Por Lida Fernanda Estepa Rodríguez*


INSTITUCIONALIDAD DE LOS BIENES PÚBLICOS: APROXIMACIÓN A LAS EXPERIENCIAS DEL PERÚ, CHILE Y COLOMBIA


Resumen


Esta investigación examina la experiencia institucional frente a los bienes públicos de Perú, Chile y Colombia a partir de su desarrollo legal y doctrinal. Se constata la existencia de un déficit de institucionalidad en la gestión de bienes públicos en el derecho colombiano a partir de la experiencia de países con sistemas jurídicos similares en la región. A partir del estado del arte, se genera una propuesta de institucionalidad de los bienes públicos para el país.


Abstract


This research examines the institutional experience regarding the public goods of Peru, Chile and Colombia from its legal and doctrinal development. The existence of an institutional deficit in the management of public goods in Colombian law is verified from the experience of countries with similar legal systems. From the state of art, a proposal of institutional of public goods for the country is generated.


Palabras clave: bienes públicos, institucionalidad, Perú, Chile, Colombia.


Keywords: public goods, institutionality, Peru, Chile, Colombia.


Sumario


1. INTRODUCCIÓN. 2. EXPERIENCIAS INSTITUCIONALES EN PERÚ Y CHILE. 2.1 Escenario peruano: Sistema Nacional de Bienes Estatales y Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales. A) Sistema Nacional de Bienes Estatales. a. Organismos. b. Garantías. c. Normatividad. B) Superintendencia Nacional de Bienes Estatales. a. Naturaleza jurídica. b. Superintendente. c. Funciones. C) Estructura orgánica. 2.2. Contexto chileno: Ministerio de Bienes Nacionales. A) SNIT - Sistema Nacional de Coordinación de Información Territorial. B) Ministerio de Bienes Nacionales. a. Naturaleza jurídica. b. Ministro. c. Funciones. d. Estructura orgánica. 3. COLOMBIA: CONDICIONES DE LA ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS. 3.1 Los bienes públicos y el dominio público: Aproximación Conceptual. 3.2 Los bienes públicos y el estado social de derecho. 3.3 Los bienes públicos en la prensa. 3.4 Diagnóstico del sector oficial. A) Central de Inversiones S.A. B) Sociedad de activos especiales SAE. C) Agencia nacional inmobiliaria Virgilio Barco Vargas. 4. PROPUESTA DE INSTITUCIONALIDAD DE LOS BIENES PÚBLICOS EN EL MARCO DEL ORDENAMIENTO COLOMBIANO. 4.1 Los Ministerios. A) Naturaleza jurídica. B) Estructura orgánica. C) Funciones. 4.2 Las Superintendencias. A) Naturaleza jurídica. B) Superintendente. C) Funciones. 4.3 Institucionalidad



* Abogada y especialista en Planeación y Gestión del Desarrollo Territorial de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Maestra en Derecho con énfasis en Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: fernanda.estepa@hotmail.com


Recibido: 16 de enero de 2019 Aceptado: 22 de enero de 2019


propuesta: Ministerio de Bienes Públicos. A) Naturaleza jurídica. B) Objetivo. C) Ministro. D) Consejo Nacional de Bienes Públicos. E) Direcciones Departamentales del Ministerio. F) Sistema Nacional de Bienes Públicos. 5. CONCLUSIONES. 6. BIBLIOGRAFÍA.


1. INTRODUCCIÓN


De manera preliminar, cuando situamos a los bienes públicos como objeto de estudio en el contexto latinoamericano, los encontramos como un campo incipiente en el Derecho Administrativo, de manera que, como lo señala Chemas (2015), “el estudio del derecho de los bienes públicos en América Latina y Colombia es algo todavía poco desarrollado. Se sigue mirando hacia el derecho comparado para obtener respuestas, tal como un hijo mira a su padre” (p. 223). Así pues, nos enfrentamos a un objeto de estudio en construcción, donde la academia recientemente realiza cuestionamientos más allá de la tradicional perspectiva civilista y donde es necesario revisar nuestras valiosas experiencias latinoamericanas con realidades políticas, sociales y jurídicas similares, para expresar una propuesta al desafío de la administración de los bienes públicos en Colombia, con el fin de estructurar normas, políticas, procesos e instrumentos acordes con las realidades territoriales.


Es claro que, para los efectos de este escrito, consideramos a los bienes públicos desde una concepción teleológica, lo que nos permite distanciarnos del tratamiento doctrinal tradicional europeo. En consecuencia, entendemos que los bienes públicos son los medios para consolidar los fines del Estado y, por tanto, comprenden todos aquellos bienes que son de su propiedad y que son utilizados en la realización de las actividades administrativas (Pimiento, 2011), o sea, los bienes públicos deben estar asociados a la satisfacción de las necesidades colectivas e individuales y a la realización de los fines estatales. De tal manera que realizar una aproximación conceptual a la institucionalidad colombiana a partir de las tendencias latinoamericanas permite repensar las actividades ejercidas dentro de la función administrativa y, en general, la orientación a la consecución de los fines del estado social de derecho.


Como consecuencia de esta delimitación, el problema que subyace y se intentará resolver en el presente texto es el siguiente: ¿De qué manera se ha dado la institucionalidad de los bienes públicos en el Perú, Chile y Colombia?


Con la pretensión de dilucidar este interrogante, el presente texto se desarrollará en tres secciones: en la primera de ellas, exploraremos la experiencia peruana con la Superintendencia de Bienes Estatales y su Sistema Nacional de Bienes Estatales; frente a Chile se procederá a revisar al Ministerio de Bienes Nacionales y al Sistema Nacional de Coordinación de Información Territorial. Una vez reconocida la situación de Chile y el Perú, exploraremos la situación de la administración y gestión de los bienes públicos en Colombia y, desde lo institucional, revisaremos a Central de Inversiones S.A., la Sociedad Activos Especiales SAE y la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas. Para finalizar, presentaremos una propuesta de institucionalidad para la administración y gestión de los bienes públicos de Colombia.


2. EXPERIENCIAS INSTITUCIONALES EN EL PERÚ Y CHILE


2.1 Escenario peruano: Sistema Nacional de Bienes Estatales y Superintendencia Nacional de Bienes Estatales


Dentro del régimen jurídico de los bienes públicos peruanos1, se instaura la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales (Ley 29151, 2007)2 y su reglamento a través del decreto supremo 007-2008-VIVIENDA—. Esta ley se consolida como la base de un sistema administrativo sin precedentes legislativos en el ordenamiento jurídico nacional, [por lo que] lo adecuado era que dicha ley constituyera un importante avance en la modernización de la administración de los bienes estatales” (Jimenez Murillo, 2010, pág. 17).


Desde lo institucional, se estipula la creación del Sistema Nacional de Bienes Estatales y de su ente rector; y en materia de competencias, las comprende de manera sistemática y concurrente con el ordenamiento jurídico peruano, en especial con la Constitución y respetando las competencias otorgadas por la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley 29151, art. 2).


A) Sistema Nacional de Bienes Estatales


Nace el Sistema Nacional de Bienes Estatales como un “conjunto de organismos, garantías y normas que regulan, de manera integral y coherente, los bienes estatales”3, con el fin de promover el saneamiento de la propiedad, la gestión del portafolio inmobiliario e inmobiliario del estado, y ordenar los procedimientos de la adquisición, administración, disposición, registro y supervisión de los bienes estatales en los diferentes niveles de gobierno (art. 6).


a. Organismos


Los organismos vinculados al sistema son “las entidades públicas que son titulares y/o propietarias de bienes estatales, los que constituyen medios para el cumplimiento de fines de interés general, a través del otorgamiento de funciones generales o atribuciones especiales” (Jimenez Murillo, 2010, pág. 52).


El Sistema Nacional de Bienes Estatales cuenta con la Superintendencia como ente rector, y se encuentra conformado por el gobierno nacional, organismos autónomos, entidades, proyectos y programas estatales con potestades legales otorgadas, el gobierno regional, el gobierno local y las empresas estatales de derecho público (Ley 29151, art. 8), quienes deben supeditarse a las normas del Sistema Nacional de Bienes Estatales como norma general. Como excepción a este régimen general, Jiménez Murillo (2010) menciona al organismo de formalización de la propiedad informal COFOPRI4, quien aplica un régimen especial de bienes públicos, y orienta su quehacer al diseño y ejecución del programa de formalización de la propiedad, a la conservación del catastro predial derivado de su actividad, a la asesoría técnica en la materia y a la trasferencia de “capacidades a los gobiernos locales y regionales” (pág. 50).


b. Garantías


Las garantías son instrumentos que el artículo 7 de la Ley 29151 pone a disposición del sistema con el fin de proteger los bienes públicos, y fueron creadas para que “las entidades públicas, a través de sus respectivos funcionarios y servidores públicos, cumplan con el ordenamiento legal especializado de los bienes del estado” (Jimenez Murillo, 2010, pág. 51).


En materia de administración y gestión de los bienes públicos, el Estado peruano cuenta con las garantías para la primacía de las normas especializadas, la supervisión del ente rector en los asuntos propios de la administración y gestión de los bienes del Estado; así como el precepto de que los actos de disposición de dominio a favor de terceros particulares deben ser a título oneroso y a precio comercial como regla general. También, que la subasta pública de bienes de dominio privado es la norma general; la relevancia de la transparencia dentro de los procedimientos de adquisición, administración y disposición de los bienes del estado, y la presunción legal de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad. Estas garantías permiten dar seguridad jurídica cuando se vea afectado el correcto funcionamiento de los procesos y procedimientos, logrando encontrar responsables de dichas acciones y prevaleciendo la certeza de la correcta administración de los bienes. A continuación, revisaremos el conjunto de normas que hacen parte del Sistema Nacional de Bienes Estatales.


c. Normatividad


Para comenzar, precisamos que el sometimiento de la administración pública, entendida como función administrativa, a la constitución y al Derecho, es indispensable para que se concreten los factores reales y efectivos de poder que rigen la sociedad (Lasalle, 1995, pág. 42). Así mismo, la función administrativa debe ajustar sus actividades al Derecho Administrativo, quien le otorga los “lineamientos necesarios para saber tanto los derechos como los deberes, los servicios, las instituciones, las políticas públicas y los procedimientos legalmente establecidos para hacer lo que el derecho le permite” (Galvis Gaitán, 2016, pág. 89).


Cuando se genera este ajuste de la función administrativa a las normas de Derecho Administrativo y de modernización del Estado, Perú contaba con una dispersión normativa en la materia de bienes estatales y sin una entidad líder en los procesos de gestión; ante este escenario Jiménez Murillo (2010) menciona: Al no haber contado desde antes con una norma legal que regula la administración, control y disposición de los bienes del estado, ni con un ente rector con facultades supervisoras y de fiscalización, el ordenamiento jurídico fue creciendo en desorden pues se aprobaban tantas leyes y reglamentos como situaciones especiales” (pág. 53).


Para resolver el problema se consolida la Ley 29151 y el Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA, dando un marco legal general para la administración y gestión de los bienes públicos; así mismo, pertenecen a este marco las directivas de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN) y las demás leyes y reglamentos vinculados. Ahora bien, hablaremos del ente rector del Sistema y su protagonismo en esta trasformación normativa.


B) Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN)


a. Naturaleza jurídica


La Superintendencia Nacional de Bienes Estatales es un organismo público descentralizado con autonomía económica, presupuestal, financiera, técnica y funcional, y con representación judicial propia, que se constituye como ente rector del sistema y se encarga de “normar los actos de adquisición, disposición, administración y supervisión de los bienes estatales, como de ejecutar dichos actos respecto de los bienes cuya administración está a su cargo” (Ley 29151, art. 13).


b. Superintendente


El superintendente es la máxima autoridad de la SBN y es elegido por un periodo de cuatro años (art. 15, ley 29151; art. 10 DECRETO SUPREMO 016-2010-VIVIENDA). Jiménez Murillo (2010) expone que el cargo lo provee el Presidente de la República a través de Decreto Supremo y puede retirarle del cargo por razones de pérdida de confianza (ley 29158, 2007).


c. Funciones


En este orden de ideas, el ente rector del Sistema Nacional de Bienes Estatales es la Superintendencia5. Jiménez Murillo (2010) expone que tiene a su cargo la conducción y monitoreo de un sistema de carácter obligatorio para las entidades públicas, cuenta con un soporte jurídico, despliega su potestad normativa a través de la expedición de directivas y se apoya en el Sistema de Información Nacional de Bienes Estatales (SINABIP), donde reporta la información catastral, técnica, legal, administrativa y económica de los bienes estatales. Dentro de las funciones legalmente establecidas, cuenta con las normativas6, las de supervisión7, las de gestión8, las de decisión9, las de registro10 y las de capacitación.


C) Estructura orgánica


A partir de la expedición del Decreto Supremo 016-2010- VIVIENDA, se instaura el reglamento de organización y funciones de la SBN.


Referente a la estructura orgánica, encontramos que cuenta con órganos de alta dirección, de control, de defensa jurídica, de asesoramiento, de apoyo y de línea. Dentro de los órganos de dirección se encuentra el superintendente, quien es la máxima autoridad del sistema y es elegido para un periodo de cuatro años; la secretaria general y el órgano de revisión de la propiedad estatal. El órgano de control sedenomina órgano de control institucional y es el responsable del control interno posterior de actos y operaciones de la SBN. Por otro lado, el órgano de defensa jurídica es la Procuraduría pública, que depende del superintendente de relaciones con el consejo de defensa jurídica del Estado. Dentro de los órganos de asesoramiento se encuentra la oficina asesora jurídica y la oficina de planeamiento y presupuesto. El órgano de apoyo se denomina oficina de administración y finanzas; y, por último, en los órganos de línea se cuenta con la dirección de normas y registro y la dirección de gestión de patrimonio estatal.


Así pues concluimos el capítulo de la experiencia peruana. Ahora, exploraremos la institucionalidad de los bienes públicos desde la óptica del Ministerio de Bienes Nacionales del país chileno.


2.2 Contexto chileno: Ministerio de Bienes Nacionales


Frente al desarrollo institucional de los bienes públicos en Chile, a continuación, nos referiremos al Sistema Nacional de Coordinación de Información Territorial y por supuesto, al Ministerio de Bienes Nacionales.


A) Sistema Nacional de Coordinación de Información Territorial (SNIT)


En cumplimiento de las funciones del Ministerio de formar y conservar el catastro de los bienes raíces de la propiedad fiscal y de todas las entidades del Estado, y para conocimiento por parte de los ciudadanos, se crea el Sistema Nacional de Coordinación de Información Territorial (SNIT) (Decreto Supremo 28, 2006).


El SNIT se constituye como un mecanismo de coordinación interinstitucional permanente para la gestión de información territorial pública de Chile, sobre la base de tres pilares tecnológicos: a) la georreferenciación del dato territorial, para lo cual se basará en un sistema geodésico único y homogéneo para todo Chile, que debe ser actualizado y mantenido en el tiempo; b) el manejo del dato territorial en red y en línea; y c) su procesamiento por medio de sistemas informáticos (Arts.1-2, Decreto Supremo 28, 2006).


El SNIT debe ser usado por todas las instituciones públicas que generen o sean usuarias de la información territorial pública en el país, pero será el Ministerio de Bienes Nacionales, de conformidad a lo que dispone el artículo 3º del Decreto Ley 1.939, el Decreto Ley 3.274 y su decreto supremo reglamentario Nº 386, de 1981, el Órgano de la Administración encargado de coordinar a las instituciones del Estado en las materias propias de la Política de Gestión de Información Territorial (Art. 3, Decreto Supremo 28, 2006).


El Sistema Nacional de Coordinación de Información Territorial tiene dentro de sus funciones más relevantes la de asesorar en la implementación de la Política de Gestión de Información Territorial11. Asimismo, debe examinar permanentemente las normativas técnicas y estándares que permitan la interoperabilidad de la información territorial, debiendo informar oportunamente a las instituciones públicas de los acuerdos adoptados en estas materias; estudiar y proponer normas, instrumentos y medidas que permitan fortalecer y promover la Política de Gestión de Información Territorial; debe apoyar la mantención y gestión del Portal de la Información Territorial del Sistema; asesorar en la promoción de la comunidad nacional de la Información Territorial, y colaborar en la representación del país en la comunidad internacional de datos geoespaciales, sistemas de información territorial y todo tipo de instancias relacionadas con la gestión moderna de la información territorial (Art. 4, Decreto Supremo 28, 2006).


La conducción del Sistema corresponderá al Consejo de Ministros de la Información Territorial,12 presidido por el Ministerio de Bienes Nacionales. En las regiones, la coordinación del Sistema estará en cabeza del intendente, quien delegará su función en un coordinador regional.


B) Ministerio de Bienes Nacionales


a. Naturaleza jurídica


Según el artículo 1 del Decreto Ley Nº 3.274 - Ley Orgánica del Ministerio de Bienes Nacionales13, el Ministerio de Bienes Nacionales es una secretaría de estado, por medio de la cual el Presidente de la República ejerce gobierno y administración referente a los bienes nacionales14.


Nace como el Ministerio de la Propiedad Austral por Decreto con Fuerza de Ley N° 4.770 de 1929, con el fin de disponer la aplicación de la Ley sobre Constitución de la Propiedad Austral, que reglamentaba la concesión de títulos de propiedad y la radicación de indígenas. En 1931, por Decreto con Fuerza de Ley N° 84, se modificó su nombre a Ministerio de Tierras, Bienes Nacionales y Colonización. En el contexto de una reforma global de la administración pública, por Decreto con Fuerza de Ley N° 234 de 1953, fue reorganizado como Ministerio de Tierras y Colonización; por Decreto con Fuerza de Ley N° 3.274 de 1980 se dispuso que cambiara su nombre a Ministerio de Bienes Nacionales (Archivo Nacional de Chile, 2018).


b. Ministro


Acorde con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Ministerio de Bienes Nacionales, en concordancia con el artículo 6 del decreto 386 de 1981, el ministro tiene a su cargo la dirección de las acciones del Estado en las materias de su competencia, por lo que se encuentra facultado para proponer políticas en la materia de bienes públicos y la toma de medidas para su aplicación y control (Decreto Ley Nº 3.274, art. 3, núm. 1); expedir resoluciones, instrucciones y otras normas específicas, técnicas y de funcionamiento sectorial; (art. 3, núm. 2); aprobar los planes y programas de las unidades del Ministerio y de las SEREMIS; disponer la distribución de su presupuesto (art. 3, núm. 3); establecer sistemas de control que correspondan para la protección, conservación y utilización de los bienes del Estado, cuya administración corresponda al Ministerio (art. 3, núm. 4); realizar la coordinación extra e intersectorial; y disponer la creación, fusión o supresión de Oficinas Provinciales de Bienes Nacionales (Art. 6, lit. e. y f, decreto 386, 1981). También está facultado para dirimir competencias respecto a la administración de un bien de carácter nacional, según el art. 1 del decreto 1939 de 1977.


c. Funciones


Sin perjuicio de las competencias de la Contraloría General de la República, el Ministerio está facultado para “controlar y orientar las políticas aprobadas por el supremo gobierno, como así mismo aplicar la legislación correspondiente y controlar su cumplimiento” en la adquisición, administración y disposición de bienes fiscales (Decreto Ley 3.274, 1980, art. 1, lit. a); el catastro de los bienes inmuebles fiscales y del Estado (art. 1, lit. b); la coordinación de la elaboración de políticas de terrenos fiscales de reducida densidad poblacional para aumentar el asentamiento humano (lit. c); y la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz particular (lit. d).


Así mismo, dentro del artículo 2 del reglamento orgánico del Ministerio de Bienes Nacionales (Decreto 386, 1981), dentro de las facultades de esta secretaría de estado estudiará, planificará, resolverá o propondrá sobre asuntos vinculados con la adquisición de bienes para el Fisco; las destinaciones, concesiones y arrendamientos de bienes fiscales; las afectaciones, desafectaciones, supervisión y control sobre bienes del Estado y nacionales de uso público; las ventas, permutas, transferencias y títulos gratuitos de dominio de bienes fiscales; la formación y conservación del Catastro Nacional de Bienes Raíces del Estado (contemplado en el decreto 1939 de 1977, art. 2); la regularización de la posesión y constitución del dominio de la pequeña propiedad raíz particular; la coordinación en la elaboración de las políticas para el aprovechamiento/incorporación de terrenos fiscales al desarrollo de zonas de escasa densidad de población; y la realización de las acciones de protección del medio ambiente y de los recursos naturales renovables (Contemplado en el decreto 1939 de 1977, art. 21).




d. Estructura orgánica


Chile tiene definida su institucionalidad de bienes públicos con el Decreto Ley Nº 3.274- Ley Orgánica del Ministerio de Bienes Nacionales, en donde se instaura que el Ministerio de Bienes Nacionales es una secretaría de estado, por medio de la cual el presidente de la República ejerce gobierno y administración referente a los bienes nacionales.


El Ministerio como entidad del Estado está facultado para controlar y orientar las políticas aprobadas por el supremo gobierno, como así mismo aplicar la legislación correspondiente y controlar su cumplimiento en la adquisición, administración y disposición de bienes, el catastro de los bienes inmuebles fiscales y del Estado, la coordinación de la elaboración de políticas de terrenos fiscales de reducida densidad poblacional para aumentar el asentamiento humano y la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz particular.


Dentro de la estructura orgánica del Ministerio de Bienes Nacionales, el Ministerio cuenta con el ministro y su gabinete15, la subsecretaria16, la oficina de planificación y presupuesto y las “SEREMIS17 o secretarías regionales ministeriales, quienes le representan en los territorios.


Es relevante mencionar que el Ministro tiene a su cargo la dirección de las acciones del Estado en las materias de su competencia, por lo que se encuentra facultado para proponer políticas en la materia de bienes públicos y la toma de medidas para su aplicación y control.


Para finalizar, de la subsecretaria de bienes nacionales depende: una división de catastro, de bienes nacionales, de constitución de propiedad raíz; un departamento administrativo y uno jurídico; la Oficina de Planificación y Presupuesto, que es la encargada de apoyar en lo técnico para la formulación de las políticas, planes y programas; y los SEREMIS, los cuales se constituyen como la forma de desconcentración territorial del Ministerio. En el capítulo siguiente, abordaremos la experiencia colombiana de la institucionalidad de los bienes públicos.


3. COLOMBIA: CONDICIONES DE LA ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS


3.1 Los bienes públicos y el dominio público: Aproximación conceptual


En la jurisprudencia y en la doctrina colombiana se ha utilizado la expresión “dominio público”, pero según autores como Pimiento Echeverri (2010), “nuestra jurisprudencia ha utilizado la expresión ‘dominio público’ según el momento, tanto para englobar los bienes de uso público, como para describir todos los bienes públicos. En este último sentido, ‘dominio público’ sería, según la jurisprudencia colombiana, lo mismo que propiedad pública” (pág. 72).


Es destacable que estos conceptos diferentes evidencian realidades distintas Para Pimiento & Santaella (2015), el dominio público como categoría jurídica nunca nació en Colombia, puesto que nuestro país no siguió la lógica francesa o española (Chemas, 2015, pág. 226); en consecuencia, Pimiento (2010) denota que el concepto de domino no tiene aplicación en Colombia y que su adaptación forzada al ordenamiento ha generado traumatismos al impedir la existencia de un régimen coherente con el derecho positivo del país.


Consecuentemente, como determina Pimiento (2010), la expresión de dominio público fue utilizada por primera vez en la legislación colombiana dentro del código de recursos naturales, pero la jurisprudencia posterior a la expedición de la carta de 1991 utilizó esta expresión como categoría superior de los bienes de uso público y de los bienes fiscales, y para explicar el régimen jurídico de los bienes públicos. Sin embargo, el autor refiere que como las normas legales nacionales no poseían los conceptos generales, los jueces acudieron al derecho extranjero para realizar hermenéutica jurídica de la carta de 1991, realizando una construcción netamente doctrinal del régimen de bienes públicos, por lo que expresan: “La razón de ser de las categorías jurídicas es la existencia de un régimen jurídico aplicable, y el dominio público no tiene un régimen jurídico general”; aunado a ello resalta: “Nuestro derecho no conoce el dominio público como categoría desligada de los recursos naturales renovables, y por ello, no le da un régimen jurídico a esa categoría” (Pimiento Echeverri, 2010, págs. 88-89).


De tal manera, la presente investigación sigue el camino trazado por Pimiento & Santaella (2015) desde la concepción de que el dominio público no es un categoría jurídica que pertenezca a nuestro ordenamiento sino a un concepto importado por la doctrina y la jurisprudencia; en consecuencia, si partimos de que la función administrativa y, en general, el Estado social de derecho deben estar supeditados al principio de legalidad en el manejo de sus bienes, no sería adecuado que estuviera insubordinado a las fuentes formales del Derecho, tales como la Constitución y las leyes.


En este mismo orden de ideas y partiendo de la delimitación conceptual de bienes públicos como el conjunto de medios materiales de realización de las actividades administrativas de propiedad del Estado18, que pretenden cumplir, directa o indirectamente, algún cometido de interés general dada por Pimiento (2011), podemos aseverar: “El titular de estos bienes es el Estado colombiano y, si llegásemos a tomar literalmente el texto del artículo 63 de la actual Carta Política, en concordancia con el citado artículo 674 del Código Civil, todos estos bienes estarían en el patrimonio de la persona jurídica Nación” (Medina Pabón, 2015, pág. 123).


3.2 Los bienes públicos y el Estado social de derecho


Partiendo de la conclusión de que el Estado es el propietario de los bienes públicos, autores como Pimiento (2011) denotan que esta propiedad es de carácter finalista por la naturaleza de su propietario, y en el caso colombiano, este propietario es un Estado social de derecho a partir de su consagración en el artículo primero de la Constitución Política, por lo que estos bienes deben ceñirse sus fines, es decir, estar al servicio de la comunidad, y “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…); defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (Constitución Política de Colombia, 1991).


Por lo tanto, la postura de que los bienes públicos se constituyen en los medios idóneos para la consecución de los fines del Estado es asumida por autores como Medina Pabón (2015) cuando enuncia: “El ‘soberano’ moderno tiene una primordial función: procurar la subsistencia y el bienestar de los asociados, de modo que su patrimonio se utiliza exclusivamente para el cumplimiento de tales fines”. Sabemos bien que el modelo constitucional de Estado establecido es producto de una evolución histórica, por lo que se establece como “el resultado de grandes luchas que propugnaban por la vigencia de un principio de igualdad, fundamento de un Estado Constitucional que rompe con una tradición milenaria” (Bastidas Mora, 2009, pág. 46).


3.3 Los bienes públicos colombianos en la prensa


Al realizar una aproximación a la prensa colombiana encontramos en primer lugar que los servidores públicos recaen en comportamientos que atentan contra el funcionamiento de la administración pública. Si bien es cierto que existen tipos penales para estas conductas19 y que en la norma se contempla la responsabilidad fiscal por daño patrimonial al Estado20, en la realidad, dentro de las instituciones hay un alto grado de tolerancia y una mínima sanción social ante conductas que atentan contra el patrimonio público, como por ejemplo, el hurto de elementos consumibles de las oficinas, tal como lo documenta el periódico El Tiempo (2007) en el caso de la Superintendencia de Servicios Públicos, donde presuntamente diez empleados y tres exfuncionarios no entregaban toda la papelería a la entidad.


En segundo lugar, la corrupción propicia el mal manejo de los bienes públicos colombianos. El informe de trasparencia internacional de 2017 revela que Colombia ocupa el puesto 96 de 180 países, con una calificación de 37 puntos sobre 100 en una escala donde cero es la mayor percepción de corrupción y cien es la menor; y con relación al año anterior desciende seis puestos en el índice de percepción de corrupción (El Espectador, 2018). Según autores como Newman Pont & Ángel Arango (2017), esta se reproduce en nuestro país a raíz de condiciones sociopolíticas y culturales e institucionales. La influencia de la corrupción en la producción de bienes públicos está presente por ejemplo, en el caso de la Refinería de Cartagena, donde hubo un menoscabo de 2.400 millones de dólares siendo a la fecha el mayor detrimento patrimonial del Estado (Contraloría General de la República, 2018); y en el caso de la Ruta del Sol, que se encuentra inconcluso y representa hallazgos fiscales por $19.746 millones de pesos (Contraloría General de la República, 2017), además de pérdidas de beneficios por un valor de $808.000 millones por cada año de retraso de culminación de la obra (La República, 2018).


En tercer lugar, si bien existen las herramientas del proceso de planificación estratégica21 en el sector oficial, a la hora de producir bienes y servicios son insuficientes para que la institución sea altamente productiva. Este fenómeno se presenta porque la administración realiza gastos desconociendo las necesidades de los asociados —como lo documenta la revista Semana (2014) en el caso del gasto en publicidad y eventos cuya suma es de 2,3 billones de pesos entre 2012 y enero de 2014—; además, los procesos de formulación se desligan de los procesos de revisión estratégica por los cambios de la alta dirección, lo que hace que el mejoramiento continuo no se consolide.


En cuarto lugar, se observa que no hay un control efectivo de lo que ingresa o sale del inventario de las entidades, causado porque “(…) la administración de activos del Estado se ha basado en precarios procedimientos de registro, de conservación y de mantenimiento de los inmuebles, los cuales se han constituido en fuente adicional de gasto público” (Consejo Nacional de Política Social y Económica, 2003a, pág. 27).


En quinto lugar, la toma de decisión de la alta dirección de las entidades frente a la gestión y administración de los bienes públicos es lenta y compleja, como consecuencia de la falta de información jurídica y técnica, como en el caso de Electricaribe que, durante su intervención, ha modificado los precios de los bienes y servicios para 39 de los 79 contratos integrales sin una directriz o norma previa clara (revista Dinero, 2018).


En sexto lugar, la existencia de excesiva burocracia y tramitología causa que el ciudadano no tenga la oportunidad de disfrutar oportunamente los bienes públicos, como en el caso del fondo de adaptación, que presenta baja ejecución presupuestal y de obras, estando por debajo del porcentaje de los recursos pagados: según el informe de gestión de la Contraloría se estimó que contaba con “una inversión de $9,3 billones, incluidas vigencias futuras hasta el 2018 (…). Al cierre de la vigencia 2015 se habían asignado recursos por $7,7 billones, de los cuales solo se contrataron $5,3 billones y se pagaron $2,7 billones” (Contraloría General de la República, 2016).


Este contexto no es de nueva data, por lo que en el transcurso de esta investigación hemos encontrado esfuerzos de diversos actores para buscar una solución paulatina a esta problemática. Desde el sector gubernamental, a través del Comité de Política Económica y Social (Conpes), se han desarrollado documentos que delimitan el diagnóstico de los bienes de uso público, priorizando el tratamiento de los bienes inmuebles; así mismo, hemos encontrado diversas reformas inspiradas en las recomendaciones de estos documentos del Conpes, que se han integrado a la normatividad colombiana a través de los planes de desarrollo y decretos reglamentarios.


3.4 Diagnóstico del sector oficial


Frente a los enunciados constitucionales del Estado social de derecho y su contraste con la realidad de la administración pública en los territorios, hemos encontrado que esta ha sido débil en la atención de las necesidades de la población frente a la oferta de bienes públicos como consecuencia de los vacíos normativos, las conductas reprochables de los servidores públicos que atentan contra la función administrativa, los hechos de corrupción, la indebida planificación estratégica del sector público, la ausencia de controles de los inventarios de las entidades y el proceso de toma de decisiones lento y complejo. Este contexto no es de nueva data, por lo que en el transcurso de esta investigación hemos hallado esfuerzos de diversos actores para buscar una solución paulatina a esta problemática, especialmente desde el sector gubernamental.


Así pues, el documento Conpes 3248 de 2003 resalta la ausencia de un marco normativo general, de un sistema de información fiable para la toma de decisiones de carácter gerencial y de cultura organizacional; y plantea la revisión de los inventarios de las entidades y la estructuración de estos desde el punto de vista técnico, financiero y legal.


En el documento Conpes 3251 se precisa que las administraciones cuentan con procedimientos ineficaces e ineficientes frente a los bienes inmuebles, los cuales generalmente no obedecen a criterios técnicos. Además, se evidencia una sobreoferta de inmuebles entregados como daciones en pago al sistema financiero y su baja demanda por razones de su ubicación geográfica, deterioro de su infraestructura o falta de saneamiento legal y financiero (pág. 6). A raíz de las causas del diagnóstico presentado determina la ausencia “de un ente coordinador, encargado de identificar óptimas alternativas de gestión basadas en una información adecuada” (Consejo Nacional de Política Social y Económica, 2003b, pág. 3).


Conforme al diagnóstico efectuado por parte del Comité de Política Social, en Colombia se han realizado avances, con la peculiaridad de haber sido desarrollados en diferentes cuerpos normativos, sin unidad de materia y, en su mayoría, en decretos reglamentarios que no contienen un marco legal general definido al cual remitirse. Por otro lado, el progreso en lo institucional se ha dado dentro de las leyes de los últimos planes de desarrollo a través de uno o dos artículos, los cuales se precisan para el perfeccionamiento de la potestad reglamentaria. Si bien es cierto que Colombia contó con un programa de renovación de la administración pública, en materia de bienes públicos no generó un impacto estructural.


Así pues, entidades como Central de Inversiones S.A. (CISA), Sociedad de Activos Especiales (SAE) y la Agencia Virgilio Barco han liderado procesos frente a los bienes de uso público de manera desarticulada y primordialmente impulsando intereses comerciales, sin promover normativa general, políticas y herramientas frente a los bienes de uso público. A continuación, expondremos las instituciones con las que cuenta Colombia en materia de gestión de bienes públicos.




A) Central de inversiones S.A.


Esta institución es de naturaleza jurídica única22, constituida como una sociedad de economía mixta, indirecta, del orden nacional y sujeta en sus actuaciones al derecho privado y vinculada al Ministerio de Hacienda (Decreto 4819, 2007). Según sus estatutos sociales, su duración es de 99 años. Los recursos recaudados de las actividades de CISA deben ser girados al Ministerio de Hacienda (Decreto 047, 2014, art. 14).


Esta sociedad tiene por objeto “gestionar, adquirir, administrar, comercializar, cobrar, recaudar, intermediar, enajenar y arrendar”, a cualquier título, toda clase de bienes inmuebles, muebles, acciones, títulos valores, derechos contractuales, fiduciarios, crediticios o litigiosos, incluidos derechos en procesos liquidatorios, cuyos propietarios sean entidades públicas” (Estatutos Sociales, 2014).


B) Sociedad de Activos Especiales (SAE)


Es una sociedad por acciones simplificada23, de economía mixta del orden nacional y de naturaleza única, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que está regida por el derecho privado en todos sus actos y contratos, excepto los actos emitidos por el representante legal que serán actos administrativos (Sociedad de Activos Especiales S.A.S., 2015a, pág. 19)


En 2011 se modifica su objeto social con el fin de tener la facultad estatutaria para administrar el Fondo para la rehabilitación, inversión social y lucha contra el crimen organizado FRISCO24, y el fondo de reparación de víctimas FRV de acción social, así como los demás activos especiales. En 2015 se amplió el objeto generalizando la administración a fondos, cuentas especiales o bienes (Sociedad de Activos Especiales S.A.S., 2015b, pág. 1).


Los estatutos de la SAE (Sociedad de Activos Especiales S.A.S., 2015a) definen el objeto social para “administrar, adquirir, comercializar, intermediar, enajenar y arrendar a cualquier título bienes muebles, inmuebles, unidades comerciales, empresas, sociedades, acciones, cuotas sociales y partes de interés en sociedades civiles y comerciales (…) así como el cobro y recaudo de los frutos” (art. 5), contando con facultades de policía administrativa otorgadas al Ministerio de Justicia y del derecho a través de la facultad de delegación (Resolucion 0616, 2014; Decreto 2897, 2018).


C) Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas


Esta entidad, en principio, nace como la empresa nacional de renovación y desarrollo urbano Virgilio Barco Vargas S.A.25 (Decreto 4184, 2011), siendo una sociedad pública del orden nacional con objeto de identificar, promover, gestionar y ejecutar proyectos en todo el país para adoptar sedes administrativas a entidades públicas.


Conforme al artículo 245 de la ley del plan de desarrollo (Ley 1753, 2015) se modifica la naturaleza jurídica de la empresa nacional de renovación y desarrollo urbano Virgilio Barco Vargas y se transforma en la agencia nacional inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera.


Tiene el objeto de “identificar, promover, gestionar, gerenciar y ejecutar proyectos de renovación y de desarrollo urbano, en Bogotá u otras ciudades del país, así como construir o gestionar, mediante asociaciones público privadas o contratación de obras, inmuebles destinados a entidades oficiales del orden nacional” (Decreto 1081, 2015).


4. PROPUESTA DE INSTITUCIONALIDAD DE LOS BIENES PÚBLICOS EN EL MARCO DEL ORDENAMIENTO COLOMBIANO


En primer lugar, encontramos que en países como Perú con la Superintendencia de Bienes Estatales; y Chile, con el Ministerio de Bienes Nacionales, se encuentra definida la institucionalidad de los bienes públicos dentro del seno del Poder Ejecutivo. Ella está conformada como un sistema donde se incluye a los territorios, quienes dentro de sus funciones se encargan de promover la normatividad referente a la materia. En Colombia, el escenario no es tan claro, en el sentido de que cuenta con tres entidades públicas con enfoque primordialmente comercial (CISA, SAE y Agencia Inmobiliaria Virgilio Barco) a nivel nacional las cuales no se dedican específicamente a la dirección de las políticas y el impulso de la normativa26 de los bienes como un sistema global y necesario para consolidar las actividades de la función administrativa.


En esa secuencia de ideas, podemos concluir que Perú y Chile han realizado avances significativos a nivel regional frente a la institucionalidad de los bienes públicos: Una normativa robusta, coherente y sistemática que permite revisar las necesidades locales sin desconocer las competencias de los entes territoriales, la asistencia técnica y la vigilancia, y la inspección y control sobre los actos donde los bienes públicos son objeto. Ellos son aspectos relevantes a resaltar, ya que fundamentalmente se están liderando procesos transversales que promueven una administración con calidad y mejoramiento continuo de manera articulada entre los diferentes niveles de gobierno.


La administración pública como actividad necesita ser continuamente ajustada y pensada con el fin de mantenerse a la vanguardia en la realización de su misión, es por ello que autores como Alfonso Parejo (1983) determinan que “en el estado social la administración pública es una pieza clave e insustituible, puesto que a través de ella se da el cumplimiento efectivo del interés general”: la administración pública se ve en la necesidad de realizar un ajuste progresivo de su estructura para ejecutar acciones necesarias con el objeto ser garante de los derechos ciudadanos, en especial para los sujetos de especial protección o en condiciones de vulnerabilidad.


Ahora bien, es necesario replantear la institucionalidad de los bienes públicos en Colombia, ante la inminente atomización del régimen jurídico y de competencias. En nuestro ordenamiento jurídico, predomina un sistema de competencias concurrentes y complementarias frente a los bienes públicos; la existencia de estas competencias de policía administrativa, si bien es necesaria, al mantenerse sin procedimiento específico y sin una directriz orientada hacia los fines del Estado, hace que en la práctica las diferentes entidades tomen decisiones arbitrarias y contradictorias entre ellas, por lo que esta forma de ejercer promueve la desarticulación y la descoordinación, desconociendo los postulados constitucionales. Por todo ello, se hace necesario establecer una entidad líder que promueva la organización normativa y se encargue de dirimir este tipo de conflictos de manera administrativa, entre otros asuntos.


Considerando las experiencias internacionales analizadas, revisaremos a los Ministerios y a las Superintendencias con el fin de revisar cuál es la estructura de la organización del Estado colombiano que más se ajusta a las necesidades detectadas.


4.1 Los Ministerios


A) Naturaleza jurídica


Si bien Rodríguez (2013) enuncia que la ley no define el concepto de Ministerio y lo conceptualiza como un organismo de la administración central que sigue en importancia al Presidente de la República, el Consejo de Estado (1992) lo delimita como “un ramo especial al cual se le señalan determinadas clases de negocios de los que corresponde la Rama Ejecutiva del Poder Público a nivel nacional”.


Por su parte, la Constitución Política (1991) en su artículo 206 determina que el número, denominación y orden de precedencia de los Ministerios y departamentos administrativos serán determinados por la ley27.


B) Estructura orgánica


Al revisar el estatuto de la administración pública, encontramos que la dirección de los Ministerios corresponde al ministro, quien debe ejercerla con la colaboración del viceministro o viceministros (art. 60). En lo referente a su organización debe establecerse por ley bajo la interpretación del artículo 63 de la Ley 489 de 1998, que se deriva de la sentencia C-727-2000. Por otro lado, se dilucida que existen Ministerios que cuentan con direcciones territoriales para ampliar su labor en lo local, por ejemplo, el Ministerio del Trabajo, Ministerio del Transporte y Ministerio de Salud.



C) Funciones


Cuando relacionamos las funciones de los Ministerios encontramos que, como menciona Rodríguez (2013), provienen de varias fuentes y están distribuidas entre las diferentes dependencias y autoridades que lo componen. Esta distribución detallada de funciones obedece a un principio esencial en la administración moderna, según el cual no debe existir ningún empleo sin funciones previamente establecidas” (pág. 105). En este orden de ideas, las funciones de los Ministerios pueden clasificarse en dos grupos: generales y específicas. Las generales, consagradas en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, aplican para todos los Ministerios y las específicas, que son las inherentes a la cartera ministerial en el giro de sus actividades ordinarias. Estas provienen de leyes especiales, de delegación de funciones y de asuntos específicos del presidente a los Ministerios.


Por otro lado, Rodríguez (2013) sostiene que las funciones administrativas de los ministros pueden ser agrupadas en cuatro: dirigir el Ministerio, colaborar en el ejercicio de la potestad reglamentaria, ejercer el poder jerárquico al interior del Ministerio y ejercer el control de tutela de su sector administrativo.


Frente a la función de dirección del Ministerio, Rodríguez (2013), citando a Vidal Perdomo, expone que se basa en la toma de decisiones inherentes a sus funciones y las del Ministerio. La función de colaborar en el ejercicio de la potestad reglamentaria la delimita como la capacidad para dictar normas de carácter general y en quien reside principalmente es en el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, aunque en su ejercicio intervienen los ministros, por ejemplo, en la preparación de proyectos de decretos y de resoluciones ejecutivas.


La función de ejercer el poder jerárquico al interior del Ministerio es comprendida por Rodríguez (2013) como una “función general de dirigir el Ministerio, dada la importancia jurídica y práctica de esta facultad, vale la pena darle una identificación propia pues, efectivamente, dentro de cada Ministerio es el ministro quien ejerce el control jerárquico” (pág. 108).


Por último, la función de ejercer el poder de tutela en el sector administrativo correspondiente es entendida por Rodríguez (2013) como el control de carácter administrativo sobre las entidades públicas bajo su dirección y que pertenecen a su Sector, conforme al artículo 103 del estatuto de la administración pública —Ley 489 de 1998—, con el fin de que las funciones del Sector se realicen de manera armónica y coordinada.


4.2 Las Superintendencias


A) Naturaleza jurídica


La Superintendencia es un organismo adscrito a un Ministerio que hace parte del sector descentralizado por servicios. Cuenta con autonomía administrativa y financiera determinada por la ley, sin personería jurídica. Cumple funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la norma o mediante delegación del Presidente de la República (Ley 489, 1998, art. 38, 66).


Según Rodríguez (2013), “las Superintendencias pueden carecer de personería jurídica, caso en el cual pertenecerán al sector central, pero también podrán tener personería jurídica, caso en el cual formarán parte del sector descentralizado” (pág. 112). Frente a las que cuentan con personería jurídica, el autor comenta que se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y, en lo no previsto en ella, al de los establecimientos públicos.


B) Estructura orgánica


De la estructura orgánica de las Superintendencias podemos mencionar que en el artículo 66 de la Ley 489 de 1998 se plantea su dirección en manos de un superintendente. Frente la definición de la estructura orgánica de las mismas, Rodríguez (2013) sostiene que “la ley guarda silencio, por lo cual debe entenderse que la estructura interna es la que se define para cada caso en la ley de creación o en los decretos de reestructuración, de acuerdo con las reglas generales” (pág. 113).


C) Funciones


En otro orden de ideas, Rodríguez (2013) explica: “La reforma administrativa de 1998 no consagró expresamente funciones generales para todas las Superintendencias. De este modo, las funciones de cada una de ellas dependen de las normas respectivas de creación o reorganización” (pág. 113).


Frente a la supervisión como tal, se desglosa en las funciones de inspección, control y vigilancia que deben girar sobre los asuntos propios de cada Superintendencia. Si bien deben ser ejercidas por el Presidente de la República en virtud del artículo 189, numeral 24, este las ejerce a través de aquellas.


La función de vigilancia28 se desenvuelve fundamentalmente en la observación de la conducta de los vigilados sin interferir en el desarrollo de sus actividades; la inspección29 se realiza desde las facultades del ente a través de visitas programadas o no programadas para verificar el cumplimiento de la normatividad por el vigilado; y de control30, donde la Superintendencia interfiere en el ejercicio de la dirección de las actividades del vigilado. En sí, el trabajo realizado en virtud de las funciones de supervisión es un trabajo de auditoría.


En definitiva, debemos resaltar que ante la ausencia de un marco normativo y de unas políticas claras frente a la administración y gestión de los bienes públicos, no podríamos realizar una vigilancia, inspección y control adecuados, en razón a la ausencia de un marco jurídico general que pueda ser aplicado. Por ello, descartamos la creación de una Superintendencia en la materia en el corto plazo; por otro lado, la estructura adecuada dentro de la estructura del estado colombiano la ofrece el Ministerio, ya que tiene dentro de sus funciones la colaboración en el ejercicio de la potestad reglamentaria, cuenta con iniciativa legislativa y está facultado para adoptar las políticas, planes, programas y proyectos del Sector, asuntos donde efectivamente nuestro país tiene mayor dificultad. A continuación, expondremos una propuesta de institucionalidad bajo la forma de Ministerio, que según nuestro criterio es adecuada a las necesidades de la comunidad colombiana.


4.3 Institucionalidad propuesta: Ministerio de Bienes Públicos


A) Naturaleza jurídica


Se propone la creación de un organismo de alto mando ejecutivo de sector central de la rama ejecutiva del poder público y del orden nacional, para que sea la entidad rectora de los lineamientos de la gestión eficiente y racional de los bienes públicos a nivel nacional, respetando las competencias otorgadas por ley y la autonomía territorial. Se sujetará a las normas de derecho público, en especial a las normas de organización y funcionamiento de las entidades de orden nacional (Ley 489, 1998).


B) Objetivo


Este nuevo organismo tendrá como objetivo esencial la formulación y adopción de las políticas, planes, programas y proyectos que conlleven a la gestión eficiente y racional de los bienes públicos por las entidades públicas. Además, tendrá como objetivos:


- Formular las políticas en materia de gestión y administración de bienes públicos colombianos, respetando el enfoque territorial y étnico, dando prevalencia a las poblaciones vulnerables.


- Promover la unidad normativa en materia de bienes públicos.


- Dirimir conflictos de competencias entre entidades públicas o entre entidades públicas y terceros donde el objeto de la contienda sean bienes públicos.


- Promover el inventario de los bienes públicos de las diferentes naturalezas propias del Estado colombiano.


- Realizar vigilancia, inspección y control sobre los procesos y procedimientos donde exista gestión y administración de bienes del Estado colombiano.


C) Ministro


La dirección del Ministerio de Bienes Públicos corresponderá al ministro, quien la realizará con la colaboración de los viceministros.


D) Consejo Nacional de Bienes Públicos


Es necesario que se cree un consejo asesor del gobierno nacional donde se realice trabajo intersectorial e interministerial para la concreción de las normativas sobre los bienes públicos. Este deberá ser presidido por el Ministerio de Bienes Públicos.


E) Direcciones Departamentales del Ministerio


La integración territorial es fundamental para lograr una verdadera gestión y administración de los bienes públicos de cada jurisdicción, por ello, la creación de direcciones departamentales del Ministerio de Bienes Públicos es una necesidad en esta institucionalidad propuesta. Ellas serán las encargadas de ejecutar las políticas, planes y proyectos de la mano con el departamento, los distritos y los municipios desde las oficinas asesoras de planeación; promover la articulación y la coordinación de las entidades públicas y privadas involucradas en la materia; coadyuvar en la alimentación del SIGA y en la identificación física y jurídica de los bienes públicos.


F) Sistema Nacional de Bienes Públicos


La creación de un sistema nacional es necesaria para promover la coordinación y articulación entre las entidades encargadas de la administración y gestión de bienes públicos.


5. CONCLUSIONES


En el desarrollo del presente trabajo de grado, hemos revisado las institucionalidades de los bienes públicos en Perú, Chile y Colombia, desde donde procedemos a realizar algunas observaciones. La primera, que Perú y Chile se han caracterizado por contar con un ente rector que tiene interrelación con los diferentes niveles de gobierno y con los territorios del respectivo país, siempre respetando las competencias legales preestablecidas y prestando colaboración y articulación para que sea el poder público ejemplo de gestión y para que realmente se llegue a suplir las necesidades ciudadanas y lograr los fines del Estado.


En esa secuencia de ideas, podemos concluir que Perú y Chile han realizado avances significativos a nivel regional frente a la institucionalidad de los bienes públicos: una normativa robusta, coherente y sistemática que permite revisar las necesidades locales sin desconocer las competencias de los entes territoriales. La asistencia técnica y la vigilancia, la inspección y el control sobre los actos donde los bienes públicos son objeto son aspectos relevantes a resaltar, ya que fundamentalmente se están liderando procesos transversales que promueven una administración con calidad y mejoramiento continuo de manera articulada entre los diferentes niveles de gobierno.


Ahora bien, en la investigación normativa hemos encontrado que Colombia, a pesar de contar con entidades como CISA, la Sociedad de Activos Especiales y la Agencia Inmobiliaria Virgilio Barco, estas no llegan a ser entes rectores enfocados principalmente en la organización del sistema administrativo de bienes públicos, por cuanto su principal objetivo como empresas es la actividad privada y no el direccionamiento de políticas, planes y proyectos en el Sector.


En el progreso de la investigación hemos encontrado que existen debilidades frente a la salvaguarda de los bienes públicos por falta de cultura institucional y compromiso de los servidores públicos; por ausencia de herramientas unificadas para producir bienes y servicios —son insuficientes para que las instituciones públicas sean altamente productivas—; y por ausencia de controles efectivos y su vigilancia. Asimismo, la toma de decisión de la alta dirección de las entidades frente a la gestión y administración de los bienes públicos es lenta y compleja, como consecuencia de la falta de información jurídica y técnica oportuna: la administración pública colombiana ha sido débil en la atención de las necesidades de la población frente a la oferta de bienes públicos.


Como expone Pimiento (2015), “luego de una investigación sobre los bienes de uso público en el derecho colombiano surge un interrogante: ¿podemos realmente concluir? La respuesta no es fácil pues, como afirmaba L. JANSSE en 1938, “no hay, en el estado actual de nuestro derecho [y del derecho colombiano], respuestas seguras a los problemas del dominio público: la mayoría están aún en evolución y solo es posible indicar las tendencias generales a partir de las cuales las soluciones parecen desarrollarse” (pág. 717).


Frente a las tendencias internacionales, denotamos la sentida necesidad de unificar la normatividad, los procesos y los procedimientos en gestión de los bienes del Estado colombiano, por lo que es ineludible que exista un ente rector que direccione las iniciativas normativas, los lineamientos, las políticas, los planes y los proyectos en la materia. Dentro del ordenamiento jurídico colombiano debe existir una entidad que se encargue del sector de bienes públicos tan necesario en todos los niveles de gobierno y en todas las actividades de la administración, sean realizadas por esta o a través de terceros, por lo que proponemos un Ministerio encargado de este asunto transversal a la administración pública, la instauración de un consejo nacional de bienes públicos donde intervengan ministros de otras carteras, la consolidación de un sistema nacional donde intervengan todas las entidades públicas que posean bienes públicos y, frente al desarrollo territorial, direcciones departamentales que se engranen con las oficinas de planeación de los municipios.


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Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (2015b). Notas a los estados contables a diciembre de 2015 y 2014. Contable, Bogotá. Recuperado el 30 de enero de 2018, de http://www.saesas.gov.co/PortalSAE/Handler/Download.ashx?RepositorioId=25&ArchivoId=403


1 Constituido por las disposiciones del código civil y de la Constitución Política de Perú.


2 Posteriormente a la expedición de la ley 29151, surge la ley 29618 de 2010 estableciendo la presunción de que el Estado es poseedor de todos los inmuebles de su propiedad y declara la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado del Estado, con exclusión de los predios de comunidades campesinas y nativas. También surge la ley 30025, que contempla la adquisición, expropiación y posesión de inmuebles afectados para la ejecución de obras de infraestructura y la ley 30230 de 2014, donde se establece el régimen procedimental para el saneamiento físico legal de predios para proyectos de inversión pública y privada, entre otros asuntos; y encontramos la ley 26505 para la inversión privada en el desarrollo de actividades económicas en las tierras nacionales y de comunidades campesinas y nativas, que determina que las áreas naturales protegidas mantienen su intangibilidad.


3 Artículo 5, Ley 29151, 2007.


44 Adscrito al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.


5 Frente al ente rector, Jiménez Murillo (2010) menciona que a través de la Ley 29151 se le atribuyen funciones en una norma legal a la Superintendencia después de 16 años de creada, para que ejerza como el organismo encargado del patrimonio público.


6 Dentro de las funciones normativas: proponer y promover la aprobación de normas para el fortalecimiento del sistema; la de formulación de políticas y expedición de directivas referentes a los bienes estatales; la de absolver consultas y emitir pronunciamientos sobre la materia (art. 14, Ley 29151 y art. 9, Decreto supremo 007-2008-vivienda).


7 Dentro de las funciones de supervisión: vigilar las actividades que se realicen sobre bienes estatales (lit. d, art. 14, ley 29151), las acciones preventivas, correctivas y de potestad sancionatoria (Ley 29151 art. 14 lit. d; Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA, art. 9, núm. 9.2, lit. b y lit. e), sustentar y aprobar los actos sobre bienes estatales, tener acceso a la información respecto de los actos sobre de los bienes estatales (ley 29151, articulo 14, lit. k y el Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA, art. 9, núm. 9.2, lit. d.), emitir opinión técnica en los actos de disposición de predios de propiedad del estado (ley 29151, articulo 14, lit. i. y el Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA, art. 9, núm. 9.2, lit. f.), requerir información a particulares que ejerzan o hayan ejercido algún derecho sobre bienes estatales y ejercitar las acciones de revisión de los Actos de Registro efectuados por las entidades en el SINABIP.


8 Esta contempladas dentro de las funciones de gestión: procurar la gestión del portafolio de los bienes estatales, identificar los bienes estatales de alcance nacional y disponer su reserva, promover el saneamiento de la propiedad estatal por parte de las entidades; realizar el diagnostico y/o saneamiento físico-legal de bienes inmuebles de las entidades; otorgar la conformidad para el levantamiento de la reserva y transferencia en propiedad del Estado (ley 29151, 2007 y decreto supremo 007-2008 VIVIENDA).


9 Las funciones de decisión: resolver como última instancia administrativa conflictos sobre bienes de propiedad estatal entre entidades, emitir pronunciamientos institucionales que se constituyen en precedente (Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA art. 9, núm. 9.4, lit. b).


10 Dentro de las funciones de registro, se encuentra la administración del SINABIP (literal e. artículo 14 de la Ley 29151).


11 Las bases de la política territorial son las siguientes: 1.1. Las instituciones públicas deberán informar permanentemente sobre la información territorial de carácter público que han construido y que construyen, manejan, gestionan y administran. 1.2. Las instituciones públicas deberán publicar las características de la información territorial que manejan, mantienen, construyen y gestionan, en o a través de los medios que el Sistema disponga para ello. 1.3. Las instituciones públicas deberán construir su información territorial sobre la base de las normas y estándares que el “Sistema”, en coordinación con la Agencia Chilena del Espacio y con el organismo de normalización pertinente, proponga para que la información territorial sea interoperable. 1.4. Las instituciones públicas que construyan información territorial con recursos fiscales deberán traspasarse esta información entre ellas sin costo, sin perjuicio del pago por los gastos administrativos y de insumos que la provisión de dicha información demande. Se exceptúan de la obligatoriedad de traspaso gratuito, las instituciones públicas que estén facultadas para vender este tipo de información territorial al resto de las instituciones públicas. 1.5. El Sistema deberá garantizar a todos los ciudadanos la posibilidad de conocer la información territorial pública que existe en los organismos de la Administración del Estado, así como aquella que estas construyen, gestionan y administran, y las condiciones para su acceso, ya sea este gratuito u oneroso, con la excepción de aquella información territorial que tenga el carácter de secreta o reservada conforme a la normativa vigente (Art. 4, Decreto Supremo 28, 2006).


12 El consejo de ministros está integrado por el Ministro de Bienes Nacionales, quien lo presidirá, y por los Ministros de Interior, de Relaciones Exteriores, de Defensa Nacional, de Hacienda, de Economía, de Planificación, de Educación, de Obras Públicas, de Vivienda y Urbanismo, y de Agricultura (Art. 4, Decreto Supremo 28, 2006).


13 En concordancia con el artículo 1 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Bienes Nacionales (Decreto 386, 1981).


14 Ley Orgánica de Ministerios (Decreto Ley 7.912, 1927), artículo 1, núm. 18. Por otro lado, en lo no reglado ni determinado en competencia al Ministerio de Bienes Nacionales y en la custodia y registro de los bienes fiscales, le corresponderá adelantarlo al Ministerio de Hacienda (art. 6, DFL 3.274, lit. d. y e). En este mismo sentido el artículo 1 menciona que las facultades de adquisición, administración y disposición sobre los bienes del Estado o fiscales que corresponden al Presidente de la República, las ejercerá por intermedio del Ministerio de Tierras y Colonización (Decreto 1939, 1977).


15 “El Gabinete es la unidad de apoyo del Ministro constituyéndose en el órgano de enlace y comunicación de este con las demás unidades del Ministerio. En el Gabinete están radicadas, además, las funciones de secretaría, relaciones públicas, inspectoría y seguridad, sin perjuicio de aquellas que, en el ámbito de su competencia, le encomiende el Ministro” (decreto 386 de 1981, art. 7).


16 “El Subsecretario de Bienes Nacionales es el colaborador inmediato del Ministro y sus funciones y atribuciones son las siguientes: colaborar con el Ministro en la Jefatura del Ministerio y en la Dirección Superior de las unidades de su dependencia; elaborar y proponer las normas e instrucciones específicas, técnicas y de funcionamiento sectorial, según corresponda, para la aplicación de las políticas que dicte el Ministro y controlar su cumplimiento; coordinar la asesoría interna y las funciones sectoriales, regionales e institucionales del Ministerio; y las demás funciones y atribuciones que le confiere el Decreto Ley N° 1.028, de 1975.” (art. 5, Decreto Ley 3.274,1980)


17 Los SEREMIS están facultados por el artículo 16 del Decreto Ley N° 575, de 1974 para: a. ejecutar las políticas regionales y coordinar la labor de los servicios de su sector de acuerdo con las instrucciones del Intendente Regional y con las normas técnicas del Ministerio; b. presidir las Comisiones Sectoriales; c. estudiar con los respectivos Directores Regionales de los servicios o jefes de las instituciones los planes de desarrollo del sector; d. preparar con los Directores Regionales y demás jefaturas el anteproyecto de presupuesto y balance anual del sector, que serán remitidos a la Secretaría Regional de Planificación y Coordinación; e. proponer oportunamente al Intendente Regional el programa anual de trabajo del Sector y mantenerlo informado sobre su cumplimiento; f. desempeñar las funciones de leyes y reglamento orgánico del Ministerio; g. cumplir los cometidos que les encomienden los Ministerios en relación con los planes y programas de carácter nacional o interregional, manteniendo permanentemente informado al Intendente Regional. En el caso del Ministerio de Bienes Nacionales cuenta con SEREMIS en Arica y Parinacota, en la región de Tarapacá, en Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Valparaíso, en la Región Metropolitana, Lib. Gral. Bernardo O’Higgins, Región Del Maule, Región del Bio Bío, en la Región de La Araucanía, Los Ríos, Los Lagos, en la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, Región de Magallanes y Antártica Chilena (Ministerio de Bienes Nacionales - Gobierno de Chile, 2018). Existe la oficina provincial de Calama, Ovalle, de Isla de Pascua, de La Unión, de Los Lagos, de Chiloé, Osorno y de Palena (Ministerio de Bienes Nacionales - Gobierno de Chile, 2018).



18 “No obstante, la propiedad es, ante todo, un instrumento jurídico y económico, que permite explicar ciertas competencias, facultades y deberes sobre un bien, pero se encuentra limitada, constitucional y legalmente, no solo por la afectación (propiedades públicas y privadas) sino también por la finalidad que debe cumplir el propietario (propiedades públicas). Es interesante notar como, a la inversa de los autores de la primera mitad del siglo XIX, quienes buscaban proteger la propiedad privada de una creciente intervención pública, la doctrina de principios de siglo XXI busca evitar que la propiedad pública caiga en los terrenos fangosos de una apremiante privatización” (Pimiento Echeverri, 2015, págs. 362-363).


19 En la Ley 599 de 2000 se encuentran los tipos penales de peculado por apropiación (art. 397), peculado por uso (art. 398), peculado por aplicación oficial diferente (art. 399), omisión del agente retenedor o recaudador (art. 402), fraude a subvenciones (art. 403A), y delitos contra la administración pública.


20 En la Ley 610 de 2000 se consagra el daño patrimonial al Estado en el artículo 6, que se fundamenta en el artículo 6 constitucional, que hace a los servidores públicos responsables por infringir la Constitución y la ley, por omisión o por extralimitación de funciones.


21 Por planificación estratégica entendemos que es una “herramienta de gestión que permite la toma de decisiones de las organizaciones en torno al quehacer actual y al camino que deben recorrer en el futuro para adecuarse a los cambios” (Armijo, 2011).


22 Se crea mediante escritura pública 1085 del 5 de marzo de 1975 y surge a raíz de la crisis de los activos improductivos entregados en dación de pago a las entidades financieras públicas durante el periodo 1997-2000, con el propósito de implementar una estrategia de recuperación y administración de cartera; para el año 2000 Fogafin adquiere el 99.99% de sus acciones, para apoyar los procesos de consolidación de deudas de las instituciones financieras del Estado y centralizarlas en un ente colector (Consejo Nacional de Política Social y Económica, 2007).


23 Fue constituida mediante escritura pública número 204 de la notaria 6 de Pereira el 6 de febrero de 2009 bajo el nombre de Agropecuaria de Inversiones S.A.S.; por acta de asamblea de accionistas cambió su razón social a Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y determinó su domicilio en Bogotá a través de inscripción de 4 de agosto de 2009 (Sociedad de Activos Especiales S.A.S., 2015b, pág. 3).


24 Es una cuenta especial sin personería jurídica (Ley 793, 2002, art. 12, par. 1), sin estructura administrativa ni planta de personal, y tiene un sistema de cuentas separado de la dirección nacional de estupefacientes (Resolución 027, 2004). En el reglamento interno del FRISCO (2003) se determina que está integrado por “todo bien susceptible de valoración económica, mueble o inmueble, tangible o intangible, o aquellos sobre los cuales pueda recaer derecho de propiedad (…) por todos los frutos y rendimientos de los mismos, afectados en procesos de extinción de dominio o comiso” (art. 4).


25 La creación de esta empresa tiene como propósito servir de puente entre la nación y Bogotá D.C. para la modernización de los espacios administrativos públicos del Centro Administrativo Nacional (Consejo Nacional de Política Social y Económica, 2009) (Consejo Nacional de Política Social y Económica, 2011).


26 “Sin embargo, la ausencia de un régimen general de los bienes de uso público dificulta la tarea, ya que se ha partido de una pluralidad de decisiones jurisprudenciales a menudo incoherentes con las necesidades de los patrimonios públicos. Esta revisión del derecho colombiano de los bienes públicos debe construirse sobre tres pilares: la clarificación, la conservación y la valorización” (Pimiento Echeverri, 2015, págs. 721-722).


27 “En la actualidad los ministerios son dieciséis, según nomenclatura y precedencia establecidos en el artículo 17 de la Ley 14444 de 2011” (Rodríguez, 2013, pág. 103).


28 Vigilancia: Del lat. vigilantia. 1. f. Cuidado y atención exacta en las cosas que están a cargo de cada uno. 2. f. Servicio ordenado y dispuesto para vigilar (Real Academia Española, 2017).


29 Inspección: Del lat. inspectio, -onis. 1. f. Acción y efecto de inspeccionar. 2. f. Cargo y cuidado de velar por algo (Real Academia Española, 2017).


30 Control: Del fr. contrôle. 1. m. Comprobación, inspección, fiscalización, intervención. 2. m. Dominio, mando, preponderancia. 5. m. Regulación, manual o automática, sobre un sistema (Real Academia Española, 2017).


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Revista de Derecho. Vol. 20, Año 2019, pp. 79-114 (ISSN: 1608-1714. Versión impresa).