Resumen

La imposición de sanciones administrativas por infracción de las normas de de-fensa de la competencia debe respetar los principios de responsabilidad personal y culpabilidad. El presupuesto es, pues, que la actuación haya sido autónoma-mente decidida por la empresa. El juego del principio de confianza legítima puede excluir también la responsabilidad. La responsabilidad directa de las empresas se complementa con la de los administradores. La normativa española afirma el prin-cipio de responsabilidad solidaria en supuestos de autoría múltiple. La actuación de las entidades integradas en un grupo de empresas puede imputarse a la empresa matriz, salvo que su filial haya actuado de manera autónoma. La responsabilidad no siempre se extingue en caso de cambios empresariales y sucesión de empresas.

Palabras clave: Sanciones administrativas, competencia, culpabilidad, responsa-bilidad personal, grupo de empresas

Abstract

The imposition of administrative sanctions for breach of competition law must respect the principles of personal responsibility and culpability. In this sense, it is required that the action has been autonomously decided by the company. For the same reason, the principle of legitimate expectations can exclude liability. The di-rect responsibility of the companies is complemented by the responsibility of the managers. Spanish legislation affirms the principle of joint and several liability in cases of multiple authorship. Breaches of competition law by companies for-ming part of a group can be attributed to the parent company, unless its subsidiary acted autonomously. Responsibility is not always extinguished in case of business and organizational changes and companies succession.

Keywords: Administrative sanctions, competition law, culpability, personal res-ponsibility, corporate group

* Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Valladolid (España). Correo electrónico: laguna@der.uva.es

José Carlos Laguna de Paz

Sumario

I. INTRODUCCIÓN. II. CULPABILIDAD, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.III.EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD:EN PARTICULAR, EL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA. IV.RESPONSABILIDAD DIRECTA DE LAS PER-SONAS JURÍDICAS.V.RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS EMPRESAS.

VI.RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN SUPUESTOS DE AUTORÍA MÚLTIPLE.VII.GRUPOS DE EMPRESAS. VIII. CAMBIOS EMPRESARIALES, SUCESIÓN DE EMPRESAS Y TRANSMISI-BILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD A TERCEROS.IX.CONCLUSIONES.X.BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN

Las normas de defensa de la competencia prohíben determinados comportamien-tos empresariales, que -si no fueran reprimidos- no permitirían el adecuado fun-cionamiento del mercado. La imposición de sanciones administrativas por infracción de las normas de defensa de la competencia plantea cuestiones de in-terés desde la perspectiva de los principios de responsabilidad personal y culpabi-lidad1. En las páginas que siguen, vamos a analizarlas en el Derecho de la Unión Europea y en el Derecho español, que están estrechamente vinculados.

En el ámbito administrativo, rigen los principios de responsabilidad personal, que impide que alguien puede ser sancionado por hechos ajenos [arts. 9.3 y 25.1 de la Cons-titución española (en adelante, CE)], y de culpabilidad, que exige que la actuación haya sido realizada con dolo o culpa (punto II). Como es natural, la presencia de causas de exclusión de la culpabilidad comporta también la exoneración de responsabilidad por las conductas ilícitas (punto III). A este respecto, en particular, hay que analizar la exi-gencia de que la actuación haya sido autónomamente decidida por la empresa, así como el eventual juego del principio de confianza legítima.

En el Derecho Administrativo sancionador, las empresas siempre han respondido de manera directa por las conductas ilícitas (punto IV). No obstante, la experiencia pone de manifiesto la conveniencia de extender la responsabilidad también a los ad-ministradores, con el fin de potenciar su efecto disuasorio (punto V). La normativa española afirma el principio de responsabilidad solidaria en supuestos de autoría múltiple, lo que exige su interpretación conforme al sistema (punto VI). En muchos casos, la actuación anticompetitiva se produce por entidades integradas en un grupo de empresas, lo que permite imputar la conducta a la empresa matriz, salvo que su

1 LAGUNA DE PAZ, J.C., Derecho Administrativo Económico, Civitas-Thomson-Reuters, 2016, pp. 369 y ss.

Culpabilidad y responsabilidad personal en las sanciones adminitrativas en materia de defensa de la competencia en el Derecho europeo y español.

filial haya actuado de manera autónoma (punto VII). La responsabilidad no siempre se extingue en caso de cambios empresariales y sucesión de empresas, lo que resulta necesario para mantener el efecto útil de la sanción.

II. CULPABILIDAD, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

La mayor parte de las infracciones en materia de defensa de la competencia se cometen intencionalmente. (i) Así sucede con muchas conductas que entrañan abuso de posición dominante (por ejemplo, precios discriminatorios o estrangulamiento de márgenes). (ii) Este es también el caso de las prácticas colusorias que son anticompetitivas por razón de su objeto (por ejemplo, fijación de precios o reparto de mercados) o de sus efectos (por ejemplo, intercambio de información entre competidores). (iii) Este suele ser también el caso de las actuaciones sujetas a control administrativo previo (con-centraciones empresariales y ayudas). No obstante, en algunos casos, la línea divisoria entre lo lícito y lo prohibido resulta difusa, lo que puede dar lugar a actuaciones empresa-riales culposas. (i) Esto es lo que ocurre con algunos acuerdos con efectos anticom-petitivos (por ejemplo, acuerdos de compartición de inversiones suscritos entre competidores). (ii) Lo mismo sucede con la mayor parte de los acuerdos a los que puede aplicarse la excepción a la prohibición (art. 101.1 TFUE y art. 1.3 LDComp) (por ejemplo, comercialización conjunta de derechos audiovisuales). (iii) Este puede ser también el caso de determinadas conductas abusivas cuyo carácter ilícito no siem-pre es fácil de dilucidar (por ejemplo, precios predatorios o negativa de acceso a in-fraestructuras esenciales). A este respecto, no hay que olvidar que las conductas restrictivas de la competencia se definen en base a conceptos jurídicos indetermina-dos, cuya aplicación requiere la utilización de conceptos o técnicas econométricas no menos indeterminadas.

La imposición de una sanción en materia de defensa de la competencia presu-pone que la conducta ilícita pueda ser reprochada a su autor, por haber sido realizada con dolo o culpa. En el Derecho de la Unión Europea, así lo exige el art. 23.2.a) del Reglamento 1/2003. Entre los criterios para fijar el importe de la multa está el haberla cometido “deliberadamente o por negligencia”155 . Con ello, la actividad sancionadora se vincula a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un juez impar-cial [art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE)], a la presunción de inocencia y al derecho de defensa (art. 48 CDFUE)156.

155 Asunto T-343/08, Arkema France v. Comisión, EU:T:2011:218, marg. 54.

156 Asunto C 199/92 P, Hüls v. Comisión, margs. 149 y 150; asunto C 235/92, P, Montecatini v. Comisión, margs. 175 y 176.

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De acuerdo con una jurisprudencia constante, existe culpabilidad (dolo o ne-gligencia) cuando la empresa “no podía ignorar que su comportamiento era contrario a la competencia, tuviera o no conciencia de infringir las reglas de competencia del Tratado”2. Así, por ejemplo, en el caso de la adopción de medidas encaminadas a la compar-timentación del mercado, el juez razona que la empresa no podía ignorar que su conducta obstaculizaba el juego de la competencia, “habida cuenta de la existencia de una jurisprudencia consolidada según la cual los comportamientos de compartimentación de mercados son incompatibles con las normas comunitarias en materia de competencia (…)” 3. Además, la jurisprudencia europea sostiene que incumbe a las empresas con posición de dominio en el mercado una especial responsabilidad de no im-pedir el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado inte-rior4. Este deber ha de analizarse en función de las características del mercado y las circunstancias del caso concreto, pero es más exigente cuanto mayor sea el poder de mercado de la empresa. No hay que olvidar que algunas de estas empre-sas detentan una posición de dominio como consecuencia de antiguos monopo-lios legales5. En este contexto, en algunos casos, la exigencia de diligencia se ha aplicado con mucho rigor. Este es el caso de la sanción a Deutsche Telekom y a Telefónica por abuso de posición dominante, en una situación en que los precios estaban sujetos a regulación sectorial. El juez llega incluso a decir que la empresa debería haber propuesto a la autoridad sectorial la modificación de las tarifas ma-yoristas, para facilitar la situación de sus rivales7^.

En el Derecho español, la exigencia de culpabilidad no se recoge en el art. 25 CE, que regula las sanciones, penales y administrativas. No obstante, la jurispru-dencia constitucional interpreta que su vigencia en el ámbito administrativo san-cionador resulta de su conexión con el ius puniendi estatal8. La legislación administrativa general tampoco establece esta exigencia de manera explícita, pero puede entenderse que la presupone. En concreto, la Ley dispone que la sanción tomará en cuenta el “grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad” [art. 29.3.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPC)]. En materia de de-

2 Asunto T 271/03, Deutsche Telekom, EU:T:2008:101, marg. 295; asunto T 65/89, BPB Industries y Bri-tish Gypsum v. Comisión, EU:T:1993:31, marg. 165; asunto T 83/91, Tetra Pak v. Comisión, EU:T:1994:246, marg. 238.

3 Asunto C-338/00 P, Volkswagen AG v. Comisión, EU:C:2003:473, marg. 94.

4 Asunto T 486/11, Orange Polska v. Comisión, EU:T:2015:1002, marg. 177.

5 Asunto C-209/10, Post Danmark, Rec, EU:C:2012:172, marg. 23.

7 Asunto T 271/03, Deutsche Telekom, EU:T:2008:101, marg. 122; asunto T-336/07, EU:T:2012:172, marg. 335.

8 STC 76/1990, de 26.4; STC 246/1991, de 19.12.

Culpabilidad y responsabilidad personal en las sanciones adminitrativas en materia de defensa de la competencia en el Derecho europeo y español.

fensa de la competencia, el art. 63.1 LDComp exige la culpabilidad –dolo o ne-gligencia- como presupuesto para la imposición de sanciones administrativas.

Así las cosas, la presunción constitucional de inocencia (art. 24.2 CE) impone a la autoridad administrativa el deber de demostrar que la conducta resulta sub-jetivamente reprochable a su autor. La culpabilidad no puede presumirse por el hecho de que, en muchos casos, los infractores sean grandes empresas, que de or-dinario cuentan con el adecuado asesoramiento jurídico163. No obstante, la exis-tencia de culpabilidad puede deducirse de las circunstancias concurrentes, cuando resulte evidente que el infractor actuó de manera negligente o dolosa. Así, por ejemplo, el juez razona que una sociedad de gestión de derechos de artistas e in-térpretes no puede argumentar ausencia de culpabilidad, “pues no puede aducir des-conocimiento de que un comportamiento como el sancionado por parte de la única entidad de gestión de los derechos de sus representados colocaba a los cines en una posición negocia-dora de debilidad injustificadamente desfavorable. Todo lo cual sin una explicación con-vincente de cual fuese la justificación objetiva de un incremento de tarifas del 100%”164.

III. EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD: EN PARTICULAR, EL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA

La presencia de causas de exclusión de la culpabilidad supone también la exoneración de responsabilidad165. En este sentido, una jurisprudencia constante destaca que solo puede exigirse responsabilidad por infracciones a las normas de defensa de la com-petencia respecto de las actuaciones que hayan sido autónomamente decididas por las empresas. No existe, pues, responsabilidad si la actuación viene impuesta por la normativa o por las autoridades públicas. Ahora bien, esta exigencia es interpretada en sentido estricto. Así, en el asunto Telefónica/Portugal Telecom, la empresa espa-ñola alegó que la inclusión de una cláusula de no competencia con Portugal Telecom en el mercado ibérico era una condición imprescindible para que el Gobierno por-tugués no bloquease la venta de Vivo, filial de la empresa portuguesa, a la empresa española166. No obstante, el Tribunal razonó que, para eludir la aplicación del art. 101.1 TFUE, las presiones deben ejercerse de manera que despojen a los operadores de toda autonomía en la aplicación de las decisiones de las autoridades públicas167. Si no existe pérdida de autonomía, el hecho de que un comportamiento contrario a

163 STS 2390/2016, ES:TS:2016:2390, FJ 3º.

164 STS 668/2017, ES:TS:2017:668, FJ 4º.

165 GóMEZ TOMILLO, M., SANZ RUBIALES, I., Derecho Administrativo Sancionador. Parte Ge-neral, 4ª edic., Aranzadi, 2017, pp. 457-462.

166 Asunto T 216/13, Telefónica v. Comisión, EU:T:2016:369, margs. 111 y ss.

167 Asunto T 387/94, Asia Motor France y otros v. Comisión, EU:T:1996:120, margs. 65 y 69.

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la competencia haya sido favorecido o promovido por las autoridades públicas no ex-cluye la prohibición9. En el caso concreto, se entendió que las actuaciones del Go-bierno portugués no determinaron que la empresa perdiera toda su autonomía10.

El principio de confianza legítima puede actuar también como causa de exo-neración de la responsabilidad, en cuyo caso la conducta ilícita no podrá ser san-cionada. Ahora bien, la jurisprudencia europea destaca que el infractor no puede invocar este principio si la autoridad administrativa no le ha dado garantías con-cretas de la licitud de su actuación11. En este sentido, no puede pretenderse la exo-neración de responsabilidad basada en la mera inactividad de la autoridad administrativa12. No hay que olvidar que la jurisprudencia reconoce a la Comisión Europea un amplio margen para apreciar la oportunidad de iniciar un procedi-miento13 . En consecuencia, el hecho de que la Comisión no reaccione frente a una actuación ilícita, aun teniendo conocimiento de ella, no puede generar la confianza legítima de que el procedimiento no se abrirá en el futuro14^{. Los opera-}dores económicos no pueden confiar en el mantenimiento de la situación vigente, que puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las institu-ciones de la Unión15^.

El principio de confianza legítima también puede determinar la reducción de la responsabilidad. En este sentido, se ha considerado una circunstancia atenuante el hecho de que la conducta haya sido autorizada o promovida por las autoridades públicas o por la normativa (sin perjuicio de la reacción que pueda tomarse contra el Estado miembro en cuestión)16. En el asunto Deutsche Telekom, en aplicación del amplio margen para fijar el importe de la multa17, la Comisión Europea acordó aplicar una reducción del 10%, en atención al hecho de que las tarifas minoristas y mayoristas habían sido objeto de regulación por la autoridad nacional18^{. La em-}presa había sostenido que debería haberle sido impuesta una multa simbólica, como en el asunto Deutsche Post. No obstante, el Tribunal niega que la situación

9 Asunto T 387/94, Asia Motor France y otros v. Comisión, EU:T:1996:120, marg. 71.

10 Asunto T 216/13, Telefónica v. Comisión, EU:T:2016:369, marg. 119.

11 Asunto T 216/05, Mebrom v. Comisión, EU:T:2007:148, marg. 105.

12 Asunto T 169/08 RENV, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), EU:T:2016:733, marg. 222.

13 Asunto T-32/93, Ladbroke v. Comisión, EU:T:1994:261, margs. 37 y 38.

14 Asunto T 169/08 RENV, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), EU:T:2016:733, marg. 223.

15 Asunto C 350/88, Delacre y otros v. Comisión, EU:C:1990:71, marg. 33.

16 Directrices 2006, marg. 29.

17 Asunto T 271/03, Deutsche Telekom, EU:T:2008:101, marg. 313; asunto T 150/89, Martinelli v. Comisión, EU:T:1995:70, marg. 59; asuntos T 109/02, T 118/02, T 122/02, T 125/02, T 126/02, T 128/02, T 129/02, T 132/02 y T 136/02, Bolloré y otros v. Comisión, EU:T:2007:115, marg. 580.

18 Asunto T 271/03, Deutsche Telekom, EU:T:2008:101, marg. 311; asuntos 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Suiker Unie y otros v. Comisión, EU:C:1975:174, marg. 89; asunto C 198/01, CIF, EU:C:2003:430, marg. 57.

Culpabilidad y responsabilidad personal en las sanciones adminitrativas en materia de defensa de la competencia en el Derecho europeo y español.

fuera equiparable. Además, “según reiterada jurisprudencia, el hecho de que la Comisión haya impuesto en el pasado multas de determinado nivel por ciertos tipos de infracciones no puede privarla de la posibilidad de aumentar dicho nivel (…), si ello resulta necesario para garantizar la aplicación de la política comunitaria de competencia. La aplicación eficaz de las normas comunitarias sobre la compe-tencia exige, en efecto, que la Comisión pueda en todo momento adaptar el nivel de las multas a las necesidades de esta política”19^.

La jurisprudencia española también ampara la confianza legítima. Esto es lo que, por ejemplo, sucede cuando una asociación de transportistas realiza una recomen-dación de aumento de precios, difundida a través de notas de prensa, a través de la que se exterioriza el contenido de un acuerdo previamente suscrito con la Adminis-tración, que contemplaba la elevación de las tarifas de transporte. En concreto, “la Asociación insta a sus asociados a actuar con arreglo a los acuerdos logrados con el Ministerio de Fomento para el incremento de las tarifas, interesando la observancia de lo pactado con la Administración que gestiona el especifico sector de los trans-portes (el Ministerio de Fomento) que es la Autoridad administrativa a la que corres-ponde la gestión de los intereses de los transportistas afectados. Los acuerdos se habían suscrito con el órgano aparentemente investido de competencia para actuar en este ámbito y materia, que regulaba las condiciones generales de la contratación por carretera. Así pues, la conducta de la Administración, que comprendió toda una serie de negociaciones, pactos y medidas objetivamente dirigidas a permitir y a arti-cular la forma de repercutir las subidas del precio de los combustibles a los usuarios de los servicios de transporte a través de la instauración generalizada del mecanismo de revisión, alentó a la asociación sancionada a su actuación y generó en ella la con-fianza de que actuaba con arreglo a la legalidad”20^.

Como un nuevo ejemplo, el principio de confianza legítima también cubre la actuación de una asociación de empresas editoras de libros de texto que aprueba una recomendación de subida de precios, que –a su vez- sigue la propuesta de la propia Administración. “La práctica prohibida puede existir y la Administración debe adoptar las prevenciones necesarias para impedir las consecuencias perni-ciosas de ella derivadas... Cuestión distinta, sin embargo, es la relativa a los aspec-tos sancionadores que la mencionada conducta merece (…) para que una determinada acción u omisión pueda ser objeto de sanción es necesario que sea típica, antijurídica y culpable; presupuestos que quedan eliminados por la concu-rrencia de causas de justificación, o excluyentes de la culpabilidad o antijuridici-

19 Asunto T 271/03, Deutsche Telekom, EU:T:2008:101, marg. 316; asuntos T 109/02, T 118/02, T 122/02, T 125/02, T 126/02, T 128/02, T 129/02, T 132/02 y T 136/02, Bolloré y otros v. Comisión, EU:T:2007:115, marg. 376.

20 STS 6164/2013, ES:TS:2013:6164, FJ 5º.

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dad”21. En el presente caso, la culpabilidad se excluye por el hecho de que es la propia Administración la que hace unas recomendaciones, por lo que obraron “en la legí-tima confianza de que actuaban de forma correcta. Sería absurdo sancionar una con-ducta que la propia Administración sancionadora aconsejaba (…)”22 ^.

La actuación de los poderes públicos puede hacer surgir en los interesados dudas razonables acerca de la legalidad de su actuación. Esto es lo que ocurrió con la cele-bración de contratos que comportaban derechos exclusivos audiovisuales sobre com-peticiones futbolísticas, en un momento en que las Cortes estaban tramitando un proyecto de ley que aparentemente los amparaba. Así, “la inclusión en el artículo 21 del proyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual, en el trámite de apro-bación parlamentario, de una cláusula que limitaba la duración de los nuevos con-tratos de adquisición de los derechos audiovisuales de las competiciones futbolísticas, al prescribir «que no podrán exceder de 4 años», había generado en los destinatarios

(…) una duda razonable sobre la interpretación de la normativa aplicable y, en con-secuencia, una aparente situación de confianza legítima propiciada por el legislador sobre la licitud de su conducta, que exigía de la autoridad de la competencia un pro-nunciamiento previo y claro sobre la compatibilidad de la citada disposición legal con el Derecho de la Unión Europea sobre la competencia, a la luz de las circunstan-cias fácticas y jurídicas sobrevenidas, y una valoración jurídica relativa a determinar los contratos celebrados al amparo de la citada disposición legal, aunque pudieran entenderse como incumplimiento de la citada resolución de la autoridad de la com-petencia, no podrían considerarse restrictivos de la competencia”23^.

No obstante, la jurisprudencia española también destaca que la confianza le-gítima no opera cuando los órganos administrativos no mantienen una actitud inequívoca acerca de la legalidad de la actuación, sino que permanecen pasivas ante determinadas conductas empresariales. “No hubo una actitud positiva, por parte del organismo español de intervención, de auspiciar el comportamiento an-ticoncurrencial de las empresas después sancionadas, sino mera pasividad ante unas conductas empresariales de perfiles no demasiado claros en aquellos mo-mentos iniciales. Ello impide hablar de un comportamiento inequívoco de la Ad-ministración que, con carácter previo, hubiera podido generar la confianza legítima de los operadores económicos en la corrección de su conducta desde el punto de vista concurrencial”24.

La intervención aislada de la Administración en relación con una determinada

21 STS 5320/1997, ES:TS:1997:5320, FJ 4º.

22 STS 5320/1997, ES:TS:1997:5320, FJ 6º.

23 STS 1875/2016, ES:TS:2016:1875, FJ 2º.

24 STS de 8.3.2002 (Ar. 2615), FJ 11º.

Culpabilidad y responsabilidad personal en las sanciones adminitrativas en materia de defensa de la competencia en el Derecho europeo y español.

conducta pierde relevancia en el caso de una infracción continuada, compuesta de múltiples actuaciones. Así, en el caso de una recomendación colectiva para que el sector bodeguero repercuta el descenso de precios en los productores de uva, en un contexto en el que la Administración había mediado entre los agricultores y los bo-degueros para alcanzar un acuerdo: “la intervención o aval de la Administración en una determinada actuación contraria al derecho de la competencia no implica de por sí que los sujetos particulares participantes estén automáticamente exentos de responsabilidad, sino que la relevancia de la intervención de la Administración de-penderá de muy diversos factores (STS de 29 de enero de 2015 -RC 2872/2013 -) (...) tratándose de una infracción continuada con una multiplicidad de actuaciones, una conducta concreta pierde relevancia por sí sola (…) la clara intervención administra-tiva en el acuerdo de 5 de septiembre apenas posee transcendencia ante la evidencia de actuaciones ajenas al acuerdo y tendentes a la fijación de los precios de la uva (...) si la sanción se hubiera impuesto exclusivamente por el referido acuerdo, la inter-vención de la Administración hubiera tenido mucha más significación (…) acreditan la existencia de otras actuaciones encaminadas al mismo objeto y finalidad que el re-ferido acuerdo, sin que pueda aducirse en estos casos el principio de confianza legí-tima en virtud de la intervención de la Administración en una de las conductas colusorias. Por consiguiente y en relación con la infracción sancionada, que es la in-fracción continuada en las dos campañas de 2009/2010 y comienzos de la 2010/2011, no puede alegarse la ausencia del elemento subjetivo de la culpabilidad (…)”25^.

La relevancia de la participación de una autoridad pública debe valorarse en función de las circunstancias concurrentes, sin que pueda atribuírsele una auto-mática fuerza exonerante. “Sin duda la participación de una entidad pública puede ser un factor a tener en cuenta a la hora de valorar la apariencia de legalidad de una determinada actuación. Sin embargo, la relevancia que pueda tener tal participación está sujeta a las circunstancias concretas del caso, y en el supuesto presente dicha circunstancia no tiene la trascendencia exculpatoria que pretende la actora. En primer lugar y como ya se ha señalado, por la existencia de una in-fracción continuada integrada por numerosas actuaciones (…) En segundo lugar, la presencia de un organismo público como la Autoridad portuaria en ningún caso supone un aval de legalidad ni exime de antijuridicidad a una actuación cla-ramente colusoria (…) el derecho a reclamar la protección de la confianza legítima presupone que concurran tres requisitos acumulativos, que, en este supuesto, es-timamos que no concurren. En primer lugar, que la Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y concordantes, procedentes de fuentes autorizadas y fiables. En segundo lugar, que estas garantáis debe poder

25 STS 214/2017, ES:TS:2017:214.

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suscitar una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen. En tercer lugar, que las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables”26^. No puede invocarse la protección de la confianza legítima por el mero hecho de que la conducta no fuese llevada a cabo en secreto. En un intercambio de infor-mación entre competidores en el sector de productos de peluquería, los interesa-dos no pueden alegar que la falta de reacción de la Administración en relación con una práctica pretendidamente pública les hizo albergar la certeza de que su conducta era lícita. Una vez más, la exoneración de responsabilidad solo se pro-duce cuando la autoridad administrativa manifiesta su conformidad en relación con la concreta conducta. “El afirmado carácter público de las conductas infrac-toras no supone que la Administración estuviese al tanto de su contenido y al-cance y ni mucho menos que las avalase (…) el propio hecho de que una de las empresas integrantes del cártel se acogiese a la clemencia viene a desmentir el co-nocimiento y la supuesta complacencia de la Administración con dichas conduc-tas, lo que impide reclamar la aplicación del principio de confianza legítima. Este sólo puede asentarse (…) sobre la acreditación de un comportamiento activo y ex-preso por parte de la Administración que ofrezca claros indicios de su apoyo o, cuando menos, de su conformidad, con las conductas controvertidas, situación que no concurre en el presente caso”27^.

El hecho de que, con ocasión de la tramitación de un expediente, un órgano administrativo que no tenga atribuciones en materia de defensa de la competencia no reaccione frente a una conducta de competencia desleal con efectos anticom-petitivos, como es natural, no vincula al órgano responsable de esta materia. “Cual-quiera que fuese, por lo demás, la actuación del organismo de intervención [Senpa], el juicio sobre la deslealtad del comportamiento mercantil y la correlativa subsunción en el tipo del artículo 7 de la Ley 16/1989 no le correspondía a él, cuyos servicios no cuentan con los medios apropiados para vigilar el cumplimiento de las normas insertas en aquella ley, sino al Tribunal de Defensa de la Competencia (…) En términos generales, no puede sostenerse que el Tribunal de Defensa de la Competencia esté vinculado negativamente por la falta de reacción de otros órganos administrativos frente a determinadas prácticas desleales y an-ticoncurrenciales que se hayan producido en relación con expedientes tramitados por estos últimos”28.

IV. RESPONSABILIDAD DIRECTA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

26 STS 5192/2016, de 26.11, ES:TS:2016:5192, FJ 3º.

27 STS 2937/2015, ES:TS:2015:2937, FJ 9º.

28 STS de 8.3.2002 (Ar. 2615), FJ 11º.

Culpabilidad y responsabilidad personal en las sanciones adminitrativas en materia de defensa de la competencia en el Derecho europeo y español.

El Derecho Administrativo sancionador siempre ha admitido la responsabilidad de las personas jurídicas (art. 28.1 LSP), lo que marcaba una diferencia con el Derecho Penal (“societas delinquere non potest”)29. Las infracciones cometidas por las perso-nas físicas a través de las que actúa la empresa se imputan directamente a ésta. La razón está en que, en su condición de responsable, la empresa debe evitar la comisión de infracciones por parte de sus directivos (culpa in eligendo o in vigilando)30^{. El tra-}bajador se considera integrado en la unidad económica que constituye la empresa para la que trabaja31. En consecuencia, las actuaciones contrarias a la competencia que realice, en principio, se imputan a la empresa32. En cambio, sus proveedores de servicios se consideran una empresa independiente, salvo que –en realidad- operen bajo la dirección o control de la empresa destinataria de sus servicios33. En este último caso, las actuaciones anticompetitivas del prestador de servicios se podrían imputar a la empresa para la que trabaja.

Como es natural –aunque se impute a la empresa-, la reprochabilidad del compor-tamiento habrá de referirse a las personas físicas a través de las que actúa la entidad.

En este sentido, la sanción a las personas jurídicas comporta una cierta “ob-jetivación” del comportamiento. De ahí que la STC 246/1991, de 19.12 –después de declarar que no se ha suprimido la exigencia de culpabilidad respecto de las personas jurídicas- razone que “este principio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas” (FJ 2º)34^.

La imputación de responsabilidad a la empresa tiene ventajas. La voluntad social suele expresarse a través de órganos colegiados, de composición plural, lo que puede complicar la identificación de las personas físicas responsables de la comisión de la infracción35. Además, las empresas tienen una mayor garantía patrimonial. La des-

29 Desde la reforma del Código Penal de 2003, la persona jurídica responde directa y solidariamente de las multas penales impuestas a los administradores.

30 LAGUNA DE PAZ, J.C., “La infracción de las normas de Defensa de la Competencia como supuesto de res-ponsabilidad de los administradores”, en GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, La Ley, 2011, pp. 787 y ss.

31 Asunto C 22/98, Becu y otros, EU:C:1999:419, marg. 26.

32 Asunto C 542/14, SIA «VM Remonts» y otros, EU:C:2016:578, marg. 24.

33 Asunto C 542/14, SIA «VM Remonts» y otros, EU:C:2016:578, margs. 25 y 27.

34 STC 246/1991, de 19.12: “Esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz (…) y por el riesgo que, en conse-cuencia, debe asumir la persona jurídica que está sujeta al cumplimiento de dicha norma” (FJ 2º). LOZANO CUTANDA,B., “La responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito sancionador administrativo (a propósito de la STC 246/1991, de 10 de diciembre)”, RAP, núm. 129, 1992, pp. 211 y ss.

35 SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo General II, Iustel, 2015, p. 420.

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ventaja que puede resultar del efecto agencia se mitiga extendiendo también la res-ponsabilidad a los administradores, como a continuación vamos a ver.

Si han participado en la comisión de la infracción, las asociaciones de empre-sas pueden ser también sancionadas, al mismo tiempo que sus asociadas: “una conducta en la que participan tanto una asociación de empresas, que tiene per-sonalidad propia diferenciada de sus miembros y que cuenta con sus propios ór-ganos directivos, como las propias empresas en cuanto tales, permite imputar y sancionar tanto a aquélla como a éstas, puesto se trata de sujetos distintos respon-sables individualmente de sus propias decisiones”36.

V.RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS EMPRESAS

Los mecanismos societarios pueden ser insuficientes para prevenir la comisión de la infracción. Las conductas anticompetitivas pueden deberse a la actuación de sus administradores, cuyos objetivos personales no siempre se alinean con lo que conviene a la entidad37. En ocasiones, hasta cierto punto, puede resultarles indiferente la eventual sanción a la empresa. Hay que tener en cuenta que las in-fracciones no siempre son fáciles de detectar y probar. Los beneficios que los ad-ministradores pueden obtener en el corto plazo con determinados comportamientos –normalmente, a través de incentivos salariales por resultados-pueden superar el riesgo de que, meses o años después, la empresa pueda tratar de exigirles cualquier tipo de responsabilidad. De ahí que la protección del interés general puede aconsejar que también se imponga una sanción a los directivos que hayan promovido la comisión de la infracción administrativa.

La normativa europea solo contempla sanciones administrativas a las personas o empresas que infringen la normativa en materia de defensa de la competencia, pero no a los administradores de las sociedades38. (i) En materia de prácticas restric-tivas y de abuso de posición dominante, solo se prevé la sanción a la persona o empresa infractora (art. 23 R. 1/2003). (ii) Idéntica es la respuesta en materia de concentraciones empresariales [art. 14 Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo,

36 STS 4465/2015, de 27.10, ES:TS:2015:4465, FJ 5º.

37 “… there may be a difference between the goals of the organization as a whole and those of its individual of-ficers. Competition within a company might have the effect of encouraging managers to take risks that are dis-proportionate to the potential rewards where those risks are not borne directly by the manager: if an unlawful informal agreement between managers works well, the revenue flow to that manager’s division may be greatly improved; if the agreement is discovered the punishment will be spread across the company as a whole. There have been occasions where individual officers have demonstrated a blatant disregard for the strictures of com-petition law”. FURSE, M., Competition Law of the EC and UK, 4 th. Oxford University Press, 2004, p. 103.

38 KERSE,C.S., KHAN,N., EC antitrust procedure, 5th Edition, Thomson, 2005, p. 362; ORTIZ BLANCO,L. (dir.), EC Competition Procedure, 2nd edition, Oxford, 2006, pp. 437-438, marg. 11.11.

Culpabilidad y responsabilidad personal en las sanciones adminitrativas en materia de defensa de la competencia en el Derecho europeo y español.

de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas]. (iii) Las ayudas son medidas que se imputan a los poderes públicos, pero que pue-den ser otorgadas a través de una sociedad mercantil, pública o privada (entidad colaboradora), lo que podría hacer surgir la responsabilidad de los administrado-res. Sin embargo -en el caso de ayudas ilegales-, la normativa europea solo con-templa el deber de recuperarlas (art. 14.1 del Reglamento 659/1999), pero no sanción alguna.

En cambio, la normativa española tradicionalmente ha contemplado la posibili-dad de sancionar a los administradores de las sociedades. En este sentido, el art. 10.3 LDComp 1989 permitía ya sancionar a los representantes legales y directivos de la empresa infractora. En la actualidad, el art. 63.2, párrafo 1º, LDComp –además de prever la imposición de sanciones a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones que infrinjan lo dispuesto en la Ley -, permite imponer una multa de hasta 60.000 € a cada uno de los representantes legales o a las personas que integren los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión39^.

No obstante, no podrá sancionarse a las personas que -formando parte de los ór-ganos colegiados de administración- no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto (art. 63.2, párrafo 2º, LDComp).

En relación con las ayudas, el art. 69.2 de la Ley 38/2003, de 17.11, General de Subvenciones [LGSubv] sólo contempla la responsabilidad subsidiaria de los representantes legales y administradores de las sociedades mercantiles respecto de las sanciones pecuniarias, siempre que “no realicen los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adopten acuerdos que hagan posibles los incumplimientos o consientan el de quienes de ellos dependan”.

No obstante, la imposición de una sanción a los directivos requiere aclarar una serie de cuestiones40. (i) La sanción a los administradores no es una alternativa a la de la propia empresa, sino que debe acumularse a ésta (art. 62.1, párrafo 1º, LDComp)41. (ii) Existe una vinculación entre ambas sanciones: solo en el caso de que la entidad sea multada por una conducta anticompetitiva podrá exigirse tam-bién responsabilidad a sus administradores. (iii) El fundamento de la imposición de la sanción a los administradores es reforzar la función de prevención general que la norma persigue.

Como hemos avanzado, en las grandes corporaciones puede producirse una

39 No se trata de un caso único en nuestras leyes administrativas. La exigencia de responsabilidad a la persona jurídica y a los administradores se encuentra también en: el art. 12 de la Ley 26/1988, de 29.12, sobre Disciplina e Interven-ción de las Entidades de Crédito; los arts. 42.1, 43.1 y 181 de la Ley 58/2003, de 17.12, General Tributaria.

40 LAGUNA DE PAZ, J.C., “La infracción…”, cit., pp. 791- 793.

41 MASSAGUER, J., FOLGUERA, J., SALA ARQUER, J. M., GUTIéRREZ, A., Comentario a la Ley de De-fensa de la Competencia, Thomson-Civitas, 2008, p. 685; NIETO GARCÍA, A., Derecho Administrativo San-cionador, Tecnos, 2012.

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disociación entre el interés de la empresa y el de sus dirigentes. Además, la sanción a los directivos tiene una función de prevención especial. Se trata de reaccionar frente a aquellos administradores que no hayan sido meros ejecutores de la vo-luntad social, sino que hayan tenido un papel relevante en la comisión de la in-fracción42. No es justo olvidarse de los dirigentes, “pues antes que paguen los desconocidos e ignorantes accionistas es menester que la represión administrativa se centre en los ‘personalmente’ responsables, es decir, en los directivos que no salven su responsabi-lidad”43. En esta línea, el TDC ha sancionado a los administradores que han tenido una “activa e intencionada participación en los hechos”44, una “destacada partici-pación en el acuerdo”45 o “un papel relevante en el caso”46. En cambio, la sanción se descarta cuando los administradores no hayan tenido un especial protagonismo en la comisión de la infracción47. (iv) La sanción a los administradores presupone su culpabilidad. No estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, por lo que es preciso que éstos hayan cometido la infracción por culpa o negligencia, sin que medie alguna causa de exoneración. De hecho, se libera de responsabilidad a los administradores que no acudieron a la reunión o que salvaron su voto (art. 63.2, párrafo 2º, LDComp). (v) Se ha dicho que la sanción a la empresa y a los ad-ministradores infringe el principio non bis in idem (art. 31.1 LRJSP)48^{. No obs-}tante, como hemos visto, entre ambas sanciones no existe identidad de sujetos, ni de fundamento.

En lo posible, el principio de economía procesal obliga a imponer ambas san-ciones en el mismo procedimiento administrativo, en su caso, previa acumulación (art. 57 LPC). La apertura de un específico trámite sancionador para los adminis-tradores solo parece exigible en el caso de que resulte imprescindible para acreditar su culpabilidad o el pleno ejercicio de sus derechos de defensa.

Con carácter general, la normativa europea desplaza la aplicación de la legislación española de defensa de la competencia. Se plantea, pues, la cuestión de si una conducta que ya ha sido sancionada por la Comisión Europea puede ser complementada con una multa

42 MASSAGUER, J., FOLGUERA, J., SALA ARQUER, J. M., GUTIéRREZ, A., cit., pp. 685-686.

43 PARADA VÁZQUEZ, J.R., Derecho Administrativo II, Open, 2014, p. 397.

44 Resolución del TDC de 25.5.1993, expdte. 322/1992, Faconauto, FJ 2º.

45 Resolución del TDC de 13.9.1993, expdte. 320/1992, Boutiques del Pan de Asturias: se impone una multa al secretario de la asociación, por su actuación destacada en la gestación del acuerdo de fijación de precios (FJ 3º); Resolución del TDC de 12.12.1996, expdte. 364/1995, Ortodoncistas de Castilla y León, FJ 4º; Resolución del TDC de 21.11.1996, expdte. 378/1996, Asentadores de Pescado: se exonera de responsabilidad a los miem-bros de la asociación que carecían de voz y voto, al tiempo que se impone una multa mayor a su Presidente, al que se presupone “una mayor actividad en la adopción y puesta en práctica del acuerdo” (FJ 8º).

46 Resolución del TDC de 8.1.1996, expdte. 359/1995, Lencería Gijón, FJ 8º.

47 RTDC de 12.4.2005, expdte. 503/2000, Feriantes de Huesca, FJ 8º; RTDC de 29.3.2000, expdte. 452/1999, Taxis de Barcelona, FJ 9º.

48 NIETO GARCÍA, A., cit., p. 410.

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impuesta por las autoridades españolas a los administradores de la empresa. A este respecto, hay que tener en cuenta que, en algunos casos, se admite la aplicación conjunta de las normas europeas y nacionales de defensa de la competencia (“doble barrera”). No obstante, en principio, hay que presumir que la sanción europea comprende todo el desvalor de acción, por lo que resulta discutible que las autoridades nacionales pue-dan imponer una multa adicional a los administradores.

Finalmente, se plantea la cuestión de si la sanción a los administradores lleva también aparejado el deber de resarcir los daños y perjuicios que resulten de la infracción. Esta consecuencia parece ineludible, ya que la indemnización es un derivado de la infracción. Además, es la solución que ampara en mayor medida a los perjudicados.

VI.RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN SUPUESTOS DE AUTORÍA MÚLTIPLE

La normativa española afirma el principio de responsabilidad solidaria en supuestos de autoría múltiple. Así, cuando el cumplimiento de las obligaciones corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones y de las sanciones que se impongan (art. 28.3 LSP). Ahora bien, cuando la sanción sea pecuniaria y sea posible, se individualizará en la resolución en función del grado de participación de cada responsable (art. 28.3 LSP). Así, pues, parece que la Admi-nistración puede exigir el cumplimiento de la sanción a cualquiera de los infractores, que podrá repetir después contra las demás. Con ello, se favorece la expeditividad de la respuesta sancionadora, pero se ponen en cuestión los principios de culpabili-dad y personalidad de la sanción49. De hecho, hay pronunciamientos judiciales con-trarios a su admisión50. En este sentido, se ha querido interpretar este precepto como exclusivamente referido a la responsabilidad civil derivada de la infracción, cuya ad-misión no suscitaría problema alguno.

No obstante, pese a las críticas vertidas, lo cierto es que la responsabilidad soli-daria está prevista en la Ley y ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional: “(…) también en los casos de responsabilidad solidaria se requiere la concurrencia de dolo o culpa aunque sea leve (…) no es trasladable al ámbito de las infracciones

49 NIETO GARCÍA, A., cit., p. 378; SANTAMARÍA PASTOR, J.A., cit., p. 420; HUERGO LORA, A., Las sanciones administrativas, Iustel, 2007, pp. 395 y ss.

50 STS 372/1998, ES:TS:1998:372: la responsabilidad solidaria “contraviene el [principio] de responsabilidad personal sobre el que se asienta todo el sistema punitivo, ya que nadie puede ser condenado o sancionado sino por actos que, bien a título de dolo o de culpa, le puedan ser directamente imputados (…) La responsabilidad solidaria (…) no puede penetrar en el ámbito del Derecho sancionador porque, de lo contrario, se derrumbaría el fundamento del sistema punitivo, según el cual cada uno responde de sus propios actos, sin que quepa, con el fin de una más eficaz tutela de los intereses públicos, establecer responsabilidad alguna sancionable solidaria-mente por actos ajenos” (FJ 5º).

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administrativas la interdicción constitucional de la responsabilidad solidaria en el ámbito del Derecho Penal, puesto que no es lo mismo responder solidariamente cuando lo que está en juego es la libertad personal -en la medida en que la pena con-sista en la privación de dicha libertad- que hacerlo a través del pago de una cierta suma de dinero en la que se concreta la sanción tributaria, siempre prorrateable a posteriori entre los distintos responsables individuales”51 ^.

Así las cosas, debe hacerse una interpretación de la responsabilidad solidaria de la forma más conforme con el sistema. La exigencia de responsabilidad sólo debe caber respecto del sujeto frente al que la Administración haya seguido el procedi-miento sancionador e impuesto la sanción (art. 97.1 LPC)52. Lo contrario vulneraría el derecho de defensa de los implicados53, no permitiría verificar la culpabilidad54, impediría adaptar la sanción a la vista de eventuales circunstancias atenuantes y agra-vantes55 y dificultaría el ejercicio de la acción de repetición. En otros términos, la res-ponsabilidad solidaria debe limitarse a la posibilidad de exigir el montante total de la sanción a uno solo de los sujetos sancionados, que –como es natural- tendrá des-pués un derecho de repetición sobre los demás.

El Derecho de la Unión Europea también contempla algunos supuestos de res-ponsabilidad solidaria. Así, se prevé que, cuando la infracción de una asociación esté relacionada con las actividades de sus miembros, la multa no podrá ser superior al 10 % del importe global del volumen de negocios total de cada uno de los miembros que opere en el mercado cuyas actividades se vean afectadas por la infracción de la asociación (art. 23.2, in fine, del Reglamento 1/2003). A partir de aquí la jurispru-dencia entiende que la Comisión puede condenar solidariamente al pago de una multa a varias sociedades, en la medida en que formaban parte de una misma em-presa56. La solidaridad se contempla también en relación con los miembros de una asociación de empresas por la responsabilidad que pueda incumbir a ésta. Así, la aso-ciación está obligada a recabar las contribuciones de sus miembros hasta cubrir el importe de la multa (art. 23.4, párrafo 1º, del Reglamento 1/2003). En caso de que no se aporten dichas contribuciones dentro del plazo fijado, la Comisión podrá exigir el pago de la multa directamente a cualquiera de las empresas cuyos representantes sean miembros de los órganos de gobierno dentro de la asociación (art. 23.4, párrafo 2º, del Reglamento 1/2003). Una vez que la Comisión haya requerido el pago con

51 STC 76/1990, de 26.4; FJ 4B; STC 146/1994, de 12.5, FJ 4º.

52 STS de 30.11.1991 (Ar. 8386).

53 STS de 13.7.1987 (Ar. 6890).

54 STC 76/1990, de 26.4.

55 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo II, 14ª edic., Civitas, 2015, 183.

56 Asuntos acumulados C 231/11 P a C 233/11 P, Comisión Europea v. Siemens AG Österreich y otros, EU:C:2014:256, marg. 58.

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arreglo a lo dispuesto en el segundo párrafo, podrá exigir el pago del saldo a cualquier miembro de la asociación que operase en el mercado en el que se hubiese producido la infracción, cuando ello sea necesario para garantizar el pago íntegro de la multa (art. 23.4, párrafo 3º, del Reglamento 1/2003). No obstante, no se les podrá exigir dicho pago a las empresas que no hayan aplicado la decisión constitutiva de infrac-ción, siempre que ignorasen su existencia o se hubieran distanciado activamente de ella antes de que la Comisión iniciara la investigación (art. 23.4, párrafo 4º, del Re-glamento 1/2003). La responsabilidad financiera de cada empresa con respecto al pago de la multa no podrá ser superior al 10% de su volumen de negocios total re-alizado en el ejercicio social anterior (art. 23.5, párrafo 1º, del Reglamento 1/2003). En parecidos términos, el art. 61.3 LDComp prevé que -cuando se imponga una multa a una asociación, unión o agrupación de empresas que no sea solvente- la aso-ciación estará obligada a recabar las contribuciones de sus miembros para cubrir el importe de la multa. Si no lo hacen, se podrá exigir el pago de la multa a cualquiera de las empresas, con el límite máximo del 10% de su volumen de negocios, salvo a aquellas que no hayan participado en la comisión de la infracción.

VII.GRUPO DE EMPRESAS

En el caso de entidades integradas en un grupo de empresas57, la jurisprudencia eu-ropea reconoce que, siempre que dirija de manera efectiva la actuación de su parti-cipada, la matriz puede: (i) ser sancionada por las actuaciones anticompetitivas llevadas a cabo por su filial58 ; (ii) o ser obligada solidariamente al pago de la multa impuesta a la filial por infracción de las normas de defensa de la competencia59. El comportamiento de la filial puede ser imputado a la matriz, cuando ésta “no deter-mina de manera autónoma su conducta en el mercado, sino que aplica, esencial-mente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas”60.

Se presume iuris tantum que la sociedad matriz ejerce de manera efectiva una in-

57 KERSTING, C., “Die Rechtsprechung des EuGH zur Bussgeldhaftung in der wirtschaftlichen Einheit”, Wirts-chaft und Wettbewerb, núm. 12, 2014, pp. 1156 y ss.

58 Asunto C-521/09 P, Elf Aquitaine v. Comisión, EU:C:2011:620, marg. 55.

59 Asunto C-97/08 P, Akzo Nobel y otros v. Comisión, EU:C:2009:536, margs. 56 y ss.; asunto C-90/09 P, Ge-neral Química y otros v. Comisión, EU:C:2011:21, margs. 36-40; asuntos acumulados C 231/11 P a C 233/11 P, Comisión v. Siemens, EU:C:2014:256, margs. 45 y ss.; asuntos acumulados C 247/11 P y C 253/11 P, Areva y otros v. Comisión, EU:C:2014:257, margs. 120 y ss.

60 Asuntos C 231/11 P a C 233/11 P, Comisión y otros v. Siemens Österreich y otros, EU:C:2014:256, marg. 46; asunto C 625/13 P, Villeroy & Boch AG, EU:C:2017:52, marg. 146

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fluencia determinante sobre la filial cuando, directa o indirectamente, sea titular de la totalidad o de la práctica totalidad de su capital61. No obstante, al margen de este supuesto, la dirección de la matriz sobre la filial también puede deducirse del con-junto de conexiones económicas, jurídicas y organizativas existentes dentro del grupo, lo que no necesariamente requiere una presencia cotidiana en las actividades de su participada, ni la emisión de instrucciones sobre elementos específicos de la política comercial62. Lo determinante es si la sociedad matriz, en razón de la intensidad de su influencia, es capaz de dirigir a su filial en tal medida que ambas deban conside-rarse como una unidad económica63^.

La afirmación de la responsabilidad solidaria de la matriz trata de fortalecer la eficacia de la acción recaudadora de las multas y, con ello, contribuir al objetivo di-suasorio que la sanción persigue64. Además, esta solución es conforme con el con-cepto material de empresa sobre el que se asienta el Derecho de la Competencia, en el que lo relevante es que las empresas estén sujetas a una dirección económica y ju-rídica unitaria65. El grupo de empresas puede estar integrado por distintas personas físicas o jurídicas. También cabe que dos sociedades matrices independientes ejerzan un control conjunto sobre la filial66. La existencia de un grupo empresarial se reco-noce también en los casos en que, formalmente, no existe una entidad matriz que controle a sus filiales, sino empresas separadas que comparten accionistas y dirección, o incluso, una persona física que controle a las distintas sociedades. Así, “la conducta contraria a la competencia de una empresa puede imputarse a otra cuando aquélla no ha de-terminado de manera autónoma su comportamiento en el mercado, sino que ha aplicado, esen-cialmente, las instrucciones impartidas por esta última, teniendo en cuenta, en particular, los vínculos económicos y jurídicos que las unían (…) el hecho de que el capital social de dos socie-dades mercantiles distintas pertenezca a una misma persona o a una misma familia no es su-ficiente, por sí solo, para acreditar que existe entre esas dos sociedades una unidad económica que tenga como consecuencia, en virtud del Derecho comunitario de la competencia, que las actuaciones de una puedan imputarse a la otra y que pueda obligarse a una a pagar una multa por la otra (…) [No obstante] existía dicha unidad económica teniendo en cuenta un conjunto de pruebas que demostraban que el Sr. Henss controlaba las sociedades en cuestión, entre las

61 Asunto C 155/14 P, Evonik Degussa y AlzChem v. Comisión, EU:C:2016:446, marg. 28; asunto C 625/13 P, Villeroy & Boch AG, EU:C:2017:52, marg. 147; asunto C - 97/08 P, Akzo Nobel y otros v. Comisión, EU:C:2009:536, marg. 60.

62 Asunto T 104/13, Toshiba v. Comisión Europea, EU:T:2015:610, marg. 121.

63 Asunto C 97/08 P, Akzo Nobel y otros v. Comisión, EU:C:2009:536, marg. 73.

64 Asuntos C 231/11 P a C 233/11 P, Comisión y otros v. Siemens Österreich y otros, EU:C:2014:256, marg. 59.

65 Asunto C 516/15 P, Akzo Nobel NV y otros, EU:C:2017:314, marg. 48; asunto C 90/09 P, General Química y otros v. Comisión, EU:C:2011:21, marg. 35.

66 Asuntos C 628/10 P y C 14/11 P, Alliance One International y Standard Commercial Tobacco v. Comisión y Comisión v. Alliance One International y otros, EU:C:2012:479, marg. 101.

Culpabilidad y responsabilidad personal en las sanciones adminitrativas en materia de defensa de la competencia en el Derecho europeo y español.

que figuraban, además de la posesión por este último o por su esposa de la totalidad o la práctica totalidad de las participaciones sociales, pruebas tales como el desempeño por el Sr. Henss de funciones esenciales en los órganos de dirección de dicha sociedades y el hecho de que esta persona representaba a las diferentes empresas en las reuniones del club de directivos, mencio-nado en el apartado 20 de la presente sentencia, y de que el cártel atribuyó una cuota única a dichas empresas”67.

En este caso, se entiende que “la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una sola empresa a efectos del Derecho de la competencia de la Unión”68. No es necesario demostrar la im-plicación personal de la matriz en la infracción, ya que no se trata de una relación de instigación entre ésta y la filial, sino de la actuación de una única empresa69^. Por eso mismo, no se vulnera tampoco el principio de individualización de las sanciones, ya que se entiende que ambas sociedades constituyen una sola empresa, lo que permite dirigir la decisión por la que se imponen multas a la sociedad ma-triz de un grupo de sociedades70^.

Con ello, no se establece un régimen de responsabilidad objetiva, ya que se trata de una presunción de influencia dominante de la matriz sobre la filial, pero “no im-plica una presunción de culpabilidad de cualquiera de ellas, por lo que no vulnera ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo”71^{. De} hecho, la matriz podrá exonerarse, demostrando que la filial llevó a cabo un com-portamiento autónomo72. En este caso, incumbe a la sociedad matriz enervar esta presunción, aportando medios de prueba suficientes sobre los vínculos organizativos, económicos y jurídicos existentes entre ella y su filial para demostrar que su filial tiene un comportamiento autónomo en el mercado73.). Ahora bien, “si la sociedad matriz no logra enervar la presunción, la Comisión podrá considerar que la sociedad matriz forma una misma unidad económica con su filial y que la primera es respon-sable del comportamiento de la segunda, y condenar solidariamente a ambas socie-dades al pago de una multa, sin que sea necesario demostrar la implicación personal

67 Asunto C-189/02‑ P, Dansk‑ Rørindustri‑ y otros v. ‑Comisión, EU:C:2005:408, margs. 117-120.

68 Asunto C 516/15 P, Akzo Nobel NV y otros, EU:C:2017:314, marg. 53.

69 Asunto C-521/09 P, Elf Aquitaine v. Comisión, EU:C:2011:620, marg. 88.

70 Asuntos T 141/07, T 142/07, T 145/07 y T 146/07, General Technic-Otis y otros v. Comisión, EU:T:2011:363, margs. 70 y siguientes, confirmada en casación.

71 Asunto C 625/13 P, Villeroy & Boch AG, EU:C:2017:52, marg. 149.

72 COSTAS COMESAñA, J., “Notas sobre el ámbito de aplicación del concepto de unidad económica en el Derecho de la Competencia”, en GUILLéN CARAMéS,J., Cuestiones actuales del procedimiento sancionador en Derecho de la Competencia, Civitas-Thomson-Reuters, 2013, pp. 223-224.

73 Asuntos acumulados C 93/13-P y C 123/13-P, Comisión v. Versalis y Eni, EU:C:2015:150, marg. 46; asunto C 155/14 P, Evonik Degussa y AlzChem v. Comisión, EU:C:2016:446, margs. 27 y 29 a 32; asunto C 625/13 P, Villeroy & Boch AG, EU:C:2017:52, marg. 148; asunto C-521/09, Elf Aquitaine v. Comisión, EU:C:2011:620, marg. 70.

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de la sociedad matriz en la infracción”74.

Esta solución jurisprudencial no supone tampoco una excepción al principio de responsabilidad personal, ya que la sanción se impone y exige a la unidad económica que ha cometido la infracción. La sociedad matriz se considera personal y solidaria-mente responsable de las infracciones cometidas por las demás personas que integran la unidad económica75. La relación de solidaridad que existe entre dos sociedades que constituyen una unidad económica no se reduce, pues, a una forma de garantía prestada por la sociedad matriz para asegurar el pago de la multa impuesta a la filial, sino que se imputa a aquélla76. El carácter personal de la responsabilidad exige tomar en cuenta que, en un momento determinado, puede producirse una diversidad de comportamientos entre la matriz (que continúa cometiendo la infracción) y la filial (que dejar de llevar a cabo prácticas prohibidas). En este caso, “el hecho de que ya no puedan imponerse multas a determinadas sociedades por causa de prescripción no se opone a que se actúe contra otra sociedad considerada responsable con carácter personal y solidario con ellas por los mismos comportamientos contrarios a la com-petencia y respecto de la que no se haya consumado la prescripción”77. Desde estos presupuestos, la solidaridad se limita a las empresas que formen parte del mismo grupo, sin que pueda extenderse a empresas externas que puedan haber participado en la comisión de la infracción.78

En cambio, no es función de la autoridad administrativa la determinación de las cuotas o compensaciones internas que deban producirse después entre las empresas del grupo79. La res-ponsabilidad solidaria trata de facilitar la recaudación de la sanción. Su reparto in-terno entre las empresas, “ya no presenta ningún interés para la Comisión, en la medida en que ya ha recibido el pago íntegro de la multa de uno o varios de dichos codeudores. Por lo tanto, no puede exigirse a la Comisión que determine estas cuotas”80. Además, la compen-sación que, eventualmente, deba producirse dentro del grupo de empresas, como consecuencia de la asunción de responsabilidad solidaria81, es una cuestión que debe

74 Asunto C 155/14 P, Evonik Degussa y AlzChem v. Comisión, EU:C:2016:446, margs. 27 y 29 a 32; asunto C 625/13 P, Villeroy & Boch AG, EU:C:2017:52, marg. 148.

75 Asunto C 516/15 P, Akzo Nobel NV y otros, EU:C:2017:314, marg. 53; asunto C 97/08 P, Akzo Nobel y otros v. Comisión, EU:C:2009:536, marg. 77.

76 Asunto C 516/15 P, Akzo Nobel NV y otros, EU:C:2017:314, marg. 58; asunto C 50/12 P, Kendrion v. Comisión, EU:C:2013:771, margs. 55 y 56; asunto C 243/12 P, FLS Plast v. Comisión, EU:C:2014:2006, marg. 107.

77 Asunto C 516/15 P, Akzo Nobel NV y otros, EU:C:2017:314, marg. 71.

78 Asuntos acumulados C 247/11 P y C 253/11 P, Areva y otros v. Comisión, EU:C:2014:257, marg. 130-133.

79 Asuntos C 231/11 P a C 233/11 P, Comisión y otros v. Siemens Österreich y otros, EU:C:2014:256, margs. 60 a 64.

80 Asunto C 625/13 P, Villeroy & Boch AG, EU:C:2017:52, marg. 153.

81 Asuntos acumulados C 231/11 P a C 233/11 P, Comisión v. Siemens, EU:C:2014:256, marg. 58-62; asuntos acumu-lados C 247/11 P y C 253/11 P, Areva y otros v. Comisión, EU:C:2014:257, marg. 151.

SCHNELLE, U., “Die Aufteilung von Bussgeldern im Konzern”, Wirtschaft und Wettbewerb, núm. 4, 2015, pp. 332 y ss.

Culpabilidad y responsabilidad personal en las sanciones adminitrativas en materia de defensa de la competencia en el Derecho europeo y español.

decidirse de acuerdo con el Derecho de sociedades de los Estados miembros82.

La responsabilidad solidaria de la matriz está también prevista en el Derecho espa-ñol. El art. 61.2 LDComp dispone que “la actuación de una empresa es también im-putable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas”. La juris-prudencia también permite que la sanción sea directamente impuesta a la matriz, que podrá formular alegaciones de defensa en relación con la conducta de todo el grupo empresarial. Así, “la práctica colusoria fue realizada por la matriz por medio de la citada filial a partir de 1990. En ningún caso se ha acreditado que dicha filial haya actuado con plena autonomía económica y empresarial de la matriz, sino que la labor exportadora de Manufacturas Tompla ha sido realizada tanto directamente por la matriz como a través de la filial, pero en todo caso bajo la responsabilidad de aquélla. Por otro lado, el hecho de que la referida filial no haya sido imputada de forma autónoma no significa que su actuación haya quedado fuera del litigio o que pueda haberse producido indefensión, puesto que la sociedad matriz expedientada ha formulado en todo caso las alegaciones relativas a la labor exportadora del grupo empresarial Tompla derivada de la actividad desarrollada por Hispapel” (la cursiva es nuestra)83^.

En el mismo sentido, la jurisprudencia española atiende al criterio de la sujeción de las empresas a una misma dirección económica: “aunque entre dicha sociedad y BCN Aduanas y Transportes S.A. no existían relaciones de control o jerarquía, no cabe ninguna duda de que ambas sociedades formaban una unidad económica o grupo empresarial, y como tal actuaron en la comisión de las infracciones, pues como se ha repetido, el capital social de ambas pertenecía en la misma proporción a las mismas personas, y las dos sociedades estaban gobernadas por el mismo Director General, que intervino en representación de ambas en las reuniones del cártel en las que se llevaron a cabo las conductas infractoras de la LDC, por lo que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria citada para la imputación de responsabilidad solidaria a la empresa recurrente en la forma efectuada por la reso-lución de la CNC” (la cursiva es nuestra)84.

La disponibilidad de la mayor parte de las acciones de la empresa filial constituye también una prueba del ejercicio de una dirección efectiva de la actuación de la filial: “opera con plena virtualidad la presunción que determina que la conducta de Bom-bas Caprari, S.A sea imputable a la empresa matriz Caprari S.p.A, pues (…) es una filial de la empresa matriz Caprari, S.p.A, que posee un 73,3375 % de su capital. Debe operar entonces la presunción iuris tantum de que la sociedad matriz ejerce

82 SCHNELLE, U., “Die Aufteilung von Bussgeldern im Konzern”, Wirtschaft und Wettbewerb, núm. 4, 2015, pp. 332 y ss.

83 STS 1593/2017, ES:TS:2017:1593, FJ 4º.

84 STS 1403/2016, ES:TS:2016:1403, FJ 3º.

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efectivamente una influencia determinante en la conducta de su filial, al no haber aportado las recurrentes a las actuaciones datos ni elementos de prueba que puedan servir para desvirtuar aquella presunción mediante la acreditación de que en este caso la filial actuó de forma autónoma y desvinculada de su matriz”85^.

Además, podrán tomarse en cuenta otros elementos de prueba, como la existen-cia de directrices emanadas por la matriz: “Cementos Portland Valderrivas, S.A., es el sujeto infractor, en cuanto sociedad que encabeza el grupo empresarial que actúa a través de sus sociedades filiales en los mercados de suministro de materiales de construcción de hormigón, mortero y áridos, y no la sociedad Canteras de Alaiz, S.A. (…), ya que dicho pronunciamiento se basa en datos objetivos que evidencian los vínculos societarios entre ambas empresas, pues CPV ostenta el 70% del capital social de Canteras de Alaiz, como el poder de dirección de CPV sobre la empresa fi-lial, que recaba instrucciones de la matriz (como lo pone de relieve el correo electró-nico interno de CPV de 4 de mayo de 2009 sobre cómo actuar frente a un miembro del cártel que se aparta de los precios fijados)”86^.

En cuanto parte interesada, la matriz debe ser notificada del procedimiento san-cionador que se tramita87. No obstante, la jurisprudencia entiende que la matriz a la que se impone de manera solidaria la sanción no puede alegar indefensión por no haber sido parte en el procedimiento administrativo, ya que –habida cuenta de la unidad de dirección- se presume que tuvo conocimiento de su tramitación, lo que le permitía personarse en él o participar en las decisiones de su filial. Así, “no es posible admitir que la matriz haya sufrido indefensión, puesto que por las mismas circuns-tancias de su unidad empresarial no resulta creíble ni verosímil que no fuera perfec-tamente conocedora de la incoación y desarrollo de un procedimiento sancionador por conductas anticompetitivas contra su filial Sulzer AG, por lo que de entenderlo conveniente para sus intereses podía haberse personado en el procedimiento o, en todo caso, participar en las decisiones adoptadas por su filial a lo largo del procedi-miento sancionador”88.

VIII. CAMBIOS EMPRESARIALES, SUCESIóN DE EMPRESAS y TRANSMISIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD A TERCEROS

85 STS 66/2016, ES:TS:2016:66, FJ 7º.

86 STS 5313/2015, ES:TS:2015:5313, FJ 5º.

87 SALA ARQUER, J., “La responsabilidad de la matriz por la conducta contraria a la competencia de una so-ciedad filial: una perspectiva desde el Derecho Administrativo sancionador”, en GUILLéN CARAMéS, J., Cuestiones actuales del procedimiento sancionador en Derecho de la Competencia, Aranzadi-Thomson-Reuters, 2013, pp. 208-209.

88 STS 4465/2015, de 27.10, ES:TS:2015:4465, FJ 3º.

Culpabilidad y responsabilidad personal en las sanciones adminitrativas en materia de defensa de la competencia en el Derecho europeo y español.

El carácter personal de la responsabilidad por ilícitos administrativos exige que las conductas solo puedan imputarse a su autor, o lo que es lo mismo, no se puede hacer responsable a quien no ha cometido la infracción89. Con todo, esta regla debe ser inter-pretada en clave teleológica, con la finalidad de evitar el fraude y asegurar el efecto útil de la sanción90. En este sentido, los cambios jurídicos, organizativos o estructu-rales de las entidades que han cometido una infracción no necesariamente extinguen la responsabilidad, siempre que exista identidad económica entre las empresas im-plicadas o sus sucesoras91. En otro caso -si las empresas pudieran eludir las sanciones por el mero hecho de que su identidad se haya visto modificada como consecuencia de reestructuraciones, cesiones u otros cambios de carácter jurídico u organizativo-, se pondría en peligro la eficacia de la actuación sancionadora92^{. Vamos a ver más} despacio los distintos supuestos que pueden plantearse93.

(i) De entrada, es claro que la responsabilidad no se extingue ante un cambio de denominación, de forma jurídica, de directivos, de accionistas o de objeto social de la entidad. Lo contrario favorecería operaciones fraudu-lentas de reestructuración empresarial, con el exclusivo propósito de eludir la responsabilidad94. En este sentido, la adquisición de la em-presa infractora por otra empresa, que pasa a ser su matriz, seguida de la reorganización de la empresa adquirida, no extingue su respon-sabilidad, ya que se mantiene una identidad sustancial entre las em-presas sucesivas. La responsabilidad solo se modularía en el caso de que no existiese una continuidad económica y empresarial entre las empresas: “el criterio que debe prevalecer a la hora de depurar las res-ponsabilidades de carácter económico en la sucesión de empresas es la de la permanencia de una entidad económica y empresarial o, dicho en otros términos, la identidad substancial entre las empresas sucesi-vas. La modulación de los principios de culpabilidad y responsabilidad dependerá de que se constate una quiebra parcial de continuidad eco-nómica y empresarial entre las empresas sucesivas, pero no necesaria-mente por el mero hecho de que haya habido una reorganización, un

89 Asuntos acumulados T 426/10 a T 429/10 y T 438/12 a T 441/12, Moreda-Riviere Trefilerías y otros v. Co-misión, EU:T:2016:335, marg. 316.

90 ALVAREZ SAN JOSé,M., HORTALÀ I VALLVé,J., “Sucesión empresarial y responsabilidad por infracciones del Derecho de la Competencia”, en GUILLéN CARAMéS,J., Estudios sobre la potestad sancionadora en De-recho de la Competencia, Civitas-Thomson-Reuters, 2015, p. 164.

91 Asuntos acumulados T 426/10 a T 429/10 y T 438/12 a T 441/12, Moreda-Riviere Trefilerías y otros v. Co-misión, EU:T:2016:335, marg. 314.

92 Asunto C 280/06, ETI y otros, EU:C:2007:775, margs. 41 y 42.

93 LAGUNA DE PAZ, J.C., Derecho Administrativo Económico, cit., pp. 374 y ss.

94 Asunto T-161/05, Hoechst v. Comisión, EU:T:2009:366.

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cambio de nominación o la adquisición de la empresa por otra, esto es, por un cambio de titularidad. Otra cosa conduciría (…) a la elusión discrecional de responsabilidades por parte de una sociedad mercantil procediendo a cualquiera de las citadas modificaciones (…) En el su-puesto de autos está claro que la adquisición por parte del grupo Rhe-nus de la empresa IHG Logistics no supone por sí mismo ninguna modulación en los principios de culpabilidad y responsabilidad por parte de ésta respecto de la conducta sancionada, de la que sigue siendo responsable en la medida en que constituye la misma unidad económica y empresarial que antes de su adquisición” (la cursiva es nuestra)95.

(ii) No se extingue tampoco la responsabilidad en el caso de venta a un tercero de la unidad de negocio vinculada a la infracción96. La empresa que transmite los activos sigue siendo responsable, aunque su ámbito de actividad haya cambiado. En cambio, los beneficios del programa de clemencia no pueden extenderse a una empresa que -pese a haber con-trolado en el pasado el sector de actividad al que se refiere la infracción-no ha contribuido por sí misma a su descubrimiento97. Dichos beneficios solo pueden extenderse a la empresa que haya contribuido de manera efectiva a la revelación o al establecimiento de la prueba de la infrac-ción98. Además, el beneficio se concede a la unidad económica existente en el momento en que se presenta la solicitud de clemencia a la Comi-sión99.

(iii) Como hemos visto, en un grupo de empresas, juegan los principios de continuidad económica y solidaridad dentro del grupo, que se con-sidera una sola entidad a efectos del Derecho de la Competencia. Así, la sociedad matriz podrá ser declarada responsable de las infracciones co-metidas por una sociedad infractora extinguida, salvo que demuestre que ésta llevó a cabo un comportamiento autónomo100. Se entiende que

95 STS 5531/2015, ES:TS:2015:5531, FJ 4º.

96 Asunto C-49/1992, Anic, EU:C:1999:356.

97 Asunto C 238/12 P, FLSmidth v. Comisión, EU:C:2014:284, margs. 83 a 85; asunto C 243/12 P, FLS Plast v. Comisión, EU:C:2014:2006, margs. 85 y 87; asunto T-161/05, Hoechst v. Comisión, EU:T:2009:366, marg. 76.

98 Asunto T 406/10, Emesa-Trefilería y otros v. Comisión, EU:T:2015:499, marg. 153.

99 Asunto T 406/10, Emesa-Trefilería y otros v. Comisión, EU:T:2015:499, marg. 154.

100 Asuntos C-201/09 P y C-216/09 P, Arcelor Mittal v. Comisión, EU:C:2011:190.

Culpabilidad y responsabilidad personal en las sanciones adminitrativas en materia de defensa de la competencia en el Derecho europeo y español.

la filial actuó bajo la dirección económica de la matriz, que –por esa razón- asume la responsabilidad. La actuación previa de la filial se tomará también en cuenta a efectos de aplicar la agravante de reincidencia a las infracciones que pueda cometer después la matriz u otra filial101^{. En cam-}bio, el principio de responsabilidad personal impide que la matriz pueda ser considerada responsable de las infracciones que su filial hubiera co-metido antes de ser adquirida por ella102. En este sentido, a efectos de fijar el límite máximo de la sanción, habrá de tomarse en cuenta el vo-lumen de negocios de la empresa infractora en el período anterior a la adquisición103. En supuestos de cesión de actividades vinculadas a la in-fracción entre empresas del mismo grupo, la cesionaria podrá ser consi-derada responsable104, incluso en el caso de que la entidad cedente aún exista105. Con ello, se persigue la aplicación eficaz de las normas sobre competencia, ya que, en otro caso, las empresas podrían fácilmente eludir las sanciones mediante reestructuraciones, cesiones u otros cambios ju-rídicos u organizativos106.

(iv) Los supuestos más delicados son los de sucesión de empresas. En caso de absorción de la empresa infractora, que comporta su extinción, la entidad absorbente asume todo el activo y pasivo de la entidad absor-bida, incluida la responsabilidad por infracción de las normas de defensa de la competencia107. La transferencia de responsabilidad se produce in-cluso en el supuesto de que la empresa absorbida hubiera cedido o trans-ferido previamente las actividades que dieron lugar a la comisión de la infracción108. En estos casos, se produce una “transmisión en bloque de

101Asuntos acumulados C 93/13-P y C 123/13-P, Comisión v. Versalis y Eni, EU:C:2015:150, marg. 91.

102Asunto C 279/98 P, Cascades v. Comisión, EU:C:2000:626, margs. 77 a 79; asunto C 408/12 P, yKK y otros v. Comisión, EU:C:2014:2153, marg. 65.

103Asunto C 408/12 P, yKK y otros v. Comisión, EU:C:2014:2153, marg. 60; asunto C 637/13 P, Laufen Austria AG v. Comisión, EU:C:2017:51, margs. 46 y 49.

104Asuntos C 205/00 P, C 211/00 P, C 213/00 P, C 217/00 P y C 219/00 P, Aalborg Portland y otros v. Comi-sión, EU:C:2004:6, margs. 354 a 360; asunto T 405/06, ArcelorMittal Luxembourg y otros v. Comisión, Rec, EU:T:2009:90, margs. 106 a 119.

105Asuntos acumulados C 93/13-P y C 123/13-P, Comisión v. Versalis y Eni, EU:C:2015:150, marg. 53; asunto C-280/06, ETI y otros, EU:C:2007:775, margs. 48 y 49.

106Asunto T 265/12, Schenker Ltd v. Comisión Europea, EU:T:2016:111, marg. 193.

107Asuntos T 259/02 a T 264/02 y T 271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich y otros v. Comisión, EU:T:2006:396, margs. 324 a 326.

108Asuntos acumulados T 426/10 a T 429/10 y T 438/12 a T 441/12, Moreda-Riviere Trefilerías y otros v. Co-misión, EU:T:2016:335, marg. 316; asunto C 49/92 P, Comisión v. Anic Partecipazioni, EU:C:1999:356, marg. 145; asuntos T 259/02 a T 264/02 y T 271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich y otros v. Comisión, EU:T:2006:396, marg. 326.

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los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones” de las empresas in-volucradas en la operación (fusión) o bien una “sucesión universal de los patrimonios de las sociedades absorbidas” (fusión por absorción)109^. No sería razonable que la nueva entidad pudiera recibir los beneficios ilícitos derivados de la infracción, sin tener que responder de las conse-cuencias de la conducta.

A este respecto, hay que tener en cuenta que la responsabilidad se mantiene incluso en el ámbito penal. En este sentido, el art. 130.2 CP dispone que: "La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusio-nada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurí-dica originariamente responsable del delito guarde con ella".

No obstante, se puede moderar la responsabilidad en función de las cir-cunstancias concurrentes. Así, se puede considerar como circunstancia atenuante el cambio de conducta de la empresa tras la adquisición em-presarial. “En cuanto al cambio en su comportamiento tras la referida adquisición, consistente en el cese de los responsables que habían repre-sentado a la mercantil en el cártel y en que la nueva dirección manifestara a las demás empresas participantes que no participaría en adelante en las reuniones, así como el que todo ello propiciase el fin de la actividad colusoria, sin duda tiene relevancia como elementos de modulación de su responsabilidad que han de ser valoradas en tanto circunstancias ate-nuantes de la misma por la actuación anterior -como efectivamente lo han sido-, pero no significan que la empresa no haya incurrido en su etapa anterior en las conductas anticompetitivas sancionadas”110.

(v) En caso de insolvencia, declarado el concurso de acreedores, la Ad-ministración podrá imponer la correspondiente sanción administra-tiva, cuyo cobro se sujetará a las reglas concursales111.

(vi) Finalmente, en caso de extinción y liquidación de la empresa in-fractora, la normativa obliga a los antiguos socios a asumir las deudas

109Art. 23 de la Ley 3/2009, de 3.4, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

110STS 5531/2015, ES:TS:2015:5531, FJ 4º.

111Art. 92.4 de la Ley 22/2003, de 9.7, Concursal.

Culpabilidad y responsabilidad personal en las sanciones adminitrativas en materia de defensa de la competencia en el Derecho europeo y español.

sociales sobrevenidas, hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación112^.

En todos estos casos, la responsabilidad no se limita al pago de la san-ción, sino que también comprende el deber de asumir la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados.

IX.CONCLUSIONES

1. La imposición de una sanción administrativa por infracción de las normas de defensa de la competencia presupone que la conducta haya sido realizada con dolo o culpa.

2. La empresa no puede ser declarada responsable de la infracción, si el com-portamiento no es autónomamente decidido por ella o actúa amparada por el prin-cipio de confianza legítima.

3. La normativa española se basa en la responsabilidad directa de la empresa infractora, pero también permite que, de manera acumulativa, pueda sancionarse a los administradores.

4. La normativa española afirma el principio de responsabilidad solidaria en supuestos de autoría múltiple, que ha de ser interpretada conforme al principio de responsabilidad personal.

5. En el caso de entidades integradas en un grupo de empresas, la jurispruden-cia europea y española admiten que, siempre que dirija de manera efectiva la actua-ción de su participada, la matriz puede ser sancionada por las actuaciones anticompetitivas llevadas a cabo por su filial, así como ser obligada solidariamente al pago de la multa impuesta a ésta.

6. Los cambios jurídicos, organizativos o estructurales de las entidades que hayan cometido una infracción no extinguen su responsabilidad por comportamien-tos anticompetitivos, siempre que exista identidad económica entre las empresas im-plicadas o sus sucesoras.

112Art. 399 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2.7, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

José Carlos Laguna de Paz

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