nada en lo absoluto sobre las posibles causas de
justificación que tuviesen dichos herederos para no ocupar el inmueble”, “la
Sala al decidir la adjudicación del inmueble en copropiedad con la parte contraria
y entenderse por cumplido el requisito de convivencia física que exige la Ley
General de la vivienda en su artículo 77, ha ignorado que en modo alguno la ley
es una y en este particular el esgrimido precepto no distingue, ni siquiera,
por su redacción permite realizar una interpretación extensiva en que pudiese
avizorarse la posibilidad de adjudicarse a un heredero de los llamados por la
ley y que en modo alguno nunca hubiere ocupado de manera permanente el inmueble
en cuestión”.
El apego a la exégesis puede constatarse en cada uno de los
argumentos esgrimi-dos, la ocupación la exige el legislador, el legislador no
prevé expresamente excepciones, donde la ley no distingue, no debemos
distinguir, no cabe interpretación extensiva en materia de ocupación del inmueble,
en fin, una y otra vez, el Derecho queda reducido a una norma escrita. Lo que
esté fuera de ella no es Derecho.
Ante
esta posición normativista de entender el Derecho, los criterios
jurispruden-ciales del Tribunal Supremo discurren por otros senderos. Desde el
2007 hasta la fecha, sin dejar de exigir el requisito de la ocupación, la Sala
de lo Civil y de lo Administrativo ha venido matizando el concepto de ocupación
cuando de menores se trata. Lástima que no lo han hecho extensivo a personas
con discapacidad psíquica e intelectual, a modo de ejemplo, que de igual manera
requieren de esta tuición judicial.
Los
razonamientos han sido lógicos, la ocupación en una situación fáctica de-cidida
por quien a la postre se vale de ella para interesar, tras el deceso del
titular, el reconocimiento de derechos a su favor, si cumple con el resto de
los requisitos estable-cidos en los artículos 76 al 79 de la Ley General de la
Vivienda, según el supuesto, ya se trate de un heredero testamentario o legal
que además sea ocupante, o de un ocupante, no heredero, que no obstante tendría
preferencia para interesar el reconocimiento del derecho a la propiedad del
inmueble, con el pago del precio legal correspondiente (véase artículo 78 de la
Ley General de la Vivienda), ergo si
se tratare de menores de edad, es plenamente racional que no puede a ellos
exigírsele el cumplimiento de este requisito fáctico, porque los menores, de
igual manera las personas con discapacidad intelectual o psíquica, declaradas
judicialmente incapacitadas, no pueden elegir el lugar donde van a residir, no
puede a ellos reclamárseles el cumplimiento de dicho presupuesto, pues son sus
padres y tutores quienes en ejercicio de la patria potestad o de la tutela,
respectiva-mente, deciden dónde van a residir ellos. En múltiples ocasiones,
tras la fractura de la vida conyugal, cuando se trata de un bien propio de uno
de los cónyuges, fundamen-talmente al ser el titular el esposo, en tanto, que
la esposa, preferiblemente progenitora con guarda y cuidado del menor o de los
menores, abandona el hogar común y decide establecerse en la vivienda de sus
padres o de la nueva pareja que ha establecido, y tras ellas van sus hijos. Y
si bien este es el supuesto común, también existen casos en que
326
el
causante no es ninguno de los progenitores, pero ha decidido testar a favor de
un sobrino, de un primo, de un nieto, o de un menor, no vinculado
parentalmente, incluso a favor de un nasciturus.
En todos estos casos, el menor puede que nunca haya convivido con el titular, a
fin de cuentas lo que trasciende no es que la convivencia haya sido
intermitente, irregular, que haya sido extraído del inmueble por su
progenitora, lo que trasciende en la valoración judicial, es su minoridad, la
imposibilidad de decidir per se el
lugar de la ocupación del inmueble.
Las normas de la Ley General de la Vivienda, tantas veces
invocadas por los recurrentes, con un apego patológico a cada una de sus
letras, están pensadas para per-sonas que pueden determinar a su libre albedrío
el lugar de ocupación de un inmueble, por supuesto con anuencia de sus
titulares, pero que como expresión de su voluntad, han decidido convivir en el
inmueble, convertirlo en el centro de imputación de su vida cotidiana, o un día
abandonarlo y establecerse en otro, con las consecuencias que en Derecho
pudiera tener en sede sucesoria, pero el alcance de dichas normas no se aviene
a aquellos que no pueden ejercer plenamente su capacidad jurídica, y que no se
reduce con exclusividad a los menores de edad. Resulta una miopía jurídica que
que-branta importantes valores axiológicos de una norma legal, el que se
entienda que la excepción no va incluida en la regla, cuando uno de los
principios esenciales implícitos en el Código de Familia es la protección de
los intereses de los niños y niñas, no solo en el ámbito social, pedagógico, de
salud, sino también en el terreno jurídico.
III.
La
aplicación de la Convención internacional sobre los derechos del niño
Es muy lamentable que ninguna de las sentencias estudiadas
haya empleado como norma de aplicación directa la Convención internacional de
los derechos del niño10, lo que tampoco es usual en las sentencias que dicta la
Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en materia de
Derecho de Familia, cuando dicha Convención ha sido firmada por Cuba el 26 de
enero de 1990, y en vigor desde el 20 de septiembre de 1991, de modo que
conforme con el artículo 20 del Código Civil: “Si un acuerdo o un tratado
internacional del que Cuba sea parte establece reglas diferentes a las
expresadas en los artículos anteriores o no contenida en ellos, se aplican las
reglas de dicho acuerdo o tratado”, precepto pocas veces invocado en materia
civil, pero que constituye el soporte normativo para aplicar la Convención, que
una vez ratificada, se convierte en virtud del principio pacta sunt servanda, en norma de obligatoria aplicación11.
10
11
Adoptada y
abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
Resolución No. 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de
septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49.
Vale la pena
apuntar, aunque sea a modo de ejemplo, la Sentencia No. 89 de 29 de octubre del
2010 de la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Provincial de Ciudad de La Habana, en recurso de apelación (ponente Blanco
Pérez) que utiliza este razonamiento para declarar SIN LUGAR dicho recurso
promovido por la madre del menor hijo, por el que interesa se revoque la
sentencia del tribunal de instancia, que consideró a bien acceder a la
modificación del régimen de comunicación entre el padre y el hijo, amparado en
el interés superior del menor. A tal fin, sustenta la sentencia de segunda
instancia, bajo el cobijo de la Convención internacional de los derechos
327
Paliativos jurisprudenciales y notariales a la transmisión
mortis causa de la vivienda a favor de menores que no la ocupan
En este
sentido expresa la profesora Pérez Silveira, comentarista de este precepto legal, que: “De su contenido
e interpretación podemos derivar varios elementos en presencia. Una primera
observación parte de su colocación entre las regulaciones contenidas en las
Disposiciones Preliminares que afectan a todo el cuerpo legal, y por tanto su
observancia y aplicación se extenderá respecto al resto del contenido de la
propia norma. Por demás, dado el carácter supletorio que se establece en el
artículo 8 respecto a materias civiles u otras reguladas en leyes especiales,
el ámbito y consecuencia de aplicación de la norma, resultaría ampliada allende
la extensión que deriva de su texto, expandiéndose tanto al sistema de normas
en el orden de las relaciones privadas de carácter civil, como a otras que
regulan las diversas relaciones jurídicas especiales”12, dentro de ellas
-adicio-no-, las relativas al Derecho de Familia. Como también aduce la citada
profesora, “el legislador adopta y opta por una posición preferente respecto a
la aplicación del tratado reconociendo y confiriéndole una superioridad
jerárquica frente a la norma interna. No obstante, dicha afirmación no
significa que dada la primacía del tratado frente al ordenamiento interno, y
especialmente el que atendemos de manera particular, éste quede derogado o
anulado por el tratado, sino que frente a la norma internacional pierde su
validez, lo cual conecta con el carácter obligatorio que se asume desde su
ratificación, adhesión o aprobación y de la que depende su eficacia”13. Por ese
motivo, no es de extrañar la preferencia de la aplicación de la Convención internacional
que en su artículo 3.1 deja explícito que: “En todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”14.
del
niño que: “no ha logrado demostrar la recurrente el perjuicio cierto que se le
ocasiona a su hijo con la decisión judicial de tener una relación un tanto más
estrecha con su padre, lo cual en todo caso constituye una excepción en la
medida que ambos progenitores cuentan con el derecho legal de disfrutar de la
presencia de su hijo en su vida diaria, siendo en realidad una tríada de
intereses que se concatenan entre sí pues, de una parte los antes mencionados,
de otra los que detentan los menores de acuerdo a las normas que protegen su
libre y feliz desarrollo psíquico, social, familiar, intelectual y emocional en
tanto cuentan con el derecho a la preocupación directa de quienes los
procrearon llevándolos en el camino correcto de la vida y, por último, dicha
obligación regulada que deriva un interés no solo para el infante sino para la
propia sociedad en su conjunto”.
12
Véase Pérez Silveira, Maelia Esther. “Comentarios al artículo 20”, en: Pérez Gallardo, Leonardo
B. (Director). Comentarios al Código
Civil cubano, tomo I, volumen I - Disposiciones
Preliminares, Libro I - Relación
jurídica (en imprenta).
13
Pérez Silveira, Maelia Esther (en imprenta).
14
En la jurisprudencia argentina se ha esclarecido que: “La
expresión interés superior del menor ha sido criticada por su imprecisión,
aunque la mayoría de la doctrina se inclina en sostener que cuando se presentan
conflictos de interés entre un niño y otra persona (…) los intereses del niño
priman por sobre los de otras personas o instituciones, no pudiendo adoptarse
soluciones a priori sino en función de la multiplicidad de factores que rodean
cada caso”. C. 4ª Civ. y Com. Mza. - 13/10/2005 – Causa No. 1.632-03/4F/29.008
- LICATA TERESA HERMINIA POR SU HIJO SÁNCHEZ NICOLÁS ARIEL c/ SÁNCHEZ NÉSTOR
HUGO p/Autorización.
Se
ha dicho, no sin razón, que “el principio del interés superior del niño lo que
dispone es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter
imperativo hacia las autoridades”, preci-samente al estudiar el artículo 3.1.,
puede comprobarse que “su formulación es paradigmática en cuanto a situarse
como un límite a la discrecionalidad de las autoridades”. En este sentido se ha
llegado a decir que “la disposición del artículo tercero de la Convención
constituye ‘un principio’ que obliga a diversas autoridades e, incluso, a
instituciones privadas a estimar el ‘interés superior del
328
De este modo la invocación del
artículo 3.1 es plausible en supuestos en que se litiguen los derechos sobre
una vivienda en Cuba en la que estén involucrados in-tereses de menores.
Tratándose además la vivienda del bien, en el orden patrimonial, de mayor
significación jurídica y social para un menor, no hay dudas que el tribunal que
debe fallar el asunto sometido a su fuero, deberá atender los intereses del
menor, primordialmente, según el propio dictado del mencionado precepto. Al
incorporarse un tratado internacional a una norma interna, alcanza igual valor
que la ley, incluso le supera en aquellos aspectos en los que le contradice,
según dispone el propio artículo 20 del Código Civil, en tanto “resulta
intrascendente si el tratado constituye una norma anterior o posterior a la
interna”15, de modo que tampoco trasciende el
hecho de que la aprobación de la Convención internacional de los derechos del
niño, e incluso su ratificación por Cuba, sea posterior a la promulgación de la
Ley General de la Vivienda, en todo caso, la aplicación e interpretación de los
preceptos contenidos en esta norma deben ajustarse, según el dictado del
artículo 20 del Código Civil, a la protección del interés superior del menor.
IV. La
adjudicación de la vivienda en sede notarial a favor de menores cuando estos no
la ocupan. El Dictamen 6/2010 de la Dirección de Registros Civiles y Notarías
Por fortuna, la aplicación de las
normas en materia de transmisión mortis
causa de la vivienda de residencia permanente en supuestos de concurrencia
de menores que ha venido dando la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del
Tribunal Supremo, ha tenido oídos receptivos en la Dirección de Registros
Civiles y Notarías del Ministerio de Justicia, la cual, a tenor de lo
establecido en el artículo 3 del Reglamento notarial, ha dado su interpretación
sobre el particular, a través del Dictamen 6/2010 de 20 de agosto, que resulta
de obligatoria aplicación para el notariado del país. De esta manera se
unifican los criterios, tanto en sede judicial, como extrajudicial, en la que
el notariado lleva la mayor parte.
niño’
como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no
porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso,
o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino que,
y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho
de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida
respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y
no las que los conculquen”. Véase Cillero Bruñol, Miguel. “El interés superior del
niño en el marco de la Convención internacional sobre los derechos del niño”,
p. 8, disponible en http://www.iin.oea.org/
Cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf, consultado el 14 de noviembre del 2010.
Este mismo autor, expresa (p. 12) que “el principio puede ser concebido como un
límite al paternalismo estatal y que puede orientar hacia soluciones
no-autoritarias en aquellas situaciones difíciles en las que el conflicto entre
derechos del niño exige utilizar una regla compleja para la construcción de una
decisión que proteja efectivamente los derechos amenazados o vulnerados”, “Una
correcta inter-pretación del precepto lleva a entender que en todas las
decisiones los derechos de los niños deben primar por sobre otros intereses de
terceros que no tienen el rango de derechos”.
15
Véase Pérez Silveira, Maelia Esther (en imprenta).
329
Paliativos jurisprudenciales y notariales a la transmisión
mortis causa de la vivienda a favor de menores que no la ocupan
En lo que nos concierne a este tópico del Dictamen de
referencia, la consulta que llevara a que la Dirección de Registros Civiles y
Notarías se pronunciara, se formuló en los siguientes términos:
“Al
interpretarse y aplicarse al pie de la letra, lo dispuesto en el artículo 77 de
la citada ley especial (entiéndase Ley General de la Vivienda), se ha
considerado que el menor sólo tenía derecho a recibir el valor correspondiente
a su participación en el bien inmueble, objeto de la herencia. Solución que se
ofreció en este propio caso en una oportunidad anterior, en el que el menor fue
llamado a otra transmisión hereditaria, como se comprobó de la lectura del
título dominico (…) en la vía judicial es política del tribunal considerar que
en el caso de los menores de edad, la interpretación del citado precepto debe
tomar otro sendero y alcance. El actuar del órgano jurisdiccional parte del
análisis del hecho de que el menor, lógicamente, carente de capacidad de obrar,
está sujeto a patria potestad o a tutoría, en éste último caso a falta de sus
progenitores, y consecuentemente, no puede determinar su domicilio, por tanto,
considera que no se le puede excluir de la posibilidad de optar por la
propiedad del inmueble aunque no conviviera con el causante al momento de
ocurrir su fallecimiento. Presiden tales pro-nunciamientos principios de
justicia social, dignos de tomar en cuenta en la vía notarial, pues dada la
naturaleza irreal de la tasación oficial de los inmuebles, el menor inmerso en
esta situación, puede ser colocado en estado de indefensión o resultar
perjudicado si el notario actuante se limita a conformarse con la aplicación de
la supramencionada norma, sin otra referencia que su domicilio legal”.
Sin
duda, la consulta es expresión de las preocupaciones del gremio notarial, una
buena parte de los documentos notariales que autorizan a diario los notarios
atañen a escrituras de adjudicación de vivienda, en las que resultan
interesados menores que no ocupaban el inmueble al momento del fallecimiento de
su titular. Como toda lógica indica, si los derroteros del Tribunal Supremo van
dirigidos a la tutela de la protección del interés superior del menor, resulta
racional que en sede notarial pueda solventarse esta pretensión cuando los
herederos estén contestes con que el menor pueda adjudicarse el inmueble, dado
que de existir contradicción, el conflicto quedaría avocado al foro. En tal
sentido, la Dirección de Registros Civiles y Notarías se pronuncia en su
Dictamen 6/2010 de 20 de agosto, manifestando su aquiescencia con los
planteamientos de la notario consultante, en cuyo auxilio sustenta además en el
orden del Derecho positivo (en el apartado Segundo) que: “el principio
constitucional referido a que la niñez y la juventud disfrutan de particular
protección por parte del Estado y la sociedad, basado en que en esta etapa de
la vida es cuando se depende de los demás para el ejercicio de los derechos y
también por los postulados humanos y jurídicos que sirvieron de fuente para la
adopción de la Convención de los Derechos del Niño en Cuba, firmada el 26 de
enero de 1990, en vigor desde el 20 de septiembre de 1991, publicándose
íntegramente su texto, en la Gaceta Oficial de la República, cuyo núcleo se
nutre de que “no hay nada más importante que un niño y una niña” y en ese
instrumento jurídico se reconoce que la infancia tiene derecho a cuidados y
asistencia especiales; que el niño, para el logro de su pleno y armonioso
desarrollo, debe crecer en el seno de una familia y es al Estado al que le
corresponde un adecuado y sistemático tratamiento, que garantice su bienestar
330
en
el orden espiritual y material, teniéndose en cuenta los deberes y derechos de
los padres, del tutor y de otras personas, responsables y representantes del
menor ante la ley, y con ese fin, se adoptan medidas legislativas y
administrativas efectivas para el logro de tales objetivos”.
El Dictamen también tiene apoyo en el texto constitucional
(apartado Tercero), en tanto: “La Constitución de la República en su artículo
24 establece que el Estado reconoce el derecho de herencia sobre la vivienda de
dominio propio y el artículo 38 propugna el deber de asistencia de los padres
en la defensa de los intereses legítimos de sus hijos y en la realización de
sus justas aspiraciones, principios que a su vez se materializan en el Código
de Familia, que tiene dentro de sus objetivos cardinales, contribuir al más
eficaz cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones con respecto a
la protección, formación moral y educación de los hijos para su desarrollo
pleno, poniéndose de manifiesto la alta valoración que se le confiere al
ejercicio de los deberes paterno-filiales que conforman el contenido de la
patria potestad, desde el sostenimiento material hasta la obligación en el
orden jurídico de representarlos, asistirlos y complementar su capacidad”.
En tal sentido, resulta crucial la solución ofrecida por el
centro directivo de la función notarial en Cuba, que de manera dúctil, acorde
con los pronunciamientos jurisprudenciales y como expresión de la necesidad de
adaptar el Derecho vigente a las convenciones internacionales suscritas y
ratificadas por Cuba, y con ello también a la realidad social del momento en
que se aplica una norma legal, deja explícito que:
“… si el menor de edad, resulta heredero testamentario o ab intestato y se de-muestra que no
posee otra vivienda de residencia permanente en propiedad, en caso de existir
otros herederos y haya común acuerdo entre éstos y los representantes legales
del menor, procedería previa aceptación, la adjudicación de la propiedad de
dicho inmueble constituyéndose una copropiedad por cuotas, con especial mención
a la participación porcentual o en quebrados.
Resultaría entonces, indispensable, tramitar el expediente
de utilidad y/o nece-sidad ante Tribunal competente en los supuestos
siguientes:
a)
Si se pretende cobrar la indemnización a que hace referencia
el citado artículo 77 y el menor no posee vivienda de residencia permanente en
propiedad; o,
b) ceder
o renunciar a sus derechos como heredero a favor del ocupante del inmueble”.
La
solución ofrecida, da recta vía, luz verde a la posibilidad de adjudicación de
una vivienda por escritura pública notarial, cuando el menor no la ocupaba al
momento del deceso de su titular y existe consenso de los demás herederos
ocupantes en constituir una copropiedad por cuotas con el menor. La apoyatura
en los principios consagrados en la Constitución, la Convención internacional
de los derechos del niño y el Código de Familia, en proceso de integración del
Derecho a los fines de colmar posibles lagunas, es
331
Paliativos jurisprudenciales y notariales a la transmisión
mortis causa de la vivienda a favor de menores que no la ocupan
un
ejemplo de cómo se puede actuar con racionalidad y recto sentido de la
inteligencia, en pos de tutelar un interés superior común, a saber: el de los
menores de edad, razón misma de ser del Derecho.
V.
Los
ecos de estas soluciones: ¿Acaso llegan al legislador?
Amén de los atinados senderos por las que han discurridos
sendas soluciones (me refiero a las dada, tanto por la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Supremo, como la de la Dirección de Registros
Civiles y Notarías del Ministerio de Justicia), que actúan como paliativos de
la férrea interpretación que durante años se le ha dado al requisito de la
ocupación fáctica de la vivienda para su ulterior adjudicación por vía
sucesoria, en lo que a menores concierne, lo cierto es que el Instituto
Nacional de la Vivienda, nunca se ha pronunciado al respecto, ello a pesar de
la innumerables resoluciones dictadas en materia inmobiliaria en los últimos
veinticinco años, en su gran mayoría reguladoras hasta el más mínimo detalle de
los actos de transmisión del dominio de la vivienda y de los solares yermos,
complementarias de la Ley General de la Vivienda. Lástima que nunca antes esa
entidad administrativa, rectora en la materia, haya tomado en cuenta la
necesidad de proteger los intereses de menores de edad y también, de personas
con discapacidad intelectual o psíquica, que requieren con ca-rácter
perentorio, se les proteja el derecho de reconocérseles a su favor la
transmisión por causa de muerte de una vivienda de la que habrían sido
instituidos herederos por testamento o declarados por ley, ello a pesar de no reunir
el requisito de ocupación.
Con independencia de las soluciones alternativas dadas y que
evidencian la dinámica del Derecho y la necesidad de respuestas ágiles, a la
vez que certeras, también la norma jurídica en su misma redacción debe ajustarse
a esa realidad, a tono con las convenciones internacionales aprobadas y
ratificadas por el Estado, que imponen la adaptación del Derecho interno a los
postulados y principios enarbolados en dichos instrumentos jurídicos
internacionales, compromiso ineludible del Estado ratifican-te. Los ecos de
estos paliativos deben extenderse, incluso más allá de la protección que merece
el interés superior del menor. No podemos olvidar que igual protección
requieren personas con ciertas discapacidades, ya sean físico-motoras,
intelectuales, psíquicas o sensoriales. También Cuba ha ratificado la
Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.
El Derecho debe ser prudente y prestar especial atención a los sectores
vulnerables de la población. No solo la imperatividad y la coercibilidad son
elementos distintos de las normas legales, sino también los valores que ellas
encierra. El componente axiológico es consustancial a cualquier norma legal, si
es que queremos que el Derecho represente el ideal de justicia al que
aspiramos. Ojala que los ecos de esta interpretación de nuestras normas legales
se hagan sentir a favor de otros sectores, también sensibles de la población
cubana.
332