Curso de Derecho Constitucional

Carlos Hakansson Nieto

Palestra Editores, Lima, 20091

Al enviar a la imprenta un manual de Derecho constitucional y público italiano, ahora ya en su tercera edición, así escribían los autores en su Prefacio:

“De un lado, yendo contra la tendencia respecto a la manualística habitual, parece oportuno resaltar de manera particular los perfiles históricos y de nuestra disci-plina, en el convencimiento de que los institutos jurídicos, una vez inmersos en la viva y pulsante realidad de las cosas concretas, deberían resultar más cercanos a los intereses y la sensibilidad de los estudiantes, ayudándoles en el esfuerzo de comprender. Por lo demás, incluso quien comparte una idea del derecho como garantía de regularidad y de orden, quien en suma permanece fiel al método jurídico, es consciente de que un mundo de experiencias, de convicciones y, si se puede usar la palabra, de ideologías, antecede al derecho constitucional, no obstante mantiene con sus normas relaciones continuas y, en cualquier caso, refleja ampliamente en las modalidades.

De otro lado, el progresivo y rápido redimensionamiento de la soberanía externa del Estado como obra del ordenamiento comunitario, aconseja o, hasta impone, tomar en mayor consideración las fuentes de la Unión Europea en la medida en que han puesto en discusión la misma fuerza jurídica de no pocas normas constitucionales: y esta apertura hacia el exterior obliga al intérprete a explorar también las provincias del derecho internacional y del derecho comparado”.

Al leer las páginas dedicadas por Carlos Hakanson Nieto al Derecho constitu-cional peruano, me he reencontrado dentro de este “manifiesto”.

También su Curso de Derecho Constitucional, en efecto, está imbuido de una doble apertura: por una parte, a la historia; y por otra, a la internacionalización/comparación. Derecho interno, historia, comparación e internacionalización, por lo demás, hoy más que ayer, no pueden ser estudiados separadamente, en una época en la que principios, instituciones e ideologías circulan frenéticamente por el mundo, favorecidos por la tec-nología y por instrumentos hasta hace poco inimaginables. Sólo con esta apertura, atenta a los cambios del mundo moderno pero también a las raíces, se pueden comprender a cabalidad los particulares derechos positivizados a nivel nacional.

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¹Recensión traducida por Pedro Grández Castro, profesor ordinario de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor en la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Escuela de Posgrado de la Universidad de San Martín de Porres. Asesor del Tribunal Constitucional peruano.

REVISTA DE DERECHO

Volumen 11

2010

Curso de Derecho Constitucional

El estudio histórico es fundamental para el análisis orientado a la comprensión del derecho interno, así como a la comparación con otros derechos y la inclusión de categorías y clases de los diversos perfiles del derecho nacional, ya que solo profundi-zando la investigación en la historia es posible captar las estructuras profundas de los institutos y disciplinas, develar los ‘criptotipos’, comprender analogías y diferencias. Obviamente, una cosa es proponerse como finalidad principal el conocimiento de la evolución de un ordenamiento o instituto, y otra distinta es servirse de este conocimiento para explicar el derecho propio o para realizar comparaciones. La historia jurídica, en suma, responde a una importantísima función -aun cuando esté subordinada- respecto al fin principal del estudio jurídico.

De manera similar, los estudios de doctrina política se presentan siempre indis-pensables para una mejor comprensión de los fenómenos jurídicos. Basta pensar en la relevancia conexa, en el ámbito constitucional, a los aportes de pensadores como Coke, Hamilton, Madison, Tocqueville, Montesquieu etc.; a la influencia sobre el pensamiento jurídico de filósofos como Aristóteles, Locke, Hobbes, Kant, hasta los teóricos generales. (Pienso en particular en los aportes de la dogmática alemana, Jellinek, Gerber, Laband, Windscheid…)

En ningún caso, hoy, el constitucionalista, sea peruano o de cualquier otro país, puede renunciar a rendirle cuentas a la comparación, al menos por dos órdenes de razones.

En primer lugar, la cada vez más intensa circulación de los modelos impide estu-diar los particulares institutos del derecho público, sin tener en cuenta las influencias que provienen desde el exterior, la adquisición de visiones comunes a nivel legislativo y sobre todo jurisprudencial, de la cada vez mayor uniformización del tejido normativo, de la eficacia vinculante de las convenciones internacionales (en especial en materia de derechos), de los procesos de integración, y así por el estilo.

El estudio de la forma de Estado, así como el de la forma de gobierno, el modelo de descentralización territorial, los sistemas electorales, la justicia constitucional, los derechos, la administración pública, los servicios etc., requieren encuadramientos generales, la adscripción a una u otra clase, la valoración de las consecuencias pres-criptivas que se adhieren a las diversas tipologías, entre aquellas enunciadas por la doctrina comparada.

De ahí la exigencia, también para el constitucionalista, de apoderarse de las ca-tegorías de los comparatistas y de utilizarlas instrumentalmente, ni más ni menos de lo que éste, desde hace tiempo, suele hacer con las de los historiadores, de los filósofos, de los teóricos generales, de los politólogos, de los sociólogos, de los lingüistas. Debe tener, además, el conocimiento para utilizar “otra” ciencia, de modo que sólo si el proceso de globalización llegase a concluir, con la formalización de nuevas disposiciones jurídicas “globales”, estaría destinada a volverse “suya” (en el sentido de que, solamente entonces, el constitucionalista nacional podría indagar partiendo desde lo alto – la “Constitución

Lucio Pegoraro

global” – para deducir a partir de allí sus consecuencias científicas). En todo caso, la proximidad cultural de los comparatistas y de los constitucionalistas es profundamente diverso: el constitucionalista “doméstico” parte de un panorama dado, que interpreta con operaciones conceptuales exclusivamente internas (en suma, su trabajo es top-down, no muy diferente del de los jueces o abogados), distinto es el caso del comparatista, que partiendo de análisis empíricos, construye categorías conceptuales que les permiten clasificar e individualizar analogías y diferencias (su trabajo es pues bottom-up), subsu-miéndose así en ellas, de ser el caso, los supuestos típicos concretos.

La creciente permeabilidad del derecho internacional y de aquél emanado de organizaciones regionales (en especial de la Unión Europea, pero no contrario a las ho-mólogas, aunque embrionarias, agregaciones latinoamericanas), comporta pues, incluso en el lado del formante doctrinal, consecuencias de gran importancia, en relación al estudio del derecho constitucional de algún individual país.

El proceso de integración, y especulativamente la consolidación de estudios de derecho transnacional (y, en Europa, comunitario), hace que, por un lado, los ordenamientos que componen las organizaciones internacionales sean más conoci-das en su individualidad y en su especificidad (con repercusiones sobre la aclamada diferencia entre estudio del derecho extranjero y estudio del derecho comparado); y hace que, por otro lado, los mismos ordenamientos “regionales” sean asumidos como ordenamientos de comparación con diversas realidades institucionales, que enriquecen los estudios sobre las influencias de los modelos nacionales en la construcción de los procesos decisionales comunes (y viceversa), sobre el rol de los intérpretes, sobre la posibilidad de reconducir al panorama de modelos eurísticos la “forma de gobierno” de tales organizaciones, sobre las relaciones entre constituciones económicas nacio-nales y constitución económica de área, etc. En definitiva, los procesos de integración inducen a reflejar las influencias que diversos modelos culturales tienen en la menta-lidad del jurista, y la actitud de los juristas teóricos, de los legisladores, de los jueces, a reconocer y compartir bases y construcciones comunes, como es particularmente evidente en el campo de los derechos.

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De todo aquello da ampliamente cuenta Carlos Hakansson.

Con una propuesta nada insólita, aunque siempre compartible, inaugura, en efecto, su Curso con una amplia introducción histórica, que en la economía general del libro hace las veces de referencia constante para la comprensión de los singulares perfiles que luego analiza, a su vez, enriquecidos de ulteriores profundizaciones y reflexiones (como por ej. en el Capítulo III, en la parte dedicada a los antecedentes y a la génesis de la Constitución vigente, en el Capítulo IV, en lo que concierne a la elaboración de las doctrinas inferiores a la construcción conceptual del bloque de constitucionalidad, o en el Capítulo V, referido a los modelos de Constitución, y así hasta el final).

Curso de Derecho Constitucional

Pero sobre todo, en concordancia con las exigencias manifestadas pocas líneas arriba, el Autor nunca deja de ilustrar los marcos filosóficos, teórico-generales, de doctrina política y comparada de las instituciones investigadas.

Así, por ejemplo, para el examen de la Constitución como pacto para limitar el poder (Capítulo II), para el examen del contenido de los principios de la Constitución, enmarcado en el análisis de los principales modelos históricos y teóricos (Capítulo III, Capítulo V, Capítulo VII sobre la división de los poderes), para la ilustración de las estructuras constitucionales -Parlamento y Presidente de la República (Capítulos VIII y IX)-, y obviamente para las formas de gobierno, la justicia constitucional, los derechos y las libertades (respectivamente Capítulos X, XI, XIII).

La doctrina utilizada es la esencial, pero de ningún modo circunscrita a los estudiosos peruanos, cuya escuela es también conocida y apreciada en todo el mundo, y que se distingue por su dinamismo, su productividad, su originalidad, más allá de las fronteras nacionales (pienso en nombres como García Belaúnde, Francisco Egui-guren Praeli, César Landa Arroyo, José Palomino Manchego, Gerardo Eto Cruz, Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, y tantos otros que leo y recuerdo, pero que me perdonarán si no los cito expresamente). Las referencias a los clásicos pero también a los estudiosos contemporáneos estadounidenses, alemanes, franceses, italianos y latinoamericanos confirman aún más, si fuese necesario, la apertura cultural del manual aquí reseñado, y al mismo tiempo incita inquietantes parangones con ciertos manuales europeos o estadounidenses, incapaces de salir de sus angostos confines o que, a lo más, limitan las referencias y las correspondientes influencias culturales a pocos nombres de moda, como si el estudio del derecho positivo de sus países fuese impermeable a las culturas externas, salvo pocas teorías à-la page.

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La organización del material en un manual es siempre difícil, especialmente si los principales destinatarios son los estudiantes: Me refiero en concreto al riesgo de superposiciones y redundancias, o bien de presuposiciones de conceptos que se dan por conocidos, pero que no lo son. (Pienso por ej., en el concepto de «fuente», que al jurista le es instintivo utilizar incluso antes de explicar de qué se trata). Si se comienza por la Constitución, será necesario hablar de derechos, que sin embargo son tratados en otro lugar; ilustrando la organización del Estado, ¿el poder normativo es considerado aparte o más bien en sí? En el primer caso, ¿se puede dedicar un capítulo al Parlamento sin detenerse en la ley? Y si el ordenamiento es desconcentrado, ¿es mejor ilustrar la división de las competencias legislativas o reglamentarias en una sección en sí misma, o en los capítulos dedicados a las estructuras constitucionales? Además: ¿Cómo puedo citar sentencias aditivas o manipulativas, antes de haber hablado del tema “Tribunal Constitucional”? Etcétera. En fin, un esquema coherente no es fácil de implantar.

Confieso que el Curso de Derecho Constitucional de Carlos Hakansson me ha impresionado por la inusual organización de sus Capítulos: en la literatura europea,

Lucio Pegoraro

no es frecuente encontrar un capítulo dedicado al bloque de constitucionalidad, y a continuación otro sobre los tratados; del mismo modo, formas de gobierno y sistemas electorales normalmente preceden a los Capítulos dedicados al Parlamento. Existe sin embargo una coherencia intrínseca: partiendo de la Constitución, como hace el Autor, es lógico ir descendiendo la pirámide y colegir algunas otras fuentes-parámetro, como también dedicar adecuadas y amplias páginas a los tratados. Análogamente, tiene sentido desarrollar las consideraciones sobre la forma de gobierno luego de haber descrito los factores que la componen y connotan (Parlamento, Presidente de la Re-pública, Gobierno, de cuyas relaciones aflora verdaderamente el concepto de forma de gobierno). Queda alguna duda sobre los sistemas electorales, tomando en cuenta que, desde un punto de vista material, precisamente éstos influyen de modo notable sobre la configuración “material” de la forma de gobierno. Asimismo, quien concibe el derecho como hecho lingüístico (o, en alternativa parcial, como norma) aspira a encontrar específicas particiones que afrontan el tema del lenguaje de las Constituciones y, sobre todo, el sistema de las fuentes.

Igualmente, habría esperado, especialmente, a la luz de la formación del Autor, que el tratamiento de los derechos, que caracterizan la forma de Estado, tuviese la precedencia sobre la forma de gobierno, y se acompañase al comentario de la “parte dogmática” de la Constitución. La elección realizada, de consignarlos en un Capí-tulo conclusivo, es sin embargo plenamente legítima, porque quedan igualmente valorados.

Precisamente el énfasis puesto sobre los derechos representa en verdad una especie de fil rouge que inspira el manual, el alma de la obra, la introducción del com-promiso cívico de Carlos Hakansson al derecho constitucional. A fin de cuentas, el Derecho Constitucional es el Derecho de los derechos y de sus garantías, y hasta su parte estructural está predispuesta a la división del poder y por consiguiente, en fin, a la tutela de los individuos y de los grupos.

Otro discurso se refiere a la visión con la que éstos son concebidos: y sobre aquello mis posiciones de positivista analítico no pueden a menudo converger con las de quien, como Carlos Hakansson, los absolutiza y los coloca en una dimensión ideal, que hace las veces de parámetro para las valoraciones del derecho positivo. Presuponer derechos innatos, adscribir a ellos un valor universal, sea de manera sincrónica o diacrónica, e incluso distinguir “núcleos duros”, válidos más allá de las prescripciones normativas o jurisprudenciales de algún ordenamiento en particular, para cada época histórica, significa precisamente hacer una construcción científica en la cual la pretensión o el interés en la tutela de una posición subjetiva equivale a su efectiva protección en cada ordenamiento. Es más bien cierto, sin embargo, que como escribe el gran filósofo del derecho Uberto Scarpelli, el uso de la palabra “derechos” en este sentido impulsa hacia su positivización, colabora “influenciando en el derecho positivo en ventaja de clases de sujetos”. Y el Perú (¡y seguramente no sólo el Perú!) también necesita esto.

Curso de Derecho Constitucional

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Escribía Shakespeare en Henry The Sixth (Part 2, Act 4, escs. 2, 71-78): “The first thing we do, let’s kill all the lawyers”. Considero que muchos juristas podrían me-recerse el fin deseado por Dick the Butcher en el drama shakesperiano, no sólo por el formalismo y el desapego de la realidad que frecuentemente los invade, sino también porque confunden el rigor metodológico (siempre perseguible, evitando derivaciones sociológicas y politológicas) con la austeridad del estilo y su impermeabilidad a la vida y a la ironía de la vida.

El libro reseñado no incurre en este anatema, no sólo porque, precisamente, es abierto a los aportes de los hechos y por ello “palpitante”, sino también porque dotado, en apéndice, de una deliciosa reseña de documentos, reflexiones y citas que a los estudiantes (y no sólo a los estudiantes) puede enseñar mucho sobre cómo el Derecho Constitucional se integra con la realidad y con las otras humanidades que la expresan.

Recientemente, he tenido oportunidad de citar en varios de mis escritos a Woody Allen y al Dr. Spock de la astronave Enterprise, Pippi Calzaslargas y la cantante Madonna, al inmenso Shakespeare y el cuentacuentos latino Fedro, Alice di Lewis Carroll (objeto de muchos ensayos de filosofía del lenguaje además) y Braveheart, y así sucesivamente. Lo hice, como lo ha hecho Carlos Hakansson, no como alarde de cultura o por furia profanadora e iconoclasta, sino precisamente porque el Derecho Constitucional es ciencia en la encrucijada entre sociedad e instituciones, y así pues, de la sociedad y de la cultura debe abrevarse.

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Escribir un manual -se decía- no es, de ninguna manera, una empresa simple: no al azar, es siempre más frecuente en América, en Europa, en Italia, que los manuales estén compuestos por varias manos, con el riesgo quizás de descomponer el diseño unificador, pero con la ventaja de poner al servicio de la ciencia y de la didáctica competencias más profundas y diferenciadas.

El Derecho Constitucional se ha vuelto, efectivamente, siempre más vasto y complejo por la babel de las fuentes que modifican y realizan la Constitución, y también por las emergentes convenciones y praxis que la integran, sobre todo en fase de indefi-nida transición institucional, como está ocurriendo (al igual que en Italia) en el Perú. Material normativo que, enlazándose con la jurisprudencia de las Cortes y del Tribunal Constitucional, es objeto de una literatura jurídica que el crecimiento de la docencia, la laboriosidad de los escritores y el recurso a la informática expanden continuamente, aunque muy frecuentemente con feroz diletantismo.

Combinando sabiamente dicho material heterogéneo, Carlos Hakansson Nieto ha tenido éxito, de cualquier modo, en una empresa en la que otros han encontrado dificultad, ofreciendo a la comunidad científica y sobre todo a los jóvenes estudiantes

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