En este art�culo se desarrollan las principales caracter�sticas y alcances del principio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones, con el objeto determinar si dicho principio debe o no ser entendido de forma literal como la exi-gencia de una prestaci�n ininterrumpida o si, por el contrario, su observancia puede admitir interrupciones bajo ciertos par�metros de tolerancia. Para ello, primero se examinar�n las notas que definen la noci�n de servicio p�blico, y en particular la obligaci�n de garantizar su prestaci�n de manera continua. Posteriormente, se revi-sar� c�mo se materializa el citado principio de continuidad en el sector de las teleco-municaciones, para terminar con un an�lisis de lo establecido al respecto en el art�culo 44 del Texto �nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios P�blicos de Telecomunicaciones con el objeto de encontrar una interpretaci�n v�lida y razonable de dicho principio para el sector.

Palabras clave: Servicio p�blico, principio de continuidad, telecomunicaciones, interrupciones del servicio, tolerancia.

Abstract

This article develops the main characteristics and scope of the principle of continuity in the provision of public telecommunications services, in order to determine whether said principle should or not be understood literally as the requirement of an uninterrupted service or if, otherwise, its enforcement may admit interruptions under certain parame-ters of tolerance. For this purpose, first we will review the notes that define the notion of public services, and in particular the obligation to guarantee its provision in a conti-nuous manner. Subsequently, we will analyze how the aforementioned principle mate-rializes in the telecommunications sector. Lastly, we will evaluate the content of article 44 of the Consolidated Text of the Conditions of Use of Public Telecommunications Services, in order to obtain a valid and reasonable interpretation for the sector.

* Abogado por la Universidad de Piura. M�ster en An�lisis Econ�mico del Derecho y las Pol�ticas P�blicas por la Universidad de Salamanca (Espa�a). Asociado Senior del �rea de Derecho P�blico de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Ur�a. Correo electr�nico: carlos.gonzalezprada@ppulegal.com

Carlos Gonz�lez-Prada

Keywords: Public service, continuity principle, telecommunications, interruptions of service, tolerance.

Sumario

I.INTRODUCCI�N.II.DEFINICI�N DE SERVICIO P�BLICO EN EL MARCO LEGAL PERUANO.

1 NOCI�N DE SERVICIO P�BLICO. 2 LOS SERVICIOS P�BLICOS DE TELECOMUNICACIONES. III.

EL PRINCIPIO DE CONTINUIDADEN LA PRESTACI�N DE SERVICIOS P�BLICOS Y,EN PARTI-CULAR,EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES.1 CONTINUIDAD EN LA PRESTACI�N DE SER-VICIOS P�BLICOS.2. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LOS SERVICIOS P�BLICOS DE TELECOMUNICACIONES. IV.EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL TUO DE LAS CONDICIO-

NES DE USO.V.CONSIDERACIONES FINALES.VI.BIBLIOGRAF�A.

I. INTRODUCCI�N

A partir de una lectura de los diversos procedimientos administrativos sancionadores seguidos por el Organismo Supervisor de la Inversi�n Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL, se advierte que una importante cantidad de recursos destinados a la fis-calizaci�n y sanci�n de presuntos incumplimientos de las disposiciones contenidas en los servicios p�blicos de telecomunicaciones, entre otras normas, se encuentra vinculada con la estricta observancia -incluso dir�amos literal- del denominado prin-cipio de continuidad del servicio p�blico de telecomunicaciones.

De conformidad con esta interpretaci�n literal, decimos, el OSIPTEL ha ini-ciado diversos procedimientos administrativos sancionadores contra todas las em-presas prestadoras de servicios p�blicos de telecomunicaciones (las �Empresas Operadoras�) con ocasi�n de diversas interrupciones de los servicios brindados por dichas compa��as. Estos procedimientos sancionadores, cabe indicar, han sido iniciados por el OSIPTEL independientemente de la magnitud o temporali-dad de cada interrupci�n, siempre que la misma no se encuentre dentro de alguno de los supuestos de interrupci�n normativamente admitidos1.

1 Esta infracci�n, actualmente tipificada en el art�culo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, ha motivado el inicio de m�ltiples procedimientos administrativos sancionadores contra las Empresas Operadoras. A modo de ejemplo podemos citar el Expediente No. 00055-2013-GGGFS/PAS seguido contra Telef�nica M�viles S.A. donde se le impuso una multa de 50 UIT por no prestar el servicio de telefon�a m�vil de manera continua e ininterrumpida en relaci�n a la interrupci�n registrada el 28 de junio de 2013; el Expediente No. 00068-2014-GGGFS/PAS, seguido contra Telef�nica del Per� S.A.A. donde se le impuso (i) una multa de 40 UIT por no prestar el servicio de telefon�a fija local de manera continua e ininterrumpida (Periodo: Primer Trimestre

El principio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones

En consecuencia, el an�lisis que se expone a continuaci�n contribuir� a de-terminar la validez de los procedimientos administrativos sancionadores iniciados por el OSIPTEL por el incumplimiento del art�culo 44 del Texto �nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios P�blicos de Telecomunicaciones (el �TUO de las �Condiciones de Uso�), aprobado por Resoluci�n de Consejo Di-rectivo No. 138-2012-CD-OSIPTEL, a partir de comprender c�mo se encuentra regulado en el ordenamiento jur�dico peruano el principio de continuidad de los servicios p�blicos de telecomunicaciones.

II. DEFINICI�N DE SERVICIO P�BLICO EN EL MARCO LEGAL PERUANO.

1. NOCI�N DE SERVICIO P�BLICO

Previamente a la revisi�n de los elementos que caracterizan los servicios p�blicos y los alcances o la extensi�n de cada uno de estos elementos �an�lisis que permitir� dar respuesta al objeto del presente art�culo�, resulta necesario conocer en primer t�rmino c�mo se encuentra definida y regulada en el Per� la noci�n de �servicio p�-blico�, tanto a nivel constitucional como legal. Como es de suponer, s�lo conociendo qu� debemos entender por �servicio p�blico� podremos comprender los alcances y exi-gencias que su provisi�n demanda a su prestador.

La primera y m�s cercana referencia a la noci�n de �servicio p�blico� que en-contramos en la Constituci�n Pol�tica del Per� se encuentra contenida en el art�-culo 58 de dicho cuerpo legal, cuando se�ala que �[l]a iniciativa privada es libre. Se ejerce en una econom�a social de mercado. Bajo este r�gimen, el Estado orienta el desarrollo

2013), (ii) una multa de 15 UIT por no prestar el servicio de conmutaci�n de datos por paquetes (Acceso a Internet) de manera continua e ininterrumpida (Periodo: Primer Trimestre 2013), y (iii) una multa de 30 UIT por no prestar el servicio portador larga distancia nacional - LDN de manera continua e ininterrumpida (Periodo: Primer Trimestre 2013); el Expediente No. 00050-2015-GGGFS/PAS seguido contra LEVEL 3 PERU S.A donde se le impuso una multa de 5 UIT por no prestar el servicio de telefon�a fija local de manera continua e ininterrumpida (Periodo: Primer Se-mestre 2014), (ii) 5 UIT por no prestar el servicio portador de larga distancia nacional de manera continua e ininterrumpida (Periodo: Primer Semestre 2014), y (iii) 5 UIT por no prestar el servicio portador local de manera continua e ininterrumpida (Periodo: Primer Semestre 2014); el Expediente No. 0077-2015-GGGFS/PAS seguido contra Viettel Per� S.A.C donde se le impuso una multa de 5 UIT por no haber prestado el servicio de telefon�a m�vil de manera continua e ininterrumpida (II Semestre de 2014); y el Expediente No. 00073-2015-GG-GFS/PAS seguido contra Am�rica M�vil Per� S.A.C. donde se le impuso (i) una multa de 30 UIT por no prestar de manera continua e inin-terrumpida el servicio de comunicaciones personales (PCS) (II Semestre de 2014), (ii) 10 UIT por no prestar de manera continua e ininterrumpida el servicio de radiodifusi�n por cable (II Semestre de 2014), (iii) y 20 UIT por no prestar de manera continua e ininterrumpida el servicio de telefon�a fija local (II Semestre de 2014), entre otros.

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del pa�s, y act�a principalmente en las �reas de promoci�n de empleo, salud, educaci�n, se-guridad, servicios p�blicos e infraestructura�.

Sobre la noci�n de �econom�a social de mercado�, citando a Clapham, se�alan Kre-salja y Ochoa que esta �se diferencia tanto del sistema capitalista como del socialista. Se basa en dos principios de liberalismo econ�mico: el individualismo que postula la libertad del hombre y com-prende el derecho de disponer libremente de su propiedad, y el principio de que la competencia es un instrumento rector. Se diferencia porque el mercado est� organizado de manera consciente bajo un sistema de reglas e instituciones, con un objetivo determinado sin desconocer que la libertad es la que rige las decisiones econ�micas. Y, en segundo lugar, porque los objetivos sociales se encuentran en el mismo nivel que los objetivos econ�micos de la eficiencia, y fomenta la participaci�n activa de los trabajadores en el mundo de la empresa de cierta magnitud�2^.

Es pues dentro de este entendimiento de una econom�a social de mercado, donde se reparten diferentes roles y asignaciones tanto los individuos -actuando a trav�s del mercado- como el Estado, que discurre la vida econ�mica del pa�s. En este marco cons-titucional, se�alan Kresalja y Ochoa, constituye una �obligaci�n primera del Estado la toma de decisiones encaminada a la satisfacci�n de necesidades b�sicas concretas de todas las personas, para que puedan ejercer en igualdad de oportunidades sus derechos fundamentales, y tener una vida digna; esto es, hacer realidad su derecho al bienestar constitucionalmente reconocido�3^.

Como vemos, el art�culo 58 de la Constituci�n nos refiere no s�lo el r�gimen eco-n�mico adoptado por nuestro constituyente �una econom�a social de mercado, carac-terizada por la b�squeda de progreso social en un marco de promoci�n de la libre iniciativa privada�, sino que tambi�n especifica las �reas en que el Estado act�a de ma-nera prioritaria por considerarlas esenciales para la satisfacci�n de las necesidades b�sicas de la poblaci�n, encontr�ndose dentro de estas los �servicios p�blicos�. Esta intervenci�n del Estado, cabe precisar, se realiza considerando los l�mites impuestos por el principio de subsidiariedad recogido en el art�culo 60 de la Constituci�n, seg�n el cual �[s]�lo au-torizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por raz�n de alto inter�s p�blico o de manifiesta conveniencia nacional�4.

En este orden de ideas encontramos que, a nivel constitucional, los �servicios p�blicos� constituyen uno de los campos donde el Estado act�a prioritariamente

2 Clapham, Ronald. �La econom�a social de mercado como sistema pol�tico�, en Econom�a Social de Mercado. Coloquio Peruano Alem�n., 1979, p. 56, citado por Kresalja, Baldo, y Ochoa, C�sar, Derecho Constitucional Econ�mico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat�lica del Per�, 2003, p.352

3 Kresalja, Baldo, y Ochoa, C�sar. Op. Cit., p.353.

4 El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI se�al� en la Resoluci�n No. 3134-2010/SC1-INDECOPI, que �[e]sta limitaci�n [el principio de subsidiariedad] se aplica a toda actuaci�n estatal que consista en la producci�n, distribuci�n, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier �ndole, con independencia de la existencia o no de �nimo lucrativo y de la forma jur�dica que adopte el Estado para prestar el bien o servicio. No constituye actividad empresarial y se excluye de la limitaci�n constitucional el ejercicio de potestades de ius imperium y la prestaci�n de ser-vicios asistenciales�.

El principio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones

con el objeto de satisfacer el bienestar de la poblaci�n garantizando su prestaci�n, aunque en el marco del citado principio de subsidiariedad. Sin embargo, si bien los art�culos comentados permiten esbozar la forma de actuaci�n del Estado como pro-motor de la prestaci�n de �servicios p�blicos�, poco ayudan para encontrar una de-finici�n de lo que comprenden dichos servicios.

A decir del Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia reca�da en el Expediente No. 00034-2004-AI, esta indefinici�n constitucional sobre lo que debe entenderse por �servicio p�blico� determina que la aplicaci�n de dicha calificaci�n a una deter-minada actividad deba ser resuelta por cada ordenamiento jur�dico. Espec�ficamente, se�ala el Tribunal Constitucional en el Fundamento 37 de la citada sentencia:

�37. Si bien nuestro ordenamiento jur�dico no recoge una definici�n espec�fica sobre el concepto de servicio p�blico, y, nuestro texto Constitucional no ha establecido un listado de actividades que deban considerarse como tales, es innegable para este Tribunal que la voluntad del constituyente fue observar y encomendar al Estado, una tarea de especial promoci�n y resguardo en estos casos; de ah�, la importancia de que el legislador precise claramente tal calificaci�n y el r�gimen jur�dico sometido en cada supuesto.

Ello en raz�n a que, el contenido del concepto servicio p�blico, as� como, el hecho que determinadas actividades econ�micas califiquen dentro del mismo, resulta una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jur�dico de manera particular. Su importancia radica por el hecho que de tal definici�n, depende el r�gimen de obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los particulares�.

Sin perjuicio de lo se�alado previamente en el sentido que corresponde a cada ordenamiento jur�dico adoptar la calificaci�n de servicio p�blico, dada la especial connotaci�n que dicha calificaci�n implica se�ala el TC en el Fundamento 40 de la sentencia materia de comentario que �lo sustancial al evaluar la intervenci�n del Estado en materia econ�mica no es s�lo identificar las causales habilitantes, sino tambi�n evaluar los grados de intensidad de esta intervenci�n�. Esto, por cuanto no todos los campos o �m-bitos de la econom�a presentan las mismas particularidades en orden a satisfacer las necesidades de la poblaci�n.

De esta manera, precisa el TC que es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un determinado servicio como p�blico y en atenci�n a los cuales resulta razonable su protecci�n como bien constitucional de primer orden o como actividades econ�-micas de especial promoci�n para el desarrollo del pa�s. Estos elementos, seg�n como han sido definidos por el TC, son:

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a. Su naturaleza esencial para la comunidad.

b. La necesaria continuidad de su prestaci�n en el tiempo.

c.� Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un est�n dar m�nimo de calidad.

d. La necesidad de que su acceso se d� en condiciones de igualdad.

A partir de lo anterior se advierte que si bien la calificaci�n de un servicio como p�blico se encuentra sujeta a cada ordenamiento jur�dico, al momento de su formulaci�n el legislador deber� considerar la necesaria presencia (o ausencia) de estos elementos como configuradores de tales servicios. Vistos de este modo, los elementos de los servicios p�blicos planteados por el TC permiten comprender que la noci�n de �servicio p�blico� encierra un concepto variable o mutable en el tiempo, al no encontrarse positivizados en el propio texto constitucional sino m�s bien sujetos a las necesidades cambiantes de la poblaci�n5^.

No obstante, algo que s� se puede concluir del texto constitucional, es que lo funda-mental en materia de servicios p�blicos no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligaci�n de garantizar la prestaci�n del servicio bajo determinadas condiciones, por tratarse de actividades econ�micas de especial relevancia para la satisfacci�n de necesi-dades p�blicas; y en ese sentido, deviene en indistinto si la gesti�n se encuentra a cargo de un privado o la ejerce directamente el propio Estado6^.

Por este motivo, aun cuando el Estado �en ejercicio de su libre configuraci�n pol�-tica�, haya concedido u autorizado la gesti�n del servicio a los particulares, debido a ob-jetivos de orden econ�mico tales como lograr una mayor eficiencia en la prestaci�n, ello no le resta capacidad de intervenci�n, pues la garant�a de disfrute efectivo de los servicios p�blicos es una obligaci�n frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ah� que a�n subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, dada su naturaleza esen-cial y continua para toda la poblaci�n7.

Esta misma posici�n sobre la configuraci�n de los servicios p�blicos ha sido adop-tada en gran medida a nivel doctrinario, tanto nacional como extranjero. Al respecto, por ejemplo, se�ala Baca Oneto que el servicio p�blico es �una t�cnica disponible para lograr que el Estado garantice la prestaci�n de determinados servicios, considerados como esenciales para una determinada comunidad en cada �poca, en ciertas condiciones de regularidad, continuidad, calidad e igualdad, y que encuentra todo su sentido en la medida en que se entiende que si alguna actividad afecta al inter�s p�blico, debe de ser de titularidad p�blica�8.

5 Esta conclusi�n es predicable respecto de la legislaci�n en general, m�s all� del hecho que la Constituci�n Po-l�tica del Per� tambi�n es susceptible de modificaci�n, aunque con un procedimiento m�s complejo que el apli-cable a una ley org�nica u ordinaria

6 Fundamento 41 de la sentencia reca�da en el Expediente No. 00034-2004-AI.

7 Fundamento 42 de la sentencia reca�da en el Expediente No. 00034-2004-AI.

8 Baca Oneto, V�ctor, �Servicio p�blico, servicio esencial y servicio universal en el derecho peruano�, en Teor�a de los servicios p�blicos, Lima: Grijley, 2009, p. 374.

El principio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones

Huapaya, resaltando la importancia de la noci�n de �servicio p�blico� como piedra angular del derecho administrativo, plantea una definici�n a partir del modelo actual de influencia m�s liberal - econ�mica, seg�n el cual dicho servicio se basa ya no en su ti-tularidad estatal sino en su conceptualizaci�n �como un r�gimen jur�dico aplicable a un con-junto de actividades econ�micas calificadas por el legislador como de especial inter�s general, sujetas a la libertad de empresa, pero tambi�n a la intervenci�n regulatoria del Estado sobre los sujetos pri-vados prestadores del servicio�9.

Sobre su creaci�n mediante una norma con rango legal, en l�nea con lo se�a-lado por el TC, Guzm�n Napur� indica que �[d]ebe entenderse que la determinaci�n de una actividad como un servicio p�blico debe estar establecido mediante una Ley, dado que la misma expresa precisamente la decisi�n de la colectividad en su conjunto. M�xime si la calificaci�n antedicha implica limitaci�n a derechos fundamentales, en particular, li-bertad de empresa. El principio de legalidad garantiza que la regulaci�n de los servicios p�-blicos se realizar� de manera permanente y no se someter� a avatares pol�ticos�10.

En el plano internacional, Ari�o Ortiz precisa que el �Servicio P�blico es aquella actividad propia del Estado o de otra Administraci�n p�blica, de prestaci�n positiva, con la cual, mediante un procedimiento de Derecho p�blico, se asegura la ejecuci�n regular y continua, por organizaci�n p�blica o por delegaci�n, de un servicio t�cnico indispensable para la vida social�11. Para Mart�nez L�pez Mu�iz, se refiere a �toda actividad que por ser considerada servicio esencial a la Comunidad y considerarse necesario para su efectiva ga-rant�a, es reservada por la Ley a la titularidad en exclusiva del Poder P�blico, sin perjuicio de que su gesti�n pueda ser encomendada a terceros colaboradores a trav�s de cualesquiera de los modos de gesti�n indirecta que el ordenamiento reconoce�12^.

Cassange, por su parte, precisa que �la concepci�n de servicio p�blico se refiere a actividades que resulten primordiales o esencial o indispensables para la satisfacci�n de las necesidades sociales o de la comunidad, que no son viables de ser en un r�gi-men de libre competencia, es decir, bajo las leyes de mercado�13.

El Tribunal Supremo espa�ol en su sentencia del 24 de octubre de 1989 tambi�n ha definido al servicio p�blico como una �forma de actividad cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una Ley a la Administraci�n para que �sta la reglamente, dirija y gestione, en forma directa o indirecta, y a trav�s de la cual se presta un servicio al p�blico de forma regular y continua�.

9 Huapaya Tapia, Ram�n, �Concepto y r�gimen jur�dico del servicio p�blico en el ordenamiento jur�dico peruano�, en Ius Et Veritas, No. 50, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat�lica del Per�, 2015, pp. 382 y ss.

10 Guzm�n Napur�, Christian, �Las teor�as existentes sobre el servicio p�blico�, en Foro Jur�dico, No. 1, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat�lica del Per�, 2002 p. 79.

11 Ari�o Ortiz, Gaspar, Principios de derecho p�blico econ�mico, Madrid: Comares, 2001, p. 564.

12 L�pez Mu�iz, Jose Luis, �El sector el�ctrico en Espa�a�, en Revista del Instituto de Estudios Econ�micos 4, Madrid, 1991, pp. 318-319.

13 Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Buenos Aires: La Ley, 2011, pp. 707-708.

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Atendiendo a lo anterior, se advierte que las actividades calificadas como servicio p�blico ser�n aquellas reguladas como tal en las normas que -con rango de ley, con-siderando las consecuencias que de tal calificaci�n se derivan- aprueben sus respec-tivos ordenamientos jur�dicos. Como se�ala el TC, esta calificaci�n denota un r�gimen legal espec�fico respecto de la actividad de que se trate, e implica la atribuci�n de distintas obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los particulares, quienes deber�n proveer el servicio en condiciones de generalidad, uniformidad, regularidad y continuidad14.

2. LOS SERVICIOS P�BLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Como hemos indicado en los p�rrafos anteriores, seg�n lo se�alado por el TC co-rresponde a cada ordenamiento jur�dico determinar si una actividad califica o no como un servicio p�blico, situaci�n que no es ajena al sector de las telecomunicacio-nes. En este caso espec�fico, el art�culo 9 del Decreto Supremo No. 013-93-TCC, que aprob� el Texto �nico Ordenado (TUO) de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Legislativo No. 702, diferenci� los servicios de telecomunicaciones seg�n su utiliza-ci�n y naturaleza en servicios p�blicos, privados y privados de inter�s p�blico. En el caso espec�fico de los servicios p�blicos de telecomunicaciones, adem�s, el art�culo 7 de la norma comentada se�al� que los mismos son de inter�s p�blico y social.

Ahora bien, a efectos de conocer con mayor detalle cuales son estos servicios de telecomunicaciones a los que les corresponde la categor�a de �servicios p�bli-cos�, el art�culo 40 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones estableci� expresa-mente lo siguiente:

�Art�culo 40.- Ser�n considerados servicios p�blicos de telecomunicaciones aquellos servicios declarados como tales en el reglamento de este Ley, que est�n a disposici�n del p�blico en general y cuya utilizaci�n se efect�e a cambio del pago de una con-traprestaci�n. Su prestaci�n ser� normada por la presente Ley y podr� ser regla-mentada cuando por las caracter�sticas del servicio ello fuere necesario�.

En l�nea con lo se�alado en la norma acotada, el art�culo 9 del Decreto Su-premo No. 020-2007-MTC, que aprob� el Reglamento del TUO de la Ley de Te-lecomunicaciones, establece que �[s]on servicios p�blicos de telecomunicaciones esenciales, los disponibles para la mayor�a de usuarios y que son provistos por los operadores de servicios p�blicos de telecomunicaciones�. Estos servicios, seg�n el art�culo 23 de la

14 Gordillo, Agust�n, Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 8, Teor�a general del derecho administrativo, 1� edici�n. Buenos Aires: FDA, 2013, p. 245.

El principio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones

norma citada, se caracterizan por estar �a disposici�n del p�blico en general a cambio de una contraprestaci�n tarifaria, sin discriminaci�n alguna, dentro de las posibilidades de oferta t�cnica que ofrecen los operadores�.

De este modo, no cabe duda que los servicios de telecomunicaciones que son ofrecidos al p�blico en general sin discriminaci�n alguna por los operadores de telecomunicaciones, como es el caso de las Empresas Operadoras, constituyen servicios p�blicos de telecomunicaciones. En consecuencia, respecto de estos ser-vicios ser�n exigibles las reglas de generalidad, uniformidad, regularidad y conti-nuidad a las que nos hemos referido previamente como configuradores de los �servicios p�blicos�.

III. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACI�N DE SERVICIOS P�BLICOS Y,EN PARTICULAR,EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES.

1. CONTINUIDAD EN LA PRESTACI�N DE SERVICIOS P�BLICOS

Seg�n las definiciones de servicio p�blico antes revisadas, este tipo cualificado de ac-tividad prestacional lleva consigo la caracter�stica de ser �continua� en el tiempo. Sin embargo, este atributo de los servicios p�blicos carece de una definici�n legal un�voca que pueda ser aplicada de forma transversal a todos los �mbitos en los que se realizan este tipo de actividades. Esto nos lleva una vez m�s a la necesidad de acudir a otras fuentes del Derecho para determinar qu� debe entenderse �y por tanto exigirse� como �continuidad� en la prestaci�n de un servicio p�blico, tales como la doctrina u otros dispositivos legales en que dicho concepto se ha materializado.

En el �mbito doctrinario tenemos a Gordillo15, para quien la continuidad �no significa que la actividad sea ininterrumpida, sino tan s�lo que satisfaga la necesidad p�blica toda vez que ella se presente. La continuidad del servicio p�blico reside pues en que se satisfaga oportunamente �sea en forma intermitente, sea en forma inin�terrumpida, seg�n el tipo de ne-cesidad de que se trate� la necesidad p�blica16. En los servicios p�blicos de defensa nacional, electricidad, gas, aguas corrientes, etc., la continuidad se traduce en la ininterrupci�n del servicio; en el servicio p�blico de la ense�anza primaria, en cambio, la continuidad consiste en que la

15 Gordillo, Agust�n, Op. Cit., p. 245

16 Se�ala por ello Pototschnig, [Umberto] op. cit. [I pubblici servizi. Padua: 1964], p 293, que la continuidad del ser-vicio est� �ntimamente ligada a lo que se ha programado para el servicio, y que la falta de continuidad �temporal, dir�a�mos� s�lo ser� jur�dicamente relevante en la medida en que signifique una violaci�n de las normas que definen el ritmo de la actividad. Con todo, esto s�lo resulta de aplicaci�n cuando existan normas que reglamenten cu�l habr� de ser el ritmo de las prestaciones (en tal caso, sin duda, la continui�dad se confunde con la regularidad, o sea con la actuaci�n conforme a las reglas preestablecidas); en ausencia de tales normas, la apreciaci�n de la conti-nuidad del servicio habr� de efectuarse en relaci�n al objeto que el servicio debe cumplir, o dicho de otro modo, a si se ha satisfecho o no la necesidad p�blica pertinente cuando ella se ha presentado

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actividad se realice durante el a�o lectivo y se suspenda durante las vacaciones�.

Para Gordillo, en consecuencia, la �continuidad� constituye un atributo o elemento caracter�stico de los servicios p�blicos que no se identifica necesariamente con el hecho que el mismo sea brindado de forma ininterrumpida (continuidad en un sentido abso-luto o literal), sino m�s bien que su prestaci�n sea �til o adecuada para satisfacer la ne-cesidad que el servicio en cuesti�n pretende cubrir. En suma, para este autor, la forma como debe entenderse la continuidad en la prestaci�n de un servicio p�blico requerir�, seg�n cada sector, de la existencia de una norma que regule qu� interrupciones del ser-vicio pueden ser toleradas sin afectar su efectiva provisi�n.

Esto es tambi�n lo que viene a decir Zegarra Valdivia cuando indica que �El principio de continuidad no puede tener el mismo contenido para todos los servicios. Existe una suerte de escala de la continuidad, seg�n la naturaleza del servicio y de las prestaciones que estos �ltimos ofrecen a los ciudadanos. En todo caso, la continuidad puede ser entendida como la base sobre la cual se sustenta la prestaci�n del servicio, y se funda en que una de-terminada actividad que ha recibido dicha consideraci�n se ponga a disposici�n de los ciu-dadanos -considerados usuarios- de forma permanente o regular para que se pueda satisfacer aquellas necesidades que le puedan surgir�17^.

Santamar�a Pastor, por su parte, tambi�n considera que la continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos no puede entenderse de forma literal, como inin-terrumpibilidad. Precisa este autor que �el concepto de continuidad no debe interpre-tarse de modo literal, como equivalente a permanencia, sino a la regularidad en la prestaci�n, la cual debe tener lugar sin otras interrupciones que las previstas de antemano de acuerdo con la naturaleza de las necesidades a satisfacer�18^.

Los autores antes citados evidencian una situaci�n incontrovertible: los servicios p�blicos se encuentran presentes en m�ltiples sectores de la econom�a, con sus propias particularidades y exigencias, por lo que no es posible aplicar una misma definici�n o regla de continuidad a todas las prestaciones que en dichos sectores se realicen. Esta regla de continuidad, en todo caso, deber� ser reglamentada �o lo que es lo mismo, do-tada de contenido� en cada uno de los sectores de que se trate atendiendo a las necesi-dades que ser�n suplidas y las caracter�sticas en que se brinda el respectivo servicio.

En este orden de ideas, Ar�stegui Hirano es claro en se�alar que �dadas las diferencias tecnol�gicas y de mercado presentes en cada servicio p�blico es necesario caer en la cuenta de que optar por una regla general de continuidad no resulta pertinente siendo relevante tomar en conside-raci�n el sector regulado�19 . Es por ello, se�ala dicho autor, �que podemos establecer tipos de

17 Zegarra Valdivia, Diego, El Servicio P�blico. Fundamentos, Lima: Palestra Editores, 2005, p. 58.

18 Santamar�a Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General II, Iustel: Madrid, 2004, p. 330.

19 Ar�stegui Hirano, Jos�, �El acceso a un Servicio P�blico de calidad, continuidad del servicio y rol del Regula-dor�, en Revista de Derecho Administrativo No. 12 � Regulaci�n de Servicios P�blicos e Infraestructura, Lima: C�rculo de Derecho Administrativo, 2014, p. 50.

El principio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones

continuidad, conforme lo antes se�alado. Aquella respecto de servicios �(�) que por la necesidad colectiva que satisfacen no pueden ser interrumpidos, por ejemplo la provisi�n de agua potable, (� ) en estos casos estamos en presencia de continuidad absoluta20(...)� ; es decir [�] existen servicios que dada su naturaleza se vinculan directamente a criterios de necesidad colectiva e in-ter�s p�blico, los mismos que, yendo un poco m�s all�, escapan del �mbito t�cnico y es-tacional y se sustentan en valores del estado mucho m�s elevados, cuya protecci�n debe ser asegurada�21^.

Por otro lado, sigue el citado autor, �[�] tambi�n puede hablarse de continuidad relativa cuando el servicio no se presta ininterrumpidamente, sino en determinados momentos (�)�22^{; los} mismos que, si bien resultan importantes, existe un marco de tolerancia en su interrupci�n dada la naturaleza del servicio y los costos ineficientes de su mantenimiento continuo�.

Lo se�alado por Ar�stegui Hirano refleja plenamente lo que viene sucediendo, por ejemplo, en el sector energ�a. En este caso, el inciso 1 del art�culo 6 del Decreto Supremo No. 020-97-EM que aprob� la Norma T�cnica de Calidad de los Servicios El�ctricos, ha fijado una tolerancia de tres (3) minutos para efectos de determinar si se ha producido o no una afectaci�n al principio de continuidad. De acuerdo con dicha norma:

�6.1 INTERRUPCIONES

La Calidad de Suministro se expresa en funci�n de la continuidad del servicio el�ctrico a los Clientes, es decir, de acuerdo a las interrup-ciones del servicio.

6.1.1 Para evaluar la Calidad de Suministro, se toman en cuenta indi-cadores que miden el n�mero de interrupciones del servicio el�ctrico, la duraci�n de las mismas y la energ�a no suministrada a consecuencia de ellas. El Per�odo de Control de interrupciones es de seis (6) meses calendario de duraci�n.

6.1.2 Se considera como interrupci�n a toda falta de suministro el�c-trico en un punto de entrega. Las interrupciones pueden ser causadas, entre otras razones, por salidas de equipos de las instalaciones del Su-ministrador u otras instalaciones que lo alimentan, y que se producen por mantenimiento, por maniobras, por ampliaciones, etc., o aleato-riamente por mal funcionamiento o fallas, lo que incluye, consecuen-temente, aquellas que hayan sido programadas oportunamente. Para efectos de la Norma, no se consideran las interrupciones totales de suministro cuya duraci�n es menor de tres (3) minutos ni las relacio-nadas con casos de fuerza mayor debidamente comprobados y califi-

20 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo Tomo ii. Lima: Editorial Gaceta Jur�dica. Primera edi-ci�n, 2005. P�g. 69

21 Ar�stegui Hirano, Jos�. Op. Cit., p. 50

22 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo Tomo ii. Lima: Editorial Gaceta Jur�dica. Primera edici�n, 2005. P�g. 69

Carlos Gonz�lez-Prada

cados como tales por la Autoridad�.

Como observaremos en los p�rrafos siguientes, como en el caso del sector el�ctrico, por la misma naturaleza del servicio y las caracter�sticas en que se realiza su prestaci�n, en el sector de las telecomunicaciones tambi�n nos encontraremos ante un supuesto de continuidad relativa del servicio p�blico, seg�n como la ha definido Ar�stegui Hirano.

2. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LOS SERVICIOS P�BLICOS DE TELECO-MUNICACIONES

Manifiesta Rivadeneyra S�nchez que �respecto de los servicios p�blicos de telecomuni-caciones, el marco regulatorio no persigue �ni puede pretender hacerlo- un esquema de �to-lerancia cero� o intolerancia absoluta, pues el costo de alcanzar tal resultado en el caso de la telefon�a m�vil ser�a imposible de cubrir y har�a prohibitivo el acceso al servicio por los usuarios en t�rminos de tarifas. Lo que se persigue �como es conocido de manera extendida en la industria de las telecomunicaciones mundiales que las redes se dise�en eficientemente, tomando en cuenta niveles tolerables de intentos de llamadas no completadas o interrum-pidas23, as� como diversas otras variables racionales o previsibles relacionadas al medio em-pleado (e.g., espectro radioel�ctrico y sus contingencias connaturales)�24

Asimismo, precisa este autor que �el principio de continuidad, como caracter�stica del servicio p�blico, no se puede considerar aislada o individualmente respecto de cada usuario en particular, o respecto de cada �rea geogr�fica espec�fica. El servicio p�blico se concibe de manera integral, como un todo, como una prestaci�n constante en t�rminos tem-porales y espaciales globales, bajo criterios inherentes y propios de la industria de las teleco-municaciones y el funcionamiento de sus redes25. De ese modo, una posible e hipot�tica interrupci�n de servicio focalizado en un solo usuario o en un �rea de una estaci�n base es-pec�fica por un tiempo concreto y muy limitado, no es equivalente ni puede constituir en modo alguno una situaci�n de afectaci�n al principio de continuidad�26.

23 Tolerancias de nivel o grado de servicio que son reconocidas mundialmente y asumidas por todos los �rganos regula-dores en el mundo; las mismas que adem�s suelen incorporarse en reglamentaciones sobre la calidad del servicio.

24 Rivadeneyra S�nchez, Juan, �Breves reflexiones sobre la calificaci�n del principio de continuidad como condici�n esencial en los contratos de concesi�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones y sus actuales implicancias respecto del r�gimen administrativo sancionador peruano�, en Revista de Derecho Administrativo No. 12 � Regulaci�n de Servicios P�blicos e Infraestructura. Lima: C�rculo de Derecho Administrativo, 2008, p. 46.

25 As� por ejemplo e inclusive, en la legislaci�n comparada se encuentran referencias expresas a dicha razonabi-lidad propia de las telecomunicaciones, relacionadas a limitaciones t�cnicas cuando se alude al principio de continuidad del servicio (�sin interrupciones, dentro de lo que t�cnicamente sea posible�) como en el caso de la normativa hondure�a (Acuerdo N� 89/97 por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley Marco del Sector de Telecomunicaciones).

26 Rivadeneyra S�nchez, Juan, Op. Cit., p. 46.

El principio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones

y es que, en palabras de Ar�stegui Hirano, �el grado de afectaci�n e interrupci�n debe comprometer un grupo considerable de usuarios, el mismo que no podr� acceder de modo integral al servicio a trav�s de un per�odo prolongado de tiempo�; conclusi�n que resulta plenamente aplicable al caso de los servicios p�blicos de telecomunicaciones 27^.

Estas son, pues, las caracter�sticas espec�ficas que presenta la continuidad de los servicios p�blicos en el �mbito de las telecomunicaciones. A diferencia de otros sectores, en este sector de la econom�a la obligaci�n de prestar el servicio de forma continua debe admitir un cierto grado de tolerancia, t�cnicamente regu-lado, que se encuentra fundamentalmente vinculado con el costo que implica para los proveedores (y consecuentemente, a los usuarios, que son quienes deber�n asumir una mayor tarifa por los servicios a los que acceden) garantizar, individual y colectivamente, un servicio ininterrumpido.

Esta conclusi�n es tambi�n compartida por los especialistas de la Uni�n In-ternacional de Telecomunicaciones (ITU, por sus siglas en ingl�s) quienes, a partir del amplio conocimiento del sector, en la Recomendaci�n ITU-T E.800 definen a la �interrupci�n� del servicio a partir de la superaci�n de un determinado l�mite temporal predeterminado:

�3.1.1.3.1 Interrupci�n; ca�da (del servicio): Incapacidad temporal del servicio durante m�s de un periodo determinado, que se caracteriza por un rebasamiento de los l�mites fijados para, al menos, un par�-metro esencial del servicio�.

Es preciso resaltar que este mismo entendimiento ha sido tambi�n compartido por el OSIPTEL en los dispositivos legales que pasamos a revisar:

(i) Reglamento sobre la continuidad en la prestaci�n del servicio telef�nico bajo la modalidad de tel�fonos p�blicos en centros poblados rurales.

Con motivo de la aprobaci�n del Reglamento sobre la continuidad en la prestaci�n del servicio telef�nico bajo la modalidad de tel�fonos p�blicos en centros poblados rurales, aprobado por Resoluci�n de Consejo Directivo No. 69-2002-CD-OSIPTEL, el OSIPTEL se�al� que �la continuidad del ser-vicio se entiende como una prestaci�n efectiva, permanente y disponible, en un deter-minado tiempo, que permita que se ejercite la utilizaci�n y cumplimiento de las funciones para las cuales los servicios fueron creados�28.

27 Ar�stegui Hirano, Jos�, Op. Cit., p. 50.

28 Exposici�n de Motivos de la Resoluci�n de Consejo Directivo No. 69-2002-CD-OSIPTEL.

Carlos Gonz�lez-Prada

Respecto a este �mbito, el OSIPTEL determin� que la continuidad del servicio se encontraba orientada a conseguir un funcionamiento eficiente de los servicios que permitan su provisi�n, acept�ndose la existencia de ciertas �discontinuidades� que en modo alguno enerva-ban la condici�n de �prestaci�n efectiva� del servicio. Se�al� la Ex-posici�n de Motivos de dicha norma que:

�El establecimiento de una regulaci�n sobre las condiciones de con-tinuidad del servicio referido en centros poblados rurales, implica re-glas para un funcionamiento eficiente de los mismos en localidades en las que muchas veces el tel�fono es el �nico medio de comunica-ci�n r�pida para la atenci�n de casos de emergencia. Asimismo, este medio de comunicaci�n se convierte en la herramienta indispensable para su desarrollo econ�mico y social�.

Es atendiendo a esta finalidad (funcionamiento eficiente del servicio) es que se aprob� el citado Reglamento, el cual tuvo el objetivo de �establecer los par�-metros de medici�n de la obligaci�n de continuidad que las empresas concesio-narias del servicio p�blico de telefon�a bajo la modalidad de tel�fonos p�blicos, han asumido en sus contratos de concesi�n�. En este contexto, y partiendo de la experiencia de pa�ses como Panam� y Chile, el Reglamento sobre la continuidad en la prestaci�n del servicio telef�nico bajo la modalidad de tel�fonos p�blicos en centros poblados rurales, dispuso lo siguiente:

�T�TULO III

CONTINUIDAD DEL SERVICIO

Art�culo 4.- La empresa concesionaria deber� cumplir con los siguien-tes par�metros:

i) El tiempo fuera de servicio por tel�fono p�blico no podr� ser superior a siete (7) d�as calendario durante un (1) mes calendario.

La empresa concesionaria podr� solicitar al OSIPTEL la ampliaci�n del tiempo m�ximo fuera de servicio con la sustentaci�n correspondiente, el mismo que no podr� exceder de diez (10) d�as calendario. La solicitud de ampliaci�n deber� ser presentada dentro del plazo de dos (2) d�as h�-biles contados desde la fecha en que el tel�fono p�blico estuvo fuera de servicio y deber� contar con la aprobaci�n de OSIPTEL.

ii) La empresa concesionaria no podr� mantener, en cada a�o calen-dario, un tel�fono p�blico en la condici�n de fuera de servicio por

El principio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones

un per�odo mayor a treinta (30) d�as calendario, sean �stos continuos o alternados.

iii) En un (1) mes calendario, el n�mero de tel�fonos p�blicos que superen lo dispuesto en el primer p�rrafo del numeral i) del presente art�culo no ser� mayor al cinco por ciento (5%) del n�mero total de tel�fonos p�blicos.

La falta de distribuci�n de tarjetas de pago para los tel�fonos p�blicos que uti-licen exclusivamente dicho sistema ser� computada para el tiempo fuera de servicio�.

Antes de la derogaci�n de este Reglamento, efectuada mediante la �nica Dis-posici�n Derogatoria de la Resoluci�n de Consejo Directivo No. 158-2013-CD-OSIPTEL, publicada el 05 de diciembre de 2013 pero vigente a partir del 1 de enero de 2014, aquel art�culo fue modificado dos (2) veces. La primera modifica-ci�n se realiz� en virtud al art�culo primero de la Resoluci�n de Consejo Directivo No. 083-2003- CD-OSPITEL29, publicada el 25 de agosto de 2003, y estuvo vincu-lada principalmente con el desabastecimiento de tarjetas de pago, mientras que la segunda modificaci�n, efectuada mediante el art�culo primero de la Resoluci�n de Consejo Directivo No. 020-2005-CD-OSIPTEL, publicada el 02 de Abril de 2005, simplific� la regla de continuidad a la imposibilidad de tener fuera de ser-vicio una localidad por un periodo espec�fico de treinta (30) d�as anuales, sin con-siderar los d�as que requiere la empresa para solucionar el problema que ha generado la situaci�n de falta de servicio, siempre y cuando la reparaci�n efecti-vamente se produzca30.

29 Art�culo 4.- La empresa concesionaria deber� cumplir con los siguientes par�metros:

i) El tiempo fuera de servicio por tel�fono p�blico no podr� ser superior a siete (7) d�as calendario durante un (1) mes calendario, excluy�ndose el t�rmino de la distancia, de conformidad con lo aprobado al respecto por el Poder Judicial, en caso de reparaci�n debidamente acreditada.

La empresa concesionaria podr� solicitar al OSIPTEL la ampliaci�n del tiempo m�ximo fuera de servicio, con la susten-taci�n correspondiente, el mismo que no podr� exceder de diez (10) d�as calendario. La solicitud de ampliaci�n deber� ser presentada dentro del plazo de dos (2) d�as h�biles contados desde la fecha en que el tel�fono p�blico estuvo fuera de servicio y deber� contar con la aprobaci�n de OSIPTEL.

ii) La empresa concesionaria no podr� mantener en cada a�o calendario, un tel�fono p�blico en la condici�n de fuera de servicio, por un per�odo mayor a treinta (30) d�as calendario, sean estos continuos o alternados. iii) En un (1) mes calendario, el n�mero de tel�fonos p�blicos que superen lo dispuesto en el primer p�rrafo del numeral i) del presente art�culo no ser� mayor al 5% del n�mero total de tel�fonos p�blicos.

El desabastecimiento de tarjetas de pago en el o los puntos de venta que deber� tener la empresa concesionaria en cada centro poblado, en el caso de los tel�fonos p�blicos que utilicen exclusivamente dicho sistema, ser� computado para el tiempo fuera de servicio, desde el reporte del hecho hasta la provisi�n efectiva de las tarjetas, excluyendo el t�rmino de la distancia referido en el numeral i), siempre que la provisi�n se produzca. Corresponder� a la empresa concesionaria acreditar el abastecimiento o la existencia de alg�n otro medio de pago habilitado a disposici�n de los usuarios.

30 Art�culo 4.- La empresa concesionaria no podr� mantener, por localidad, cada a�o calendario, en la condici�n de fuera de servicio un per�odo mayor a treinta (30) d�as calendario, sean �stos continuos o alternados, excluy�ndose el t�rmino de la distancia, en caso de reparaci�n debidamente acreditada.

Carlos Gonz�lez-Prada

Si bien las normas que regulan estos �par�metros de medici�n de las obligaciones de con-tinuidad� o simplemente �par�metros de continuidad�, como les llama el OSIPTEL en las Exposiciones de Motivos de las diferentes Resoluciones comentadas, no se encuentran vigentes desde el 1 de enero de 2014, su permanencia en el ordenamiento jur�dico por m�s de diez (10) a�os demuestra el pleno convencimiento del OSIPTEL respecto a la naturaleza variable del principio de continuidad en el marco de los servicios p�blicos de telecomunicaciones. En particular, la extensa vigencia de las normas comentadas de-muestra que la �continuidad� como elemento caracter�stico de los servicios p�blicos, no constituye un concepto un�voco determinado por la ininterrumpibilidad del servicio, sino que admite la existencia de par�metros de cumplimiento del servicio normativa-mente determinados.

En el caso del servicio telef�nico bajo la modalidad de tel�fonos p�blicos en centros poblados rurales, conviene indicar que estos par�metros, aunque con va-riaciones, siguen presentes en la Resoluci�n de Consejo Directivo No. 158-2013-CD-OSIPTEL. Esta resoluci�n incorpora el concepto de �disponibilidad� como un atributo del servicio p�blico de telecomunicaciones, defini�ndolo como �la pro-porci�n de tiempo, en cada a�o calendario, que el servicio brindado por la empresa opera-dora est� operativo y accesible en los centros poblados rurales, de acuerdo a lo establecido en el presente Reglamento. En la evaluaci�n de dicha obligaci�n se considerar� el tiempo sin disponibilidad cuando �ste sea mayor o igual a una hora�.

Luego de regular los par�metros aprobados para la determinaci�n de la �in-disponibilidad� del servicio30, la Resoluci�n de Consejo Directivo No. 158-2013-

El desabastecimiento, de tarjetas de pago en el o los puntos de venta que deber� tener la empresa concesionaria en cada centro poblado, en el caso de los tel�fonos p�blicos que utilicen dicho sistema, ser� computado para el tiempo fuera de servicio, desde el reporte del hecho hasta la provisi�n efectiva de las tarjetas, excluyendo el t�rmino de la distancia, siempre que la provisi�n se produzca. Corresponder� a la empresa concesionaria acreditar el abastecimiento o la existencia de alg�n otro medio de pago habilitado a disposici�n de los usuarios.

30 Art�culo 4. Servicio de telefon�a de uso p�blico sin disponibilidad.

4.1. Se entender� que el servicio se encuentra sin disponibilidad cuando, a trav�s de una acci�n de supervisi�n por parte del OSIPTEL y/o declaraci�n de la empresa operadora, se presenten los siguientes supuestos:

a. Cuando durante el horario de atenci�n, el tel�fono de uso p�blico no pueda utilizarse por factores relativos a su operatividad o cuando se impida o restrinja la utilizaci�n del servicio.

b. La empresa operadora sobrepasa el tiempo permitido para realizar mantenimientos preventivos, mejoras tec-nol�gicas o reubicaciones del servicio, de acuerdo a lo previsto en el art�culo 9 del presente Reglamento.

c. Cuando se determine que la empresa operadora haya incurrido en el supuesto contemplado en el segundo p�rrafo del art�culo 18 del presente Reglamento.

d. El servicio no puede ser utilizado por desabastecimiento de al menos un medio de pago, distinto de monedas, conforme el detalle del art�culo 6 del presente Reglamento.

4.2. El tiempo sin disponibilidad por cada tel�fono de uso p�blico se computar� desde la fecha y hora que ha registrado la empresa operadora en el reporte o desde que dicha circunstancia es verificada por el OSIPTEL hasta la fecha y hora que la empresa operadora reporte como cese de dicha condici�n y/o �sta sea verificada por el OSIPTEL a trav�s de una acci�n de supervisi�n.

4.3. Para los casos en que el OSIPTEL tome conocimiento de un servicio sin disponibilidad a trav�s de otros

El principio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones

CD-OSIPTEL establece cuando un servicio �indisponible� se torna en �disconti-nuo�:

�Art�culo 18. CONTINUIDAD E IMPEDIMENTO DE RETIRO DEL SERVICIO

La prestaci�n del servicio deber� permanecer en el centro poblado de acuerdo a lo establecido tanto en su contrato de concesi�n como en el pre-sente Reglamento, excepto en el caso que cuente previamente con la auto-rizaci�n de la autoridad competente para retirar o trasladar el servicio.

Si la empresa operadora desmonta su infraestructura del lugar de ins-talaci�n o en caso la mantenga sin brindar el servicio al p�blico usua-rio, o se d� la devoluci�n del tel�fono p�blico por parte del encargado, dejando de prestar el servicio por un tiempo menor a ciento ochenta (180) d�as calendario, dicho lapso ser� considerado como servicio sin disponibilidad, de acuerdo al literal d) del art�culo 4 del presente Re-glamento. De igualar o exceder dicho plazo, se considera incumpli-miento de la continuidad del servicio�.

La regulaci�n vigente de la �continuidad� de la prestaci�n del servicio telef�-nico bajo la modalidad de tel�fonos p�blicos en centros poblados rurales ejem-plifica c�mo el OSIPTEL ha considerado, y sigue considerando, la aplicaci�n de par�metros para determinar el cumplimiento de dicha obligaci�n. As�, en este caso en concreto, no toda interrupci�n o, incluso, no toda desinstalaci�n de la infraestructura que en definitiva impide la prestaci�n del servicio, constituir� un supuesto contrario a la obligaci�n de continuidad. S�lo se encontrar�n en este escenario, aquellos casos en los cuales se superen los par�metros normativamente establecidos.

Esto tambi�n se evidencia al revisar lo dispuesto en el TUO de las Condicio-nes de Uso, cuyo art�culo 104 -referido a la continuidad del servicio telef�nico brindado bajo la modalidad de tel�fonos p�blicos- se�ala que la continuidad de la prestaci�n de servicios entendida como ininterrumpibilidad �no ser� de aplica-ci�n a aquellos tel�fonos p�blicos instalados por la empresa operadora, cuyo r�gimen de continuidad del servicio este sujeto al �Reglamento sobre la continuidad en la prestaci�n del servicio telef�nico bajo la modalidad de tel�fonos p�blicos en los centros poblados rurales�

medios, tales como comunicaci�n del encargado, autoridad del centro poblado o de los usuarios, entre otros, se remitir� una comunicaci�n a la empresa operadora a fin que �sta informe y acredite la condici�n del servicio. Si la empresa operadora no pudiese determinar la fecha de inicio del tiempo sin disponibilidad, se considerar� la fecha en que el OSIPTEL tom� conocimiento.

Carlos Gonz�lez-Prada

o a los contratos de financiamiento de operaci�n y mantenimiento bajo el �mbito de la ad-ministraci�n del Fondo de Inversi�n en Telecomunicaciones � FITEL�.

(ii) Reglamento general de calidad de los servicios p�blicos de telecomunicaciones

El Anexo 13 del Reglamento general de calidad de los servicios p�blicos de telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo No. 123-2014-CD/OSIPTEL, aplicable a quienes cuentan con concesi�n, registro de valor a�adido y/o los operadores m�viles virtuales (OMV) que tengan control sobre la red en diferentes servicios en �reas urbanas, regula los criterios aplicables al indicador Disponibilidad de Servicio (DS).

Seg�n el art�culo 8 del Decreto Supremo No. 123-2014-CD/OSIPTEL, el indicador DS es el porcentaje del tiempo de servicio respecto del pe-riodo de evaluaci�n, durante el cual un servicio brindado por una Em-presa Operadora, se encuentra operativo. Su evaluaci�n es semestral, por cada departamento y servicio. Por tanto, los criterios empleados por el OSIPTEL para determinar el cumplimiento del indicador DS denotan el entendimiento que tiene el Regulador respecto del principio de con-tinuidad, aunque s�lo resulte aplicable para el c�lculo de este indicador. As�, seg�n el numeral 13 del Anexo 13 de la citada Resoluci�n, para el c�lculo del par�metro �tiempo ponderado afectado� respecto del indi-cador DS, el cual se calcula como el producto de la duraci�n de la inte-rrupci�n multiplicado por la proporci�n de abonados afectados respecto al total de abonados en el departamento, s�lo se consideran las interrup-ciones con duraci�n mayor o igual a diez (10) minutos.

Es decir, a efectos de determinar el cumplimiento del principio de con-tinuidad respecto de uno de los indicadores de calidad de los servicios p�blicos de telecomunicaciones (el indicador DS), el OSIPTEL ha esti-mado conveniente considerar s�lo las interrupciones del servicio que su-peren un determinado par�metro (diez (10) minutos). Esta regulaci�n, como resulta evidente, denota una vez m�s que la definici�n del princi-pio de continuidad se encuentra sujeta a los fines perseguidos por el re-gulador, la necesidad que el servicio busca satisfacer y las caracter�sticas propias del sector. No obstante, a diferencia de lo que sucede con el ser-vicio brindado a trav�s de tel�fonos de uso p�blico, en este caso no se ha previsto con car�cter general un criterio de indisponibilidad del ser-vicio cuyo incumplimiento configure -reci�n- una afectaci�n al principio

El principio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones

de continuidad, en l�nea con lo planteado por la doctrina especializada, las recomendaciones de la ITU y la regulaci�n previa del OSIPTEL.

Esta experiencia regulatoria del propio OSIPTEL, que se encuentra vigente en la actualidad, demuestra que es perfectamente compatible con la satisfacci�n del in-ter�s general (adem�s de necesario, en t�rminos de eficiencia) una regulaci�n que admita grados razonables de tolerancia en la prestaci�n del servicio p�blico de telecomunicaciones, que no afecten la satisfacci�n del usuario en lo que respecta al acceso al servicio y el objeto de su prestaci�n.

Estas normas, adem�s, ratifican lo se�alado por la doctrina especializada en materia de servicios p�blicos, en el sentido que en sectores como el de telecomu-nicaciones es necesario contar con una regulaci�n que determine los criterios ob-jetivos a partir de los cuales puede considerarse incumplido el principio de continuidad. Sin embargo, el fundamento que est� detr�s de esta regulaci�n del OSIPTEL, que resulta coherente con la doctrina especializada en el sector de las telecomunicaciones y los criterios internacionales propuestos por la ITU, no se ha replicado de manera uniforme en todo el sector de las telecomunicaciones, tal como revisaremos en el apartado siguiente.

IV. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL TUO DE LAS CONDICIO-NES DE USO

El TUO de las Condiciones de Uso es la norma t�cnica que establece las obli-gaciones y derechos de las Empresas Operadoras, abonados y usuarios de servicios p�blicos de telecomunicaciones, y constituye el marco normativo general dentro del cual se desenvuelven las relaciones entre ellos32. Adicionalmente, tiene car�cter imperativo y es de cumplimiento obligatorio por parte de los abonados, los usua-rios y las Empresas Operadoras, salvo los casos en que la misma norma permita pacto en contrario33.

En relaci�n al principio de continuidad, el art�culo 44 del TUO de las Con-diciones de Uso establece que �[L]a empresa operadora est� obligada a cumplir con la prestaci�n del servicio de manera continua e ininterrumpida, sujet�ndose a lo establecido en la presente norma y en las disposiciones que para tal efecto emita el OSIPTEL�.

Los t�rminos bajo los cuales se encuentra regulado el principio de continuidad nos permiten extraer diferentes lecturas:

32 Art�culo 1 del TUO de las Condiciones de Uso.

33 Art�culo 3 del TUO de las Condiciones de Uso.

Carlos Gonz�lez-Prada

(i) En primer t�rmino, se advierte que la prestaci�n de los servicios p�blicos de telecomunicaciones debe realizarse de forma �continua e ininterrumpida�. Una lectura literal como la que viene efectuando el OSIPTEL, nos llevar�a a la conclusi�n que en caso de afectarse la continuidad del servicio a partir de cualquier interrupci�n, independientemente de la duraci�n de la misma, corresponder�a la imposici�n de una sanci�n de hasta 50 UIT por incurrir en una infracci�n tipificada como leve, seg�n lo indicado en el Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso. Como hemos se�alado en los numerales anteriores, esta lectura literal del citado art�culo 44 no observa el hecho que el principio de conti-nuidad requiere una regulaci�n que atienda a la naturaleza de las ne-cesidades a ser suplidas y a las caracter�sticas propias del servicio. Por este motivo y ante la falta de una regulaci�n expresa que la desarrolle, resulta indispensable que dicha norma sea -cuando menos- interpre-tada previamente a su aplicaci�n y, de ser el caso, a la determinaci�n de una eventual sanci�n, de acuerdo con las circunstancias de cada hecho infractor.

Esta necesidad de contar con una regulaci�n espec�fica no es ajena al sector de las telecomunicaciones. Como hemos revisado, contraria-mente a lo se�alado por el OSIPTEL -para quien las interrupciones del servicio se definen a partir de una (cualquiera) incapacidad total o parcial que imposibilite o dificulte la prestaci�n del servicio, carac-terizada por un inadecuado funcionamiento de uno o m�s elementos de red-34, la ITU ha se�alado que una interrupci�n del servicio -esto es, una afectaci�n al principio de continuidad- se presenta s�lo en un supuesto de incapacidad temporal del servicio que supere un periodo de tiempo determinado. Es decir, seg�n la ITU no toda afectaci�n al principio de continuidad del servicio configura una interrupci�n del mismo, sino �nicamente aquella afectaci�n que supere los criterios que se hubieren preestablecido.

Pero esta noci�n del principio de continuidad tampoco es ajena al OSIPTEL, como lo demuestran: (i) la Resoluci�n de Consejo Direc-tivo No. 158-2013-CD-OSIPTEL en concordancia con el art�culo 104 del TUO de las Condiciones de USO, respecto de los niveles de tole-rancia del servicio brindado a trav�s de tel�fonos de uso p�blico en los centros poblados rurales; y (ii) el art�culo 8 del Decreto Supremo No. 123-2014-CD/OSIPTEL, respecto de los niveles de tolerancia para

34 Glosario de t�rminos contenido en el Anexo I del TUO de las Condiciones de Uso.

El principio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones

los servicios p�blicos de telecomunicaciones en general aplicables para determinar el cumplimiento del indicador DS.

En este punto es necesario precisar que los fines perseguidos por el OSIP-TEL con motivo de la regulaci�n del principio de continuidad aplicable al servicio brindado a trav�s de tel�fonos de uso p�blico en los centros pobla-dos rurales -esto es, conseguir un funcionamiento eficiente de los servicios que permitan su adecuada provisi�n-, son predicables tambi�n respecto de los servicios p�blicos de telecomunicaciones brindados en los centros ur-banos. Como ha se�alado con acierto Rivadeneyra S�nchez, el costo que implicar�a lograr la ininterrumpibilidad del servicio p�blico de telecomu-nicaciones afectar�a la eficiencia y accesibilidad al mismo, por lo que la ad-misi�n de un nivel de tolerancia en su prestaci�n (como el propuesto para el indicador DS) constituye una exigencia que se alinea con los fines de ac-ceso universal perseguidos por el Estado34^.

En este sentido, la aplicaci�n del principio de continuidad bajo criterios o par�metros que regulen objetivamente un cierto nivel de tolerancia resulta indispensable para lograr el objeto asegurar el bienestar social mediante una prestaci�n adecuada del servicio, adem�s de ser acorde con los princi-pios de razonabilidad y eficiencia que deben guiar la regulaci�n de los ser-vicios p�blicos en general.

(ii) En segundo t�rmino y sin perjuicio de lo se�alado previamente, al vin-cular la continuidad del servicio a lo dispuesto en el propio texto de las TUO de las Condiciones de Uso, el art�culo 44 de la citada norma admite dos (2) supuestos de afectaci�n v�lida -y por tanto no sancionable- del prin-cipio de continuidad: (i) ante la ejecuci�n de trabajos de mantenimiento o mejoras tecnol�gicas de la infraestructura36; y (ii) en caso se presente un

34 Rivadeneyra S�nchez, Juan, Op. Cit., p. 46.

36 Art�culo 48. - Interrupci�n del servicio por trabajos de mantenimiento

En caso la empresa operadora requiera realizar trabajos de mantenimiento o mejoras tecnol�gicas en su infraestructura que interrumpan los servicios que brinda, deber�: (i) comunicar esta situaci�n a sus abonados y a OSIPTEL con una anticipaci�n no menor de dos (2) d�as calendario, debiendo adoptar las medidas necesarias para asegurar la continuidad del servicio, y (ii) informar al OSIPTEL el periodo de duraci�n de la interrupci�n del servicio derivado de los trabajos realizados, en un plazo no menor a un (1) d�a h�bil, luego de culminado el trabajo de mantenimiento o mejoras tecnol�gicas.

Cuando a causa de los trabajos de mantenimiento o mejoras tecnol�gicas, se interrumpa el servicio por un per�odo superior a sesenta (60) minutos consecutivos, se aplicar� lo dispuesto en los art�culos 45, 46 y 47 respecto del exceso de dicho per�odo. En caso se requiera realizar un mantenimiento correctivo de emergencia que no haya podido ser previsto por la empresa operadora, la obligaci�n de informar a los abonados acerca de esta situaci�n, deber� realizarse con la mayor anticipaci�n y diligencia posible, debiendo comunicarse el hecho al OSIPTEL, dentro del d�a h�bil siguiente de iniciado el mantenimiento, y acreditada dentro de los cuatro (4) d�as h�biles siguientes de efectuada dicha comunicaci�n. En estos casos se aplicar� lo dispuesto en los art�culos 45, 46 y 47.

La obligaci�n de comunicar al abonado acerca de la realizaci�n de trabajos de mantenimiento o mejoras tecnol�gicas, del

Carlos Gonz�lez-Prada

evento de caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del con-trol de la empresa operadora37

En relaci�n a la ejecuci�n de trabajos de mantenimiento o mejoras tec-nol�gicas de la infraestructura, el TUO de las Condiciones de Uso se�ala que estas actividades configurar�n un supuesto de afectaci�n v�lida del principio de continuidad siempre que el operador cumpla, entre otras obligaciones, con: (i) comunicar esta situaci�n a sus abonados y a OSIP-TEL con una anticipaci�n no menor de dos (2) d�as calendario; (ii) adop-tar las medidas necesarias para asegurar la continuidad del servicio; e (iii) informar al OSIPTEL el periodo de duraci�n de la interrupci�n del servicio derivado de los trabajos realizados, en un plazo no menor a un

(1) d�a h�bil, luego de culminado el trabajo de mantenimiento o mejoras tecnol�gicas.

De otro lado, el segundo supuesto en el cual la afectaci�n del principio de continuidad es admitida viene dado la ocurrencia de un evento de caso for-tuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora38. No obstante, como en el caso anterior, no es suficiente que

mantenimiento correctivo de emergencia que impliquen la interrupci�n del servicio, deber� efectuarse mediante el uso de mecanismos documentados e id�neos que sean remitidos a cada uno de los abonados afectados. Adicionalmente, la empresa operadora deber� publicar en su p�gina web de Internet, espec�ficamente en la p�gina principal, un aviso informando al p�-blico en general la ocurrencia de los trabajos de mantenimiento que conllevar�n la interrupci�n de los servicios que se prestan, el mismo que se mantendr� por el per�odo en que dure el trabajo a efectuarse.

Asimismo, la empresa operadora deber� informar al OSIPTEL acerca del cumplimiento de lo dispuesto en el p�rrafo anterior, en un plazo no menor de cinco (5) d�as h�biles siguientes a la ocurrencia de los eventos de mantenimiento en referencia.

37 Art�culo 49.- Interrupci�n del servicio por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora.

En caso de interrupci�n del servicio por caso fortuito o fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control de la empresa operadora, �sta deber� actuar con la diligencia debida. Asimismo, la empresa operadora deber� cumplir con las siguientes obligaciones:

(i) Comunicar y acreditar tales eventos al OSIPTEL, dentro del plazo establecido en sus respectivos contratos de concesi�n, de ser el caso, o comunicar dichos eventos dentro del d�a h�bil siguiente de producida la causa y acredi-tar dentro de los cuatro (4) d�as h�biles siguientes de producida la causa.

(ii) Presentar un cronograma y plan de trabajo a OSIPTEL para reparar y reponer el servicio, cuando la interrup-ci�n supere las setenta y dos (72) horas. Dicho cronograma deber� ser presentado dentro de los cuatro (4) d�as h�-biles siguientes de producida la causa, debiendo sustentarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En estos casos, la empresa operadora proceder� con lo dispuesto en los art�culos 45, 46 y 47, salvo que en el con-trato de concesi�n de la respectiva empresa operadora se haya establecido lo contrario. En este �ltimo caso, si la empresa operadora no cumple o cumple de manera extempor�nea con las obligaciones establecidas en los nume-rales (i) y (ii), o cuando el OSIPTEL determine la improcedencia de la acreditaci�n o plan de trabajo, ser� de apli-caci�n lo dispuesto en los art�culos 45, 46 y 47.

38 El art�culo 1315 del C�digo Civil otorga una misma definici�n a los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, cuando los define como �la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecuci�n de la obligaci�n o determina su cumplimiento parcial, tard�o o defectuoso�. No obstante, a pesar de esta aparente identidad entre ambos conceptos, estos presentan diferencias entre s� como advierten Fer-nandez Cruz y Le�n Hilario cuando se�alan que �[l]a sinonimia del caso fortuito con la fuerza mayor se ha planteado

El principio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones

ocurra el evento comentado sino que la empresa operadora deber� adem�s:

(i) comunicar y acreditar tales eventos al OSIPTEL dentro del plazo es-tablecido en sus respectivos contratos de concesi�n (de ser el caso), o co-municar dichos eventos dentro del d�a h�bil siguiente de producida la causa de la interrupci�n y acreditarla dentro de los cuatro (4) d�as h�biles siguientes de producida la misma; y (ii) presentar dentro de los cuatro

(4) d�as h�biles siguientes un cronograma y plan de trabajo a OSIPTEL para reparar y reponer el servicio, cuando la interrupci�n supere las se-tenta y dos (72) horas.

De no observar las exigencias contenidas en cada uno de los art�culos que regulan los supuestos de afectaci�n v�lida del principio de conti-nuidad, la �interrupci�n� -nuevamente, sin importar su duraci�n- ser� considerada como una afectaci�n general al principio de continuidad en los t�rminos del art�culo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, sancionable con hasta 50 UIT por tratarse de una infracci�n leve.

Como vemos, debe descartarse la formulaci�n de una interpretaci�n literal del prin-cipio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones, seg�n como est� regulado en el art�culo 44 del TUO de las Condiciones de Uso, por cuanto implicar�a un desconocimiento de las caracter�sticas propias del sector de las telecomu-nicaciones adem�s de ser contrario a la b�squeda de eficiencias en la prestaci�n de estos servicios, como se infiere del hecho que este fin se consigue admitiendo -en el caso del servicio brindado a trav�s de tel�fonos de uso p�blico en los centros poblados rurales-ciertos m�rgenes de tolerancia o indisponibilidad.

En consecuencia, y siguiendo lo realizado ya por el OSIPTEL, es necesario que el cumplimiento del principio de continuidad se verifique a la luz de criterios o par�metros objetivos que permitan determinar hasta qu� punto o nivel es efi-

desde hace mucho tiempo (COVIELLO, 1895: 56, 77). Sin embargo, parte de la doctrina comparada insiste en dis-tinguir el caso fortuito de la fuerza mayor, a pesar de la admisi�n, virtualmente un�nime de la identidad de sus efectos (CANDIAN, 1959: 989; LEGIER, 1989: 20; MAZEAUD y CHABAS, 1991: 657; BIANCA, 1994: 662; entre muchos otros). Bajo influjo de la doctrina y correcci�n terminol�gica alemana, que identifica en la fuerza mayor el grado m�ximo (TUHR, 1910-1918, 1957, II-1: 496; ELSTER, 1928: 197; COMPORTI, 1965: 61), hay autores que consideran el car�cter extraordinario o excepcional es compartido por ambos supuestos (TRIMARCHI, 1967: 153; PERLINGIERI y ROMANO, 1997: 283; ZATTI y COLUSSI, 2001: 316) pero que en el primero de ellos estar�amos, adem�s, ante un acontecimiento imprevisible: �fortuitus casus est, qui nullo humano consilio praevederi potest� (GAyO) o sea, �es caso fortuito lo que ninguna inteligencia humana puede prever�; mientras que lo propio del se-gundo ser�a el car�cter inevitable, la idea de la vis cui resisti non potest: �maior casus est cui humana infirmitas re-sistere non potest� (GAyO), o lo que es lo mismo, �es fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir�. En Fern�ndez Cruz, Gast�n y Le�n Hilario, Leysser, �Comentario al art�culo 1315� en El C�digo Civil co-mentado por los 100 mejores especialistas, Tomo VI, Derecho de obligaciones, Lima: Gaceta Jur�dica, 2004, pp. 875-890.

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ciente, admisible y, consecuentemente, tolerable la afectaci�n del servicio, sin per-judicar la prestaci�n regular del mismo. Siguiendo las recomendaciones de la ITU, s�lo tras superar estos par�metros podr� determinarse la existencia de una inte-rrupci�n del servicio p�blico de telecomunicaciones.

V.�� CONCLUSIONES

Por las razones antes desarrolladas, es posible concluir lo siguiente:

1. A nivel constitucional no existe una definici�n de �servicio p�blico�, por lo que corresponde a cada ordenamiento jur�dico determinar qu� actividad puede califi-carse como �servicio p�blico�, a partir de los elementos configuradores planteados por el Tribunal Constitucional en la Sentencia reca�da en el Exp. 00034-2004-AI.

2. El principio de continuidad en materia de prestaci�n de servicios p�blicos, carece de una definici�n un�voca. Por el contrario, la continuidad en la prestaci�n de estos servicios debe entenderse en funci�n de las necesidades que se busca suplir y las caracter�sticas propias del sector en el que se encuentra la actividad. De este modo, no es posible plantear un criterio de �continuidad� que resulte aplicable a todos los servicios p�blicos.

3. En el caso espec�fico del sector de las telecomunicaciones, son m�ltiples los autores que sostienen la naturaleza relativa del principio de continuidad. Esta posici�n encuentra sustento en las caracter�sticas propias del sector, la cuales dan lugar a la Recomendaci�n ITU-T E.800 formulada por la Uni�n Internacional de Telecomunicaciones seg�n la cual las interrupciones en la prestaci�n del servicio p�blico de telecomunicaciones deben ser consideradas a partir de la superaci�n de un determinado nivel de tolerancia.

4. A esta misma conclusi�n ha arribado el OSIPTEL en dos (2) supuestos dis-tintos. En un primer caso, respecto al servicio de telefon�a de uso p�blico en �reas rurales se ha establecido que se producir� una afectaci�n al principio de continuidad cuando se haya superado un cierto nivel de indisponibilidad del servicio. En el se-gundo caso, respecto de los servicios p�blicos de telecomunicaciones tambi�n se ha previsto un nivel de indisponibilidad aceptable, aunque aplicable solo para determi-nar el cumplimiento del indicador de Disponibilidad del Servicio.

5. Esta regulaci�n del OSIPTEL permite concluir que, para dicha Entidad, no existe un significado un�voco y absoluto del principio de continuidad en virtud del cual toda interrupci�n del servicio constituya una vulneraci�n a dicho prin-cipio. Por el contrario, de esta normativa se desprende que, incluso para el Regu-

El principio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomunicaciones

lador, existen niveles de interrumpibilidad del servicio aceptables que no deter-minan una afectaci�n a la prestaci�n de los servicios p�blicos de telecomunica-ciones. Esta conclusi�n, es necesario precisar, se alinea con la naturaleza misma de los servicios p�blicos y las finalidades perseguidas por el Estado mediante su calificaci�n como tal.

6. Sin embargo, a pesar de las similitudes existentes con el r�gimen y la fi-nalidad perseguida respecto de los tel�fonos de uso p�blicos ubicados en �reas rurales (eficiencia en su prestaci�n), en el caso de los servicios p�blicos de teleco-municaciones prestados en �reas urbanas no se ha regulado expresamente un nivel de tolerancia con car�cter general que desarrolle el principio de continuidad del servicio establecido en el art�culo 44 del TUO de las Condiciones de Uso.

7. La imposici�n de una eventual sanci�n a las Empresas Operadoras por la afec-taci�n del principio de continuidad en la prestaci�n de servicios p�blicos de telecomu-nicaciones al amparo del art�culo 44 antes comentado se aparta de los est�ndares internacionales vigentes, constituyendo una potencial vulneraci�n a la b�squeda de efi-ciencias en el sector en perjuicio de los usuarios en tanto no se regulen criterios y par�-metros objetivos de tolerancia. Estos par�metros, como hemos indicado, podr�an identificarse con los niveles de tolerancia de indisponibilidad del servicio ya aprobados para el indicador de Disponibilidad del Servicio, de forma similar a como ocurre con el servicio de telefon�a de uso p�blico en �reas rurales.

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