ESTADO DE DERECHO Y RESPONSABILIDAD |
|
Eduardo Pitrez De Aguiar |
JURISDICCIONAL EN LA
COOPERACIÓN ANTE EL |
Corrêa* y Raquel Lima |
RÉGIMEN DE
PROHIBICIÓN |
Scalcon** |
GLOBAL DEL
TERRORISMO: |
|
LA RECIENTE
EXPERIENCIA BRASILEÑA |
|
Resumen
El artículo
cuestiona el espacio de adhesión y resistencia de los órganos nacionales, en
especial los Tribunales, ante las reglas internacionales de enfrentamiento al
fenó-meno del terrorismo que son internalizadas por los legisladores
nacionales. En el caso brasileño, por la Ley 13.260/2016, que reglamenta el
trato de las acciones calificadas como terroristas en Brasil. Estas leyes
nacionales son producto de un régimen de pro-hibición global (global
prohibition regime) que ingresa directa e indirectamente en los sistemas de
justicia criminal de los Estados, impregnado de características del derecho
penal del enemigo. Tal régimen, por su severa excepcionalidad, impone a los
Estados, especialmente a sus Tribunales Constitucionales, la responsabilidad de
garantizar la preservación de principios esenciales al Estado de Derecho, como
la tutela de derechos humanos asegurados en convenciones internacionales y en
las constituciones naciona-
les
(responsabilidad en la cooperación).
Palabras clave: Derechos
humanos – Régimen de prohibición global del terrorismo – Política criminal transnacional – Control jurisdiccional.
Abstract:
The article investigates the space of convergence and
resistance of national bodies in face of a set of international standards
internalized by Brazil that deal directly and in-directly with the problem of
terrorism (Law 13.260/2016). Therefore, it explores a set of legal rules that
frames the treatment of actions qualified as terrorists, identifying this set
of rules as a global prohibition regime that penetrates directly and indirectly
in the criminal justice systems of states. Qualified as enemy criminal law,
such regime imposes to the domestic bodies of the States, especially
Constitutional Courts, the burden of the defense of fundamental principles of
Rule of Law, as they are set on International Human Right treaties and national
Constitutions (responsibility in
cooperation).
Key Words: Human Rights – Terrorism global
prohibition regime – Transnational cri-minal policy – Judicial review.
*
Profesor Dr. de la Facultad de Derecho de la Universidade
Federal do Rio Grande (FADIR/FURG) y del Programa de Post-grado en Derecho y
Justicia Social - PPGJDS/FADIR/FURG.
Correo electrónico:
eduardo.pitrez.correa@furg.br.bre 2018
**
Profesora Dr.ª de la Facultad de Derecho del “Centro
Universitário Ritter dos Reis” (Uniritter), Porto Alegre, Brasil.
Correo electrónico:
raquelscalcon@gmail.com.
Recibido: 25
junio 2018 Aceptado: 07 diciembre 2018
147
Revista de Derecho. Vol. 19, Año
2018, pp. 147-156 (ISSN: 1608-1714. Versión impresa).
Eduardo
Pitrez de Aguiar Corrêa y Raquel Lima Scalcon
Sumario:
Introducción. I. La política criminal transnacional
antiterrorismo (War on Terror). II. El ingreso del régimen de prohibición
global del terrorismo en Brasil: primeras impre-siones de la ley 13.260/2016.
III. Conclusión. IV. Bibliografía.
Introducción
El terrorismo ocupa gran parte de la agenda
político-criminal transnacional contemporánea. No sorprende que así sea, una
vez que, especialmente después del 11 de setiembre de 2001, los países
occidentales dominantes han sido victimados por innu-merables acciones
calificadas como terroristas, un panorama que ya perdura más de una década.
Desde entonces, así como Estados Unidos (2002, 2009, 2013, 2014, 2015, 2016),
en Occidente han sufrido incidentes en su propio territorio países como España
(2004, 2017), Holanda (2004), Reino Unido (2005, 2007, 2013, 2017), Suecia
(2010, 2017), Ale-mania (2011, 2015, 2016), Francia (2012, 2013, 2014, 2015,
2016, 2017), Canadá (2014), Bélgica (2014, 2016) y Dinamarca (2015). Aunque
eventos anteriores ya hubiesen estimula-do la adopción de normas
internacionales para enfrentar el problema (Guillaume, 2004,
pp.
537-538; Norberg, 2009, p. 265 ss), el ataque del 11 de
setiembre catalizó un conjunto de iniciativas internacionales con la
participación de gobiernos, instituciones financieras, organizaciones
internacionales e individuos, en lo que se propone ser una lucha coordina-da en
contra del terrorismo en escala global. Una “guerra” en la cual el Derecho
penal ha sido elevado a la condición de arma de batalla (Pieth, 2002, p. 115).
Pese a esa movilización, todavía no se ha alcanzado una
definición de terrorismo en el plan internacional, en principio, un presupuesto
esencial para el reconocimiento de los actos merecedores de esta calificación.
Al contrario, el único consenso en la doctrina sobre la definición de
terrorismo es el de que no existe acuerdo sobre él (Pérez, 2016, p. 488). Por
otro lado, hay una intensa disputa para añadir o excluir contenidos de la
noción de terrorismo y el uso político de la calificación es un aprendizaje de
experiencia histórica, incluso en el caso brasileño. En el momento actual, la
estrategia de los promotores inter-nacionales para el enfrentamiento del
terrorismo ha sido la de recurrir a instrumentos que promuevan la
criminalización armonizada de conductas vinculadas a la violencia terroris-ta,
como el secuestro de aviones, actos en contra de la seguridad de la aviación,
blanqueo de dinero y financiamiento al terrorismo, pero todo sin que se defina
el terrorismo.
Aunque rodeadas por intensas controversias, estas normas
penetran en los siste-mas de justicia criminal de los Estados de modo
generalizado, especialmente por interme-dio de redes de actores y de normas,
que en virtud de la “propiedad articuladora” de esta forma de organización
ensanchan el alcance de determinadas opciones político-criminales a una escala
global (Correa, 2016, pp. 35-71). Con eso, esparcen la lógica belicista que se
encuentra en la base misma de su formación y que promueve un Derecho penal
simbó-lico, que funciona como acto de comunicación de una intensa normativa
radical que es, sin embargo, poco eficaz en su capacidad de prevenir o
contestar a su propio objeto.
148
Revista de Derecho. Vol. 19, Año
2018, pp. 147-156 (ISSN: 1608-1714. Versión impresa).
Estado de derecho y responsabilidad jurisdiccional en la
cooperación
ante el régimen de prohibición
No obstante, lejos de aislarse de los presupuestos fácticos
de excepcional grave-dad que justificarían su elaboración, esas normas de hecho
acaban por contaminar todo el sistema de justicia criminal de los Estados,
pesando sobre los derechos humanos de indi-viduos ubicados en países que no son
víctimas de acciones terroristas y tampoco están con ellas relacionados. Es
necesario identificar, al menos en el caso brasileño, pero con ayuda de la
experiencia extranjera e internacional, de qué modo esas normas deben someterse
a un control más riguroso de las opciones jurídico-penales de las que son portadoras.
Para tal intento, el artículo se
desarrolla desde una investigación bibliográfica y documental. En la revisión
bibliográfica se priorizaron las perspectivas de abordaje que profundizan el
problema de la relación multinivel, propia de la internacionalización del
Derecho penal. Con respecto a la investigación documental, la preocupación ha
sido la de efectuar la relación de actos jurídicos (decisiones, normas) de
diferentes conjuntos normativos, desde una perspectiva crítica.
I. La política criminal transnacional antiterrorismo (War on
Terror)
El enfrentamiento al terrorismo por medio del Derecho penal
origina una serie de medidas de naturaleza político-criminal para constituir un
“régimen de prohibición global” (global prohibition regime) (Nadelmann, 1990,
pp. 479-526), un conjunto de pa-trones de regulación transnacional que pretende
coordinar e imponer globalmente un molde normativo en el cual los Estados deben
establecer su política criminal relacionada a supuestos fácticos predefinidos
internacionalmente como ilícitos. En un régimen de esta naturaleza, se
desvanece el vínculo personal y territorial entre tomadores de decisiones y
afectados, y se desploma la coincidencia entre el espacio de deliberación y
afectación de la decisión político-criminal, de modo que se borran los
elementos de identificación subjetiva y objetiva del proceso decisorio
político-criminal que permiten, en el Estado de derecho, el desarrollo de
mecanismos de encargo jurídico y político de los involucrados y el riesgo de autoafectación
(Correa, 2015, p. 195).
Como no es un crimen internacional, una vez que no ocasiona
responsabilidad individual internacional, sino que es un crimen transnacional
(treaty based crime), es im-prescindible para la punición de conductas
calificadas como terroristas la internalización de las normas internacionales
relevantes para su aplicación, en el ámbito interno de los Estados. Sin la
internalización, la especie delictiva prevista internacionalmente no será
punible (Ambos; Timmermann, 2015, pp. 23-48; Boister, 2003, pp. 953-976 y 2012,
pp. 73-74; Casesse, 2008, pp. 12-13). Sin embargo, esa internalización, en
líneas generales, ocurre por actuación simplemente autenticada de las
instancias nacionales, considerando el aura de legitimidad presente en las
normas internacionales, los discursos de miedo que justifican su adopción y el
emprendedurismo moral relacionado a los regímenes de prohibición. Sin embargo,
es necesario tener en cuenta la advertencia de que el Derecho internacional
aplica los principios del Estado de derecho para los demás, pero no para sí
mismo (Crawford, 2003, p. 8).
149
Revista de Derecho. Vol. 19, Año 2018, pp. 147-156 (ISSN:
1608-1714. Versión impresa).
Eduardo
Pitrez de Aguiar Corrêa y Raquel Lima Scalcon
El Derecho internacional,
especialmente en lo que se refiere al régimen de prohibición del terrorismo,
parece libre de los controles materiales o, en una mejor hipótesis, presume a
sí mismo de acuerdo con los derechos humanos, lo que solo podría derivar de un
autocontrol. Las arenas internacionales de deliberación se constituyen como
verdaderos paraísos judiciales, en los cuales se desarrolla, efectivamente, un
multi-lateralismo de poderes ejecutivos (executive multilateralism) (Zürn,
2004, pp. 262-264), con visible desigualdad entre los actores participantes. En
este contexto, el legislador nacional se obliga a actuar dentro de un marco
preestablecido de modo vinculante, una especie de ley en blanco reversa, ya que
los parlamentos nacionales actúan con una simple competencia reglamentar, sin
tener el efectivo control de la política criminal o del núcleo de prohibiciones
ya deliberado sin su participación (Silva Sánchez, 2004, p. 139; Morales
Romero, 2001, p. 540).
Ante un régimen de prohibición
global que, más allá de constituirse con las características ya identificadas,
también carga manifestaciones típicas del Derecho pe-nal del enemigo (Cancio
Meliá, 2011, pp. 111-112; Pérez, 2016, p. 486), es necesario llamar la atención
acerca de la responsabilidad que recae sobre los actores domésticos en relación
a la garantía de observación de un standard de protección de los derechos
humanos. según la Constitución y los demás compromisos internacionales de los
que el país es signatario. Al tratar la responsabilidad de los órganos estatales
en contextos de ordenación multinivel, como ocurre en las políticas criminales
transnacionales en general, es válido invocar el concepto desarrollado por el
Tribunal Federal Alemán para subrayar las responsabilidades de los actores
nacionales en casos de asociaciones de Es-tados: la responsabilidad en la
integración (Integrationsverantwortung) (Cantaro, 2010, p. 132; Bundesrepublik
Deutschland, 2009).
Fuera de una estructura
supranacional como la Unión Europea, es decir, en casos de relaciones intergubernamentales
(sistemas ONU, OEA, etc.), lo más adecuado es hablar de responsabilidad en la
cooperación, aunque para disponer sobre el mismo tipo de responsabilidad. Esto
porque, en cualquier caso, la adherencia a compromisos internacionales no puede
desarrollarse de modo que los ciudadanos de los Estados, por sus representantes
democráticos y órganos de control jurisdiccional, tengan evacuadas de facto sus
capacidades de ordenar y controlar sus condiciones de vida, especialmen-te en
espacios protegidos por derechos fundamentales (Bundesrepublik Deutschland,
2009, §§ 244-253). Sin la observancia de una responsabilidad en la cooperación
que re-cae sobre actores nacionales relevantes, especialmente los Tribunales,
el enfrentamiento al terrorismo con el “arma penal” se convierte en algo
probablemente más erosivo de las nociones fundamentales del Estado de derecho
que la violencia a la cual se propone enfrentar.
II. El ingreso del régimen de
prohibición global del terrorismo en Brasil: primeras impresiones de la Ley
13.260/2016
La breve experiencia brasileña con la internalización del
régimen de prohibi-ción global del terrorismo se inició con la entrada en vigor
de la Ley nº 13.260/2016 (“Ley Antiterrorismo”). Ese reglamento declara sus
objetivos fundamentales y selecciona
150
Revista de Derecho. Vol. 19, Año
2018, pp. 147-156 (ISSN: 1608-1714. Versión impresa).
Estado de derecho y responsabilidad jurisdiccional en la
cooperación
ante el régimen de prohibición
los
medios para alcanzarlos. Al analizarse el proyecto de ley del Poder Ejecutivo
2016/2015, se observa que, en su justificación, el Ministerio de Justicia
brasileño, re-dactor original de la nueva legislación, alega que:
[...]
presentamos un proyecto que tiene por objetivo acoger en su redacción los debates
principales a nivel mundial y nacional acerca del tema, siempre respetando los
derechos y las garantías funda-mentales, con el fin de que sea creada una ley
apta a proteger el individuo, la sociedad como un todo y también sus muchos
segmentos sociales, raciales, religiosos, ideológicos, políticos o de gé-nero.
[…] Así que buscamos crear una ley que adecue nuestro ordenamiento a los muchos
tratados internacionales que ha firmado Brasil, siempre y cuando se respete
nuestra Constitución Federal y los derechos y garantías de todos los brasileños
y extranjeros (Brasil, 2015).
En cuanto a los medios para que se alcancen tales objetivos,
se eligieron, so-bre todo: (i) la criminalización de los actos preparatorios,
sin que ello configure un delito autónomo1; (ii) la
criminalización de la captación de personas para la práctica de actos
terroristas en Brasil u otros países2; (iii) la
criminalización del entrenamiento para la práctica de actos de terrorismo en el
extranjero3; (iv) la criminalización del financiamiento del terrorismo4; (v) la
exclusión expresa del concepto de acto terrorista de demostraciones políticas,
sociales o sindicales motivadas por propósitos sociales o reivindicatorios5;
finalmente, (vi) la imposición de penas de reclusión muy elevadas, de tal forma
que la pena mínima imposibilite la atribución a los eventuales condenados de
otro régimen que no sea el cerrado, y que la pena máxima sea la más grande
permitida por el ordenamiento brasileño (30 años).
En el ámbito procesal, se destaca la designación de la
Policía Federal y de la Justicia Federal como competentes, respectivamente,
para la investigación y el proce-samiento y juzgamiento6.
Por fin, merece la atención la determinación para que se apliquen
inmediatamente los instrumentos de investigación previstos en la Ley de
Or-ganizaciones Criminosas brasileña (Ley nº 12.850/2013), como la delación
premiada, los agentes infiltrados, la acción controlada y el acceso a
registros, informaciones catas-trales, documentos y datos, etc.
1 Ley 13.260/2016,
Art. 5: “Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco
de consumar tal delito: Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída
de um quarto até a metade”. (...) Art. 10: “Mesmo antes de iniciada a execução
do crime de terrorismo, na hipótese do art. 5o desta Lei, aplicam-se as
disposições do art. 15 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -
Código Penal”
2 Ley
13.260/2016, Art. 5, § lo: “Incorre nas mesmas penas o agente que, com o propósito de
praticar atos de terrorismo: I - recrutar, organizar, transportar ou municiar
indivíduos que viajem para país distinto daquele de sua residência ou
nacionalidade; ou II - fornecer ou receber treinamento em país distinto daquele
de sua residência ou nacionalidade”.
3 Ver nota anterior.
4 Ley
13.260/2016, Art. 6: “Receber, prover, oferecer, obter, guardar, manter em
depósito, solicitar, investir, de qual-quer modo, direta ou indiretamente,
recursos, ativos, bens, direitos, valores ou serviços de qualquer natureza,
para o planejamento, a preparação ou a execução dos crimes previstos nesta Lei:
Pena - reclusão, de quinze a trinta anos”. 5 Ley 13.260/2016, Art. 2, § 2: “O
disposto neste artigo não se aplica à conduta individual ou coletiva de pessoas
em manifestações políticas, movimentos sociais, sindicais, religiosos, de
classe ou de categoria profissional, direcio-nados por propósitos sociais ou
reivindicatórios, visando a contestar, criticar, protestar ou apoiar, com o
objetivo de defender direitos, garantias e liberdades constitucionais, sem
prejuízo da tipificação penal contida em lei”.
6 Ley
13.260/2016, Art. 11: “Para todos os efeitos legais, considera-se que os crimes
previstos nesta Lei são pratica-dos contra o interesse da União, cabendo à
Polícia Federal a investigação criminal, em sede de inquérito policial, e
à Justiça Federal o seu processamento
e julgamento, nos termos do inciso IV do art. 109 da Constituição Federal”.
151
Revista de Derecho. Vol. 19, Año
2018, pp. 147-156 (ISSN: 1608-1714. Versión impresa).
Eduardo
Pitrez de Aguiar Corrêa y Raquel Lima Scalcon
En ese contexto, se considera muy
difícil que el conjunto de derechos huma-nos y fundamentales consagrados en el
orden constitucional brasileño resista a la pro-hibición global del terrorismo,
internalizada recientemente por dicha ley. La razón es simple: el ámbito de
protección de tales derechos no se manifiesta constantemente, sino que es
inestable y sufre distensiones y compresiones en conformidad con el momento
histórico vivido (Canotilho, 2006, p. 343 ss). Así que ellos servirán solamente
como barrera para las medidas penales autoritarias (de excepción) que componen
la política criminal transnacional de la lucha en contra del terrorismo,
siempre y cuando haya una voluntad de Constitución (Hesse, 1991, pp. 19-20) de
parte de sus intérpretes (Häberle, 2002, p. 30).
Por lo tanto, a veces los derechos humanos y fundamentales
no son sino barre-ras porosas. Criban, seleccionan, pero no bastan para impedir
el ingreso y la permanen-cia en los ordenamientos jurídicos nacionales, o aun
internacionales, de medidas que los limitan ampliamente. Así que es necesario,
lamentablemente, admitir que criticar la Ley Antiterrorismo, creada
exclusivamente en el contexto de las limitaciones (pro-hibiciones)
constitucionales del derecho brasileño, probablemente es una acción de
propósito inocuo. Tal vez lo mejor desde el punto de vista estratégico es
transponer el diálogo a la arena de lo pragmático (y no del ético o del
deontológico) y demostrar que, a partir de un abordaje estrictamente racional,
las medidas elegidas no son justificables.
En consecuencia, el embate
argumentativo que sigue quedará en el plano dis-cursivo propio del régimen
global de prohibición del terrorismo. Nuestra intención es denunciar justamente
la ineficacia de las medidas elegidas. En otras palabras, aunque se reputen
como válidos —y no lo presumimos— indicios relevantes, estos no bastan para
lograr los objetivos prometidos declaradamente. Es condición sine qua non de
legitimidad de las leyes penales que tengan la capacidad comprobada de producir
en el mundo concreto los cambios declarados por el legislador (Caupers, 2011,
p. 194). Si no es así, no son otra cosa que un engaño, un teatro de las
ilusiones que, sin embargo, causa muchas víctimas con sus medidas autoritarias.
Aunque una ley penal pueda ser preponderantemente simbólica, el ejercicio del
poder punitivo que ello legitima nunca lo es (Siehr, 2005, p. 546; Hassemer,
1995, p. 5; Costa, 2010, p. 110).
En ese sentido, hasta la fecha el
terrorismo no ha matado a nadie en Brasil, pero sí la política criminal
antiterror. La primera utilización de la Ley 13.260/2016 es una prueba
irrefutable de ello. Se trató de la operación realizada por la Policía Federal
brasileña (Operación Hashtag) en diversas provincias de la federación,
realizada en julio de 2016, a vísperas de la inauguración de los Juegos
Olímpicos en la ciudad de Rio de Janeiro después de un comunicado del FBI
respecto a una amenaza terrorista. En esa ocasión, poco más de diez brasileños
fueron encarcelados preventivamente. ¿Qué ocurrió? Las personas habían creado
un grupo de Whatsapp / Telegram llamado “De-fensores de la Sharia” (ley
islámica). Comunicándose a distancia, hacían apología al Estado islámico,
celebraron los atentados ocurridos en Niza y Orlando y proliferaban
manifestaciones xenófobas. Finalmente, teorizaban acerca de posibles actos
terroristas durante los Juegos Olímpicos, y debatían la producción de armas
caseras o la obtención de armas blancas o de fuego.
152
Revista de Derecho. Vol. 19, Año
2018, pp. 147-156 (ISSN: 1608-1714. Versión impresa).
Estado de derecho y responsabilidad jurisdiccional en la
cooperación
ante el régimen de prohibición
La mayoría no tenía antecedentes en
el sistema penal. Irónicamente, uno de los pocos que sí los poseía fue el mismo
quien se presentó voluntariamente a la policía: Valdir Pereira Rocha. Por la
denuncia de setiembre de 2016, apenas ocho de los investi-gados fueron
encuadrados en el artículo tercero de la Ley Antiterrorismo, por el delito de “promoción
de organización criminal”. Valdir no era uno de ellos. Se entendió que no había
suficientes indicios de su participación. Sin embargo, curiosamente, no fue
puesto en libertad. En razón de sus antecedentes criminales, su prisión, en el
marco de la Operación Hashtag, impactó directamente en el régimen de
cumplimiento de su pena anterior, agravándola; así que fue transferido de una
cárcel federal a una cárcel provincial.
En octubre de 2016, después de haber
pasado 87 días en manos del Estado brasileño, Valdir por fin dejó la cárcel. No
obstante, su vida quedó atrapada ahí: había fallecido. No soportó las sucesivas
palizas que le dieron. Después de una investigación de lo ocurrido, se
consideró a cuatro prisioneros (detenidos) como responsables del ho-micidio.
Según los testimonios, el crimen se debió al hecho de que Valdir no había sido “aceptado”,
que no les gustaba la presencia de un “terrorista”. Este episodio trágico sirve
para demostrar lo que se afirmó: el terrorismo todavía no ha matado a nadie en
Brasil, pero ya existen víctimas de la política criminal antiterror. Valdir no
es la única víctima de esa política criminal irracional: también lo son, aunque
a su modo, los propios presos que le lincharon y que ahora enfrentan una nueva
denuncia.
¿Y los ocho denunciados? En una sentencia de mayo de 2017
(Brasil, 2017), fueron condenados por el crimen de “promoción de organización
criminal” (art. 3º, Ley 13.260/16)7. En
promedio, las penas por ello son de 06 (seis) años de encarcelamiento. La más
grande, impuesta al supuesto “mentor” del grupo, se acercó a los 15 (quince)
años.
Se destaca que son sanciones notablemente elevadas en el
contexto del sistema de justicia criminal brasileño. Sirva a modo de
ilustración, un acusado sin antecedentes que cometa un homicidio sin agravantes
probablemente será castigado con 6 (seis) años de reclusión. Además, no se
puede ignorar la ocurrencia de otra excepcionalidad en el caso: los acusados
permanecieron encarcelados durante toda la fase de instrucción del proceso, o
sea, fueron segregados antes de que hubiera una condenación. Y eso no es todo.
Un acto administrativo del Ministerio de Justicia brasileño acerca del Sistema
Pe-nitenciario Federal (Portaría DISPF nº 4/2016), publicado pocos días antes
del inicio de la Operación Hashtag, determinó restricciones severas a la
posibilidad de comunicación entre encarcelados y sus abogados en las cárceles
federales. Tras repetidas denuncias de la violación de prerrogativas de los
abogados y de los derechos de los investigados, la circular fue revocada
después de aplicarse durante poco más de un mes.
7 Ley n. 13.260/16, Art. 3: “Promover, constituir, integrar
ou prestar auxílio, pessoalmente ou por interposta pes-
soa, a organização terrorista: Pena - reclusão, de cinco a
oito anos, e multa”.
153
Revista de Derecho. Vol. 19, Año 2018, pp. 147-156 (ISSN:
1608-1714. Versión impresa).
Eduardo
Pitrez de Aguiar Corrêa y Raquel Lima Scalcon
La primera aplicación concreta de la Ley Antiterrorismo
brasileña denuncia que las prácticas cotidianas de los sistemas jurídicos
nacionales están contaminadas por la irracionalidad (excepcionalidad) de la
política criminal transnacional de combate al terro-rismo. Esta política hace
exactamente lo que afirma enfrentar: violación de los derechos humanos y
fundamentales. Aparentemente, dicha contradicción sirve justo para que no se
responsabilice al Estado. Aunque este promueva un discurso de miedo en relación
al te-rrorismo (al punto de despertar el intenso rechazo de los prisioneros
frente al investigado Valdir) y logre aprobar una legislación de excepción que
contamina todo el sistema penal nacional, el Estado se exime a la vez de
cualquier culpabilidad por sus (d)efectos concretos. Es una posición muy
confortable y económica.
Si los Poderes Ejecutivo y Legislativo no ofrecieron mucha
resistencia al ingreso a Brasil del régimen global de prohibición del
terrorismo, se espera mucho más del Poder Judicial y, sobre todo, del Supremo
Tribunal. Se ruega que ejerza sus responsabilidades en esta cooperación,
preservando lo que es irrenunciable en los ordenamientos naciona-les y haciendo
valer los compromisos internacionales de los Estados con la garantía de
preservación de derechos humanos. Concretamente, eso implica en nuestra
opinión, (i) declarar inconstitucionales las interpretaciones que lleven a
desvíos de la finalidad de la Ley 13.260/2016, caracterizados por su manejo en
contra de determinadas ideologías y (ii) evitar que casos como el de Valdir
Perreira Rocha se proliferen; es decir, que los derechos humanos y
fundamentales fenezcan irónicamente en nombre de su protección y tutela, en
razón de una amenaza terrorista imprecisa y dudosa.
III. Conclusión
Es necesario encontrar el punto medio entre dos perspectivas
exacerbadas. Por un lado, la perspectiva de los actores nacionales como
aplicadores ciegos del Derecho in-ternacional, visto como un ordenamiento
superior y sacralizado. Por el otro, la percepción de estos actores como
activistas predispuestos a una resistencia constitucional-nacional. Ni como
chauffeurs de las normas internacionales, llevadas a transitar por el derecho
interno en virtud de su respetado origen, ni como perros guardianes de las
normas nacionales, protegidas de una posible amenaza de invasión territorial.
En un Estado Constitucional Cooperativo (Häberle) que, por cierto, debe estar
comprometido con el enfrentamiento de la violencia sin renunciar al Estado de
derecho, es necesario contar con los actores nacionales, especialmente los
Tribunales, como “vigilantes del portal de entrada” (gate-keepers)
(Nollkaemper, 2011, pp. 303-304), jueces de una relación que debe ser de abajo
hacia arriba y de arriba hacia abajo. La aplicación de la Ley Antiterrorismo
brasileña será un importante indicador de cómo la jurisdicción nacional se
propone ejercer su responsa-bilidad en la cooperación: ¿chauffeurs, perros guardianes o vigilantes?
IV. Bibliografía
•
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 2016/2015.
Justificação. Dis-ponible en http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessioni-d=13C4465A42DA7A40AB4F687B8ED6C066.proposicoesWeb2?codteor=1350712&-filename=PL+2016/2015.
Acceso en 30/04/17.
154
Revista de Derecho. Vol. 19, Año
2018, pp. 147-156 (ISSN: 1608-1714. Versión impresa).
Estado de derecho y responsabilidad jurisdiccional en la
cooperación
ante el régimen de prohibición
•
BRASIL. Tribunal Regional da 4ª
Região. Sentença Ação Penal n. 5046863-67.2016.4.04.7000/PR. Disponible en
<http://s.conjur.com.br/dl/presos-operacao-hash-tag-sao-condenados.pdf>
Acceso en 06/05/2017.
•
BUNDESREPUBLIK
DEUTSCHLAND. Bundesverfassungsgericht. Order of 30 June 2009, 2 BvE 2/08. Disponible
en “http://www.bundesrepublik.deutschland”. Acceso en
30/09/2016.Bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/ EN/2009/06/es20090630_2bve000208en.html.
•
CANCIO
MELIÁ, M. Terrorism and Criminal Law: The Dream of Prevention, the Nightmare of
the Rule of Law. New
Criminal Law Review. vol. 14, n. 1, pp. 108-122,
December 2011.
•
CANTARO, A. Democracia e Identidad
Constitucional después de la “Lissa-bon Urteil”. La Integración “protegida”.
Trad. Valentina Faggiani. Revista de
Derecho Cons-titucional Europeo. v. 7, n. 13, pp. 121-164,
enero-junio/2010.
•
CANOTILHO, J. J. Gomes. Dogmática de
direitos fundamentais e direito priva-do. In: SARLET, I. W. (Org.). et al.
Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006.
•
CAUPERS, J.
The limited rationality of the legislative decision. In: MADER, L.; TAVARES DE
ALMEIDA, M. (Orgs.). Quality of
Legislation. Principles and Instruments. Proceedings of the Ninth Congress
of the International Association of Legislation (IAL). Baden-Baden:
Nomos, 2011.
•
CORREA, E. P. de Aguiar. Abertura,
inserção e relacionamento da política criminal transnacional na sociedade em rede. Tesis (Doctorado em Ciencias
Criminales) – Facultad de Derecho,
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2015.
______. Conexión Derecho Penal: la
reconfiguración subjetiva, normativa y funcional de
la política
criminal en la sociedad red. In: Ana Isabel Pérez Cepeda. (Org.). Política Crimi-
nal ante el Reto de la Delincuencia Transnacional. Valencia:
Tirant lo Blanch, pp. 35-71, 2016.
•
COSTA, H. R. Lobo da. Proteção Penal Ambiental. Viabilidade,
efetividade, tutela por outros meios. São Paulo: Saraiva, 2010.
•
CRAWFORD, J.
International Law and the Rule of Law. Adelaide
Law Review, v. 24, Adelaide: Adelaide Law School, pp. 3-12, 2003.
•
GUILLAUME,
G. Terrorism and International Law. International
and Compara-tive Law Quarterly. v. 53, pp. 537-548, July 2004.
•
HÄBERLE, P. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta
dos intérpre-tes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista
e “procedimental” da Constituição. 1. ed. reimp. Traduzido por Gilmar Mendes.
Porto Alegre: SAFe, 2002.
155
Revista de Derecho. Vol. 19, Año
2018, pp. 147-156 (ISSN: 1608-1714. Versión impresa).
Eduardo
Pitrez de Aguiar Corrêa y Raquel Lima Scalcon
•
HASSEMER, W. Derecho Penal simbólico e protección de bienes
jurídicos. San-tiago do Chile, 1995, pág. 5. Disponível em
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/
files/obrasportales/op_20130708_01.pdf.
•
HESSE, K. A Força Normativa da
Constituição. Traduzido por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SafE, 1991.
•
MORALES
ROMERO, M. M. El legislador penal
europeo: legitimidad y racionalidad.
Navarra:
Thomson Reuters, 2001.
•
NOLLKAEMPER,
A. National Courts and the International
Rule of Law. Oxford: Oxford University Press, pp.
303-304, 2011.
•
NORBERG, N. ¿Una aproximación armonizada
para combatir el terrorismo internacional? Un camino a seguir. In DELMAS-MARTY,
Delmas et all. Los Caminos de la Armonización Penal. Marta Muñoz de
Morales Romero (Coord.). Valencia:
Tirant
lo Blanch, pp. 263-292, 2009.
•
PÉREZ, C. Lamarca. Terrorismo
transnacional. In: Política criminal ante
el reto de la delincuencia
transnacional. Ana Isabel Perez Cepeda (Dir.). Valencia: Tirant lo blanch,
pp. 483-504, 2016.
•
PIETH, M.
Financing Terrorism: Following the Money. In: Financing Terrorism. Mark Pieth (Ed.), Dordrecht/ Boston/ London:
Kluwer Academic Publishers, pp. 115-126, 2002.
•
SILVA SÁNCHEZ, J.-M.. Los principios
inspiradores de las propuestas de un Derecho penal europeo. Revista Penal, n. 13, pp. 138-150, 2004.
•
SIEHR, A. “Objektivität”
in der Gesetzgebung? Symbolische Geseztgebung zwis-chen Rationalitätsanspruch
des Gesetzes und demokratischem Mehrheitprinzip. Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Stuttgart,
vol. 91, caderno 04, pp. 535-557, 2005.
•
ZÜRN, M.
Global Governance and Legitimacy Problems. In Government and Opposition, v.
39, issue 2, Oxford: Blackwell Publishing Ltd, 2004.
156
Revista de Derecho. Vol. 19, Año
2018, pp. 147-156 (ISSN: 1608-1714. Versión impresa).