Por:
Regina
Gaya Sicilia* El
matrimonio gitano ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos
El caso Muñoz Díaz contra España (STEDH de 8 de diciembre de
2009)
Resumen
Comentario a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 8 de diciembre de 2009. El Estado español es condenado a indemnizar
a una mujer gitana por haberla discriminado al no reconocerle una pensión de
viudedad. Los anteceden-tes del caso y las cuestiones doctrinales relacionadas
han sido objeto de un artículo anterior publicado en esta revista (Vol.
10/2009, pp. 291- 321).
Palabras clave: Discriminación,
rito matrimonial gitano, pensión de viudedad.
Abstract
Commentary on the case of the
European Court of Human Rights of December 8, 2009. The Spanish state is condemned
to pay compensation to a Roma woman for having discriminated by failing to
acknowledge a widow’s pension. The background of the case and related doctrinal
issues have been the subject of a previous article
published in this journal (Vol. 10/2009, pp. 291-321).
Key words: Discrimination,
gypsy marriage rite, widow’s pension.
Sumario
I. Planteamiento. II. La sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 3ª)
de 8 de diciembre de 2009. 1. Los
argumentos de las partes. 2. Las premisas de la sentencia. 3. Algunas afirmaciones
relevantes de la sentencia. 4. Algunas objeciones relevantes a la sentencia.
III. La opinión disidente del Juez Myjer. IV. Algunas consideraciones finales.
I.
Planteamiento
En un
artículo anterior -“Formas de matrimonio, rito gitano y pensión de viude-dad”
publicado en el Vol. 10/2009 de esta revista- y tomando ocasión del asunto
resuelto
*
Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad Autónoma de
Madrid (España). Correo electrónico: regina.gaya@uam.es
REVISTA DE DERECHO
Volumen 11
2010
El matrimonio gitano ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos: el caso Muñoz Díaz contra España (STEDH de 8 de diciembre de 2009)
por
la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2007, de 17 de abril, daba cuenta
de algunos de los problemas planteados en España por el hecho de que una parte
importante de la comunidad gitana asentada en el país celebrase su matrimonio
según su antigua costumbre, no reconocida por el ordenamiento jurídico estatal.
El tema esencial del trabajo se centraba en la batalla jurídica planteada por D
ª M ª Luisa Muñoz, gitana de raza, quien habiendo formalizado su unión de
acuerdo con el rito tradicional gitano vio rechazada por la Administración su
solicitud de prestación de viudedad pues, al faltarle al rito gitano el
pertinente reconocimiento legal, su unión no podía calificarse como “matrimonial”
y, en consecuencia, carecía de la condición de “viuda” o “cónyuge superviviente”
que exigía el artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social para ser
beneficiaria de la prestación.
No es necesario reiterar ahora lo entonces dicho pero un
acontecimiento sobre-venido -el pronunciamiento del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, ante el que D ª M ª Luisa Muñoz demandó al Estado español- a
la vez que cierra el tema, dota de nuevo interés al asunto y explica este
comentario.
El
artículo que menciono decía en su apartado VIII: “Está pendiente de reso-lución
el recurso que, con fecha 27 de octubre de 2007, interponía M ª Luisa Muñoz
ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esta circunstancia justifica que
no pueda extenderme aquí, aunque gracias a la amabilidad de los responsables de
la Fun-dación Secretariado Gitano -que me la han facilitado- he tenido
oportunidad de leer la demanda presentada. Una vez resuelto el problema de la
pensión cabría preguntarse qué interés tiene mantener vivo el recurso. Los
responsables de la Unidad Legal de la citada Fundación, aún conscientes de sus
escasas posibilidades de éxito, lo consideran necesario pues el impacto mediático
que la resolución del alto Tribunal pueda tener servirá de altavoz a los graves
problemas de la comunidad gitana además de justificar y facilitar una más
amplia labor de información y formación en el ámbito de esta minoría. El recurso
plantea la violación por parte del Estado español del art. 14 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales en relación con su art. 12 y con el art. 1 del Protocolo n º 1
que lo completa.
Según
el art. 14, el goce de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio “ha
de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo,
raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o
social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier
otra situación”. Los asesores legales
de M ª Luisa consideran que el concepto de discriminación mantenido por el
Tribunal, no solo protege frente a una discriminación negativa sino que, a la
vez, exige una discriminación positiva en contra de lo que manifestó en su
sentencia el Tribunal Constitucional español al declarar que “no existe ningún
derecho subjetivo al trato normativo desigual”. Añaden que, en múltiples sentencias, el Tribunal de Estrasburgo
ha declarado que los gitanos son una minoría en Europa y los Estados tienen “la
obligación positiva de permitir a los gitanos continuar con su modo de vida”.
El art. 12, por su parte, reconoce el derecho a contraer matrimonio en los
siguientes términos: “A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen
derecho a casarse y fundar una familia según las
Regina Gaya Sicilia
leyes
nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”. La discriminación denunciada se concretaría en la equiparación
que realizan las instituciones españolas entre la situa-ción de M ª Luisa y la
de una pareja de hecho en lugar de haberla asimilado -como se sostuvo
anteriormente y se mantiene en el recurso- a la de un matrimonio no inscrito en
el Registro civil o a un matrimonio nulo concurriendo buena fe en los
contrayentes (“La discriminación consiste en tratar de manera diferente a
personas en situaciones comparables”.
Sentencia Willis contra Reino Unido, de 11 de septiembre de 2002).
Además, al conceptuarse el derecho a
percibir la pensión de viudedad como un derecho pecuniario estaría protegido
por el art. 1 del Protocolo 1º que también que-daría vulnerado. El precepto
-bajo el rótulo “Protección de la propiedad”- dice: “Toda persona física o
moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su
propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por
la ley y los principios generales del Derecho internacional”.
Por todo ello, se solicita del
Tribunal sentencia en la que se declare la violación por parte del Estado
español de los preceptos mencionados y en la que se reconozca a M ª Luisa Muñoz
una satisfacción equitativa. Cuando se escriben estas líneas -marzo de 2009-
aún no se tienen noticias en relación con la demanda.
He subrayado en el texto que cito la frase “aún conscientes
de sus escasas posibi-lidades de éxito” porque, en contra de todo pronóstico,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha atendido la demanda de D ª M ª Luisa
y en sentencia de 8 de diciembre de 2009 condena al Estado español por
violación del art. 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales en relación con el art. 1 del
Protocolo n º 1 que lo completa, al pago de una indemnización de 70000 euros
por los perjuicios sufridos por la demandante. Considerando que en el artículo “Formas
de matrimonio, rito gitano y pensión de viudedad” se ofrecen los precedentes,
los hechos del caso, y un comentario del itinerario jurídico seguido en el
ámbito nacional, en las líneas que siguen entraré sólo en el examen de algunos
aspectos de la sentencia del Tribunal europeo para finalizar con algunas
conclusiones.
II.
La
sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 3ª) de 8 de
diciembre de 20091
Muchos periódicos españoles del 9 de diciembre de 2009
abrieron sus portadas a la “histórica sentencia del Tribunal de Estrasburgo”
que se convirtió en la noticia del día. Histórica porque, al decir de la mayor
parte de esos medios, habría dado valor jurídico al matrimonio celebrado según
el rito gitano e histórica también porque el alto Tribunal reparaba en este
caso, que adquiría así un valor simbólico, una injusticia de siglos2. Sin
embargo, una lectura atenta del texto de la resolución obliga a matizar
1
2
La sentencia está disponible en
francés y en inglés en la página Web del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
http://www.echr.coe.int.
Puede verse una completa información
sobre el caso en el dossier habilitado en http://www.gitanos.
org/servicios/prensa/dossieres/17895 , Web de la Fundación Secretariado Gitano,
que incluye: enlace
El matrimonio gitano ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos: el caso Muñoz Díaz contra España (STEDH de 8 de diciembre de 2009)
esas
afirmaciones en las que pesa la euforia subsiguiente a un fallo favorable que,
como queda ya dicho, nadie esperaba.
Adelantemos que el Tribunal rechazó la violación del art. 14
en combinación con el art. 12 del Convenio tal y como propugnaba D ª M ª Luisa3.
El parágrafo 81 de la sentencia es claro al respecto: “[…] el Tribunal
considera que el hecho de que las uniones gitanas no originen efectos civiles
en el sentido deseado por la demandante no constituye una discriminación ilegal
considerando el artículo 14. Por consiguiente, esta demanda carece manifiestamente
de fundamento y debe, pues, ser rechazada […]”.
El Tribunal europeo atiende, sin embargo, la reclamación de
la demandante cuando ésta considera que la negativa a la concesión de pensión
de viudedad debido a que su unión, celebrada conforme a los usos de la etnia
gitana, carece de efectos civiles viola el principio de no discriminación
reconocido por el artículo 14 del Convenio en combinación con el artículo 1 del
Protocolo 1.
1.
Los
argumentos de las partes
Veamos, en primer lugar, los argumentos esgrimidos por las
partes. La represen-tación legal de la demandante –reiterando los argumentos ya
expuestos ante el Tribunal Constitucional español- manifestó que las
instituciones españolas no habían justificado por qué la situación de aquella
era asimilada a una relación more uxorio
en lugar de a un matrimonio nulo de buena fe, que hubiera sido vía para dar
lugar a la pensión re-clamada. Subrayaba además que no había razón para pensar
que los derechos sociales de que se había beneficiado en vida de su marido (sic) le fueran a ser retirados tras el
fallecimiento de éste. Denunciaba, por último, que la jurisprudencia española
había reconocido el derecho a pensión a uniones no inscritas en el Registro
civil cuando las partes estuvieran convencidas de la existencia del matrimonio,
o cuando, la ley impi-diera el matrimonio debido a la imposibilidad de
divorciarse o cuando el matrimonio entrara en contradicción con las creencias
de los contrayentes (parágrafo 38). El Go-bierno español se opuso a esta tesis:
“Siendo la legislación aplicable a la demandante la misma que para todos los
españoles, no se aprecia discriminación por razón de etnia ni ninguna otra,
debiéndose la diferencia de trato al hecho de que la demandante no estaba
casada sino que tenía una relación more
uxorio […]” (parágrafo 39). Subrayaba además el Gobierno: “Nada obliga a
tratar del mismo modo a quienes respetan las formalidades previstas en la Ley
que a quienes, sin existir ningún impedimento, no las respetan. La exigencia de
un vínculo matrimonial legal que plantea la Ley para acceder a la prestación de
viudedad no constituye una diferencia basada en razones raciales o étnicas. La
denegación de dicha pensión a la demandante se debe a su libre y voluntaria
a
la documentación disponible en la Web del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
noticias de prensa (años 2000 a 2009) y enlaces a entrevistas y reportajes
emitidos en radios y televisiones, documentación generada por la Fundación
Secretariado Gitano más enlace al texto completo de la sentencia del Tribunal
Constitucional de 16 de abril de 2007 y voto particular correspondiente.
3
“La demandante se queja de que la ausencia de
reconocimientos civiles al matrimonio gitano -el único que tiene efectos erga omnes en el seno de su comunidad-
en España, llevando esta etnia implantada en este país desde hace al menos
quinientos años, vulnera su derecho al matrimonio” (parágrafo 72).
Regina Gaya Sicilia
decisión
de no acceder a la formalización del vínculo matrimonial conforme a las
pre-visiones legales, las cuales no se basan en su pertenencia a una raza
determinada, ni en las tradiciones, usos o costumbres de una etnia en
detrimento de otras. Por tanto esta formalización no constituye una
discriminación directa o indirecta a la etnia gitana” (parágrafo 40). Intervino
también como tercera parte4, la Unión Romaní (filial espa-ñola
de la Unión Romaní Internacional). Sus observaciones recogen el planteamiento
del voto particular a la sentencia 69/2007, de 16 de abril del Tribunal Constitucional
español y, como se verá, serán tenidas en cuenta por el Tribunal. “La Unión
Romaní – dice el parágrafo 41 - subraya que el matrimonio gitano no es
diferente de otros tipos de matrimonio. Explica que el matrimonio gitano existe
desde que un hombre y una mujer expresan su voluntad de vivir juntos con el
deseo de fundar una familia, que es la base de la comunidad gitana. Considera
desproporcionado el hecho de que el Estado español, tras haber otorgado a la
demandante y a su familia un libro de familia, haber reconocido su situación de
familia numerosa, proporcionado asistencia sanitaria a la interesada y a sus
seis hijos y haber percibido las cotizaciones correspondientes a su marido
durante más de diecinueve años, desconozca hoy la validez de su matrimonio
gitano en materia de pensión de viudedad”.
2.
Las
premisas de la sentencia
A partir de aquí y como premisa necesaria, el Tribunal
recuerda que el artículo 14 del Convenio no puede ser invocado aisladamente –razón
por la que no podría prosperar ninguna reclamación exclusivamente fundada en su
infracción – sino en conexión con alguno o algunos de los derechos reconocidos
en el Convenio o en sus Protocolos. Es este dato el que explica – y así aparece
en la demanda- la relación del precepto con el supuestamente vulnerado artículo
1 del Protocolo 15. De lo que se trata entonces –prosigue- es de “determinar
si el interés de la demandante en percibir del Estado una pensión de viudedad
recae ‘bajo el imperio’ o ‘en el ámbito de aplicación’ del artículo 1 del
Protocolo 1” (parágrafo 43). Ello no ofrece ninguna duda a la luz de la
jurisprudencia del Tribunal pues ésta afirma que “todos los principios que se
aplican generalmente a los asuntos relativos al artículo 1 del Protocolo núm. 1
conservan su pertinencia en materia de prestaciones sociales” (parágrafo 44).
Por ello, concluye el Tribunal, “teniendo en cuenta todo lo anterior, por el
hecho de la pertenencia de la demandante a la comunidad gitana y de su calidad
de cónyuge (sic) de M. D.,
recono-cida en algunos casos por las autoridades españolas pero no en lo
relativo a la pensión de viudedad, el Tribunal considera que los intereses
patrimoniales de la demandante entran en el ámbito de aplicación del artículo 1
del Protocolo núm. 1 y del derecho
4
5
El
artículo 36 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
admite, en calidad de amicus curiae,
la intervención de terceros en el proceso: “En interés de la buena
adminis-tración de la justicia, el presidente del Tribunal podrá invitar a
cualquier Alta Parte Contratante que no sea parte en el asunto o cualquier
persona interesada distinta de la demandante a que presente observaciones por
escrito o a participar en la vista”.
El artículo
1 del Protocolo 1 dice: “Toda persona física o moral tiene derecho al respeto
de sus bienes. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de
utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios
generales del Derecho internacional”.
El matrimonio gitano ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos: el caso Muñoz Díaz contra España (STEDH de 8 de diciembre de 2009)
al
respeto de los bienes que garantiza, lo que sería suficiente para hacer
aplicable el artículo 14 del Convenio” (parágrafo 46).
3.
Algunas
afirmaciones relevantes de la sentencia
Antes de centrarse en el supuesto a resolver, el Tribunal
recuerda su propia doctrina, en virtud de la cual la discriminación consiste en
tratar de manera diferente, excepto justificación objetiva y razonable, a
personas en situaciones similares. La aludida justificación implica que la
diferencia de trato no persiga un objetivo ilegítimo o que no haya una relación
razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.
Los Estados contratantes gozan de un cierto margen de valoración –que varía
según las circunstancias, el ámbito y el contexto- para determinar si las
diferen-cias existentes entre situaciones, por otra parte análogas, justifican
distinciones en su tratamiento. En lo que a la carga de la prueba se refiere,
es doctrina consolidada que, cuando un demandante ha probado la existencia de
una diferencia de trato, corresponde al Gobierno probar que esa diferencia
estaba justificada.
Entrando ya en el caso, son elementos fundamentales para la
justificación del fallo el que la demandante hubiera obtenido el libro de
familia (en el que aparecían inscritos la pareja y sus hijos), el título
administrativo de familia numerosa “para el que se requiere la condición de
cónyuge” (parágrafos 27 y 52) y figurase en la cartilla de la Seguridad Social
del fallecido junto con sus hijos.
Se
trascriben a continuación las afirmaciones más relevantes de la sentencia:
“La
cuestión a resolver en el presente asunto es si el hecho de haber denegado a la
demandante el derecho a percibir una pensión de viudedad refleja un trato
discriminatorio basado en la pertenencia de la interesada a la etnia gitana, en
relación a la forma en que la legislación y la jurisprudencia tratan
situaciones análogas, estando los interesados, convencidos de la existencia de
su matrimo-nio aún no siendo éste legalmente válido. La demandante basa su
pretensión, por un lado, en su convicción de que su unión, celebrada conforme a
los usos y costumbres gitanos era válida y, por otro en la conducta de las
autoridades, que le reconocieron oficialmente la calidad de esposa de M. D., y
en consecuencia, según ella admitieron la validez de su matrimonio” (parágrafo
55). “El Tribunal considera que las dos cuestiones están íntimamente
relacionadas. Observa que las autoridades nacionales no niegan que la
demandante estuviera convencida de buena fe de la validez de su matrimonio. La
convicción de la interesada se hace todavía más creíble puesto que las
autoridades españolas le habían entregado diversos elementos oficiales en calidad
de esposa de M. D.” (parágrafo 56). “Para apreciar la buena fe de la
demandante, el Tribunal debe tomar en consideración su pertenencia a una
comunidad en la que la validez del matrimonio según sus propios usos y
costumbres no ha sido nunca cuestionado y que nunca ha sido considerado
contrario al orden público por el Gobierno o por las autoridades internas, que
incluso han reconocido en ciertos aspectos, la calidad de esposa
Regina Gaya Sicilia
de
la demandante. Considera que la fuerza de las creencias colectivas de una
comunidad culturalmente bien definida no puede ser ignorada” (parágrafo 59). “El
Tribunal considera que, aunque la pertenencia a una minoría no dispensa de
respetar las Leyes reguladoras del matrimonio, si puede influir en la manera de
aplicar estas leyes […]” (parágrafo 61). “Para el Tribunal, la buena fe de la
demandante en cuanto a la validez de su matrimonio, confirmado con el
reconocimiento oficial de su situación por las autoridades, ha generado en la
interesada la expectativa legítima de ser considerada esposa de M. D. y de
formar una pareja casada reconocida. Tras el fallecimiento de M. D. es natural
que la demandante haya alimentado la esperanza de que se le reconozca la
pensión de viudedad” (parágrafo 63). “En consecuencia, la denegación del
reconocimiento de la calidad de cónyuge a la demandante al objeto de obtener
una pensión de viudedad contradice el reconocimiento previo de esta calidad por
las auto-ridades. Esta negativa, además no tuvo en cuenta las especificidades
sociales y culturales de la demandante para apreciar su buena fe. A este
respecto, el Tribunal recuerda que, conforme al Convenio marco para la
Protección de las Minorías Nacionales, los Estados parte de dicha Convención
están obligados a tener en cuenta, debidamente, las condiciones específicas de
las personas perte-necientes a las minorías nacionales” (parágrafo 64). “El
Tribunal considera que el no reconocimiento del derecho de la demandante a
percibir una pensión de viudedad constituye una diferencia de trato en relación
al trato dado, por la Ley o la jurisprudencia, a otras situaciones que deben
considerarse equivalentes en lo relativo a los efectos de la buena fe, tales
como el convencimiento de buena fe de la existencia de un matrimonio nulo
(artículo 174 de la LGSS) o la situa-ción examinada en la Sentencia del
Tribunal Constitucional núm. 199/2004, de 15 de noviembre […] (que concernía a
la no formalización, por razones de conciencia, de un matrimonio canónico). El
Tribunal considera probado que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso,
esta situación constituye una diferencia de trato desproporcionado con respecto
a la demandante en relación al trato reservado al matrimonio de buena fe”
(parágrafo 65). “A la luz de todo lo precedente y teniendo en cuenta las
circunstancias específicas del presente asunto, el Tribunal considera
desproporcionado que el Estado español, que emitió un Libro de Familia para la
demandante y su familia, les reconoció el estatus de familia numerosa, les
concedió, a la interesada y a sus seis hijos, asis-tencia sanitaria y percibió
las cotizaciones de su marido gitano en la Seguridad Social durante más de
diecinueve años, no quiera hoy reconocer los efectos del matrimonio gitano en
materia de pensión de viudedad” (parágrafo 69). “Por último, el Tribunal no
podría aceptar la tesis del Gobierno según la cual habría bastado que la
demandante contrajera matrimonio civil para obtener la pensión que reclama. De
hecho, la prohibición de discriminación consagrada por el artículo 14 del
Convenio sólo adquiere sentido si, en cada caso concreto, la situación personal
del demandante en relación a los criterios enumerados en esta disposición es
tomada en cuanta tal cual. Un enfoque contrario, consistente en desestimar la
demanda basándose en que la interesada podría haber escapado
El matrimonio gitano ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos: el caso Muñoz Díaz contra España (STEDH de 8 de diciembre de 2009)
a la discriminación modificando uno de los elementos
litigiosos – por ejemplo, contrayendo matrimonio civil- vaciaría de contenido
el artículo 14 (parágrafo 70). En consecuencia, el Tribunal concluye que ha
habido, en este caso, violación del artículo 14 del Convenio en combinación con
el artículo 1 del Protocolo núm. 1” (parágrafo 71).
Resulta difícil no advertir en los parágrafos transcritos un
trasunto del voto particular del Magistrado Rodríguez Zapata a la Sentencia
69/2007, de 16 de abril del Tribunal Constitucional español. Como escribí en el
artículo antecedente del actual6 , el voto particular se apoyaba en tres argumentos
fundamentales que no llegaban, en mi opinión y por las razones que entonces
expuse, a desvirtuar el parecer de la Sala (que denegó el amparo solicitado por
D ª M ª Luisa al verificar que, en su caso, no había habido un trato
discriminatorio ni por motivos sociales, ni por razones étnicas o raciales).
Esos argumentos eran: 1) La aplicación al supuesto del criterio que llevó al
reconocimiento de la pensión de viudedad en la Sentencia del Tribunal
Constitucional 199/2004, de 15 de noviembre; 2) Con apoyo en normas
supranacionales que se citaban consideraba necesario aplicar medidas de
discriminación positiva a las minorías étnicas, y en España, señaladamente, a
la minoría gitana; 3) La doctrina de los actos propios.
Retomo mi análisis en relación con el tercer argumento: “Resulta
-decía el voto particular- claramente desproporcionado que el Estado español
que ha tenido en cuenta a doña ***, y a su familia gitana al otorgarle el libro
de familia, reconocimiento de familia numerosa, asistencia sanitaria con
familiares a su cargo para ella y para sus seis hijos y ha percibido las
cotizaciones correspondientes a su marido gitano durante diecinueve años, tres
meses y ocho días quiera desconocer hoy que el matrimonio gitano resulta válido
en materia de pensión de viudedad”. “Había en este punto –decía yo - una
importante cuestión de hecho manifestada tanto por la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid como por el propio Tribunal Constitucional. Y es
que la referencia a la “es-posa” en la cartilla de la Seguridad Social había
sido hecha por los propios interesados de su puño y letra y no por el Instituto
Nacional de la Seguridad Social. Por otra parte, el reconocimiento del derecho
a la asistencia sanitaria como beneficiaria de M ª Luisa no permitía extraer la
conclusión de que la Seguridad Social estuviera reconociendo la validez y
eficacia de su unión pues –como señaló RODRIGUEZ CARDO- el conviviente de
hecho, siempre que conviva maritalmente con el titular del derecho al menos con
una año de antelación a la fecha de solicitud, puede ser beneficiario de
asistencia sanitaria en el ordenamiento español, ya que esa condición, a
diferencia de la de pensionista de viudedad no está reservada al cónyuge”7.
Esta crítica – más las que hice entonces a los argumentos 1)
y 2) del voto par-ticular y no comento aquí - mantiene toda su vigencia.
6
Gaya Sicilia, Regina. “Formas
de matrimonio, rito gitano y pensión de viudedad”, Revista de Derecho. Universidad
de Piura, Vol. 10/2009, Enero-Diciembre 2009, pp. 314- 315.
7
Gaya Sicilia, Regina. 2009, p. 315.
Regina Gaya Sicilia
4.
Algunas
objeciones relevantes a la sentencia
A ella
hay que sumar las fundadas objeciones de Sánchez-Rodas8
que, como se verá, invalidan la afirmación del parágrafo 69 de la sentencia: “El
Tribunal consi-dera desproporcionado que el Estado español, que emitió un Libro
de Familia para la demandante y su familia, les reconoció el estatus de familia
numerosa, les concedió, a la interesada y a sus seis hijos, asistencia
sanitaria y percibió las cotizaciones de su marido gitano en la Seguridad
Social durante más de diecinueve años, no quiera hoy reconocer los efectos del
matrimonio gitano en materia de pensión de viudedad”. En síntesis, lo que Sánchez-Rodas
demuestra es que el libro de familia no sólo acredita la condición de “cónyuge”
(cuando ésta efectivamente se da) sino además la condición de “padre”, “madre”
o “hijo” (que es de lo que, en el caso, el libro de familia da noti-cia). A lo
anterior se añade, como pone de relieve la misma autora, el desacierto de
vincular los años cotizados con el derecho a una prestación de la Seguridad
Social.
Vayamos con el libro de familia.
Comienza Sánchez-Rodas recordando
el art. 39 de la Constitución española. El art. 39.1 proclama que “los poderes
públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”. El
art. 39.2 establece que “los poderes públicos aseguran la protección integral
de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación y de
la madre, cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitará la
investigación de la paternidad”. Tras las reformas que se acometen en el
ordenamiento jurídico español una vez promulgada la Constitución de 1978, la
obtención del libro de familia y del libro de familia numerosa deja de estar
condicionada a la existencia de matrimonio previo (civil o religioso,
reconocido por el Estado). Por ello, y con independencia de que los
progenitores estén o no casados, éstos pueden obtener el libro de familia en el
que figuren los hijos nacidos de esa relación. “Esta es la razón por la que los
libros de familia y familia numerosa que detenta la Sra. Muñoz Díaz le fueran
expedidos tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978 – en 1983 y 1986,
respectivamente-. Y en los mismos ni los tribunales españoles ni el TEDH
afirman que figure inscrita como esposa”.
En efecto, la Orden de 22 de junio
de 1979 del Ministerio de Sanidad y Segu-ridad Social dispuso en su artículo
único: “A efectos de lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento de 23 de
diciembre de 1971 para aplicación de la Ley 25/1971, de 19 de junio, de
Protección a las Familias Numerosas, las madres solteras que teniendo el número
de hijos necesarios reúnan también los demás requisitos exigidos por el citado
Reglamento para ser conceptuadas como una familia numerosa, tendrán derecho a
que se les expida el presente título”. Para la obtención del libro de familia
numerosa era necesario aportar el libro de familia que, por aquellas fechas, no
era ya patrimonio exclusivo de los matrimonios con hijos pues podía ser
solicitado y obtenido por todos los progenitores, casados o no.
8
Sánchez-Rodas Navarro, Cristina. “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la pensión
de viudedad en caso de unión celebrada conforma el rito gitano” en Aranzadi Social, núm. 18/2009 (Estudio)
(Documento electrónico accesible en Westlaw.es bajo la referencia BIB
2009/2052).
El matrimonio gitano ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos: el caso Muñoz Díaz contra España (STEDH de 8 de diciembre de 2009)
Ello ocurrió no porque el legislador español hubiese
equiparado el matrimonio a las uniones more
uxorio sino para acabar con la discriminación de que habían sido objeto los
hijos no matrimoniales cuyo nacimiento se inscribía en un libro distinto (libro
de filiación) al de los hijos matrimoniales o legítimos (inscritos en el libro
de familia). Es reveladora la Circular de 2 de junio de 1981 de la Dirección
General de los Registros y del Notariado sobre las consecuencias registrales
del nuevo régimen de la filiación cuyo apartado VI se titula “Libro de Familia”
y dice así: “La equiparación de efectos entre la filiación matrimonial, la
adoptiva plena y la no matrimonial, proclamada en el artículo 108 del Código
civil exige para acabar con la discriminación existente la des-aparición del
libro de filiación, destinado fundamentalmente a reflejar los nacimientos de
los que se llamaban hijos naturales, y que para todos los hijos, cualquiera que
sea su condición, se utilice un mismo modelo del libro de familia. El libro se
entregará al progenitor o progenitores que reconozcan un hijo no matrimonial o
que adopten a un hijo en forma plena o simple, así como a quienes contraigan
matrimonio. En el libro figurarán únicamente los hijos comunes de ambos
progenitores”. Y coherente con este criterio, el art. 36 del Reglamento del
Registro Civil (tras su reforma en 1986) declara que “también se entregará
libro de familia al progenitor o progenitores de un hijo no matrimonial”.
Así –mantiene Sánchez-Rodas– cabe afirmar que “la tesis
defendida por el TEDH […] de que la denegación del reconocimiento de la calidad
de cónyuge a la demandante al objeto de obtener una pensión de viudedad
contradice el reconoci-miento previo de esta condición por las autoridades
españolas resulta infundada”. Lo que hizo la Administración española al expedir
el libro de familia y el de familia numerosa fue reconocer a D ª M ª Luisa y al
fallecido la condición de progenitores de seis hijos no matrimoniales. “Ni los
tribunales españoles que han conocido del caso ni el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en ningún momento indican que la Sra. Muñoz Díaz figurase
inscrita en dichos libros en calidad de cónyuge” concluye.
Cuestiona también Sánchez-Rodas la relación que el parágrafo 69 de
la sentencia establece entre las cotizaciones a la Seguridad Social y el
derecho a recibir prestaciones de esta entidad al considerar desproporcionado
no reconocer pensión de viudedad cuando el Estado “ha percibido las
cotizaciones de su ma-rido (sic) gitano en la Seguridad Social durante más de
19 años”. El argumento –señala- resulta insostenible puesto que los sistemas
públicos de Seguridad Social no funcionan como un seguro privado. “No hay por
tanto correlación entre las cotizaciones que obligatoriamente han de realizar
los sujetos legalmente obligados y las prestaciones que les puedan ser
reconocidas. Y es que se puede cotizar y no tener derecho a una prestación
contributiva y, a la inversa, lucrar una prestación contributiva sin cotizar”.
[…] la cotización se configura como una obligación legal y autónoma de
contribuir al sostenimiento de de gastos públicos que no genera jurídicamente
derecho patrimonial alguno, desconectada, por tanto de aquél. Hasta el punto
que es comúnmente aceptado el carácter tributario de la cotización”.
Regina Gaya Sicilia
III.
La
opinión disidente del Juez Myjer
Sustentaron la argumentación y el
fallo de la sentencia seis de los siete jueces que componían la Comisión: Josep
Casadevall (Andorra), Elisabet Fura (Suecia), Corneliu Bîrsan (Rumania),
Bostjan M, Zupancic (Eslovenia), Alvina Gyulumyan (Turquía) y Luís López Guerra
(España). La única opinión disidente fue la expresada por el juez holandés
Egbert Myjer que, según se desprende de la información que he podido manejar,
fue el único –que junto con el español López Guerra– recabó información y
mantuvo un diálogo con las partes en la vista oral. Se trata de una opinión
ponderada, de provechosa lectura, de la que entresaco algunos párrafos:
“Estoy, muy sinceramente, a favor de la igualdad de los
gitanos, causa apoyada por el Consejo de Europa desde hace muchos años.
Comprendo, absolutamente, que los gitanos quieran que un matrimonio contraído
por dos personas de etnia gitana según los usos y costumbres gitanos se
reconozca como un matrimonio legalmente válido ante las autoridades civiles.
Dicho esto, considero que no corresponde al Tribunal convertir tal deseo en una
obligación derivada del Convenio. […] no entra en las competencias del Tribunal
crear derechos no previstos en el Convenio, por mucho que sean tan útiles o
deseables. Si el Tribunal interpretara así el Convenio, perdería toda su
credibilidad como jurisdicción a los ojos de los Estados Contratantes, comprometiendo
de este modo el sistema único de protección de derechos humanos a nivel
internacional del que ha sido pieza fundamental hasta ahora”.
“[…]
me desmarco de la mayoría en que considero que no ha habido violación del
artículo 14 en combinación con el artículo 1 del Protocolo núm. 1. Incluso si
la mayoría de los miembros declara haber llegado a esta conclusión basándose
exclusivamente en las particulares circunstancias de este asunto, tengo la
(in-cómoda) impresión de que han buscado llamar la atención de las autoridades
españolas sobre lo que perciben como un rechazo a adoptar una legislación que
refleja, de manera adecuada, la concreta situación de la etnia gitana. En mi
opinión, este punto de vista se desprende del apartado 61 de la Sentencia, en
el que la mayoría declara que «aunque la pertenencia a una minoría no dispensa
de respetar las Leyes reguladoras del matrimonio, sí puede influir en la manera
de aplicar estas Leyes». Me pregunto si semejante declaración puede basarse,
realmente, en la jurisprudencia citada en los apartados 60 y 61, que –como se
reconoce en la propia resolución– se desarrolló en un contexto fáctico y
jurí-dico diferente, en concreto el de la ordenación del territorio. No
resulta, en absoluto, evidente que tal razonamiento sea válido en el marco de
la aplicación de una legislación relativa a la seguridad social que concede
prestaciones a sus beneficiarios. En mi opinión, sería más lógico hacer el
paralelismo con el asunto Goudswaard-van der Lans contra Países Bajos ([déc],
núm. 75255/01, CEDH 2005-XI), que afirma que: (...) si el Convenio y sus
Protocolos obliga a las Partes Contratantes a respetar las elecciones
individuales en cuanto al estilo de vida, en la medida en que no autoriza
explícitamente restricciones, no les
El matrimonio gitano ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos: el caso Muñoz Díaz contra España (STEDH de 8 de diciembre de 2009)
impone la obligación positiva de mantener las elecciones
individuales de estilo de vida desde los fondos que le son confiados en su calidad
de contables de los fondos públicos”.
“Podemos
preguntarnos si la demandante podía, razonablemente, no ser consciente de la
precaria situación jurídica de su matrimonio gitano. No estoy convencido de que
la actitud de las autoridades españolas haya podido llevar, legítimamente, a la
demandante a suponer que su matrimonio era válido con respecto a la legislación
española. Puedo creer que ignoraba absolutamente el contexto jurídico cuando se
casó, a los 15 años, según el rito gitano. Sin embargo, considero abusivo hacer
responsable de su ignorancia al Estado demandado. Y todavía consideraría mayor
abuso reprochar a las autoridades españolas una falta, en razón de la igualdad
de trato dado a la demandante y su familia en relación con las familias fundadas
sobre la institución del matrimonio”.
“Señalo, con satisfacción, que el 3 de diciembre de 2008, en
aplicación de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, de 4 de
diciembre de 2007, sobre medidas relativas a la Seguridad Social, se concedió a
la demandante una prestación de viudedad con efectos retroactivos desde el 1 de
enero de 2007, en tanto que pareja de hecho de M. D. (apartado 21 de la
Sentencia). De este modo, se encontró una solución adecuada en el nivel
apropiado, es decir, a nivel nacional”.
IV. Algunas consideraciones finales
Al margen del caso concreto ¿tendrá esta resolución algún
tipo de consecuencias? No parece, pues las circunstancias que concurrieron
hacen difícil que el supuesto pueda volver a repetirse. Por otra parte, el Gobierno
anunció que no interpondría recurso ante la Gran Sala del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y el plazo para hacerlo –sin que conste la interposición del
recurso– ha transcurrido ya. Además, teniendo en cuenta que la unión según el
rito gitano no es en España – sin que ello resulte discriminatorio, como el
Tribunal ha reconocido– forma apta para producir los efectos jurídicos
vinculados al matrimonio, la propia demandante ha aprovechado sus
comparecencias ante los medios de comunicación para animar a los gitanos a que,
sin perjuicio de que se unan según su rito o costumbre, “registren su
matrimonio”, es decir, se acojan a la forma civil.
Algunos han considerado que la sentencia se queda corta y
han criticado, por tosca, la argumentación del alto Tribunal en la medida en
que no utiliza categorías del llamado Derecho antidiscriminatorio y más
concretamente la prohibición específica de discriminación racial o étnica9. Para
quienes desde la Fundación Secretariado Gitano, han apoyado a Dª Mª Luisa se trata,
en todo caso, de una sentencia “a celebrar” si
9
Rey Martinez, Fernando. “La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 8 de diciem-bre de 2009, asunto “Muñoz Díaz vs. España”: ¿un caso de
igualdad en general o de discriminación étnica en particular?”, Diario La Ley, núm. 7344, Sección
Tribuna, Feb. 2010.
Regina Gaya Sicilia
bien
“argumenta, a nuestro juicio, de un modo limitado, poco coherente, escasamente
riguroso y menos creativo aún”10.
Seguramente llegarán nuevos trabajos sobre este caso que
permitan analizar más a fondo el cúmulo de cuestiones implicadas.
Por
el momento, suscribo las palabras de Bercovitz que me
servirán para ter-minar: “No me satisface que la aplicación de la ley produzca
resultados dolorosos para las personas. Pero el respeto de la ley y de la
Constitución es todavía más importante. Tengo el más profundo respeto por la
libertad y la igualdad en relación con las cos-tumbres, las etnias, las
creencias religiosas y las ideologías. Todos los avances en esos ámbitos me
parecen beneficiosos para la sociedad y el bienestar de las personas. Pero el
matrimonio es una institución que debe ser controlada por el Estado, habida
cuenta de sus trascendentes efectos sociales y de la protección que los mismos merecen.
De ahí que no comparta la opinión de quienes creen positivo, identificándolo
con el progreso, atribuir con carácter general, a quienes desean permanecer al
margen de dicho control del Estado sus relaciones de pareja, los mismos efectos
que si se hubiesen acogido al mismo. Sobre todo, teniendo en cuenta el marco
que nuestra Constitución establece para el matrimonio, respetuoso con su
naturaleza y función, respetuoso con la libertad de los cónyuges, respetuoso
con la igualdad de los ciudadanos. Conviene recordar que no todo cambio se
identifica con el progreso”11.
10
11
Gimenez,
Sara y Rey Martinez,
Fernando. “La discriminación de una mujer gitana ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos”, Pensamiento y Cultura
Gitanos, núm. 51-51, Oct.-Dic. 2009, p. 59.
Bercovitz Rodriguez-Cano, Rodrigo. “Sobre
el matrimonio”, Aranzadi Civil, núm.
22/2010 (Tribuna) (Documento electrónico accesible en Westlaw.es bajo la
referencia BIB 2010/281).