Por:
Pierino Stucchi* y
Fernando Ballón**
SÍNTESIS
DE LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN
EL PERÚ:CONTENIDO
Y APLICACIÓN DEL DE-CRETO
LEGISLATIVO N° 1034.- LEY
DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS (LRCA)
Por:
Pierino Stucchi* y
Fernando Ballón**
SÍNTESIS
DE LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN
EL PERÚ:CONTENIDO
Y APLICACIÓN DEL DE-CRETO
LEGISLATIVO N° 1034.- LEY
DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS (LRCA)
Resumen
El
presente artículo tiene por finalidad analizar los principales aspectos de las
dis-posiciones del Decreto Legislativo Nº 1034 – Ley de Represión de Conductas
An-ticompetitivas y las recientes modificaciones introducidas por el Decreto
Legislativo Nº 1205. Se reseñan los aspectos de fondo, tales como el ámbito de
aplicación subjetivo, los alcances territoriales, las conductas prohibidas y
las con-secuencias jurídicas. Se señalan también los aspectos procedimentales,
principal-mente, los instrumentos procedimentales con los que cuenta la agencia
de competencia para asegurar una competencia efectiva en el mercado, así como
las posibilidades que permite el compromiso de cese, el programa de clemencia y
el procedimiento de exoneración de sanción, así como las medidas correctivas en
sus dos modalidades.
Palabras clave:
Tratado de Libre Comercio, competencia perfecta, orden público eco-nómico,
actividad de policía, control de concentraciones, facilitador, prohibición
abso-
*
Socio senior del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono
& Herrera. Ha sido Gerente Legal del Indecopi y Vicepresidente de la
Comisión de Fiscalización de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras
Comerciales No Arancelarias del Indecopi. Es profesor de Maestría en la
Universidad de Piura y en la Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y la
Propiedad Intelectual del In-decopi. Es Máster en Derecho por la Universidad de
La Coruña y Máster en Derecho, Empresa y Justicia por la Universidad de
Valencia. Este artículo tiene como base una contribución presentada por el
autor para el Noveno Periodo de Sesiones del Grupo Intergubernamental de
Expertos en Derecho y Política de la Competencia, administrado por las Naciones
Unidas (UNCTAD) en Gi-nebra del 16 al 18 de julio de 2008, actualizado y
ampliado para la presente entrega. Correo elec-trónico: pstucchi@munizlaw.com
**
Asistente Legal del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro,
Ono & Herrera. Egresado de la Fa-cultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y adjunto de docencia en la
misma casa de estudios, así como en la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC) y en la Universidad de Lima. Miembro fundador de Public
Insights. Ha sido parte del equipo de la Secretaría Técnica de la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia del Indecopi y becario del XIV Curso de
Extensión Universitaria del Ositran. Correo electrónico: fballon@mu-nizlaw.com
9
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
luta, prohibición relativa, mercado
relevante, plataforma de dos lados, poder de mercado, posición de dominio,
barreras de entrada, abuso, acuerdo, práctica concertada, colusión horizontal,
colusión vertical, programa de clemencia, teoría de juegos, compromiso de cese,
medida correctiva, abogacía de la competencia.
Abstract
The purpose of this article is to
analyze the main aspects of the provisions of Le-gislative
Decree No. 1034 – Law on the Repression of Anti-Competitive Conducts and the
recent amendments introduced by Legislative Decree No. 1205. The subs-tantive aspects are outlined, such as the scope of the
subjective application, the territorial scope, the prohibited conducts and the
legal consequences. The proce-dural aspects are also
pointed out, mainly, the procedural instruments with which the competition
agency has to ensure effective competition in the market, as well as the
possibilities allowed by the termination commitment, the leniency program and
the procedure of exoneration from sanction, as well as corrective measures in
its two modalities.
Keywords: Free Trade
Agreement, perfect competition, economic public order, police activity, merger control, facilitator, absolute
prohibition, relative pro-hibition, relevant market,
two-sided platform, market power, dominance position, barriers to entry, abuse,
agreement, concerted practice, horizontal collusion, ver-tical
collusion, leniency program, game theory, termination commitment, correc-tive measures, competition advocacy.
Sumario
I. INTRODUCCIÓN: LA
IMPORTANCIA DEL APC CON EEUU, II. LA COMPETENCIA PERFECTA Y EL OBJETIVO DE LOGRAR LA MÁXIMA COMPETENCIA
POSIBLE, III. LA ACTIVIDAD DE POLICÍA Y EL ORDEN DEL MERCADO, IV. EL CONTROL DE
ESTRUCTU-RAS Y EL CONTROL DE CONDUCTAS,
V. EL CONTROL DE CONDUCTAS ANTICOMPETI-
TIVAS, 1. FINALIDAD, 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN, A) Alcance territorial: teoría de
los efectos y cooperación con otros
Estados, B) Distribución de competencias entre la autoridad nacional y la
autoridad comunitaria, C) Sujetos bajo el ámbito de aplicación, D) Conductas
exceptuadas, 3. DISEÑO DE PROHIBICIONES Y SANCIONES, A)
Prohibiciones absolutas, B) Prohibiciones relativas, C) ¿Se materializan la
regla
per se y la regla de la razón?, 4. CATEGORÍAS NECESARIAS PARA EL
ANÁLISIS DE ÑAS
CONDUCTAS
PROHIBIDAS ,
A) Mercado relevante o mercado de referencia, B) Posición
10
Síntesis de la defensa de la libre
competencia en el Perú: Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N°
1034.- Ley de represión de conductas anticompetitivas (LRCA)
de dominio o posición dominante, 5. EL ABUSO DE POSICIÓN DE COMINIO, 6. LA CO-
LUSIÓN
HORIZONTAL,
7. LA COLUSIÓN
VERTICAL,
8. ASPECTOS
RELEVANTES DEL PROCE-
DIMIENTO
ADMINISTRATIVO,
A) El compromiso de cese, B) La solicitud de exoneración de sanción, C) Medidas
cautelares y medidas correctivas, D) Sancio-
nes, E) Multas coercitivas, 9. EL FORTALECIMIENTO DE LA PROMOCIÓN DE
LA COMPE-TENCIA EN LA
LRCA,
VI.CONCLUSIONES.VII.BIBLIOGRAFÍA.
I.
INTRODUCCIÓN:LA IMPORTANCIA DEL APC CON EEUU
El Acuerdo de Promoción Comercial
entre Perú y EEUU (APC con EEUU) es un tratado internacional que tiene por finalidad
establecer un área de libre co-mercio entre estos Estados. En este sentido, se
dirige, entre otros, a asegurar la libre circulación de bienes y servicios, a
proteger las inversiones colocadas en uno de estos Estados por un agente
económico del otro Estado y a garantizar la pro-tección de la propiedad
intelectual como estímulo a la innovación en un mercado integrado por
territorio de ambos Estados.
La celebración de este tratado
generó que nuestro país tenga la obligación de im-plementar, mediante normativa
interna, diversos compromisos asumidos en el con-texto de la conjunta y
recíproca apertura de mercados. Asimismo, se logró la mejora de nuestro marco
regulatorio para aprovechar los beneficios derivados del libre co-mercio y del
estímulo a las inversiones. Así, el APC con EEUU permitió institucio-nalizar un
mercado ampliado con uno de nuestros principales socios comerciales y reformar
el marco regulatorio de nuestro mercado. El objetivo de lograr el mejor
aprovechamiento del libre comercio instaurado por el APC con EEUU contribuyó
también con la implementación de los acuerdos comerciales que se celebraron
pos-teriormente con otros Estados y con bloques como la Unión Europea.
Fue en ese contexto que el Congreso
de la República mediante la Ley N° 29157 delegó en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar y ello permitió la mejora del marco regulatorio de la
competencia en el mercado. El Indecopi participó ac-tivamente en este proceso y
sometió a consideración de la Presidencia del Consejo de Ministros el proyecto
de la actual Ley de Represión de Conductas Anticompe-titivas (en adelante,
LRCA), cuyo contenido, salvo mínimas adiciones, definió la sustitución del
Decreto Legislativo N° 701 - Ley contra las prácticas monopólicas, controlistas
y restrictivas de la libre competencia (en adelante, ley antecesora). En esa
ocasión, junto con el presidente del Indecopi, Jaime Thorne León, nos
co-rrespondió sustentar este proyecto ante la Presidencia del Consejo de
Ministros y lograr la aprobación de la LRCA en julio de 2008.
11
Pierino
Stucchi y Fernando Ballón
La lógica y contenido de la LRCA se encontraba en sintonía
con el Capítulo Trece del APC con EEUU sobre Política de Competencia, que
reconoce que cual-quier conducta anticompetitiva “tiene el potencial de
restringir el comercio e in-versión bilateral” y que, en consecuencia, “proscribir
dicha conducta, implementar políticas de competencia económicamente
consistentes y cooperar (…) ayudarán a asegurar los beneficios de este Acuerdo”
(artículo 13.1).
Esta sintonía afianzó la conciencia acerca de que el libre
comercio y el estímulo de las inversiones tienen por efecto intensificar el
proceso competitivo en los mer-cados de los Estados que celebran un acuerdo
comercial. A mayor flujo comercial, se produce mayor competencia por
eficiencia, lo que, a su vez, aumenta el exce-dente de los consumidores quienes
pueden elegir entre bienes y servicios que pug-nan por ofrecerle las mejores
combinaciones de precio y calidad. Por ello, cualquier agente económico que
restrinja, limite o impida la libre competencia, estará afectando el bienestar
que el libre comercio es capaz de generar en beneficio de los consumidores y de
la sociedad en general.
Este enfoque se mantiene en el estado actual de la defensa
de la libre compe-tencia en el Perú, pues la reciente modificación realizada a
la LRCA, mediante el Decreto Legislativo N° 1205 (en adelante, el DL 1205),
vigente desde setiembre de 2015, buscó dotar de mayor efectividad a la lucha
contra las prácticas anticom-petitivas, principalmente contra cárteles, y
fortalecer los mecanismos de promo-ción de la competencia. Esta modificación,
sin duda, debiera redundar en una mejora de la competitividad de las empresas
que actúan en el país, estimular la inversión y facilitar el comercio interno e
internacional.
El sistema de defensa de la libre competencia peruano y sus
recientes ajustes serán analizados en esta entrega, con la finalidad de
explicar su funcionalidad y su contribución con los propósitos antes señalados.
II.
LA COMPETENCIA PERFECTA Y EL OBJETIVO DE LOGRAR LA MÁXIMA COMPETENCIA
POSIBLE
La
LRCA, como todo instrumento normativo cuyo objetivo es la defensa del pro-ceso
competitivo, procura que la realidad de este proceso se acerque lo máximo
posible a la competencia perfecta. Para tal fin, prohíbe y sanciona toda
conducta contraria al deber de no afectar el proceso competitivo y al deber de
competir, que corresponden a todo agente económico que concurre en el mercado.
Debe recordarse que el modelo teórico de competencia perfecta
asume que los agentes que participan en el mercado: i) son racionales; ii)
tienen por finalidad maximizar sus beneficios al menor costo posible; iii)
gozan de información abso-
12
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú: Contenido
y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de conductas
anticompetitivas (LRCA)
luta
(transparente) sobre todas las ofertas disponibles y su calidad, lo que les
per-mite asignarle un valor a los bienes o servicios en el mercado; iv) poseen
prefe-rencias constantes; y, v) tienen a su disposición en el mercado bienes
homogéneos que son sustitutos entre sí. Este modelo supone, en su definición
teórica, que no existen barreras de entrada o de salida para que un agente
ingrese a cualquier ac-tividad o se coloque en posición de oferente o
demandante. Así, bajo este modelo, cualquier agente que procure vender bienes o
servicios, intentando e insistiendo en alejarse de una posición de equilibrio,
sea por distanciarse de los precios de mercado (al subirlos) o de la calidad
que exigen los compradores (por disminuir su nivel), deja de realizar
transacciones y tiende a ser expulsado del mercado por la dinámica misma de la
interacción entre la oferta y la demanda, siendo su posi-ción cubierta inmediatamente.1
En efecto, el modelo de competencia perfecta retrata el
punto máximo de bienestar al cual el proceso competitivo puede llevar tanto a
los consumidores como a los produc-tores. Así, asumiendo que en este modelo
todas las transacciones son realizadas al mismo precio de equilibrio, el
excedente (o beneficio) del consumidor intermedio o final se ubica en la
diferencia entre su precio de reserva (es decir, por su valoración máxima que
define lo que hubiese estado dispuesto a pagar como precio máximo) y el precio
efectivamente pagado. Por su parte, el excedente (o beneficio) del productor se
ubica en la diferencia entre el ingreso percibido (dado por el precio recibido
como pago) y los costos totales de su producción o puesta a disposición del producto
para la adquisición del consumidor.2
La experiencia permite apreciar, con
evidencia, que el modelo teórico de com-petencia perfecta no se materializa en
la realidad. Lo propio es considerar que todo sector posee un grado de
imperfección, mayor o menor, respecto de las premisas que el modelo teórico de
competencia perfecta asume y que se han detallado previamente. Sin embargo,
queda claro que, mientras mayor sea el acercamiento que la realidad tenga
respecto de dicho modelo teórico, los agentes económicos competirán con mayor
intensidad con otros por vender sus productos y/o por adquirir los insumos, las
materias primas y/o los servicios necesarios para su actividad.
Así, mientras más se acerque la realidad al modelo teórico
de competencia perfecta en determinado sector, los agentes económicos
concurrentes en el mismo
1
Desde otro ángulo, respecto del modelo de competencia
perfecta, Robert H. Frank considera que “son cuatro las condiciones que definen
la existencia de un mercado perfectamente competitivo (…) 1. Las empresas
venden un producto estandarizado. (…) 2. Las empresas son precio aceptantes.
(…) 3. Los fac-tores de producción son perfectamente móviles a largo plazo. (…)
4. Las empresas y los consumidores tienen información perfecta.” Cita textual tomada
de FRANK, Robert H. Microeconomía y Conducta, McGraw-Hill/Interamerica de
España, Madrid, 1992, p. 378 y 379.
2
Cfr. GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, Competencia, Editorial
Porrúa, Ciudad de México, 2017, p. 60 y 61.
13
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
se
verán obligados a: i) procurar la mejora de los elementos de su oferta -sea
au-mentando la calidad y/o disminuyendo los precios- para lograr la preferencia
de los demandantes de bienes y servicios; y/o, ii) procurar la mejora de las
condicio-nes de su demanda -por el aumento de los precios que están dispuestos
a pagar-para lograr la adquisición de determinados insumos, materias primas y
servicios necesarios para su actividad y que no gocen de una condición de
abundancia en determinado mercado.
Desde una economía social de mercado, el proceso competitivo
real se desa-rrolla bajo reglas de eficiencia, siempre a cierta distancia
-lejos o cerca- del modelo teórico de competencia perfecta. En este proceso
competitivo, el éxito es logrado por el agente económico que ofrece o demanda
bienes o servicios con mejores combinaciones de precio y calidad que otros
concurrentes que sean sus competi-dores. Desde el ángulo del consumo, esta
circunstancia genera que los deman-dantes (consumidores intermedios o finales)
se vean beneficiados, tanto individualmente como en conjunto, pues logran
mayores niveles de bienestar a menor costo, aumentando su excedente.
En consecuencia, conociendo la distancia entre la
competencia perfecta como mo-delo teórico y la realidad de los mercados3, el
objetivo de la actividad pública en una economía social de mercado es lograr
que en el proceso competitivo exista la máxima competencia posible o una
competencia efectiva, funcional o practicable (workable com-petition)4, en
beneficio del interés general. Uno de los instrumentos que persiguen dicha
finalidad son las leyes que prohíben y sancionan las conductas
anticompetitivas, como es el caso de la LRCA bajo comentario. Ello al prohibir
y sancionar que los agentes eco-nómicos desarrollen conductas contrarias al
deber de no afectar el proceso competitivo y/o contrarias al deber de competir,
que corresponden a todo agente económico que concurre en el mercado.
3
Debe tenerse en cuenta que la utilización del modelo de
competencia perfecta como norte de po-líticas públicas ha sido cuestionado
desde distintos enfoques y escuelas económicas, tanto por la imposibilidad de
que se pueda alcanzar dicho estado, como por la caracterización de la
competencia como un estado o resultado, ignorando su dinámica espontánea y
evolutiva. Al respecto, cabe re-saltar lo advertido por Demsetz: “Considerar el
modelo de competencia perfecta como una herra-mienta para comprender el sistema
de precios, y no para comprender la competencia, representa una evolución natural
y un logro vital para los intereses básicos de los autores clásicos. Parte de
las dificultades relativas a la competencia provienen de nuestro intento de
utilizar el modelo de com-petencia perfecta con un propósito para el cual no
está idealmente diseñado: para analizar la acti-vidad competitiva”. DEMSETZ,
Harold. La competencia. Aspectos económicos, jurídicos y políticos, Alianza
Editorial, Madrid, 1986, p. 15.
4
Cfr. VELAZCO SAN PEDRO, Luis Antonio. El Derecho Europeo de
la competencia, en: Derecho Eu-ropeo de la Competencia. Antitrust e
intervenciones públicas, Lex Nova, Valladolid, 2005, p. 42 y 43.
14
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
III.
LA ACTIVIDAD DE POLICÍA Y EL ORDEN
DEL MERCADO
En
nuestro país, como en la generalidad de las actuales sociedades democráticas,
la actuación de los agentes privados tiene como referente el principio básico
de libertad en el actuar. Ello significa que toda persona no se encuentra
obligada a hacer lo que la ley no manda y tampoco impedida de hacer lo que la
ley no pro-híbe.5 En nuestro sistema jurídico, esta libertad general de
actuar es el funda-mento del ejercicio de la libre iniciativa privada y empresa
que garantiza nuestra Constitución Política de 1993 en el escenario de una
economía social de mer-cado.6 En este escenario los agentes económicos tienen derecho a
la libre produc-ción de bienes y a la libre prestación de servicios, así como,
consecuentemente, a la libre contratación 7 y al libre comercio interno y
externo, lo cual también es ga-r a n t i z a d o c o n s t i t u c i o n a l m
e n t e . 8
En este contexto, la actividad pública, desde la función
administrativa, pro-cura evitar que se presenten distorsiones en el proceso
competitivo que generen un alejamiento de la máxima competencia posible. Esta
actividad aplicada a la defensa de la libre competencia, consiste en la
limitación del ejercicio de la liber-tad económica con el objetivo de
asegurar el orden público económico en el mer-
5 La Constitución Política del Perú indica textualmente: “Artículo
2º. Toda persona tiene derecho:(…)
24. A la libertad y a la seguridad
personales. En consecuencia:
a. Nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe. (…)”
6 La Constitución Política del Perú indica textualmente:
“Artículo
58º. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado. (…)”
7 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado:
“En reiterada y uniforme jurisprudencia, el Tribunal
Constitucional ha desarrollado el contenido esencial de las denominadas
libertades económicas que integran el régimen económico de la Constitución de
1993 - libertad contractual, libertad de empresa, libre iniciativa privada,
libre competencia, entre otras (…). En el caso peruano, (…) las controversias
que surjan en torno a estas libertades, deban encontrar soluciones con base a
una interpretación constitucional sustentada en los alcances del Estado Social
y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución) y la Eco-nomía Social
de Mercado (artículo 58 de la Constitución).
(…) En coherencia con tales imperativos, se justifica la
existencia de una legislación antimono-pólica y de desarrollo de los marcos
regulatorios que permitan mayores niveles de competencia, para cuyo efectivo
cumplimiento los organismos reguladores y el INDECOPI juegan un rol
preponderante, tanto en la promoción y defensa de la competencia como en la
protección a los consumidores y usuarios.”
Cita textual tomada de la Sentencia del Tribunal
Constitucional emitida en el proceso tramitado bajo Expediente Nº 1963 -2006-
PA/TC, iniciado por recurso de agravio constitucional interpuesto por Ferretería
Salvador S.R.L. y Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. contra la Reso-lución de
la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura.
15
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
cado.
Al respecto, la doctrina reconoce, en lo que respecta a la labor de
ordena-miento del mercado, que la actividad de policía del Estado “condiciona,
corrige o altera los parámetros naturales y espontáneos del mercado, imponiendo
deter-minadas exigencias o requisitos a la actuación de los agentes económicos.”9Desde la
perspectiva del orden del mercado, la actividad administrativa de policía se
dirige a evitar que la libre iniciativa privada y la libertad de empresa que
corresponde a los agentes económicos desborde el eficaz funcionamiento de un
mercado, alejándolo del modelo teórico de competencia perfecta. Asimismo, en la
labor de ordenamiento del mercado, se reconoce que -sobre la actividad de los
privados- a la administración “le ha correspon-dido asumir (…) un papel de
control e inspección (…) sancionando administrativamente a estos sujetos cuando
se apartan de la ley, de la regulación, o desconocen las reglas y principios
del mercado, a través de actos de competencia desleal o abusando de la
posi-ción dentro del mismo.”10
Se reconoce, en consecuencia, como dimensión de la actividad
de policía del Estado, la vigilancia sobre la actuación privada y su
evaluación, a efectos de de-tectar posibles incumplimientos sobre los límites
que se imponen a la libertad, con el objetivo de asegurar que el proceso competitivo
en la realidad se acerque lo máximo posible al modelo teórico de competencia
perfecta. ésta es la técnica de supervisión, que es la esencia de un sistema de
control de conductas anticom-petitivas. Indudablemente, la técnica de punición,
cuyas expresiones son el castigo o la sanción,11 la coerción y la coacción, también
es necesaria en la actividad de policía del Estado. Esta técnica se hace
concreta sobre los sujetos de derecho que desarrollan conductas que restringen,
limitan o dificultan el proceso competitivo.
8 La Constitución Política del Perú
indica textualmente:
“Artículo 63º. La producción de
bienes y servicios y
9
Cita textual tomada de ARIñO ORTIZ, Gaspar. Principios Lima,
2004, p. 332, 336 y 337
10
Cita textual tomada de SANTOFIMIO GAMBOA, Julio Orlando.
trativo – Introducción, Tomo I, Universidad Externado de Colombia, cidiendo con
el profesor Santofimio, consideramos que dentro de la actividad el conjunto de
medidas coactivas utilizadas por la administración para que el tuación dentro
de los senderos que garanticen el interés general”, explicándose tifiquen “como
fenómenos típicos de esta actividad los de limitación de derechos ejercicio de
la fuerza y la coacción, (…) justificadas bajo el principio de legalidad dentro
social de derecho y con el único propósito de ofrecer
soluciones efectivas a la comunidad”.
11
“Por sanción entendemos un mal infligido por la
Administración a un administrado como secuencia de una conducta ilegal. Este
mal (fin aflictivo de la sanción) consistirá siempre en la vación de un bien o
de un derecho, imposición de una obligación de pago de multa (…) Cita textual
tomada de GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de
Derecho de Administrativo, Tomo II, 4ta edición, Civitas, Madrid, 1993,
p. 163.elcomercioexterior son libres. (…)”deDerechoPúblicoEconómico,
Ara,TratadodeDerechoAdminis-Bogotá,2003,p.43.Coin-depolicía“serecogenasociadodirijasuac-porelloqueseiden-ylibertades,deunEstadocon-pri-
16
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
Debe notarse que la actividad de policía administrativa
aplicada a la defensa de la competencia se debe enmarcar dentro del nuevo
modelo de intervención pública en la economía, que se caracteriza por ser una
intervención indirecta, sub-sidiaria y complementaria al funcionamiento del
mercado. Ello implica reconocer que la actividad de policía encuentra
limitaciones en la tarea de procurar la má-xima eficiencia posible, por
ejemplo, en mercados estructuralmente poco compe-titivos. En estos, si bien una
intervención del tipo policial es necesaria, no resultará por sí misma
suficiente para garantizar una competencia efectiva, debiendo dar paso y/o complementarse
con nuevas formas de intervención tales como la regu-lación pro competitiva o
sustitutiva del mercado.12
IV. EL CONTROL DE ESTRUCTURAS Y EL CONTROL DE CONDUCTAS
La
defensa de la libre competencia, tradicionalmente, se expresa a través de dos
ejes regulatorios:
i) el
control de conductas (desde la actividad de policía), en mérito del cual se
despliegan sanciones y medidas correctivas, ex post, contra el abuso de
posi-ción de dominio o las prácticas monopólicas -dependiendo de la tradición
ju-rídica de que se trate13 - y contra las colusiones
anticompetitivas; y,
ii)
el control de estructuras, ex ante, que involucra el
análisis y el even-tual condicionamiento o la prohibición de las
concentraciones que, por su envergadura y circunstancias del mercado relevante
o de referencia, se considera que podrían afectar el proceso competitivo.14
12
Cfr. MONTERO PASCUAL, Juan José, Regulación económica y
Derecho de la competencia, en: Fundamentos de Regulación y Competencia (El
diálogo entre Derecho y Economía para el análisis de políticas públicas),
Iustel, Madrid, 2013, p. 81-111.
13
Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Derecho
antimonopólico y de defensa de la competencia, Volumen 1, 2da edición,
Heliasta, Buenos Aires, 2005, p. 177 - 178.
14
En el mismo sentido, un sector de la doctrina sostiene que: “[e]xisten
dos modos generales de llevar a cabo la defensa de la competencia (…) [l]a
política de comportamiento es la forma más tradicional, y consiste en una serie
de procedimientos de tipo jurisdiccional por los cuales se sancionan acciones
pa-sadas o presentes llevadas a cabo por algún agente económico en violación de
ciertas normas (…) [l]a política estructural, en cambio, es un modo de hacer
defensa de la competencia antes de que se produz-can las acciones consideradas
nocivas, y consiste en (…) procedimientos de autorización y control de las
operaciones de fusión y adquisición de empresas que buscan influir en la
concentración de los mercados
(…).” Cita
textual tomada de COLOMA, Germán, Defensa de la Competencia - Análisis
económico comparado, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 14.
17
Pierino
Stucchi y Fernando Ballón
En cuanto al control de conductas anticompetitivas, la LRCA
es el instru-mento que determina este esquema ex post para la defensa la libre
competencia en el país y que será objeto de análisis en los siguientes puntos
de esta entrega.
De otro lado, en cuanto al control de estructuras, en el
Perú, según la Ley N° 26876 - Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector
Eléctrico, solo existe el control de estructuras, a través de un procedimiento
de autorización previa, úni-camente en el sector eléctrico, para “[l]as
concentraciones de tipo vertical u hori-zontal que se produzcan en las
actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía
eléctrica (…), con el objeto de evitar los actos de con-centración que tengan
por efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia en
los mercados de las actividades mencionadas o en los mer-cados relacionados”
(artículo 1).
En los demás sectores de la economía no existe un esquema de
control de es-tructuras. Sin embargo, en el país existe un permanente debate
sobre la conve-niencia de establecer un control de estructuras sobre todos los
sectores de la economía de modo general. Actualmente, en el Congreso de la
República existen dos proyectos de ley en curso15 y un grupo parlamentario de trabajo
encargado de evaluar esta materia. Sin embargo, desde nuestra perspectiva, no
existe una clara evidencia que respalde la necesidad, la conveniencia y los
beneficios de es-tablecer una intervención pública de esta naturaleza en
nuestro país, más aún cuando este esquema es capaz de afectar la libertad de
iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad contractual y el
desarrollo de las inversiones. Contraria-mente a lo estimado hace algunos años,
establecer un control de estructuras sobre todos los sectores de la economía
podría con alta probabilidad, en nuestra opi-nión, afectar el crecimiento y el
desarrollo del país.
V.
EL CONTROL DE CONDUCTAS
ANTICOMPETITIVAS
1.
FINALIDAD
La
LRCA tiene por finalidad dotar a los órganos competentes del Indecopi de las
facultades necesarias para que, desde la actividad de policía, aseguren el
proceso competitivo, reprimiendo conductas de los agentes del mercado que sean
capaces de evitar que se produzca la máxima competencia posible. Debe
considerarse que el término “represión” alude a un “[a]cto, o conjunto de
actos, ordinariamente desde el poder, para contener, detener o castigar (…) actuaciones
políticas o so-
15
Proyecto de Ley Nº 353/2016 y Proyecto de Ley Nº 367/2016,
presentados por los congresistas yonhy Lescano y Marco Arana, respectivamente.
18
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
ciales”16. La LRCA
establece los parámetros de la labor pública de contención, di-suasión y/o
castigo sobre conductas cuyo impacto en el mercado es contrario al proceso
competitivo.
En la LRCA queda más claro que en la ley antecesora que la
finalidad de la represión de conductas anticompetitivas es asegurar que el
proceso competitivo por eficiencia no se vea afectado, restringido o limitado
en el mercado. Ello, en el pleno entendimiento de que la contienda de las
empresas por la preferencia del consumidor, en términos de eficiencia, genera
que éstas tiendan a ofrecerle las mejores combinaciones de precio y calidad que
satisfagan sus necesidades, lo que, a su vez, progresivamente proyecta un
aumento en su excedente, permitién-dole comprar más a un menor precio; o, por
el mismo precio, obtener una mayor calidad, lo que aumenta el bienestar
individual de las consumidores y, consecuen-temente, el bienestar social.
La LRCA indica expresamente que “prohíbe y sanciona las
conductas anti-competitivas con la finalidad de promover la eficiencia
económica en los mercados para el bienestar de los consumidores” (artículo 1),
encontrándose en plena sin-tonía con el APC con EEUU, en cuanto éste establece
como compromiso que “[c]ada Parte adoptará o mantendrá legislación nacional en
materia de competen-cia que proscriba las prácticas de negocios
anticompetitivas y que promueva la efi-ciencia económica y el bienestar del
consumidor” (artículo 13.2). Incluso esta finalidad de la LRCA se encuentra
alineada con tratados posteriores como el vi-gente Acuerdo Comercial entre Perú
y la Unión Europea que expresamente prevé que las Partes aplicarán sus
respectivas políticas y leyes de competencia “[r]econo-ciendo la importancia de
la libre competencia y que las prácticas anticompetitivas tienen el potencial
de distorsionar el adecuado funcionamiento de los mercados, afectar el
desarrollo económico y social, la eficiencia económica y el bienestar del
consumidor y menoscabar los beneficios resultantes de la aplicación de este
Acuerdo (…)” (artículo 259).
Desde el ángulo de ampliación de mercados e integración,
debe recordarse que Perú es miembro pleno de la Comunidad Andina junto con
Bolivia, Colom-bia y Ecuador, por lo que es parte del Sistema Comunitario
Andino de Defensa de la Libre Competencia instaurado por la Decisión N° 608 -
Normas para la pro-tección y promoción de la libre competencia en la Comunidad
Andina. Al res-pecto, esta decisión establece como su finalidad “la protección
y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina,
buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores”
(artículo 2), lo que también
16Cita textual
tomada de la vigésimo segunda edición del Diccionario de la Lengua Española de
la Real Academia Española. Cfr. www.rae.es.
19
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
guarda
plena consonancia con la finalidad de la LRCA. Veremos más adelante cómo dicha
decisión puede ser aplicada sobre conductas anticompetitivas con efecto en
nuestro país.
2.
ÁMBITO DE
APLICACIÓN
La
LRCA se aplica sobre las conductas contrarias a la libre competencia, desde un
enfoque de primacía de la realidad, exigiendo, para su evaluación la atención
sobre los efectos económicos que éstas produzcan y no sobre la forma o
denomi-nación de los actos que materializan dichas conductas (artículo 5).
A.
Alcance territorial: teoría de los
efectos y cooperación con otros Estados
Las conductas anticompetitivas bajo el ámbito de prohibición
y sanción de la LRCA son conductas que generan efectos contrarios a la
competencia en el terri-torio nacional, sin necesidad de que se originen en
nuestro territorio (artículo 4). La LRCA se adhiere a la teoría de los efectos
como principio habilitante para que la autoridad actúe sobre las conductas que
afectan el proceso competitivo, lo cual constituye también un avance
significativo frente a su ley antecesora.17 Ello permite al Indecopi, por
ejemplo, sancionar y contrarrestar cárteles de exportación extran-jeros, tal
como ocurriría en el caso de una fijación concertada de precios que tu-viera
efectos en el Perú, lo cual es perfectamente posible en un contexto de
ampliación de mercados e integración económica.
De otro lado, la aplicación del control de conductas sobre
aquellas que tienen efecto extraterritorial (en otras jurisdicciones) enfrenta
algunas limitaciones. En principio, por lo antes señalado, la LRCA debiera
excluir de su ámbito de aplica-ción las conductas que, pudiendo tener origen en
nuestro territorio, tengan efec-tos anticompetitivos en el territorio de otro
Estado. Claramente, las políticas de competencia en este ámbito se encuentran
menos desarrolladas.18 Considerando dicho contexto, la LRCA, modificada en
septiembre de 2015 por el DL 1205, de-termina como posible que, en ejecución de
un acuerdo comercial o de un conve-nio de colaboración interinstitucional entre
agencias de competencia de distintos países, la autoridad nacional de
competencia proceda a investigar una conducta desarrollada en nuestro país,
pero con efectos en los países que formen parte de tales acuerdos o
convenios, lo que podrá producirse con el alcance y las conse-
17
Para un desarrollo amplio de la teoría de los efectos y los
alcances internacionales del derecho de la competencia, ver CONDE GALLEGO,
Beatriz, Dimensión internacional del Derecho de la libre competencia, en:
Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad, Tomo I, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2014, p. 936 - 1001.
18 Ibíd., p. 973 y ss.
20
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
cuencias
que especifique el acuerdo correspondiente (Disposición Final Tercera de la
LRCA).
La modificación antes indicada, a diferencia del texto
original de la LRCA, tal como se señala la Exposición de Motivos del DL 1205,
persigue simplificar el marco legal de la cooperación internacional en materia
de competencia, dejando atrás dos condiciones que antes eran exigidas, a saber:
i) cooperación para la in-vestigación de efectos anticompetitivos con efectos
extraterritorial solamente ante la existencia de un acuerdo internacional con
las formalidades previstas en la Constitución Política, pues ahora se han
incluido los convenios de colaboración interinstitucional con una autoridad de
competencia extranjera; y ii) el principio de reciprocidad, pues no siempre las
autoridades de distintos países son simétricas entre sí en materia de competencias
y capacidades reales de acción, pudiendo a veces ofrecer mayor cobertura de
acción una que otra, según sus propias compe-tencias y capacidades. Esto es una
mejora en nuestras políticas de competencia.
B. Distribución de competencias entre la autoridad nacional y
la autoridad comunitaria
Si bien, conforme al literal anterior, queda claro que el
Indecopi es la autori-dad nacional competente para conocer conductas cuyo
efecto sea capaz de afectar el proceso competitivo en nuestro país, debe
recordarse que, como hemos antici-pado, en algunos casos, podrá ser competente
para conocer una conducta con efectos en nuestro país la Secretaría General de
la Comunidad Andina. Ello, con-forme lo dispone la Decisión N° 608 - Normas
para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina.
Esta decisión, cuyo contenido –desde su vigencia– es de
aplicación inmediata y efecto directo sobre nuestro país, así como preeminente
respecto de la legislación nacional,19 indica que la Secretaría General de
la Comunidad Andina es compe-tente para conocer una conducta estimada como
anticompetitiva cuando dicha conducta se desarrolla en: i) “[e]l territorio de
uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más
Países Miembros, excepto cuando el ori-gen y el efecto se produzcan en un único
país”; y, ii) “[e]l territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y
cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros” (artículo 5).
De otro lado, esta decisión indica expresa-
19
Cfr. STUCCHI LóPEZ RAyGADA, Pierino. La integración
económica en la Comunidad Andina y su Sistema de Protección y Promoción de la
Libre Competencia: Aspectos institucionales y proce-sales, en: Revista de la
Competencia y la Propiedad Intelectual N° 2, 2006, y STUCCHI, LóPEZ RAyGADA,
Pierino y GONZALEZ DELGADO, Gabriel. Una introducción al Sistema Comuni-tario
de Defensa de la Libre Competencia - La Decisión N° 608 en el mercado ampliado
andino, en: Revista Themis Nº 51, 2005.
21
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
mente
que conductas distintas a las anteriores se remiten a lo dispuesto por la
le-gislación nacional de cada Estado miembro y, en consecuencia, a la
competencia de sus autoridades nacionales.
A modo de especificación, el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina ha interpretado que se debe entender por "efecto
real": “a) Cualquier incidencia, afectación, distorsión o modificación
sobre la oferta o demanda en el mercado o comercio subregional correspondiente,
lo que puede comprender el precio de los productos o servicios o demás
condiciones de comercialización, la cantidad pro-ducida, la calidad de los
productos o servicios, los canales de aprovisionamiento de los insumos o los
canales de distribución o comercialización; o, b) Cualquier otra situación que
signifique una afectación al bienestar de los consumidores”20. Esta
consideración del Tribunal comunitario andino, en línea con similares
con-sideraciones comunitarias europeas, haría prever que, en el futuro, este
criterio pretenda impulsar que la Secretaría General de la Comunidad Andina
conozca un mayor número de casos sobre los cuales considere una posible
afectación al comercio subregional andino.
En síntesis, una conducta anticompetitiva con efectos en
nuestro país será in-vestigada, analizada y, eventualmente, sancionada bajo la
competencia adminis-trativa del Indecopi, siempre que dicha conducta no
produzca “efectos reales” (con el contenido que se ha indicado previamente)
también en otro País Miembro de la Comunidad Andina y siempre que no se
desarrolle desde otro País Miembro con tales efectos, pues en estos casos será
competente la Secretaría General co-munitaria. Si bien estas consideraciones no
se desprenden del propio texto de la LRCA, fluyen de una interpretación
sistemática de ésta y de la Decisión N° 608, considerando la irrevocable
preeminencia de esta última al ser Perú miembro de la Comunidad Andina.
C. Sujetos bajo
el ámbito de aplicación
En principio, corresponde a todo sujeto de derecho cumplir
las prohibiciones establecidas por la LRCA, en cuanto se configure como agente
económico o sea parte de uno, por ser oferente o demandante de bienes o
servicios en el mercado.
La LRCA mejoró la definición de la
ley antecesora en esta materia, indicando expresamente que “se aplica a las
personas naturales o jurídicas, sociedades irregula-res, patrimonios autónomos
u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin
fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o ser-
20
Cita textual de la Sentencia del Proceso 05-AN-2015, emitida
por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el 2 de mayo de 2017.
Disponible en:
http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/Gacetas/GACE3012.pdf.
22
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
vicios
o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad”
(artículo 2). Debe considerarse que la imputación de una conducta sobre un
sujeto de derecho, distinto a una persona natural, que incumpla una de las
prohibiciones de la LRCA, puede sustentarse en la actuación de personas que
tengan o no la calidad de representantes para vincular civilmente a dicho
sujeto de derecho, siempre que actúen en nombre de tal sujeto y por su encargo.
De modo complementario, las prohibiciones y sanciones que
establece la LRCA, con el objetivo de aumentar su poder disuasivo, podrían
aplicarse no so-lamente sobre los sujetos de derecho que desarrollen conductas
contrarias al pro-ceso competitivo como agentes económicos, sino sobre
cualquier persona natural que ejerza la dirección, el gerenciamiento o la
representación de dichos sujetos, siempre que haya participado en el “planeamiento,
realización o ejecución” de dicha conducta (artículo 2). Ello siempre que
considere y se pruebe fehaciente-mente que ha sido una persona natural o varias
quienes, materialmente, han lle-vado a cabo una conducta prohibida a través de
la ficción que representa una persona jurídica. Sin embargo, en nuestra
consideración, la responsabilidad de las personas naturales en este contexto no
debe ser automática, sino que debe res-ponder a una comprobación efectiva
(fuera de toda duda) y a una participación decisiva (material y reiterada) en
la conducta infractora que se acredite, mas a no a cualquier tipo de
participación simple, coyuntural o colateral.
En la experiencia nacional, no había existido un
planteamiento sumamente desarrollado sobre la responsabilidad de personas
naturales hasta el reciente caso del cártel de precios del papel higiénico
entre Kimberly Clark Perú S.R.L. y Pro-ductos Tissue del Perú S.A. Así, en la
Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI aún en apelación a la fecha (emitida en
primera instancia administrativa por la Comi-sión de Defensa de la Libre
Competencia del Indecopi - en adelante, la Comisión), se proponen criterios
para determinar cuándo una persona natural: (i) ejerce la dirección, gestión o
representación de un agente económico; y, (ii) ha participado en el
planeamiento, ejecución o realización de una conducta anticompetitiva:
i)
En primer lugar, en consideración de esta autoridad, debe
partirse de una interpretación sistemática del principio de primacía de la
realidad (artículo 5 de la LRCA), el principio de verdad material (consagrado
en el Artículo IV del TUO de la LPAG) y el artículo 43.3 de la LRCA, a fin de
determinar quiénes ejercen efectivamente la dirección, gestión y/o
re-presentación de un agente económico y su posible responsabilidad. De acuerdo
con este último artículo, sobre los representantes legales o las per-sonas que
integren los órganos de dirección o administración de una per-
23
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
sona
jurídica se podría determinar la existencia de responsabilidad admi-nistrativa.
ii)
En segundo lugar, en consideración de esta autoridad, se
debe evaluar si estas personas ejercen la labor de dirección, esto es, “la
adopción de las decisiones necesarias para definir las políticas de la empresa”
(que común-mente corresponde a un nivel de dirección); gestión, es decir, “la
ejecución regular de los actos necesarios para el desarrollo de las políticas
de la em-presa y el normal desenvolvimiento de sus actividades económicas” (que
comúnmente corresponde a un nivel gerencial); o representación, esto es sobre
quien “realiza actos jurídicos en nombre de este último [un agente económico],
los cuales tengan efectos que le puedan ser oponibles”21.
Una vez comprobada la posición en que se encontraba una
persona natural dentro de una organización, sigue evaluar en qué actividad
participó para la con-figuración de la conducta anticompetitiva que se pretende
atribuir. Para ser san-cionable, esta participación solo puede consistir en el
planeamiento, es decir, “realización de un plan general, metódicamente
organizado y frecuentemente de gran amplitud, para obtener un objetivo
determinado”, realización, esto es, “efec-tuar, llevar a cabo algo o ejecutar
una acción”, o ejecución, es decir, “llevar a la práctica o realizar algo”, de
tal conducta. En el caso de funcionarios de alta im-portancia dentro de una
empresa, tales como Gerentes Generales o Directores, según un criterio de la
Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi (en ade-lante, la Sala), podría
inferirse su participación en alguna de estas actividades cuando la práctica
anticompetitiva no haya sido implementada sin su conoci-miento y participación.22 En
complemento, en nuestra consideración, reiteramos que la responsabilidad de las
personas naturales en este contexto no debe ser ex-tendida automáticamente,
sino que debe responder necesariamente a una com-probación efectiva (fuera de
toda duda) y a una participación decisiva (material y reiterada) en la conducta
infractora que se acredite.
Complementariamente, mediante una modificación a la LRCA, el
DL 1205 ha introducido una categoría adicional de sujetos responsables por
conductas anticom-petitivas al indicar que “[¨l]a Ley se aplicará también a las
personas naturales o jurí-dicas que, sin competir en el mercado en el que se
producen las conductas materia
21Cita textual
de la Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI, en el caso de oficio contra Kimberly
Clark Perú S.R.L., por prácticas colusorias horizontales.
22
Cfr. Resolución 857-2014/SDC-INDECOPI, en el caso seguido
contra Unión Andina de Cemen-tos S.A.A., La Viga S.A., A. Berio y Cía. S.A.C. y
Manufacturas de Acero Comercial e Industrial S.A., por prácticas colusorias
verticales.
24
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
de investigación, actúen como planificadores, intermediarios
o facilitadores de una infracción sujeta a prohibición absoluta” (artículo 2,
numeral 2.4, de la LRCA). Es decir, esta aplicación de la LRCA es capaz de
generar responsabilidad sobre quienes participen planificando, intermediando o
facilitando un cartel, es decir, una práctica colusoria inter marca entre
competidores, de naturaleza "desnuda" o naked cartels (lo que se explicará
más adelante), dirigido a fijar precios u otras condiciones comer-ciales;
limitar producción o ventas; y/o, a repartir clientes, proveedores o zonas
geo-gráficas; entre otros. Bajo esta categoría pueden calificar, por ejemplo,
proveedores o clientes comunes de los coludidos, auditores, funcionarios
comunes entre las empre-sas o servidores públicos (por ejemplo, en casos de
licitaciones colusorias). Una de las funciones más trascendentes que podrían
llevar indebidamente a cabo los facili-tadores, desde esta perspectiva, es el
intercambio indebido de información sensible (tal como los precios futuros o
condiciones comerciales de los competidores, entre otros) entre los agentes
involucrados en una conducta anticompetitiva.23
D. Conductas
exceptuadas
Debe tenerse en cuenta que la LRCA exceptúa de reproche y
sanción a una con-ducta que, siendo contraria al proceso competitivo, es
consecuencia de lo dispuesto en una norma con rango de ley. Una conducta como
ésta no podrá ser sancionada ni detenida por la LRCA. Sin embargo, sí podrá ser
objeto de análisis por la Comi-sión para determinar sus efectos contra el
proceso competitivo y/o el bienestar de los consumidores. En casos como estos,
la Comisión podrá emitir informes que pre-senten una evaluación al respecto,
desarrollando propiamente lo que se entiende por abogacía o promoción de la
competencia, los que podrían incluir la emisión de re-comendaciones que
sugieran la derogación de la norma legal de que se trate si afectara el proceso
competitivo (artículo 3).
En todo caso, si una norma legal pudiera ser considerada
contraria a la Consti-tución Política, por generar conductas contrarias al
proceso competitivo si fuera el caso, podrá presentarse una demanda ante el
Tribunal Constitucional con la finali-dad de lograr su eliminación y,
consecuentemente, que la conducta que dicha norma generaba pierda la condición
de exceptuada (artículo 3).
23
En la experiencia peruana, puede verse el reciente caso
resuelto por la Comisión mediante Reso-lución 078-2016/CLC-INDECOPI (cadenas de
farmacias). En este caso, no se sancionó a los labo-ratorios sobre los cuales
la autoridad infería una labor facilitadora, debido a que los hechos
investigados acaecieron antes de la entrada en vigencia del DL 1205, que recién
contempló esta conducta como sancionable.
25
Pierino
Stucchi y Fernando Ballón
3.
DISEÑO DE
PROHIBICIONES Y SANCIONES
Las
conductas contrarias al proceso competitivo son proscritas por la LRCA en dos
niveles de prohibición. Uno que corresponde a prohibiciones absolutas y otro
que corresponde a prohibiciones relativas.
A. Prohibiciones
absolutas
Este nivel de prohibición proscribe
determinadas conductas sin excepción alguna. La LRCA indica expresamente que “[e]n
los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia de la
infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe
la existencia de la conducta” (artículo 8). Una vez que se prueba la conducta
so-metida a este tipo de prohibición, se considerada acreditada la infracción.
Estas prohibiciones se encuentran
reservadas para las conductas que se considera que siempre acarrean efectos
nocivos contra el proceso competitivo y que, en conse-cuencia, siempre generan
efectos adversos al bienestar de los consumidores. Así, la LRCA aplica estas
prohibiciones sobre las conductas consideradas como inherente-mente contrarias
a la competencia o hard core cartels y que son las colusiones hori-zontales más
graves y evidentes en sus efectos anticompetitivos. Se trata de colusiones
entre competidores directos, que tienen por efecto el incumplimiento de su
deber de competir entre sí, y cuyo único contenido, al ser acuerdos desnudos
(naked cartels) es: i) la fijación concertada de precios o de cualquier otra
condición comercial o de servicio; ii) la limitación de producción o ventas, en
especial mediante cuotas; iii) el reparto concertado de clientes, proveedores o
zonas geográficas; y, iv) la concertación o coordinación de ofertas, posturas o
propuestas o la abstención de éstas en las lici-taciones o concursos públicos o
privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la
legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates (artículo 11,
ver cuadro N° 2).
La prohibición absoluta que recae sobre las conductas antes referidas
procura ser una regla clara y cerrada que permita al agente económico conocer
indubita-blemente qué conducta merecerá el reproche y la sanción del Estado en
ejecución de la actividad de policía que le corresponde.
B. Prohibiciones
relativas
Este segundo nivel de prohibición proscribe una conducta en
tanto sea capaz de generar o genere efectos perjudiciales sobre el proceso
competitivo y, en con-secuencia, sobre el bienestar de los consumidores. Dice
expresamente la LRCA
26
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
que
“[e]n los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la
infrac-ción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la
existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos
para la competencia y el bienestar de los consumidores” (artículo 9).
Las prohibiciones relativas establecidas por la LRCA recaen
sobre todas las demás conductas, distintas a las referidas en el literal
precedente, que puedan ser sancionadas bajo su ámbito de aplicación. Es decir,
se aplican sobre las colusiones horizontales que no se encuentran bajo
prohibición absoluta, las conductas que configuran un abuso de posición de
dominio y las colusiones verticales, conforme se apreciará más adelante en
cuadros de síntesis.
Debe resaltarse que esta prohibición relativa es flexible y
menos cerrada. Co-locando en manos del agente económico el análisis preventivo
acerca de si su pro-pia conducta tiene o podría tener efectos negativos para la
competencia y el bienestar de los consumidores y, en consecuencia, si merecerá
o no el reproche y la sanción del Estado en ejecución de la actividad de
policía.
Resulta oportuno precisar que la sanción que se aplica sobre
una conducta bajo una prohibición relativa se dirige tanto contra ilícitos de
peligro como contra ilícitos de resultado, conforme a la formulación de la
prohibición relativa en la LRCA. Ello, debido a que esta ley prevé tanto la
posibilidad de sancionar con-ductas con efectos reales como conductas con
efectos potenciales, contrarios al proceso competitivo y el bienestar de los
consumidores.
En todo caso, debe considerarse que
la LRCA exige una conjunción de efectos reales o potenciales contrarios al
proceso competitivo y al excedente de los consumi-dores, por lo que no bastará
acreditar uno u otro, sino ambos efectos a la vez. La con-sideración de efectos
indicada es conjuntiva y no disyuntiva. Asimismo, la acreditación de efectos
debiera basarse siempre y, en todo caso, en pruebas actuadas a lo largo del
procedimiento administrativo correspondiente y no en meras suposi-ciones,
estimaciones o inferencias. Ello pues corresponde a la autoridad
administra-tiva vencer la presunción de licitud administrativa del agente
económico imputado a efectos de declarar la existencia de una infracción y
aplicarle una sanción.
C. ¿Se
materializan la regla per se y la regla de la razón?
Aun cuando se pudiera desear una asimilación de las
prohibiciones absolutas con la regla per se y de las prohibiciones relativas
con la regla de la razón, consi-deramos que no debe caerse en la tentación de
establecer una imprecisa corres-pondencia de los dos niveles de prohibición que
presenta la LRCA con tales reglas, pues éstas provienen de una tradición
jurídica distinta a la nuestra en la
27
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
que
se privilegian las consideraciones jurisprudenciales y que tienen una
aplica-ción diferente que las prohibiciones absolutas y relativas que contempla
la LRCA.
Debe recordarse, como indicó el Tribunal del Indecopi, en su
oportunidad, que “la distinción entre la regla per se y la regla de la razón no
es que bajo la pri-mera regla no deban demostrarse los efectos de la conducta,
mientras que en el caso de la segunda sí. (…) en ninguno de los casos es
necesario demostrar los efec-tos de la práctica restrictiva, sino que, en el
caso de la segunda, si se demuestran efectos beneficiosos puede contemplarse
una exoneración de sanción.”24
Así, la utilización de las referidas reglas tiene una
naturaleza y finalidad dis-tinta que las prohibiciones establecidas en la LRCA.
Las prohibiciones que esta ley establece definen la determinación de una conducta
anticompetitiva infrac-tora, diferenciando en qué casos es necesario probar,
además de la conducta misma, sus efectos, reales o potenciales, contra el
proceso competitivo y el bienes-tar de los consumidores. De otro lado, según la
experiencia jurisprudencial en EEUU, se considera que determinadas conductas
prohibidas son siempre perju-diciales para el proceso competitivo y el
bienestar de los consumidores, no siendo posible probar efectos positivos que
permitan una exoneración de la sanción que les corresponde, por lo que se les
aplica la regla per se. La regla de la razón, desde esta experiencia
jurisprudencial, permite considerar que determinadas conductas sí producen
efectos de beneficio agregado, principalmente para los consumidores, lo que
podría permitir una exoneración de la sanción.
Dicho lo anterior, las prohibiciones absolutas que establece
la LRCA que po-drían pretenderse, imperfectamente, asimilar a una regla per se,
tienen la virtud de acabar con un intenso debate nacional acerca de si se podía
o no aplicar váli-damente esta regla a una fijación concertada de precios. La
materia de debate era determinar la interpretación correcta de la ley
antecesora, teniendo en considera-ción que su texto establecía una prohibición
general sobre “los actos o conductas, relacionados con actividades económicas,
que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten,
restrinjan o distorsionen la libre com-petencia, de modo que se generen
perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional”
(artículo 3).
24
Cita textual tomada de la Resolución 0224-2003/TDC-INDECOPI,
emitida en el proceso trami-tado bajo expediente 004-2002-CLC en el que se
investigó la conducta de Asociación Peruana de Empresas de Seguros, El Pacífico
Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros, Generali Perú Compañía de
Seguros y Reaseguros S.A., Interseguro Compañía de Seguros de Vida S.A., La
Positiva Seguros y Reaseguros S.A., Mapfre Perú Compañía de Seguros y
Reaseguros, Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, Royal &
Sunalliance Seguros Fénix, Sul América Compañía de Seguros S.A. y Wiese Aetna
Compañía de Seguros, que establece además un precedente de ob-servancia
obligatoria sobre la materia.
28
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
Actualmente, con casi diez años de vigencia de la LRCA, este
debate no tiene mayor utilidad. Sin embargo, es necesario indicar que, con
independencia de la preferencia que se posea acerca de si a la fijación
concertada de precios debe co-rresponder o no una prohibición absoluta, quedaba
claro desde la perspectiva del principio de legalidad administrativo -de
cumplimiento indispensable en un es-quema sancionador- que la ley antecesora
presentaba una prohibición relativa ge-neral, al referir en su texto que la
infracción dependía de “que se generen perjuicios para el interés económico
general”. Por tanto, en nuestra opinión, toda conducta que se pretendiera
considerar anticompetitiva debía estar sujeta no so-lamente a la verificación
de la conducta misma, sino, además, a la verificación de un efecto lesivo sobre
el bienestar general, lo que impedía considerar una fórmula de prohibición
absoluta o una forma de regla per se, incluso en los casos en los que la
probabilidad de perjuicio para el interés económico general fuera altísima, tal
como ocurre en los casos de fijación concertada de precios entre competidores.
Afortunadamente, la LRCA ya zanjó este debate.
4.
CATEGORÍAS
NECESARIAS PARA EL ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS
Existen
dos categorías necesarias y complementarias entre sí para el análisis de las
conductas anticompetitivas prohibidas por la LRCA. Estas son el mercado rele-vante
o mercado de referencia y la posición de dominio. De hecho, si bien la LRCA
directamente indica su utilización al analizar las conductas de abuso de
posición de dominio y las conductas de colusión vertical, son categorías de
espe-cial referencia, a nuestro juicio, para evaluar también los efectos de las
conductas de colusión horizontal que se encuentran bajo una prohibición
relativa, como re-feriremos más adelante.
A.
Mercado relevante o mercado de
referencia
La LRCA indica que el mercado relevante “está integrado por
el mercado de producto y el mercado geográfico”, siendo el primero “el bien o
servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos”; mientras que el
segundo “es el con-junto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes
alternativas de apro-visionamiento del producto relevante” (artículo 6).
Debe tenerse en cuenta que la definición del mercado
relevante dependerá de las condiciones de cada realidad y de cada mercado,
desde una perspectiva di-námica que se construye mediante una síntesis de la
definición del bien o servicio materia de análisis y de aquéllos que pueden ser
una alternativa real para el ad-
29
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
quirente
de los mismos; así como del ámbito geográfico en el que interactúan la oferta y
la demanda bajo análisis en cada caso25.
Es innegable que las categorías que presenta la LRCA
combinan la experiencia europea y la experiencia en EEUU en definición y
análisis del mercado relevante o de referencia. Desde la perspectiva europea,
se ha decantado la consideración de que el mercado relevante o de referencia
sobre el producto se configura por “la totalidad de los productos y servicios
que los consumidores consideren inter-cambiables o sustituibles en razón de sus
características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos.”26 Por su
parte, los lineamientos de EEUU en esta materia construyen el mercado de
producto bajo un modelo de suposición - que podría admitir algunos niveles de
constatación empírica- imaginando cómo se compor-taría el mercado si un
monopolista, maximizador de beneficios, fuera el único oferente de los
productos bajo análisis y éste aumenta “mínima pero significativa-mente” - y no
transitoriamente- el precio de dichos productos. Si con dicho au-mento hipotético,
digamos en un cinco por ciento (5%), los demandantes de dicho producto no
migran al consumo de otros productos, se cierra la determina-ción del mercado
de producto, pero si migraran al consumo de otros productos, estos se
incorporan en el mercado relevante del producto y se repite nuevamente el
ejercicio hasta que no se produzca migración de consumo alguna27.
25
Cabe considerar que, en el proceso de integración europeo,
el mercado relevante o de referencia “se determina combinando el mercado de
producto y el mercado geográfico”. Cita textual tomada de COMISIóN DE LAS
COMUNIDADES EUROPEAS. Comunicación de la Comisión relativa a la definición de
mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de
com-petencia (97/C 372/03). 1997.
26
Cita textual tomada de COMISIóN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS.
Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a
efectos de la normativa comuni-taria en materia de competencia (97/C 372/03).
1997.
27 Así, en el Horizontal Merger Guidelines, se señalan como lineamientos
para determinar el mer-cado
de producto, cuando el oferente no diferencia precio entre los demandantes del producto, los siguientes: “Absent
price discrimination, the Agency will delineate the product market to be a pro-duct
or group of products such that a hypothetical profit-maximizing firm that was
the only present and future seller of those products ("monopolist")
likely would impose at least a "small but significant and nontransitory" increase in price. That is, assuming
that buyers likely would respond to an in-crease in price for a tentatively
identified product group only by shifting to other products, what would happen?
If the alternatives were, in the aggregate, sufficiently attractive at their
existing terms of sale, an attempt to raise prices would result in a reduction
of sales large enough that the price in-crease would not prove profitable, and
the tentatively identified product group would prove to be too narrow.” Cita textual tomada de U.S.
DEPARTMENT OF JUSTICE AND THE FEDERAL TRADE COMMISSION. Horizontal Merger Gudelines. 1997. Sin embargo, cuando
para el ofe-rente es eficiente
diferenciar los precios a
sus demandantes y puede hacerlo: “The analysis of product market definition to this
point has assumed that price discrimination -- charging different buyers
30
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
De otro lado, es importante indicar, como complemento de lo
anterior, que en el proceso de integración europeo se considera como mercado
geográfico rele-vante o de referencia “la zona en la que las empresas afectadas
desarrollan activi-dades de suministro de los productos y de prestación de los
servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son
suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas
próximas, debido a que las condi-ciones de competencia en ella prevalecientes
son sensiblemente distintas a aqué-llas”28.
La LRCA, recogiendo la destacada experiencia en otras
latitudes, indica que, para definir y evaluar el mercado de producto, se deberá
analizar “entre otros fac-tores, las preferencias de los clientes o
consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos;
así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la
sustitución”; mientras que para determinar las alterna-tivas de
aprovisionamiento que condicionan el alcance del mercado geográfico, se deberá
analizar “entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al
comercio existentes” (artículo 6).
Así pues, la LRCA asume por criterio para determinar el
mercado relevante la sustituibilidad por el lado de la demanda, tomando en consideración,
en primer lugar, la preferencia de los clientes o consumidores (antes que
otros, tales como la sustituibilidad por el lado de la oferta o la competencia
potencial, que más bien son desarrollados al momento de analizar la existencia
de barreras de entrada para determinar una posible posición de dominio, como se
indicará más adelante).
Sin embargo, a fin de evitar confusiones, se debe tener en
cuenta que existen supuestos en los cuales el mercado en que participa el
presunto competidor afec-tado (mercado afectado), coincide con el mercado
relevante, en el cual actúa el presunto competidor dominante. Así ocurre, por
ejemplo, en los casos de prácticas predatorias abusivas o de estrategias como
la litigación abusiva (como se verá más adelante en el cuadro N° 1 de la
presente entrega), en los cuales el agente domi-nante busca excluir
directamente a sus competidores (fijando precios por debajo
different prices for the same
product, for example -- would not be profitable for a hypothetical mo-nopolist. A different analysis applies where price
discrimination would be profitable for a hypothe-tical
monopolist. (...) The Agency will consider additional relevant product markets
consisting of a particular use or uses by groups of buyers of the product for
which a hypothetical monopolist would profitably and separately impose at least
a "small but significant and nontransitory"
increase in price.” Cita textual tomada
de U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE AND THE FEDERAL TRADE COMMISSION. Horizontal
Merger Gudelines. 1997.
28
Cita
textual tomada de COMISIóN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Comunicación de la
Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la
normativa comuni-taria en materia de competencia (97/C 372/03). 1997.
31
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
del
costo o instrumentalizando el aparato estatal para forzar indebidamente la
sa-lida o impedir el ingreso de nuevos competidores)29.
Por otro lado, existen mercados que,
por sus características, requieren de una es-pecial definición del mercado
relevante, como es el caso de aquellos en los que par-ticipa como agente
económico una plataforma comercial de dos lados (e.g. los centros comerciales),
que han sido definidos recientemente por la Sala como un “agente que actúa como
un espacio físico o virtual (plataforma) que cumple tres condiciones: (i)
ofrece dos productos diferentes a dos grupos distintos de demandantes (lados),
(ii) la interdependencia de las demandas que genera los efectos de red
indirectos o exter-nalidades, y (iii) la presencia necesaria de un
intermediario para internalizar las ex-ternalidades generadas entre los dos
grupos de demandantes”30. En esta sede se entendió que, en presencia de una
plataforma de dos lados, al conectar esta dos de-mandas distintas pero interdependientes,
no basta con definir al mercado relevante de producto como el bien o servicio
ofrecido en el mercado (por ejemplo, el arren-damiento de espacios
comerciales); sino que debe incluirse la finalidad para la cual este servicio
es brindado (por ejemplo, la venta de prendas de vestir o la venta de co-mida
rápida), en la medida que dicha plataforma sirve para conectar tales demandas.
En este tipo de casos, en particular donde se analizan posibles colusiones
verticales, el análisis de mercado relevante no debe dejar de lado las
preferencias de los consu-midores y la sustituibilidad por el lado de la
demanda, sino que exige un análisis más complejo en atención a las
características particulares del caso concreto. En situacio-nes como estas el
mercado relevante, donde actúa el agente al cual se atribuye domi-nio, podría
ser distinto al mercado afectado donde se evalúen los posibles efectos de una
posible conducta abusiva bajo análisis.
B. Posición de
dominio o posición dominante
La posición de dominio o posición dominante de un agente
económico siempre se vincula a determinado mercado relevante o de referencia.
No es posible afirmar la exis-tencia de una posición de dominio que no se
encuentre predicada sobre determinado mercado claramente definido.
29
Cfr. Resolución 1351-2011/SDC-INDECOPI, en el caso seguido
contra Ferrocarril Transandino S.A., Perurail S.A., Peruval Corp. S.A. y
Peruvian Trains & Railways S.A., por abuso de posición de dominio en la
modalidad de abuso de procesos legales.
30
Cfr. Resolución 4060-2016/SDC-INDECOPI, p. 55 y 56, en el
caso seguido contra Administra-dora Jockey Plaza Shopping Center S.A. y Sigdelo
S.A., por prácticas colusorias verticales. Para una reseña del caso y su
relevancia, ver, por todos, FALLA JARA, Alejandro y DRAGO ALFARO, Mario. “Unas
de cal y otras de arena”. Aplicación de la Ley de Competencia durante el 2011,
en: Revista Ius Et Veritas Nº 44, 2012, p. 168 y ss.
32
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
Un agente económico ostenta una posición de dominio en un
mercado relevante cuando, en los hechos, no sufre una competencia efectiva por
parte de otros agentes económicos. Por dicha razón, quien ostenta una posición
dominante puede alejarse del equilibrio que sugiere el mercado, pues podría
subir el precio de su producto o disminuir la calidad sin ser “contestado”
inmediatamente. Es decir, sin que otro agente económico pueda tomar su lugar
con una oferta de menor precio o de mayor calidad, o sin que sus proveedores,
clientes o consumidores puedan abandonarlo en el corto plazo. En otras
palabras, quien ostenta una posición de dominio en determinado mercado, de
alguna manera, no ve afectada ni condicionada su conducta por la interacción
con otros agentes económicos en el proceso competitivo. La existencia de un
agente económico que ostenta una posición de dominio implica un cierto
alejamiento, en mayor o menor grado, del modelo teórico de competencia perfecta
en el que ningún agente económico puede ac-tuar con prescindencia de la
actuación de los otros en el mercado.
Al respecto, la LRCA establece que “un agente económico31 goza de
posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de
restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la
oferta o la demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o
clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha
posibilidad” (artículo 7).
Así, quien ostenta posición de dominio no tiene que bajar
necesariamente sus precios si sus competidores lo hacen32 y tampoco
tiene necesariamente que pagar más por los insumos que adquiere aun cuando sus
competidores decidieran pagar mayores precios por dichos insumos. En realidad,
ocurre que la conducta de un agente económico que ostenta una posición de
dominio en determinado mercado no es disciplinada por el resto de agentes
económicos, pues éste no es impactado completamente por la dinámica que genera
la interacción entre la oferta y la demanda, a las cuales puede influenciar, de
algún modo, unilateral-mente. Como veremos, en puntos siguientes, cuando un
agente económico os-
31
Con esta referencia a “un” solo agente económico se deja de
lado cualquier posibilidad de consi-derar la existencia de una posición de
dominio conjunta entre varias empresas. Así, se debiera en-tender que los
comportamientos oligopólicos paralelos y dominantes en un mercado podrían
calificar únicamente como acuerdos entre las empresas que ostentarían tal
posición. Cfr. FOL-GUERA CRESPO, Jaime y MARTÍNEZ CORRAL, Borja, La posición de
dominio colectiva: estado actual de una larga evolución, en: El abuso de
posición dominante, Marcial Pons, Madrid, 2006. Para el caso peruano, cfr.
QUINTANA SÁNCHEZ, Eduardo. Abuso de posición de dominio con-junta y colusión
tácita: ¿infracciones sin contenido real?, en: Revista Themis Nº 51, 2005.
32
De hecho, la doctrina reconoce que “el poder de mercado
puede también expresarse como la di-ferencia entre el precio que una empresa
percibe en un mercado y el precio que existiría en tal mer-cado en condiciones
de competencia perfecta. (…)” Cita textual tomada de CABANELLAS DE LAS CUEVAS,
Guillermo, Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, Volumen 1,
2da edición, Heliasta, Buenos Aires, 2005, p. 165.
33
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
tenta
una posición de dominio, su comportamiento tiene algunas restricciones
adicionales a las que corresponde a todo agente económico, para evitar que
pueda afectar, dificultar o restringir el proceso competitivo.
¿Qué circunstancias permiten que un
agente posea una posición de dominio en el mercado? La LRCA es especialmente
clara al indicar que dicha posición puede deberse, entre otros: i) a factores
propios de la dinámica del mercado relevante, tal como sería una participación
significativa en el mismo por parte de dicho agente, las características de la
oferta y la demanda -incluido el desarrollo tecnológico- o el poder de
negociación de otros agentes económicos que interactúan en dicho mercado, tales
como competidores, proveedores y/o clientes; o, ii) a factores que condicionan
o di-ficultan el acceso al mercado relevante a otros agentes competidores, tal
como sería alguna dificultad en el acceso de estos al financiamiento, al
suministro de insumos, a materias primas o a servicios necesarios, o como son
las barreras de entrada o de salida de cualquier índole (artículo 7).
Debemos enfatizar que no era necesario indicar, como lo hace
expresamente la LRCA, que el hecho de gozar de una posición de dominio en el
mercado no es una infracción. Queda claro que ostentar una posición dominante,
incluso si se tratase de un monopolio, no es una conducta infractora en sí
misma sino, tan solo, una situación. Lo prohibido y, en consecuencia,
sancionado es abusar de dicha posición mediante una conducta que afecte el
proceso competitivo y el bie-nestar de los consumidores.
5.
EL ABUSO DE
POSISICIÓN DE DOMINIO
Cabe precisar que la posición de dominio se puede lograr y
mantener por diversos medios, tales como: i) la concentración empresarial,
horizontal o vertical;33 ii) el au-mento cualitativo y
cuantitativo de la eficiencia en la producción; iii) la aplicación de
estrategias de mercadotecnia, tales como la diferenciación de productos
utilizando marcas y/o comunicaciones que establezcan posicionamientos
singulares, así como desarrollando promociones de beneficio hacia los
demandantes de los bienes o ser-vicios que conformen el mercado relevante de
producto; y/o iv) la elevación de los costos de los competidores, existentes o
potenciales, que deben pagar mayores precios por los insumos, las materias
primas y los servicios escasos y necesarios para su acti-vidad, perdiendo por
ello competitividad frente al dominante34.
33
La integración horizontal redundaría en una mayor
participación del mercado, mientras que la integración vertical podría: a)
mejorar el acceso a los insumos en una integración con quien los pro-duce si la
integración es hacia atrás; o, b) mejorar el acceso a los clientes o
consumidores en una in-tegración con quien administra canales de distribución
si la integración es hacia adelante.
34 Cfr. FERNÁNDEZ - BACA, Jorge.
Organización Industrial, Universidad del Pacífico, Lima, 2006, p 151 y 152.
34
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
Debe considerarse que el mantenimiento o el incremento de la
posición de dominio, por causas distintas a la eficiencia económica, pueden
configurar un abuso de dicha posición si ésta excluye del mercado a
concurrentes en otros niveles de la cadena productiva; o, excluye a
competidores, actuales o potenciales, o difi-culta su permanencia o acceso al
mercado. Asimismo, el abuso de una posición de dominio puede explotar o reducir
el excedente de quienes transen con quien ostenta dicha posición, al aceptar
condiciones que no se podrían exigir bajo un escenario de intensa competencia.
Estos son los conocidos efectos exclusorios y explotativos que puede generar un
abuso de posición de dominio.
Pese a que el agente económico que ostenta una posición de
dominio en de-terminado mercado relevante puede actuar con prescindencia de sus
competido-res, la prohibición de abusar de dicha posición exige,
implícitamente, a dicho agente que se comporte como si estuviera bajo la
influencia de la dinámica del proceso competitivo, exigiéndole actuar como lo
haría si tuviera competidores que amenazaran su posición de concurrencia.
Al prohibir el abuso de posición de dominio, la LRCA no
valora como justi-ficación la causa de dicha posición, pues el abuso será
sancionado “inclusive cuando la posición de dominio derive de una ley u
ordenanza, o de un acto, con-trato o reglamento administrativo” (artículo 10).
Aun cuando un acto público ge-nere una posición de domino, el abuso desde tal
posición, definido en la LRCA bajo cláusula general35 en ningún
caso, se encuentra permitido.
A continuación, se presenta un cuadro de síntesis con las
conductas que la LRCA define bajo cláusula general y que ejemplifica como
prohibidas bajo la ti-pificación general del abuso de posición de dominio.
35
Sobre el concepto de cláusula general para la tipificación
de infracciones, cfr. STUCCHI LóPEZ RAyGADA, Pierino. La cláusula general como
elemento esencial en la configuración de los actos de competencia desleal
enunciados y no enunciados, en: Revista Themis Nº 54, 2007.
35
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
CUADRO N°1
Expresión legislativa de la
prohibición de abusar de una posición de dominio
|
|
Prohibiciones |
|
Cita
textual de la |
|
Nivel
de |
|
|
|
|
|
|
|||
|
|
|
disposición
legal |
|
prohibición |
|
|
|
|
|
|
|
|
||
|
|
|
|
“Artículo
10°.- El abuso de la posición |
|
|
|
|
|
|
|
de
dominio.-10.1. Se considera que |
|
|
|
|
|
|
|
existe
abuso cuando un agente |
|
|
|
|
|
|
|
económico
que ostenta posición |
|
|
|
|
|
|
|
dominante
en el mercado relevante |
|
Relativa: |
|
|
|
|
|
utiliza
esta posición para restringir |
|
|
|
|
|
Cláusula General |
|
de
manera indebida la competencia, |
|
en
los casos |
|
|
|
|
obteniendo
beneficios y perjudicando |
|
no
ejemplifi- |
|
|
|
|
|
|
a
competidores reales o potenciales, |
|
cados. |
|
|
|
|
|
directos
o indirectos, que no hubiera |
|
|
|
|
|
|
|
sido
posible de no ostentar dicha posición. |
|
|
|
|
|
|
|
10.2.
El abuso de la posición de dominio |
|
|
|
|
|
|
|
en
el mercado podrá consistir en conductas |
|
|
|
|
|
|
|
de
efecto exclusorio tales como: |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Listado |
|
|
|
|
|
|
|
enunciativo |
|
Cita textual de la disposición
legal |
|
|
|
|
|
de conductas |
|
|
|
|
|
|
|
prohibidas |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
(a)
Negarse injustificadamente a |
|
Relativa: |
|
|
|
Prohibición
de |
|
satisfacer
demandas de compra |
|
|
|
|
|
|
o
adquisición, o a aceptar ofertas |
|
en
todos |
|
|
|
|
negarse
a transar. |
|
|
|
||
|
|
|
de venta o
prestación, de bienes |
|
los
casos. |
|
|
|
|
|
|
o
servicios; |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
36
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
|
|
Prohibiciones |
Cita
textual de la |
|
Nivel
de |
|
|
|
|
|
|||
|
|
disposición
legal |
|
prohibición |
|
|
|
|
|
(b)
Aplicar, en las relaciones |
|
|
|
|
|
|
comerciales
o de servicio, |
|
|
|
|
|
|
condiciones
desiguales para |
|
|
|
|
|
|
prestaciones
equivalentes que |
|
|
|
|
|
|
coloquen
de manera injustificada |
|
|
|
|
|
|
a
unos competidores en |
|
|
|
|
|
Prohibición
de |
situación
desventajosa frente |
|
|
|
|
|
a
otros. No constituye abuso |
|
|
|
|
|
|
discriminar
en |
|
|
|
|
|
|
de
posición de dominio el |
|
Relativa: |
|
|
|
|
términos |
|
|
||
|
|
otorgamiento
de descuentos |
|
|
||
|
|
comerciales
a |
|
en
todos |
|
|
|
|
y
bonificaciones que correspondan |
|
|
||
|
|
agentes
que |
|
los
casos |
|
|
|
|
a
prácticas comerciales generalmente |
|
|
||
|
|
compiten |
|
|
|
|
|
|
aceptadas,
que se concedan u |
|
|
|
|
|
|
entre
sí. |
|
|
|
|
|
|
otorguen
por determinadas |
|
|
|
|
|
|
|
circunstancias
compensatorias, |
|
|
|
|
|
|
tales
como pago anticipado, |
|
|
|
|
|
|
monto,
volumen u otras que se |
|
|
|
|
|
|
otorguen
con carácter general, |
|
|
|
|
|
|
en
todos los casos en que existan |
|
|
|
|
|
|
iguales
condiciones; |
|
|
|
|
|
|
(c)
Subordinar la celebración de |
|
|
|
|
|
Prohibición
de |
contratos
a la aceptación de |
|
Relativa: |
|
|
|
prestaciones
adicionales que, |
|
|
||
|
|
aplicar
contratación |
por
su naturaleza o arreglo al |
|
en
todos |
|
|
|
atada. |
uso
comercial, no guarden |
|
los
casos |
|
|
|
|
relación
con el objeto de tales |
|
|
|
|
|
|
contratos; |
|
Relativa: |
|
|
|
Prohibición
de |
(d)
Obstaculizar de manera |
|
|
|
|
|
aplicar
barreras de |
injustificada
a un competidor |
|
en
todos |
|
|
|
acceso
contra |
la entrada
o permanencia en |
|
los
casos. |
|
|
|
competidores. |
una
asociación u organización |
|
|
|
|
|
|
de
intermediación; |
|
|
|
|
|
|
(e)
Establecer, imponer o sugerir |
|
|
|
|
|
Prohibición
de |
|
Relativa: |
|
|
|
|
contratos
de distribución o venta |
|
|
||
|
|
limitar
la |
|
|
||
|
|
exclusiva,
cláusulas de no |
|
en
todos |
|
|
|
|
distribución
o |
|
|
||
|
|
competencia
o similares, |
|
los
casos |
|
|
|
|
venta |
|
|
||
|
|
que
resulten injustificados; |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
37
Pierino
Stucchi y Fernando Ballón
|
|
Prohibiciones |
|
Cita
textual de la |
|
Nivel
de |
|
|
|
|
|
|
|||
|
|
|
disposición
legal |
|
prohibición |
|
|
|
|
Prohibición
de |
|
(f)
Utilizar de manera abusiva y |
|
Relativa: |
|
|
|
|
y
reiterada procesos judiciales |
|
|
||
|
|
litigación
abusiva |
|
o
procedimientos administrativos, |
|
en
todos |
|
|
|
o
predatoria. |
|
cuyo
efecto sea restringir |
|
los
casos |
|
|
|
|
|
la
competencia; |
|
|
|
|
|
Prohibición
de boicot. |
|
(g)
Incitar a terceros a no |
|
Relativa: |
|
|
|
|
proveer
bienes o prestar |
|
en
todos |
|
|
|
|
|
|
servicios,
o a no aceptarlos; o, |
|
los
casos |
|
|
|
Disposición
de cierre |
|
(h)
En general, aquellas conductas que |
|
Relativa: |
|
|
|
del
listado enunciativo |
|
impidan
o dificulten el acceso |
|
los
casos |
|
|
|
que
complementa |
|
o
permanencia de competidores |
|
no |
|
|
|
la
prohibición general |
|
actuales
o potenciales en el mercado |
|
ejemplifi- |
|
|
|
(cláusula
general). |
|
por
razones diferentes a una mayor |
|
cados |
|
|
|
|
|
eficiencia
económica. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Elaboración propia. Fuente: Artículo 10 de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas - Decreto Legislativo N° 1034
Queda claro que la LRCA procura proyectar como prohibido y
sancionado el abuso de posición de dominio a condición de que tenga un efecto
exclusorio. Ello se hace evidente cuando ésta indica que “el abuso de la
posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto
exclusorio” tales como las ejemplificadas que se han mostrado en el cuadro
precedente, indicándose además que “[n]o constituye abuso de posición de
dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a com-petidores
reales o potenciales” (artículo 10, numerales 10.2 y 10.5).
Debe considerarse que el abuso de la
posición de dominio es una conducta que se encuentra sujeta a prohibición
relativa, en todos los casos. Por ello, además de la conducta misma se deberá
acreditar “que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la
competencia y el bienestar de los consumidores” (artículo 9). Esta exigencia
que marca la prohibición relativa en la LRCA parece exigir la acreditación
conjunta de efectos, reales o potenciales, contra la competencia, es decir de
índole exclusorio; y, de efectos contra el bienestar del consumidor, es decir
de índole explotativo.
38
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
Esta exigencia conjunta nos puede llevar a suponer que las
conductas que afectan el proceso competitivo siempre tienen un impacto, mayor o
menor, sobre el bienestar del consumidor. Este sería, por ejemplo, el caso de
la prohibición de aplicar contrataciones atadas. Así, si una empresa, que tiene
posición de dominio en la comercialización de equipos de cómputo, ata la venta
de dichos equipos a la venta de materiales de oficina y no vende tales equipos
a quien no le compra dichos materiales, estará afectando a los competidores que
concurren ofreciendo materiales de oficina pues estará limitando sus
posibilidades de competir en tér-minos de eficiencia. Asimismo, se encontrará
explotando el excedente del consu-midor de útiles de oficina pues éste perderá
la posibilidad de elegir la oferta que le presente una mayor satisfacción de
necesidades en términos de su combinación de precio y calidad, pues no podría
evitar comprarle ambos productos al agente económico dominante. En otros casos
menos claros, podemos suponer lógica-mente que toda restricción afecta, en
mayor o menor medida, el excedente del consumidor36. Sin embargo, como hemos dicho
previamente, al aplicarse la pro-hibición relativa al abuso de posición de
dominio, además de la conducta misma, se deberán acreditar los efectos
negativos (reales o potenciales) para la competencia y el bienestar de los
consumidores. No deben basarse en meras suposiciones, es-timaciones o
inferencias. La acreditación de efectos debe basarse siempre y, en todo caso,
en pruebas actuadas a lo largo del procedimiento administrativo co-rrespondiente,
de modo que se venza la presunción de licitud administrativa del agente
económico imputado.
Asimismo, debe considerarse que,
cuando la LRCA se refiere a “competidores” en la determinación de conductas que
configuran un abuso de posición de dominio puede referirse, dependiendo del
caso, a competidores de quien ostenta dicha posi-ción como en el caso de la
aplicación de barreras de acceso por obstaculizar a otros agentes del mercado,
de manera injustificada, la entrada o permanencia en una aso-ciación u organización
de intermediación; o, a concurrentes en otros puntos de la cadena, como en el
caso de las negativas a transar, pues aquí la afectación se produce sobre
quienes contratan o desean contratar con el dominante y no sobre quienes
compiten con éste. En este último caso, podríamos estar frente a una conducta
ex-clusoria - explotativa pues los concurrentes en otro punto de la cadena de
producción o comercialización pueden ser clientes del agente económico
dominante y/o sus con-sumidores intermedios o finales.
36
En el mismo sentido, cfr. DÍEZ ESTELLA, Fernando: “El
segundo grupo de conductas, los denominados abusos explotativos, aunque en
muchas ocasiones se superponen con los primeros [abusos exclusorios], tienen
entidad propia” (énfasis agregado). Vid. El abuso de posición de dominante en
el Derecho comunitario y español de defensa de la competencia, en: Tratado de
Derecho de la Competencia y de la Publicidad, Tomo I, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2014, p. 286.
39
Pierino
Stucchi y Fernando Ballón
A continuación, se presenta un cuadro de síntesis con los
casos emblemáticos resueltos desde la vigencia de la LRCA en materia de abuso
de posición de dominio y los criterios relevantes que han establecido sobre
determinados aspectos del análisis y consecuencias de este tipo de conducta:
CUADRO N°2
Síntesis de
los criterios relevantes expresados en los casos emblemáticos resueltos desde
la vigencia de la LRCA en materia de abuso de posición de dominio
|
|
Materia |
|
Decisión |
|
|
|
|
|
|
Criterios |
|
|||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||
|
|
|
de la autoridad |
|
|
|
|
|
relevantes |
|
|||||||||||||
|
|
|
|
Mediante |
Para
la configuración |
|
|||||||||||||||||
|
|
|
|
|
de un
abuso de posición |
|
|||||||||||||||||
|
|
|
|
Resolución |
|
de
dominio, es necesaria |
|
||||||||||||||||
|
|
|
|
0930-2011/SC1-INDECOPI, |
|
la existencia |
|
de |
|
|
una |
|
|
|
|||||||||
|
|
|
|
la
Sala revocó |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||
|
|
|
|
relación de |
competencia, |
|
|||||||||||||||||
|
|
|
|
la
Resolución |
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||
|
|
Denuncia |
|
real o |
potencial,
entre el |
|
|||||||||||||||||
|
|
|
009-2010/ST-CLC-INDECOPI |
agente
dominante y los |
|
||||||||||||||||||
|
|
presentada |
|
emitida
por la |
|
afectados,
de manera |
|
||||||||||||||||
|
|
por
Super Star |
|
Secretaría |
directa
(en caso |
|
|||||||||||||||||
|
|
S.R.L.
contra |
|
Técnica,
que |
participen
en el mismo |
|
|||||||||||||||||
|
|
Deprodeca
S.A.C. |
|
declaró |
nivel
de la cadena de |
|
|||||||||||||||||
|
|
por
presunto |
|
inadmisible
la |
producción)
o indirecta |
|
|||||||||||||||||
|
|
abuso
de posición |
|
denuncia |
(en
caso, estando en |
|
|||||||||||||||||
|
|
de
dominio en la |
|
presentada
por |
niveles
distintos, el |
|
|||||||||||||||||
|
|
modalidad
de |
|
Super Star S.R.L., |
dominante
esté vinculado |
|
|||||||||||||||||
|
|
negativa |
|
declarándola |
con
un competidor |
|
|||||||||||||||||
|
|
injustificada |
|
improcedente
al no |
directo
del afectado); |
|
|||||||||||||||||
|
|
de
trato. |
|
consistir
en un supuesto |
pues
de lo contrario |
|
|||||||||||||||||
|
|
|
|
de
abuso de |
estaríamos
frente a |
|
|||||||||||||||||
|
|
|
|
posición
de dominio |
conductas
explotativas, |
|
|||||||||||||||||
|
|
|
|
con
efecto exclusorio al |
que
no tienen por objeto |
|
|||||||||||||||||
|
|
|
|
no
existir una |
o
finalidad excluir a |
|
|||||||||||||||||
|
|
|
|
relación
de competencia. |
competidores
o impedir su |
|
|||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
ingreso al
mercado. |
|
||||||||||||||||
40
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
|
Materia |
Decisión |
|
|
Criterios |
||||||||||||||
|
de la autoridad |
|
|
relevantes |
|||||||||||||||
|
|
|
|
||||||||||||||||
|
|
|
Para la
configuración |
||||||||||||||||
|
|
|
|
|
de un abuso
de |
||||||||||||||
|
|
|
procesos
legales o |
||||||||||||||||
|
Denuncia
presentada |
|
litigación
predatoria, |
||||||||||||||||
|
|
|
|
debe acreditarse la |
|||||||||||||||
|
por
Asociación de |
Mediante
Resolución |
|
|
inexistencia de |
|
|
|
|
|
|||||||||
|
Operadores
de |
|
|
fundamento |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||
|
Ferrocarriles
del |
1351-2011/SC1-INDECOPI, |
objetivo de la |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||
|
la
Sala revocó la Resolución |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||
|
pretensión o |
|
|||||||||||||||||
|
Perú
contra Ferrocarril |
026-2010/CLC-INDECOPI |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||
|
pretensiones del |
||||||||||||||||||
|
Transandino
S.A., |
emitida
por la Comisión, |
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||
|
|
|
|||||||||||||||||
|
Perurail
S.A., |
que
declaró fundada la |
|
litigante,
entendido |
|
|
|
|
|||||||||||
|
|
|
|
|
|||||||||||||||
|
Peruval
Corp. S.A. |
denuncia,
declarándola |
|
|
como
expectativa |
|
|
|
|
|
|||||||||
|
razonable de triunfo, |
||||||||||||||||||
|
y
Peruvian Trains |
infundada
al no |
|
|
|||||||||||||||
|
antes que determinar |
||||||||||||||||||
|
&
Railways S.A. |
consistir
en un supuesto |
|
||||||||||||||||
|
si su motivación |
|
|
|
|||||||||||||||
|
por
presunto abuso |
de
abuso de procesos |
|
|
|
||||||||||||||
|
consistía en hostigar |
||||||||||||||||||
|
de
posición de |
legales
por contar con |
|
||||||||||||||||
|
a sus competidores |
|
|||||||||||||||||
|
dominio
en la |
fundamento
objetivo |
; |
||||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||||
|
modalidad
de |
las
acciones legales iniciadas. |
en línea con la |
||||||||||||||||
|
abuso
de |
jurisprudencia
nacional |
|||||||||||||||||
|
procesos
legales. |
|
y
extranjera, pues de |
||||||||||||||||
|
|
|
lo
contrario se estaría |
||||||||||||||||
|
|
|
afectando
los derechos |
||||||||||||||||
|
|
|
de acción
y/o petición |
||||||||||||||||
|
|
|
|
|
de manera
injustificada. |
||||||||||||||
|
||||||||||||||||||
Elaboración
propia.Fuente: Resoluciones 0930-2011/SC1-INDECOPI y 1351-2011/SC1-INDECOPI
6. LA
COLUSIÓN HORIZONTAL
La
prohibición de conductas de este tipo determina que la relación entre los
con-currentes en el mercado debe mantener una tensión competitiva permanente,
en cuanto estos deben luchar por la preferencia de los demandantes -con otros
con-currentes que ofrecen bienes o servicios similares o sustitutos-
ofreciéndoles me-jores condiciones de calidad y precio para satisfacer sus
necesidades; y/o, por lograr transacciones con quienes les ofrecen los insumos,
las materias primas y los servicios que requiere su actividad económica.
Los agentes económicos no solamente tienen derecho a
competir, sino que, esencialmente, tienen el deber de hacerlo y de no
restringir o eliminar la compe-
41
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
tencia
entre sí. Por ello, la LRCA reprime aquel actuar coordinado entre agentes
competidores que tiene por objeto limitar o eliminar la competencia en el
mer-cado, fijando, deliberada y conscientemente, los precios, las cantidades de
pro-ducción o venta, o distribuyéndose los clientes o proveedores, entre otros
métodos colusorios prohibidos. Como consecuencia de conductas de esta
naturaleza, los consumidores ven limitadas sus opciones en el mercado, pudiendo
las empresas coludidas explotar el excedente de los consumidores, lo que no
podrían lograr en un escenario competitivo.
Como indica la exposición de motivos que acompañó a la LRCA,
las prácticas colusorias horizontales “pueden ser de distintos tipos, a saber,
acuerdos (convenios demostrados mediante pruebas directas), decisiones
(directivas con carácter vincu-lante al interior de una asociación o similar),
recomendaciones (directivas con carácter orientativo al interior de una
asociación o similar) o prácticas concertadas (convenios demostrados mediante
indicios y presunciones)”.
Inicialmente, desde su vigencia, la LRCA solo consideraba
bajo una prohibi-ción absoluta a las colusiones horizontales materializadas
mediante acuerdos que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos
lícitos (es decir, colocaba bajo esta prohibición a los acuerdos colusorios
inter marca entre competidores, de naturaleza "desnuda" o naked
cartels), mas no a las prácticas concertadas, de-cisiones ni recomendaciones de
esta naturaleza “desnuda”. En ese sentido, en atención al principio de
tipicidad propio de los procedimientos sancionadores, aquellas prácticas
colusorias horizontales, distintas a los acuerdos, debían anali-zarse bajo una
prohibición relativa, esto es demostrando necesariamente también los efectos
negativos de la conducta sobre la competencia y el bienestar de los
con-sumidores; y, las posibles justificaciones que tuviesen. Sin embargo,
posterior-mente, en septiembre de 2015, el DL 1205 modificó el numeral 11.2 de
la LRCA y sometió a prohibición absoluta no solo a los acuerdos sino a todas
las prácticas colusorias horizontales en general, siempre que se trate de
prácticas inter marca no complementarias a otros acuerdos lícitos. Como
consecuencia de esta modifi-cación, como corresponde a la aplicación de las
normas en el tiempo, se debe so-meter a las prácticas concertadas, las
decisiones y las recomendaciones a una prohibición general solamente en tanto
se hayan producido con posterioridad la vigencia del DL 1205, pues lo contrario
sería inconstitucional.33
33
No obstante, en un reciente y, según nuestro punto de vista,
preocupante pronunciamiento de la Sala (en ese extremo) se señala que “cuando
tuvieron lugar los hechos imputados [esto es, antes de la modificación
introdu-cida por el DL 1205], toda práctica colusoria horizontal (lo que
incluye a las decisiones y recomendaciones) que tuviese por objeto la fijación
de precios y/o producción, el reparto del mercado, así como la presentación de
posturas o abstenciones coordinadas en licitaciones públicas, se encontraba
sujeta a la prohibición absoluta” (contenido de corchetes añadido). Cfr.
Resolución 508-2017/SDC-INDECOPI, del 22 de agosto de 2017. p.
52.
42
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
A continuación, se presenta un cuadro de síntesis con las
conductas que la LRCA define bajo cláusula general y que ejemplifica como
prohibidas bajo la ti-pificación general de la colusión horizontal,
considerando la modificación efec-tuada por el DL 1205 antes indicada.
CUADRO N°3
Expresión legislativa de la
prohibición de colusiones horizontales
anticompetitivas
|
|
Prohibiciones |
|
Cita textual de la |
|
Nivel de |
|
|
|
|
|
|
|||
|
|
|
disposición legal |
|
prohibición |
|
|
|
|
|
|
|
|
||
|
|
|
|
“Artículo 11º.- Prácticas |
|
|
|
|
|
|
|
colusorias horizontales.- |
|
|
|
|
|
|
|
11.1.
Se entiende por |
|
|
|
|
|
|
|
prácticas
colusorias |
|
|
|
|
|
|
|
horizontales
los |
|
|
|
|
|
|
|
acuerdos,
decisiones, |
|
Relativa: |
|
|
|
Cláusula general |
|
recomendaciones
o |
|
|
|
|
|
|
prácticas
concertadas |
|
en
los casos |
|
|
|
|
|
|
realizadas
por agentes |
|
no
ejemplificados. |
|
|
|
|
|
económicos
competidores |
|
|
|
|
|
|
|
entre
sí que tengan por |
|
|
|
|
|
|
|
objeto
o efecto restringir, |
|
|
|
|
|
|
|
impedir
o falsear la libre |
|
|
|
|
|
|
|
competencia,
tales como: |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
43
44
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
|
|
Listado |
|
Cita textual de la |
|
|
|
|
|
||
|
|
enunciativo |
|
|
|
|
|
de conductas |
|
disposición legal |
|
|
|
prohibidas |
|
|
|
|
|
|
|
(d) la
concentración de la |
|
|
|
Prohibición
de |
|
calidad
de los productos, |
Relativa: en
todos |
|
|
|
cuando
no corresponda |
||
|
|
concertar
niveles |
|
los
casos. |
|
|
|
|
a
normas técnicas nacionales |
||
|
|
de
calidad. |
|
|
|
|
|
|
o
internacionales y afecte |
|
|
|
|
|
|
negativamente
al consumidor. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
(e) La aplicacion concentrada, |
|
|
|
Prohibición |
|
en
las relaciones comerciales o |
|
|
|
|
de
servicio, de condiciones |
|
|
|
|
de
discriminar |
|
Relativa: en
todos |
|
|
|
|
desiguales
para prestaciones |
||
|
|
en
términos |
|
||
|
|
|
equivalentes,
que coloquen |
los
casos |
|
|
|
comerciales
a |
|
||
|
|
|
de
manera injustificada a unos |
|
|
|
|
agentes
que |
|
|
|
|
|
|
competidores
en dituación |
|
|
|
|
compiten
entre si. |
|
|
|
|
|
|
desventajosa
frente a otros; |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
(f)
concertar |
|
|
|
|
|
injustificadamente |
|
|
|
|
|
la
subordinación de la |
|
|
|
Prohibición |
|
celebración
de contratos |
Relativa: en
todos |
|
|
|
a
la aceptación de |
||
|
|
de
concertar |
|
||
|
|
|
prestaciones
adicionales |
los
casos. |
|
|
|
contratación |
|
||
|
|
|
que,
por su naturaleza |
|
|
|
|
atada. |
|
|
|
|
|
|
o
arreglo al uso comercial, |
|
|
|
|
|
|
no
guarden relación |
|
|
|
|
|
con
el objeto de tales |
|
|
|
|
|
contratos; |
|
45
46
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
|
|
(j)
Concertar o coordinar |
Absoluta: Siempre
que sea |
|
Prohibición |
ofertas,
posturas o propuestas |
producto
de una práctica |
|
o
abstenerse de estas en las |
horizontal
inter marca |
|
|
de
concertar |
licitaciones
o consurso u |
que
no sea complementaria |
|
posiciones
en |
otras
formas de contratación |
o
accesoria a otros acuerdos |
|
procesos
públicos |
o
adquisición pública |
lícitos. |
|
de
adquisición.37 |
previstas
en la legislación |
Relativa: en
los demás |
|
|
pertinente,
así como en |
|
|
|
subastas
públicas y remates;u. |
casos. |
|
|
|
|
|
Disposición
de |
(k)
Otras prácticas de efecto |
|
|
cierre
del listado |
Relativa: en
los casos |
|
|
enunciativo
que |
equivalente
que busquen la |
|
|
complementan |
obtención
de beneficios por |
no
ejemplificados. |
|
la
prohibición |
razones
diferentes a una |
|
|
general
(cláusula |
mayor
eficiencia económica.” |
|
|
general) |
|
|
|
|
|
|
Elaboración
propia. Fuente: Artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
- Decreto Legislativo N° 1034
Sostener, de modo general, que las reglas de defensa de la
libre competencia únicamente sancionan conductas que tengan efecto exclusorio,
no es preciso pues el contra ejemplo de dicho señalamiento se encuentra en la
prohibición absoluta que se aplica a determi-nadas colusiones horizontales
cuyos efectos son esencialmente perjudiciales contra el consumidor intermedio
-que bien puede ser concurrente en otro punto de la cadena- o contra el
consumidor final que adquiere productos a precios concertados entre
compe-tidores que no pugnan entre sí, lo que configura un efecto indudablemente
explotativo. Ocurre lo propio cuando determinados competidores forman
monopolios artificiales al dividirse geográficamente determinados mercados o
cuando acuerdan indebidamente estandarizar niveles de calidad.
En todo caso, debemos dejar sentado que, desde nuestra
perspectiva, aun cuando la LRCA no lo exige ni indica, en todas las colusiones
horizontales que se encuentran bajo una prohibición relativa debe analizarse de
algún modo la po-sición de dominio conjunta que puedan lograr quienes
desarrollan una colusión de este tipo en un mercado relevante o de referencia.
Ello debido a que, si no lo-gran una posición de dominio conjunta, será sumamente
difícil acreditar un per-juicio para los consumidores, puesto que, ante una
elevación de precio o una
47
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
disminución
de calidad concertadas entre competidores, si estos no ostentan po-sición de
dominio conjunta, el consumidor podrá acudir sin dificultad a elegir otras
ofertas disponibles en el mercado. Si bien dicha práctica podría tener efectos
negativos para la competencia, podría no acreditarse efecto perjudicial alguno
sobre el bienestar de los consumidores (ni siquiera potencial), por lo que bajo
la prohibición relativa no existiría infracción alguna.
De hecho, un análisis como el indicado en el párrafo
precedente sería deseable tam-bién sobre las colusiones horizontales bajo
prohibición absoluta, aun cuando la sola acreditación de la conducta baste para
determinar la infracción. En todo caso, dicho análisis podría ser utilizado
para efectos de determinar la gravedad de la infracción y gra-duar la sanción
aplicable.
Asimismo, de manera fundamental, en la probanza de las
colusiones (en par-ticular en el caso de las colusiones horizontales bajo
prohibición absoluta), la au-toridad debe tener especial cuidado y rigor
probatorio en los mercados donde los productos competidores sean homogéneos
(sea por estándar normativo obligatorio o por estándar usual del mercado). Ello
pues en estos mercados la demanda es usualmente sensible a cambios de precios
(más aún si se trata de caso donde los precios son publicados, difundidos y/o
de fácil verificación). En estos casos es es-perable que, producto de una
competencia efectiva, exista una tendencia natural a la homogenización de
precios por determinados períodos. Así, un eventual ali-neamiento de precios no
puede considerarse un indicio fuerte de colusión de pre-cios por sí mismo.
Solamente con medios probatorios o indicios complementarios se puede vencer la
presunción de inocencia que corresponde a todo administrado cuando se le
pretende acusar de una colusión de precios38.
En consecuencia, en una
investigación para detectar y sancionar carteles de precios es preciso contar –sobre
cada una de las empresas investigadas- con elementos distintos a la
convergencia de precios, que sean tan contundentes y que provean de suficiente
valor probatorio para diferenciar un seguimiento natural y lícito de precios,
de un proceso de ajuste hacia precios concertados anticompetitivamente.
En el pasado, antes de la vigencia
de la LRCA, los casos emblemáticos de acuerdos indebidos dirigidos a la
colusión de precios entre competidores se registra-ban en memorándums, en actas
de asociaciones gremiales y otros documentos que permitían probanza documental
física. Actualmente, los casos presentan mensajes electrónicos, respuestas a
estos y cadenas de mensajes que reflejan tales acuerdos, entro otros registros
documentales, debido a que se han sofisticado algunas prácticas
38
En ese mismo sentido, y de manera clara, se ha pronunciado
la Comisión en la Resolución 029-2009/CLC-INDECOPI en el marco del
procedimiento iniciado de oficio contra la Asociación Peruana de Productores de
Azúcar y Biocombustibles y diversas empresas productoras de azúcar por la
presunta realización de prácticas co-lusorias horizontales. Ver pág. 12 y ss.
48
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
anticompetitivas
en un contexto de mayor desarrollo tecnológico. Bajo estas nuevas
circunstancias, es necesario que la autoridad, para declarar una infracción,
acredite, sobre cada agente acusado de colusión por vía de acuerdo, que este
participó de tales comunicaciones. No bastan correos con dichos de terceros o
referencias indirectas, tenues o imprecisas, que puedan ser simplemente “completados”
con la constatación de convergencia temporales de precios, que no son
propiamente una “evidencia eco-nómica” por sí mismos de un acuerdo colusorio,
pues bien podrían ser resultado de un contexto competitivo, como se ha indicado
previamente. Sabemos que, en mer-cados competitivos, con productos homogéneos,
los precios convergen y eventual-mente se igualan como sugiere el modelo de
competencia perfecta. La diferencia procesal clave, en estos casos, radica en
probar que algunos se pusieron de acuerdo para hacer converger los precios
artificialmente.
Cuando un funcionario de una empresa emite un mensaje
proponiendo y/o confirmando un acuerdo colusorio de precios, o cuando lo recibe
y lo acepta, la información económica de dicha empresa alineada en precio
(convergencia) con quienes emiten o reciben dichos mensajes permitiría probar
directamente la con-ducta anticompetitiva. Sin embargo, si la autoridad no
cuenta con mensaje alguno donde una empresa acusada de ello participe en un
acuerdo, carece de prueba di-recta. El hallazgo de mensajes indirectos, con
dichos de terceros, donde tal em-presa no está copiada y menos confirma un
acuerdo ni su voluntad para ello, no equivalen a una prueba directa. En estos
casos, la autoridad debe asumir que se encuentra enfrentada a un camino de
prueba indiciaria y ello le exige que, para sancionar, se descarten
explicaciones razonables alternativas. A continuación, pre-sentamos algunos
ejemplos de conductas de mercado lícitas, que explican una homogenización de
precios, por determinados períodos, sin acuerdo anticompe-titivo alguno:
i)
Estrategia
de reducción de precios:
- Puede aplicarse si una empresa advierte que otras empresas
han fijado - para productos similares u homogéneos- precios menores y por ello
están gene-rando mayores ventas. En mercados donde los precios pueden ser
conocidos, la aplicación de esta estrategia tiende hacia una homogenización de
precios.
-
Puede aplicarse de manera temporal, por ejemplo, si una empresa desea generar
mayor tráfico y ventas en sus establecimientos. La empresa puede volver luego
al precio mayor anterior para generar ganancias. En caso la reducción resulte
sostenible, o las mayores ventas no ocurran, o el incentivo de mayor venta de
otros productos vendidos en el mismo esta-
49
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
blecimiento
no justifique el descenso del precio, este cambio de precios puede resultar
temporal o bien liderar una tendencia a la baja de los pre-cios de los
competidores.
ii) Estrategia de aumento de precios:
-
Puede aplicarse si una empresa advierte que otras empresas
han fijado -para productos similares u homogéneos- precios más altos. Los
mayores precios de otras empresas funcionan como “paraguas” o protección que
garantiza evitar pérdidas de ventas. También en este caso, en mercados donde
los precios pueden ser conocidos, la aplicación de esta estrategia tiende hacia
una homogenización de precios.
-
Puede aplicarse de manera temporal, por ejemplo, para
realizar ga-nancias en el corto plazo, pudiendo volver al precio anterior
apenas se de-tecte que disminuyen las ventas propias, de modo significativo. El
tiempo del aumento dependerá de la reacción de las demás empresas. En caso el
aumento temporal no resulte sostenible, la empresa puede reducir el pre-cio o
bien liderar una tendencia al alza.
¿Estas
conductas empresariales son ilícitas? No, aun cuando generen homogenización de
precios en determinados periodos. Son la expresión del ejercicio del derecho a
la libre iniciativa privada y libertad de empresa. Esta realidad exige que la
autoridad ge-nere y evalúe las pruebas que efectivamente comprometen
indudablemente a una empresa en una colusión de precios, bajo la modalidad de
acuerdo colusorio; y, se encuentre, a la vez, en la capacidad de descubrir y
apreciar que otras empresas sobre las cuáles no tiene pruebas de colusión o
acuerdo son inocentes aun cuando existan -por periodos- precios homogéneos.
Nótese que una práctica habitual de
empresas es el sondeo de precios de la com-petencia (pricing), es decir, el
análisis de precios de venta de la competencia cercana (zona de influencia),
como insumo de decisión para determinar los propios precios. Este sondeo no
consiste en coordinar precios con los competidores, sino simplemente en
verificar los precios de otros a partir de las pizarras de precios, fuentes de
Internet o puntos de venta, dentro de la zona de influencia. ¿Un mensaje
electrónico interno refiriendo precios de competidores o análisis sobre sus
movimientos para tomar de-cisiones propias es prueba de colusión? Por sí mismo,
no. Se necesitan otras pruebas, que sean adicionales a la constatación de
convergencia de precios, que acrediten el acuerdo anticompetitivo que se
investiga o acusa. Cuidado: no es infracción tener precios equivalentes a los
precios de la competencia, pues ello puede fluir de la ten-
50
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
sión
competitiva propia del mercado. La infracción es acordar con competidores la
fijación concertada de precios o condiciones de venta, entre otros.
A continuación, se presenta un cuadro de síntesis con los
casos emblemáticos resueltos desde la vigencia de la LRCA en materia de
colusiones horizontales y los criterios relevantes que han establecido sobre
determinados aspectos del análisis y consecuencias de este tipo de conducta:
CUADRO N°4
Síntesis de los criterios relevantes
expresados en los casos emblemáticos resuel-
tos desde la vigencia de la LRCA en
materia de colusiones horizontales
|
|
Materia |
|
Desición de la |
|
|
Criterios
relevantes |
|
||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||
|
|
|
|
Autoridad |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Procedimiento
iniciado |
|
Mediante |
Resolu- |
|
La existencia de prácticas colusorias |
|
||||||||||||||
|
|
de
oficio contra Praxair |
|
ción 1167- |
|
|
horizontales
puede ser determi- |
|
||||||||||||||
|
|
Perú S.R.L., Messer |
|
2013/SDC-INDE |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
nada mediante prueba indiciaria, |
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||
|
|
Gases
del Perú S.A. y |
|
COPI,
la Sala con- |
|
esto es, diversos hechos probados |
|
|
|
|
|
|||||||||||
|
|
Aga
S.A. por presunta |
|
firmó
la Resolu- |
|
que por sí mismos no permitirían |
|
|
|
|
|
|||||||||||
|
|
realización
de prácticas |
|
ción |
|
|
acreditar dichas conductas,
pero |
|
|
|
||||||||||||
|
|
colusorias
horizontales |
|
051-2010/CLC-IN- |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||
|
que de un razonamiento lógico de- |
|
||||||||||||||||||||
|
|
en
la modalidad de re- |
|
DECOPI
emitida |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||
|
ductivo que los tenga como base, |
|
||||||||||||||||||||
|
|
parto
de mercado en los |
|
por
la Comisión, |
|
puede |
concluirse su existencia. Para |
|
||||||||||||||
|
|
procesos
de selección |
|
ratificando
la exis- |
|
que se
configure la prueba indicia- |
|
|||||||||||||||
|
|
convocados
por el Se- |
|
tencia
de una prác- |
|
ria, además,
es necesario descartar |
|
|||||||||||||||
|
|
guro
Social de Salud – |
|
tica
concertada, |
|
|
|
|
|
|
||||||||||||
|
las explicaciones alternativas posi- |
|||||||||||||||||||||
|
|
EsSalud
para la adquisi- |
|
conforme
a la im- |
|
bles, quedando como única expli- |
|
|
||||||||||||||
|
|
ción
de oxígeno medici- |
|
putación
del ór- |
|
|
|
|
||||||||||||||
|
cación
razonable la existencia de la |
|
||||||||||||||||||||
|
|
nal
líquido y gaseoso a |
|
gano
instructor. |
|
práctica
colusoria. |
|
|||||||||||||||
|
|
nivel
nacional. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
51
Pierino
Stucchi y Fernando Ballón
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Materia |
Desición de la |
|
|
Criterios relevantes |
|
|
|
|
|
||||||||||
|
Autoridad |
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||
|
Procedimiento
iniciado |
Mediante
Resolu- |
|
Independientemente de la forma |
||||||||||||||||
|
de
oficio contra Albis |
ción
078- |
|
en que se presente un cártel o |
|
|
|
|
|
|
||||||||||
|
S.A.,
Boticas y Salud |
2016/CLC-INDE |
|
acuerdo anticompetitivo, ya sea di- |
|
|||||||||||||||
|
S.A.C.,
Botica Torres de |
COPI,
la Comi- |
|
rectamente a través de coordinacio- |
||||||||||||||||
|
Limatambo
S.A.C., Far- |
sión
determinó la |
|
|
|
|
|
|||||||||||||
|
nes entre
los agentes económicos |
|||||||||||||||||||
|
macias
Peruanas S.A., |
existencia
de un |
|
competidores,
o indirectamente, a |
||||||||||||||||
|
Eckerd
S.A., Mifarma |
acuerdo
de fijación |
|
|
|
|
||||||||||||||
|
través de un agente o agentes que |
|||||||||||||||||||
|
S.A.C.
y Nortfarma |
de
precios entre las |
|
faciliten la realización de la con- |
ve- |
|||||||||||||||
|
S.A.C.
por presunta re- |
cadenas
de farma- |
|
ducta; lo que la autoridad debe |
||||||||||||||||
|
alización
de prácticas co- |
cias,
facilitado me- |
|
rificar es
si existe un actuar |
|
|
|
|
|
|||||||||||
|
lusorias
horizontales en |
diante
la actuación |
|
coordinado entre competidores |
|
|
|
|
|
|||||||||||
|
la
modalidad de fijación |
coordinada
de al- |
|
para que
se configure una infrac- |
||||||||||||||||
|
de
precios de distintos |
gunos
laboratorios |
|
ción a la
LRCA. |
|
|
|
|
|
|||||||||||
|
productos
farmacéuticos |
de
productos far- |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||
|
a
nivel nacional. |
macéuticos. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||
|
Procedimiento
iniciado |
Mediante
Resolu- |
|
Para determinar la existencia de |
||||||||||||||||
|
de
oficio contra Kim- |
ción
010-2017 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
responsabilidad de personas natu- |
|||||||||||||||||||
|
berly Clark Perú S.R.L. |
/CLC-INDECOPI, |
|
rales se debe evaluar si estas (i) ejer |
- |
|
||||||||||||||
|
y
Productos Tissue del |
la
Comisión deter- |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||
|
cieron la
labor de dirección, esto |
|||||||||||||||||||
|
Perú
S.A. por presunta |
minó
la existencia |
|
es, la adopción de |
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||
|
las decisiones
ne- |
|||||||||||||||||||
|
realización
de prácticas |
de
un acuerdo de fi- |
|
cesarias
para definir las políticas de |
||||||||||||||||
|
colusorias
horizontales |
jación
de precios |
|
la
empresa; gestión, es decir, la
eje- |
||||||||||||||||
|
en
la modalidad de fija- |
Kimberly
Clark |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||
|
cución
regular de los actos necesa- |
|||||||||||||||||||
|
ción
de precios de dis- |
Perú
S.R.L. y Pro- |
|
rios para
el desarrollo de las |
|
|
|
|
|
|||||||||||
|
tintos
productos de |
ductos
Tissue del |
|
actividades
de la empresa; o repre- |
||||||||||||||||
|
papel
tissue (higiene |
Perú
S.A. Sin em- |
|
sentación;
y (ii) participaron en el |
||||||||||||||||
|
personal,
papel toalla, |
bargo,
exoneró de |
|
planeamiento, es decir, realización |
||||||||||||||||
|
etc.). |
sanción
a aquella y |
|
de un plan |
metódicamente
organi- |
|||||||||||||||
|
|
redujo
en un 50% |
|
zado para
obtener un objetivo de- |
||||||||||||||||
|
|
la
multa correspon- |
|
terminado; realización, esto
es, |
|
|
|
|
|
|||||||||||
|
|
diente a esta última, |
|
|
|
|
|
|
una acción; o |
|||||||||||
|
|
efectuar,
llevar a cabo |
||||||||||||||||||
|
|
debido
a que se aco- |
|
ejecución, es decir, llevar a la prác- |
||||||||||||||||
|
|
gieron
al programa |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||
|
|
tica la
conducta anticompetitiva. |
||||||||||||||||||
|
|
de
clemencia. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
52
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
Elaboración
propia. Fuente: Resoluciones 1167-2013/SDC-INDECOPI, 078-2016/CLC-INDECOPI,
010-2017/CLC-INDECOPI
7.
LA COLUSIÓN
VERTICAL
Al
igual que en el tipo anticompetitivo anterior, la colusión vertical también
consiste en un actuar coordinado entre agentes económicos que tiene por efecto
restringir o eliminar la competencia en el mercado. Sin embargo, los agentes
económicos que desarrollan una colusión vertical no son competidores, pues
participan en distintos mercados independientes, pero que forman parte de una
misma cadena de produc-ción, distribución y comercialización de un bien o un
servicio. Las formas en las que pueden materializarse estos acuerdos son las
mismas que las señaladas en los artículos 10.2 y 11.1 de la LRCA, referidas en
los cuadros 1 y 2 precedentes (exclusividades, negativas de trato, precios
discriminatorios, etc.) para el abuso de posición de domi-nio y colusiones
horizontales, respectivamente.
En la experiencia peruana de los
últimos años, el Tribunal del Indecopi ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre importantes casos de colusiones verticales. Por ejem-plo, en la
Resolución 857-2014/SDC-INDECOPI, la Sala, ratificando la decisión de la
Comisión, sancionó a Unión Andina de Cementos S.A. (principal productor de
ce-mento en el país), titular de la marca de cemento “Sol” y sus distribuidores
por prácticas colusorias verticales, al demostrarse la existencia de una
política de castigos, durante el periodo de julio de 2007 hasta noviembre del
2008, consistente en dejar de proveer ce-mento “Sol” a todas aquellas
ferreterías que comercializaran productos de Cemex Perú S.A., con el fin de
cerrar el acceso al canal ferretero a esta empresa.
La ley exige para verificar una conducta anticompetitiva,
como es razonable, que al menos uno de los agentes económicos que desarrollan
la colusión vertical ostente una posición de dominio. Caso contrario, dicha
conducta no tendría efecto negativo alguno sobre la competencia o el bienestar
de los consumidores, al tener estos últimos otras alternativas que escoger en
el mercado.40
A continuación, se presenta un cuadro de síntesis con las
conductas que la LRCA define bajo cláusula general y que determina como
prohibidas bajo la tipi-ficación general de la colusión vertical, en remisión a
las conductas ejemplificadas como abuso de posición de dominio o colusión
vertical, en lo que corresponda.
40
Debe considerarse lo indicado en la exposición de motivos
que acompañó a la LRCA: “Lo que se requerirá para que se aplique la prohibición
contenida en el artículo 12 es que la conducta investi-gada sea producto de una
colusión entre dos agentes económicos pertenecientes a distintos niveles de la
cadena de producción o comercialización y que, por ende, esté diseñada para reportar
benefi-cios a ambos integrantes de aquélla. Si, por el contrario, la
restricción vertical es producto de una imposición unilateral de una empresa
dominante procurando su beneficio, la conducta deberá ana-lizarse bajo la
prohibición de abusos de posición de dominio”.
53
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
CUADRO N°5
Expresión legislativa de la
prohibición de colusiones verticales
anticompetitivas
|
|
Prohibiciones |
|
Cita textual de la |
|
Nivel de prohibición |
|
|
|
|
|
|
|||
|
|
|
disposición legal |
|
|
||
|
|
|
|
“Artículo 12º.- Prácticas |
|
Relativa: en
los casos no |
|
|
|
|
|
colusorias verticales.- |
|
ejemplificados. |
|
|
|
|
|
12.1. Se entiende por prácticas co- |
|
Condición necesaria: al |
|
|
|
|
|
lusorias verticales los acuerdos, de- |
|
menos
uno de los agentes |
|
|
|
|
|
cisiones,
recomendaciones o |
|
económicos
involucrados |
|
|
|
|
|
prácticas
concertadas realizados |
|
debe
contar, con anteriori- |
|
|
|
Cláusula general41 |
|
por
agentes económicos que ope- |
|
dad
al desarrollo de la con- |
|
|
|
|
ran
en planos distintos de la ca- |
|
ducta,
con posición de |
|
|
|
|
|
|
dena
de producción, distribución |
|
dominio en el mercado rele- |
|
|
|
|
|
o comercialización, que tengan por |
|
vante
de que se trate. |
|
|
|
|
|
objeto o efecto restringir, impedir |
|
|
|
|
|
|
|
o
falsear la libre competencia. |
|
|
|
|
|
|
|
12.2. Las conductas ilícitas verti- |
|
|
|
|
|
|
|
cales
podrán consistir en (…) |
|
|
|
|
|
Listado
enunciativo |
|
Cita textual de la |
|
|
|
|
|
de conductas |
|
disposición legal |
|
|
|
|
|
prohibidas |
|
|
|
Relativa: en todos los casos. |
|
|
|
Disposición
de remi- |
|
(…)
los supuestos tipificados a |
|
|
|
|
|
sión a los
listados |
|
modo
de ejemplo en los numera- |
|
Condición necesaria: al |
|
|
|
enunciativos previos, |
|
les
10.2 del Artículo 10° y 11.1 |
|
menos
uno de los agentes |
|
|
|
a efectos
de comple- |
|
del
Artículo 11° de la presente |
|
económicos
involucrados |
|
|
|
mentar la
prohibi- |
|
Ley,
según corresponda.” |
|
debe
contar, con anteriori- |
|
|
|
ción general (cláusula |
|
|
|
dad
al desarrollo de la con- |
|
|
|
general). |
|
|
|
ducta,
con posición de |
|
|
|
|
|
|
|
dominio en el mercado rele- |
|
|
|
|
|
|
|
vante
de que se trate. |
|
Elaboración propia,Fuente: Artículo 12 de la Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas - Decreto Legislativo N° 1034
41Al respecto de la aplicación de esta cláusula general, debe
considerarse lo indicado en la exposición de motivos que acompañó
a la LRCA: “Lo que se requerirá para que
se aplique la prohibición contenida en el artículo 12 es que la conducta investigada sea producto de una
colusión entre dos agentes económicos pertenecientes a distintos niveles de la
cadena de producción o comercialización y que, por ende, estédiseñada para
reportar beneficios a ambos integrantes de aquélla. Si, por el contrario, la
restricción vertical es producto de una imposición unilateral de una empresa
dominante procurando su beneficio, la conducta deberá analizarse bajo la
prohibición de abusos de posición de dominio”. Cita textual.
54
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
La figura de la colusión vertical definida expresamente por la
LRCA fue una novedad en nuestro sistema de defensa de la libre competencia,
pues terminó por zanjar una dis-cusión teórica que se había producido respecto
de cómo debía sancionarse una colusión vertical bajo la aplicación de la ley
antecesora: si por abuso de posición de dominio o por práctica colusoria. La
dificultad teórica consistía en que una colusión vertical re-quiere, para tener
un efecto contrario al proceso competitivo, que alguno de los coludidos tenga
posición de dominio. El problema que se generaba con la ley antecesora era que
bajo la figura del abuso de la posición de domino no se podía sancionar al
coludido que no la tuviera; mientras que bajo la figura de las colusiones
anticompetitivas -debido a que su descripción era genérica- no se refería la
necesidad de verificar una posición de dominio en uno de los coludidos para
determinar cómo anticompetitiva a la colusión vertical, por lo que bajo esta
tipificación no se podía sancionar al agente económico do-minante. La
definición clara de las características de las colusiones verticales
prohibidas, establecidas por la LRCA, eliminó este problema.
A continuación, se presenta un cuadro de síntesis con los
casos emblemáticos resueltos desde la vigencia de la LRCA en materia de
colusiones verticales y los criterios relevantes que han establecido sobre
determinados aspectos del análisis y consecuencias de este tipo de conducta:
55
Pierino
Stucchi y Fernando Ballón
CUADRO N°6
Síntesis de
los criterios relevantes expresados en los casos emblemáticos resueltos desde
la vigencia de la LRCA en materia de colusiones verticales
|
|
|
|
|
Materia |
Desición de la |
Criterios relevantes |
|
Autoridad |
||
|
Denuncia
presentada |
Mediante
Resolución |
La Sala estableció como precedente
de |
|
por
Group Multipur- |
068-2009/SC1-IN- |
observancia
obligatoria la siguiente meto- |
|
pose
S.R.L. y Dispra |
DECOPI,
la Sala |
dología de
evaluación de existencia de co- |
|
E.I.R.L.
contra Quim- |
confirmó
la Resolu- |
lusiones verticales: (i)
determinar si |
|
pac
S.A. y Clorox del |
ción
005-2008/CLC- |
alguna de las
partes denunciadas goza de |
|
Perú
S.A. por pre- |
INDECOPI
emitida |
posición de dominio; (ii)
establecer la |
|
sunta
realización de |
por
la Comisión, rati- |
existencia del acuerdo
restrictivo; (iii) |
|
prácticas
colusorias |
ficando
la existencia |
ponderar los objetivos
restrictivos de la |
|
verticales
en la moda- |
de
una práctica colu- |
competencia
frente a las eficiencias pro- |
|
lidad
de acuerdos de |
soria
vertical en la |
competitivas de
la práctica; y (iv) en caso |
|
distribución
exclusiva. |
modalidad
de |
que los
objetivos restrictivos sean mayores |
|
|
acuerdo
de distribu- |
que las
eficiencias, determinar si la prác- |
|
|
ción
exclusiva, con- |
tica colusoria
vertical efectivamente tuvo |
|
|
forme
a la |
un resultado
negativo, o tuvo la potencia- |
|
|
imputación
del ór- |
lidad de causar un resultado
lesivo con- |
|
|
gano
instructor. |
creto. Si no se
observan dichos efectos, o |
|
|
|
potencialidad de efectos, la
restricción |
|
|
|
vertical no será declarada como
infrac- |
|
|
|
ción, pese a que pudiera tener el
objeto |
|
|
|
de restringir la competencia. |
|
|
|
|
56
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
|
Materia |
Desición de la |
Criterios relevantes |
|||||
|
Autoridad |
|||||||
|
Denuncia
presentada |
Mediante
Resolución 0460- |
En caso de
plataformas de |
|||||
|
por
Operaciones Arcos |
2169/SDC-INDECOPI,
la |
dos lados
(como centros |
|||||
|
Dorados
de Perú S.A. |
Sala
declaró nula la Resolu- |
comerciales),
para una |
|||||
|
contra
Administradora |
ción
059-2011/CLC-INDE- |
|
|
|
|
|
|
|
adecuada delimitación |
|
|
|
|
|||
|
Jockey
Plaza Shopping |
COPI
emitida por la |
del mercado relevante |
|
|
|
|
|
|
Center
S.A., Sigdelo |
Comisión,
y revocándola de- |
debe evaluarse de manera |
|||||
|
S.A.
y distintas perso- |
claró
infundada la denuncia |
conjunta ambas deman- |
|
||||
|
nas
naturales por pre- |
pues
no quedó acreditada la |
das interdependientes, |
|
||||
|
sunta
realización de |
existencia
de posición de do- |
que constituyen el ele- |
|
||||
|
prácticas
colusorias ver- |
minio
por parte de alguno de |
mento central
de las plata- |
|||||
|
ticales
en la modalidad |
los
agentes denunciados, de- |
formas de
dos lados, que |
|||||
|
de
negativa concertada |
bido
a una distinta delimita- |
los
diferencian considera- |
|||||
|
e
injustificada de con- |
ción
del mercado relevante y |
blemente
de otros merca- |
|||||
|
tratar. |
determinación
de la presión |
dos. |
|||||
|
|
competitiva. |
|
|
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Elaboración
propia. Fuente: Resoluciones 068-2009/SC1-INDECOPI y 0460-2011/SDC-INDECOPI
8.
ASPECTOS
RELEVANTES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El procedimiento administrativo que define la LRCA para la
determinación y sanción de conductas anticompetitivas es un procedimiento
sancionador de un diseño más ga-rantista que el contemplado por la ley
antecesora. El procedimiento administrativo actual presenta una mejora
significativa en la distribución de funciones instructoras y resolutivas a
diferentes órganos, correspondiendo las primeras a la Secretaría Técnica y las
segundas a la Comisión que se encuentra conformada por cuatro (4) miembros.
Esta separación de funciones asegura que la Secretaría
Técnica que es el ór-gano instructor, a quien corresponde imputar (acusar) los
cargos de oficio (sea por propia iniciativa o por denuncia de parte), investiga
y actúa los medios pro-batorios. La Secretaría Técnica como órgano instructor
no decide el caso, sino la Comisión. Esta separación de funciones debe asegurar
que la Comisión no se vea involucrada ni condicionada por las actuaciones,
presunciones o constataciones que propone la Secretaría Técnica, garantizando
los niveles máximos de impar-cialidad que permite un esquema acusatorio y no
inquisitivo. Sin embargo, el reto
57
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
es
que esta autonomía y separación de funciones cumpla con ser absolutamente real
y no se vea atenuado por coordinaciones internas, de naturaleza alguna, que
sean capaces de entremezclar las diferentes funciones que corresponden a la
Se-cretaría Técnica y la Comisión. ¿Debe la Secretaría Técnica en estas
circunstancias discutir el caso con la Comisión antes de iniciarlo? No. ¿Debe
la Secretaría Técnica en estas circunstancias sesionar con la Comisión en su
deliberación para decidir el caso o preparar el proyecto de decisión final para
esta Comisión? No, pues tal Comisión debiera tener un equipo de apoyo distinto
del acusador en el caso, con el fin de asegurar la imparcialidad absoluta de su
decisión. Nótese que cuando la Ley del Procedimiento Administrativo General
prevé la elaboración de un pro-yecto de resolución por parte de un órgano
distinto al que decide, no lo hace para órganos acusadores en procedimientos
sancionadores, que tienen una regulación especial en la misma ley. Confiamos en
que esto pueda asegurarse plenamente en el Indecopi, evitando nulidades que
afecten sus decisiones e impacten negativa-mente en los agentes económicos. Si bien
es posible que se requiera de recursos para asegurar esta separación, es
absolutamente necesario lograrlos y que ello se implemente de inmediato pues
está en juego el respeto del principio de imparcia-lidad y de debido proceso
como principios y derechos constitucionales, exigidos también legalmente.
Este esquema procedimental tiene como garantía en favor de
los administra-dos la posibilidad de apelar las decisiones de la primera
instancia ante una Sala del Tribunal del Indecopi (conformada por cinco (5)
miembros) como segunda instancia revisora (facultad que también le corresponde
a la Secretaría Técnica, en caso discrepe del pronunciamiento final de la
Comisión). Este Tribunal, en sintonía con el principio de verdad material,
cuenta con la facultad de actuar me-dios probatorios dirigidos a esclarecer los
hechos acusados como infracción, de estimarlo necesario.
La LRCA, por causa de una modificación causada por el DL
1205, califica a este procedimiento como un procedimiento esencialmente
sancionador, elimi-nando su calificación como trilateral sancionador (cuando
era impulsado por de-nuncia de parte). La titularidad de imputación se mantiene
en todos los casos a cargo de la Secretaría Técnica (artículo 18), sin
perjuicio de que quien presente una denuncia estará habilitado para ofrecer
medios probatorios y argumentar para lograr la determinación de la infracción,
así como de apelar, cuando se cons-tituya en parte del procedimiento.
Consideramos que esta modificación es mera-mente conceptual pues, si bien
elimina la calificación de procedimiento trilateral sancionador, no tiene
efecto práctico significativo alguno. Incluso, si el propio In-decopi
considerara que no se trata de un procedimiento trilateral, evidentemente
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Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
no
exigiría el pago de una tasa para evaluar la admisibilidad de una denuncia de
parte, cuando en la actualidad sí lo hace.
De otro lado, debe destacarse que las reglas de este
procedimiento y las auto-ridades competentes no se aplican ni corresponden,
respectivamente, a los casos vinculados al mercado de servicios públicos de
telecomunicaciones. Dichos casos se tramitarán bajo las reglas que conforman el
marco normativo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en
Telecomunicaciones –OSIPTEL– (artículo 17), definido por la Ley Nº 27336 - Ley
de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL y los “Lineamientos
Generales para la Aplicación de las Normas de Represión de Conductas
Anticompetitivas y Desleales en el Ámbito de las Tele-comunicaciones”,
aprobados mediante Resolución de Consejo Directivo N° 077-2016-CD/OSIPTEL,
siendo competentes las autoridades definidas por dicho marco normativo.
No siendo posible en esta entrega presentar todas las reglas
que conforman el procedimiento sancionador que la LRCA establece, deseamos
hacer énfasis en las de mayor relevancia.
A.
El compromiso de cese
La LRCA, modificada por el DL 1205, permite a los agentes
económicos pro-cesados por una posible infracción colaborar, individual o
conjuntamente, con la autoridad para lograr que la conducta anticompetitiva que
se viene desarro-llando sea detenida voluntariamente. Se permite a dichos
procesados que ofrezcan el compromiso de detener la conducta imputada antes de
que transcurran cua-renta y cinco (45) días hábiles desde iniciado el
procedimiento sancionador. éste es un plazo razonable para que los imputados
decidan la necesidad de presentar dicho compromiso y puedan formularlo.
En estos casos, la autoridad no se encuentra obligada a
aceptar dicho com-promiso y antes de hacerlo, debe evaluar que los agentes
económicos ofrezcan me-didas correctivas suficientes para asegurar el
restablecimiento del proceso competitivo y revertir los efectos lesivos de la
conducta. De manera adicional, la Secretaría Técnica tendrá en cuenta las
medidas complementarias que estén dis-puestos a ofrecer los imputados, a fin de
demostrar su propósito de enmienda (numeral 25.3, del artículo 23 de la LRCA).
A diferencia de lo dispuesto inicialmente por la LRCA, como
consecuencia de la modificación operada por la vigencia del DL 1205, no se
excluye de la posi-bilidad de acogerse al compromiso de cese a aquellos agentes
económicos proce-sados que hayan incurrido en conductas que ocasionaron un
grave daño al
59
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
bienestar
de los consumidores. Se ha entendido, con esta modificación, que pre-cisamente
estas conductas graves son las que requieren una actuación inmediata y efectiva
a fin de cesar inmediatamente sus efectos perjudiciales.
Luego de esta evaluación que es realizada por la Secretaría
Técnica, ésta puede proponer a la Comisión la aceptación del compromiso y, por
lo tanto, que declare la terminación anticipada del procedimiento y ya no la
suspensión de este, como ocurría con el texto original de la LRCA. La decisión
de aceptar o no dicha pro-puesta es discrecional y no puede ser impugnada, por
ser el resultado de una ne-gociación entre los imputados y la autoridad de
competencia, que es representante del interés general. Sin embargo,
corresponderá a la autoridad supervisar que, efectivamente, se haya cumplido
con el cese de la conducta anticompetitiva reco-nocida.
En caso de verificarse que dicho cese no se ha realizado o
que la conducta se desarrolla nuevamente, se configura una infracción grave,
con las consecuencias punitivas que se detallarán más adelante (numeral 25.7,
artículo 25).
Debe indicarse que, de no aceptarse el compromiso de cese,
las pruebas que se hayan acompañado a dicha solicitud no podrán ser utilizadas
contra los agentes económicos que ofrecieron dicho compromiso ni contra otros
procesados. No obstante, podrán ser utilizadas contra otros imputados no
participantes de tal compromiso (numeral 25.8, artículo 25).
Cabe agregar, finalmente, que la responsabilidad civil por
una conducta anticompeti-tiva que ha sido materia de un compromiso de cese no
desaparece, pudiendo ser exigida por quienes se reputen dañados por causa de
tal conducta (numeral 25.9, artículo 25).
B.
La solicitud de exoneración de
sanción
La solicitud de exoneración de la sanción es lo que
podríamos entender como una solicitud de colaboración eficaz (o de clemencia,
leniency en inglés) que, de ser aceptada, permite al agente económico procesado
que colabora en la aporta-ción de pruebas para acreditar la existencia de una
práctica colusoria, exceptuarse completa o parcialmente de la sanción que le
corresponde por su responsabilidad en los hechos infractores. Esta solicitud
debe presentarse por escrito.
Este mecanismo que en otras latitudes ha sido reconocido
como una de las principales herramientas en la lucha contra los carteles, ha
sido modificado y for-talecido en la LRCA, por la modificación generada por el
DL 1205 en setiembre de 2015. Esta modificación define con mayor claridad el
procedimiento a seguir, con el fin de generar los incentivos adecuados en los
agentes económicos para fo-mentar su colaboración en la detección de colusiones
anticompetitivas.
60
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
El diseño de los efectos de esta colaboración ha tenido en
cuenta el esquema que la teoría de juegos presenta en el denominado dilema del
prisionero. De esta manera, se establecen incentivos para que cada agente
económico procesado pro-cure ser el primero en confesar y para que procure
entregar la mayor cantidad de evidencias posibles sobre la conducta
anticompetitiva investigada, obteniendo be-neficios mayores según lo haga
primero que otros y asegure su “orden de llegada” en la colaboración.
Estos beneficios han sido especificados por la reciente Guía
del Programa de Clemencia aplicable a colusiones horizontales (cárteles),
aprobada mediante Re-solución N° 059-2017/CLC-INDECOPI en agosto de 2017, de la
siguiente manera para el primer colaborador de la autoridad que logre una
exoneración:
-
Clemencia Tipo A: antes de que la Secretaría Técnica cuente
con indicios acerca de la existencia del cártel, sea por que haya desarro-llado
actividades de investigación o por que haya recibido una denun-cia, entre
otros, el beneficio condicional será la exoneración total de sanción (100% de
la multa correspondiente).
-
Clemencia Tipo B: en caso la Secretaría Técnica ya cuente
con in-dicios acerca de la existencia del cártel, el beneficio condicional será
la exoneración de la sanción entre el cincuenta y cien por ciento (desde el 50%
hasta un 100% de la multa correspondiente).
Debe considerarse que la LRCA
establece expresamente que el cumplimiento del deber de colaboración que
corresponde a quien haya sido el primero en suscribir un compromiso de
exoneración, hasta que la Comisión emita su decisión final como pri-mera
instancia, “exonera de sanción al solicitante respecto de la infracción o
infracciones materia del compromiso” (literal d, numeral 26.1, artículo 26). En
este sentido, la LRCA no hace la distinción que pretende la Guía antes
referida, con lo cual, en aplicación del principio de legalidad, el
administrado que califique como el primero en suscribir tal compromiso y que
haya cumplido con el deber de colaboración, podría exigir válida-mente una
completa exoneración de la sanción. Ello, pues la LRCA no hace el distingo
entre la clemencia Tipo A y Tipo B.
De otro lado, este sistema de clemencia también permite que,
luego del pri-mero, los demás agentes económicos que aporten información
relevante con valor agregado significativo para las investigaciones, puedan
beneficiarse con una reducción de la multa aplicable. Así, el segundo
solicitante, podrá obtener una reducción entre el treinta y cincuenta por
ciento (desde el 30% hasta un 50% de la multa correspondiente); el tercer
solicitante podrá obtener una re-
61
Pierino Stucchi y Fernando Ballón
ducción
entre el veinte y treinta por ciento (desde el 20% hasta un 30% de la multa
correspondiente); y los siguientes solicitantes, una reducción de hasta el
veinte por ciento (hasta el 20% de la multa correspondiente) (numeral 26.3,
ar-tículo 26 de la LRCA). Esta previsión de colaboración en la investigación
sobre cárteles, en la Guía del Programa de Clemencia aplicable a colusiones
horizon-tales (cárteles), se califica como Clemencia Tipo C. El valor agregado
significa-tivo de la información que aporten para el caso del segundo
solicitante en adelante, consiste en evidencia directa o información que no
necesite ser corro-borada o sustentada en fuentes adicionales, que permita a la
autoridad reforzar su acusación o incrementar sustancialmente sus posibilidades
de comprobar la existencia de la infracción (numeral 3.3 de la Guía del
Programa de Clemencia aplicable a colusiones horizontales).
Al igual que en el compromiso de cese,
la evaluación de la solicitud es realizada por la Secretaría Técnica,
proponiendo a la Comisión, de ser el caso, que al solicitante que prestó una
colaboración eficaz, se exonere de la sanción que le correspondería al
finalizar el trámite del procedimiento, una vez determinada su responsabilidad.
Debe precisarse que, aun cuando se produzca una exoneración completa o parcial
en favor de un solici-tante, la responsabilidad civil por la conducta
anticompetitiva que haya sido materia de un compromiso de cese tampoco se ve
eliminada, pudiendo ser exigida por quienes se reputen dañados por causa de
ésta (numeral 26.6, artículo 26).
C.
Medidas cautelares y medidas
correctivas
Ambas medidas, dictadas por la autoridad, tienen por
finalidad evitar que continúe el daño sobre el proceso competitivo y el
bienestar de los consumidores que se deriva de una conducta anticompetitiva.
En el caso de las medidas cautelares, la regulación de la
LRCA es significati-vamente mejor que la regulación de la ley antecesora. Pueden
dictarse antes de que se inicie el procedimiento administrativo -caducando a
los quince (15) días si este no llegara a iniciarse- tanto a solicitud de la
Secretaría Técnica como instruc-tor, como por el pedido de la parte denunciante
o de un tercero legitimado y aper-sonado al procedimiento. Queda expresamente
señalado que la finalidad de una medida cautelar es asegurar el pronunciamiento
final, en particular, en lo con-cerniente a las medidas correctivas que se
pudieran dictar (artículo 23).
La LRCA atribuye a la Comisión, clara y detalladamente, la
facultad de dictar medidas cautelares, señalando expresamente que se podrá
ordenar la “medida cautelar innovativa o no innovativa, genérica o específica,
que considere perti-nente, en especial la orden de cesación de actividades, la
obligación de contratar,
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Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
la
imposición de condiciones, la suspensión de los efectos de actos jurídicos, la
adopción de comportamientos positivos y cualesquiera otras que contribuyan a
preservar la competencia afectada y evitar el daño que pudieran causar las
con-ductas a que el procedimiento se refiere”. Ello siempre que, como
corresponde, exista verosimilitud acerca de la existencia de una conducta
anticompetitiva y pe-ligro en la espera que involucre la emisión de la decisión
final, además de otros requisitos de forma. La LRCA, en función garantista a
favor del administrado, indica que la medida cautelar de que se trate deberá “ajustarse
a la intensidad, proporcionalidad y necesidades del daño que se pretenda evitar”
(artículo 23).
Con las modificaciones introducidas por el DL 1205 en
setiembre de 2015, la LRCA reconoce dos tipos de medidas correctivas, que se
dictan al finalizar el procedimiento administrativo sancionador en caso de
declare la existencia de una conducta anticompetitiva y sea necesario actuar
sobre su realización o sus efectos. Estas medidas correctivas son: i) medidas
conducentes a restablecer el proceso competitivo; y, ii) medidas dirigidas a
revertir los efectos lesivos, directos e inme-diatos, de la conducta infractora
(artículo 46). Estas medidas pueden ser impuestas por la Comisión además de la
sanción correspondiente.
Una conducta anticompetitiva afecta al proceso competitivo y
al bienestar de los consumidores, en general. Asimismo, en particular, es capaz
de afectar especí-ficamente a agentes económicos que hayan sido los destinatarios
directos de la conducta infractora. Ambas expresiones del efecto de una
conducta anticompeti-tiva, el general y el específico, se producen por una
causa ilícita, lo cual es pasible de ser corregido por la autoridad.
Con la aplicación de las medidas conducentes
a restablecer el proceso competitivo, lo que se persigue es evitar los efectos
futuros de la conducta anticompetitiva. Por ejem-plo, una cláusula de
exclusividad o una negativa a contratar, que resulten anticompeti-tivas, pueden
generar distorsiones a la competencia, al impedir que algunos agentes
económicos participen en un mercado determinado. Frente a esta restricción
injustifi-cada al proceso competitivo, la Comisión podría dictar una medida
correctiva condu-cente a restablecerlo, ordenando, por ejemplo, la
inoponibilidad de dicha cláusula o declarando la obligación de contratar. De
esta manera, podrá asegurar el acceso de nue-vos competidores, antes víctimas
del efecto exclusorio, lo que producirá eficiencias que repercutirán
positivamente en los consumidores, retornando el proceso al estado anterior a
la conducta anticompetitiva.42
42
Recientemente, la Comisión ha dispuesto implementar como
medidas correctivas la implemen-tación de programas de cumplimiento de la
normativa de libre competencia, con la finalidad de prevenir y detectar, al
interior de una empresa, las posibles prácticas anticompetitivas que se puedan
cometer. Cfr. Resolución 010-2017/CLC-INDECOPI.
63
Pierino
Stucchi y Fernando Ballón
Con la aplicación de las medidas dirigidas a revertir los
efectos lesivos, directos e inmediatos, de la conducta infractora (también
conocidas como reparadoras), lo que se pretende es revertir los efectos
pasados, es decir las situaciones ilegales ya consumadas, en tutela de agentes
económicos específicos que, directa e inme-diatamente, hayan sufrido las
consecuencias de la conducta anticompetitiva. En principio, estas medidas
correctivas funcionarán como medidas de compensación a los consumidores
(finales o intermedios) que han sido afectados, a través de la devolución, por
parte del o los agentes económicos infractores, del sobreprecio pagado como
consecuencia de la conducta anticompetitiva.43
Por último, como se desprende de la distinción que hace el
artículo 25 de la LRCA, modificado por el DL 1205, las medidas complementarias
que pueden ser ofrecidas por los solicitantes de un compromiso de cese no son
medidas co-rrectivas, ya que no tratan de restablecer la legalidad, sino de
dotar de garantías adicionales a la autoridad sobre el propósito de enmienda
del agente económico que ofrece el compromiso de cese. Estas medidas
complementarias vinculadas al compromiso de cese pueden consistir, por ejemplo,
en la realización o financia-ción de actividades gratuitas de capacitación
sobre libre competencia a empresas, funcionarios públicos y/o la ciudadanía en
general, entre otras. No se tratan de medidas correctivas.
D. Sanciones
Al declararse la existencia de una conducta anticompetitiva
conforme lo esta-blecido por la LRCA, las sanciones que se aplican a los
agentes económicos in-fractores tienen dos ejes para su determinación. El
primero son los topes de multa indicados expresamente en Unidades Impositivas
Tributarias (en adelante, UIT) según la gravedad de la conducta. El segundo son
los reguladores individuales de multa indicados como topes sobre las ventas o
ingresos brutos del infractor, los que tienen la finalidad de evitar que una
muta resulte desproporcionada o de una magnitud tal que sea capaz de eliminar a
los agentes económicos del mercado.
Las sanciones sobre conductas anticompetitivas se mantienen
fundamental-mente en los niveles establecidos por la ley antecesora. Sin
embargo, se ajusta el tope para infracciones leves con una multa de hasta
quinientas (500) UIT y se mantiene el tope para infracciones graves con una
multa de hasta mil (1000) UIT, así como la posibilidad de ordenar multas por
encima de dicho tope en el caso
43
Cfr. FERNÁNDEZ FLORES, David. ¿Debe el INDECOPI contar con
un mecanismo de restitu-ción del sobreprecio pagado como consecuencia de una
conducta anticompetitiva?, en: Derecho Administrativo: Innovación, Cambio y
Eficacia, Libro de ponencias del Sexto Congreso Nacional del Derecho
Administrativo, Thomson Reuters, Lima, 2014, p. 71.
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Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
de
infracciones muy graves. Por su parte, los reguladores individuales de multa se
escalonan, a diferencia del esquema de la ley antecesora que impedía colocar
una multa que superara el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos
del agente infractor en el ejercicio anual previo a la decisión de la
autoridad. Con la LRCA los reguladores individuales de multa se establecen en
ocho (8%), diez (10%) y doce (12%) por ciento en el caso de infracciones leves,
graves y muy graves, respectivamente (artículo 43).
Como se indicó en un punto previo,
las sanciones que establece la LRCA, con el objetivo de aumentar su poder disuasivo,
podrían aplicarse no solamente sobre los sujetos de derecho que desarrollan
conductas contrarias al proceso competitivo como agentes económicos, sino sobre
cualquiera que ejerza la dirección, el gerenciamiento o la repre-sentación de
dichos sujetos, siempre que hayan provocado o ejecutado dicha conducta,
pudiendo recibir una sanción de hasta cien (100) UIT.
Como criterios para determinar la gravedad de una conducta
anticompetitiva y, en consecuencia, graduar la multa, la LRCA ha establecido
consideraciones acerca del impacto de la conducta en el proceso competitivo y
el bienestar de los consumidores. Dichos criterios son: “i) “[e]l beneficio
ilícito esperado por la re-alización de la infracción”; ii) [l]a probabilidad
de detección de la infracción; iii) “[l]a modalidad y el alcance de la
restricción de la competencia”; iv) “[l]a dimen-sión del mercado afectado”; v) “[l]a
cuota de mercado del infractor”; vi) “[e]l efecto de la restricción de la
competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes
en el proceso económico y sobre los consumidores; vii) “[l]a du-ración de la
restricción de la competencia”; viii) “[l]a reincidencia de las conductas
prohibidas”; y, ix) “[l]a actuación procesal de la parte” (artículo 44). Queda
claro que una conducta que genere un mayor beneficio esperado y posea una menor
posibilidad de detección deberá recibir una multa mayor que otra conducta de
si-milar naturaleza que genere un menor beneficio esperado y posea una mayor
po-sibilidad de detección, conforme lo sugiere la disciplina del análisis
económico del derecho, a efectos de que la sanción cumpla con su finalidad
disuasiva. Sin embargo, en nuestro país es un enorme reto que la autoridad
calcule efectivamente las probabilidades de cada conducta, en cada mercado
investigado en los periodos que haya delimitado, bajo criterios técnicos, que
incluyan razonabilidad y propor-cionalidad. La autoridad debe evitar
estimaciones abstractas no fundamentadas que determinen probabilidades de
detección que carezcan de sustento probatorio, pues esta probabilidad de
detección es un aspecto fundamental en el cálculo de multas, que como reproche
estatal no deben resultar arbitrarias ni excesivas.
El objetivo de las sanciones en un sistema competitivo no es
propiamente apli-carlas, sino que marquen un efecto disuasivo sobre los agentes
económicos que
65
Pierino
Stucchi y Fernando Ballón
proyectan desarrollar una conducta contra el proceso
competitivo.
E. Multas
coercitivas
En el caso de las multas que no tienen finalidad
sancionadora, es decir multas coercitivas, la LRCA presenta un esquema novedoso
y también de efecto disuasivo que, no solamente incorpora esta técnica en el
control de conductas anticompe-titivas, sino que además clarifica que su
función no es castigar sino impeler al ad-ministrado a cumplir con un mandato
de la autoridad de competencia, diferenciando la aplicación de multas
coercitivas por incumplimiento de medidas cautelares de la aplicación de multas
coercitivas por el incumplimiento de medidas correctivas ordenadas. Por tanto,
una multa coercitiva no impide, adelanta, ni res-tringe la aplicación de una
multa como sanción de la infracción que sea decla-rada.
En el primer caso, la LRCA indica que la primera multa que
se aplica por no cumplir un mandato de medida cautelar tiene un piso de
veinticinco (25) UIT y un tope inicial de ciento veinticinco (125) UIT, luego
de lo cual, de persistir el in-cumplimiento, dicha multa se duplicará cada vez,
sin exceder mil (1000) UIT.
En el segundo caso, ante el incumplimiento de una medida
correctiva que se dictó como parte de la decisión final de la autoridad junto
con la multa como sanción, se toma como base ésta para aplicar la multa
coercitiva en un orden de su veinticinco por ciento (25%), luego de lo cual, de
persistir el no cumplimiento, dicha multa se duplicará respetando cada vez, sin
exceder dieciséis (16) veces el monto de la multa coercitiva colocada por
primera vez. Por ejemplo, si la multa por la infracción es de doscientas (200)
UIT, la primera multa coercitiva será de cincuenta (50) UIT, por lo que de
persistir el incumplimiento y producirse una duplicación sucesiva de dicha
multa coercitiva, ésta no podrá superar las ocho-cientas (800) UIT.
9. EL
FORTALECIMIENTO DE LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA EN LA
LRCA
La LRCA atribuye a la Comisión la facultad de informar (y en
consecuencia sugerir mejoras) sobre las normas con rango de ley que generan
conductas que perjudican el proceso competitivo y el bienestar del consumidor,
pero que por tener fundamento en una norma con rango de ley se encuentran
exceptuadas de su ámbito de aplicación. Además, establece expresamente que es
función de la Comisión tanto “[e]xpedir Lineamientos que orienten a los agentes
del mercado sobre la correcta interpretación de las normas de la presente Ley”,
como “[s]ugerir,
66
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
exhortar
o recomendar a las entidades de la Administración Pública señaladas en el
Artículo I de la Ley Nº 27444 sobre la implementación de medidas que
resta-blezcan o promuevan la libre competencia, tales como la eliminación de
barreras a la entrada o la aplicación de regulación económica a un mercado
donde la com-petencia no es posible, entre otros” (artículo 14).
Sobre este último punto, a diferencia del texto original de
la LRCA, con la modificación operada en septiembre de 2015 a través del DL
1205, será la pro-pia Comisión y ya no la Presidencia del Consejo Directivo del
Indecopi quien solicite a las entidades la implementación de medidas, aun
cuando esta última será el canal de remisión de tales sugerencias. Además, a
fin de dotar de verda-dera efectividad a las abogacías de la competencia, la
LRCA, modificada por el DL 1205, guardando el debido respeto a las distintas
entidades de la Adminis-tración Pública, señala que estas, cuando corresponda, “deberán
responder ex-plicando su posición en relación con las propuestas planteadas en un
plazo no mayor de noventa (90) días hábiles desde su notificación, bajo
responsabilidad” (artículo 14).
Debe considerarse que, en materia de orden del mercado, la
promoción de la competencia se viabiliza a través de la actividad de fomento
del Estado y ésta se desarrolla bajo técnicas de información, formación y
estímulo a los agentes eco-nómicos para que contribuyan con su actuación en el
eficaz funcionamiento del proceso competitivo. En este estímulo, se encuentra
la abogacía de la competencia, que es desarrollada por la autoridad al sugerir
modificaciones legales o institucio-nales que, desde el Estado, permitan una
mayor dinámica a la competencia por eficiencia; y, se encuentra la labor de
formación y difusión de cultura de mercado que corresponde a la Secretaría
Técnica, conforme indica la LRCA.
Cabe indicar que cuando la LRCA señala que “[e]l Estado
podrá asumir las acciones que considere necesarias para contribuir a mejorar
las condiciones de oferta de los productos en beneficio de los consumidores”,
debemos entender que ésta es una habilitación a las autoridades competentes,
definidas por ley, para que, fundamental y esencialmente, emprendan tareas de
promoción de la com-petencia, tales la como normalización y estandarización de
los bienes y servicios originados en nuestro país para acometer mercados
externos, el estímulo para una mayor transparencia en la información disponible
para el consumidor y la dismi-nución de costos de transacción en el mercado, en
procura de afianzar e intensi-ficar el proceso competitivo y, de ningún modo,
como una habilitación para desarrollar intervenciones en el mercado que
pudieran afectar o distorsionar la libre interacción entre oferta y demanda.
67
Pierino
Stucchi y Fernando Ballón
VI. CONCLUSIONES
Esta síntesis de la defensa de la libre competencia en el
Perú ha procurado tratar, con enfoque crítico, los principales aspectos de
fondo y procedimentales del sistema, incluyendo los que han sufrido importantes
modificaciones a nivel legislativo y han sido objeto de análisis en la
jurisprudencia de la Comisión y la Sala del Tribunal del Indecopi. En esa
línea, a manera de conclusiones, podemos proponer las siguientes:
i)
La lógica y contenido de la LRCA se encuentra en sintonía
con el Capítulo Trece del APC con EEUU sobre Política de Competencia, que
reconoce que cualquier conducta anticompetitiva “tiene el potencial de
restringir el comercio e inversión bilateral” y que, en consecuencia, “pros-cribir
dicha conducta, implementar políticas de competencia económica-mente
consistentes y cooperar (…) ayudarán a asegurar los beneficios de este Acuerdo”
(artículo 13.1). Esta sintonía afianzó la conciencia acerca de que el libre
comercio y el estímulo de las inversiones tienen por efecto intensificar el
proceso competitivo en los mercados de los Estados que ce-lebran un acuerdo
comercial. A mayor flujo comercial, se produce mayor competencia por
eficiencia, lo que, a su vez, aumenta el excedente de los consumidores quienes
pueden elegir entre bienes y servicios que pugnan por ofrecerle las mejores
combinaciones de precio y calidad. Por ello, cual-quier agente económico que
restrinja, limite o impida la libre competen-cia, estará afectando el bienestar
que el libre comercio es capaz de generar en beneficio de los consumidores y de
la sociedad en general. Este enfoque se mantiene en el estado actual de la
defensa de la libre competencia en el Perú, pues la reciente modificación
realizada a la LRCA, mediante el Decreto Legislativo N° 1205, vigente desde
setiembre de 2015, buscó dotar de mayor efectividad a la lucha contra las
prácticas anticompetitivas, prin-cipalmente contra cárteles, y fortalecer los
mecanismos de promoción de la competencia. Esta modificación, sin duda, debiera
redundar en una mejora de la competitividad de las empresas que actúan en el
país, esti-mular la inversión y facilitar el comercio interno e internacional.
ii)
En consecuencia, conociendo la distancia entre la
competencia per-fecta como modelo teórico y la realidad de los mercados, el
objetivo de la actividad pública en una economía social de mercado es lograr
que en el
68
Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú:
Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
proceso competitivo
exista la máxima competencia posible o una compe-tencia efectiva, funcional o
practicable (workable competition), en bene-ficio del interés general. Uno de
los instrumentos que persiguen dicha finalidad son las leyes que prohíben y
sancionan las conductas anticom-petitivas, como es el caso de la LRCA.
iii)
El objetivo del derecho de la libre competencia no es
sancionar, sino que la competencia sea efectiva. Para ello la vigente LRCA ha
previsto dis-tintos mecanismos, fortalecidos con las recientes modificaciones,
que per-miten realizar este objetivo sin la necesidad de imponer sanciones a
los eventuales infractores. En ese sentido, herramientas como el compromiso de
cese o el programa de clemencia cumplen un rol importante, pues fa-cilitan a la
autoridad la detección de conductas anticompetitivas y/o su enmendadura a
través de medidas correctivas de restablecimiento del pro-ceso competitivo o de
reversión de efectos lesivos. También el rol promo-tor del derecho de la libre
competencia se ve plasmado en la facultad de realizar abogacías de la
competencia que tienen la Secretaría Técnica y la Comisión, cuyo ejercicio es
clave, tanto o más que la represión de con-ductas, para cumplir con los
objetivos de la LRCA.
iv)
La defensa de la libre competencia, tradicionalmente, se ha
expresado a través de dos ejes regulatorios: a) el control de conductas, en
mérito del cual se despliegan sanciones y medidas correctivas, ex post, contra
el abuso de posición de dominio y contra las colusiones anticompetitivas; y, b)
el control de estructuras, ex ante, que involucra el análisis y el eventual
con-dicionamiento o la prohibición de las concentraciones que, por su
enver-gadura y circunstancias del mercado relevante o de referencia, se
considera que podrían afectar el proceso competitivo. Salvo por el sector
eléctrico, en los sectores de la economía no existe un esquema de control de
estruc-turas. Sin embargo, en el país existe un permanente debate sobre la
con-veniencia de establecer un control de estructuras sobre todos los sectores
de la economía de modo general. Actualmente, en el Congreso de la Re-pública
existen dos proyectos de ley en curso y un grupo parlamentario de trabajo
encargado de evaluar esta materia. Desde nuestra perspectiva, no existe una
clara evidencia que respalde la necesidad, la conveniencia y los beneficios de
establecer una intervención pública de esta naturaleza en nuestro país, más aún
cuando este esquema es capaz de afectar la li-bertad de iniciativa privada, la
libertad de empresa, la libertad contractual
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Pierino Stucchi y Fernando Ballón
y
el desarrollo de las inversiones. Contrariamente a lo estimado hace al-gunos
años, establecer un control de estructuras sobre todos los sectores de la
economía podría con alta probabilidad, en nuestra opinión, afectar el
crecimiento y el desarrollo del país.
v)
En relación con las conductas calificadas como
anticompetitivas por la LRCA, debemos remitirnos al análisis crítico presentado
en el conte-nido de la presente entrega. Sin embargo, en relación con el procedi-miento
administrativo sancionador que define la LRCA para la determinación y sanción
de conductas anticompetitivas debemos enfatizar una conclusión que exige una
mejora pendiente y urgente a cargo del In-decopi. Para el trámite del
procedimiento en primera instancia, la LRCA presenta una mejora significativa
en la distribución de funciones instruc-toras y resolutivas a diferentes
órganos, correspondiendo las primeras a la Secretaría Técnica y las segundas a
la Comisión. Sin embargo, en la re-alidad del procedimiento, se debe asegurar
que la Comisión no se vea in-volucrada ni condicionada por las actuaciones,
presunciones o constataciones que propone la Secretaría Técnica, garantizando
los niveles máximos de imparcialidad que permite un esquema acusatorio y no
in-quisitivo. El reto es que esta autonomía y separación de funciones –en
primera instancia- cumpla con ser absolutamente real y no se vea atenuado por
coordinaciones internas, de naturaleza alguna, que sean capaces de entremezclar
las diferentes funciones que corresponden a la Secretaría Técnica y la
Comisión. Como lo hemos indicado, confiamos en que esto pueda asegurarse
plenamente en el Indecopi, evitando nulidades que afec-ten sus decisiones e
impacten negativamente en los agentes económicos. Si bien es posible que se
requiera de recursos para asegurar esta separa-ción, es absolutamente necesario
lograrlos y que ello se implemente de inmediato pues está en juego el respeto
del principio de imparcialidad y de debido proceso como principios y derechos
constitucionales, exigidos constitucional y legalmente.
vi)
En el plano netamente sancionador, es claro que una conducta
anti-competitiva –probada con una certeza tal que se venza la presunción de
inocencia (o de licitud) de un agente económico- que genere un mayor beneficio
esperado para el infractor y posea una menor posibilidad de de-tección, deberá
recibir una multa mayor que otra conducta de similar na-turaleza que genere un
menor beneficio esperado y posea una mayor
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Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034.- Ley de represión de
conductas anticompetitivas (LRCA)
posibilidad
de detección. Ello, conforme lo sugiere la disciplina del aná-lisis económico
del derecho, a efectos de que la sanción cumpla con su fi-nalidad disuasiva.
Sin embargo, en nuestro país es un enorme reto que la autoridad de competencia
calcule efectivamente las probabilidades de cada conducta, en cada mercado
investigado en los periodos que haya delimi-tado, bajo criterios técnicos, que
incluyan razonabilidad y proporcionali-dad. La autoridad debe evitar
estimaciones abstractas no fundamentadas que determinen probabilidades de
detección que carezcan de sustento probatorio, pues esta probabilidad de detección
es un aspecto fundamen-tal en el cálculo de multas, que como reproche estatal
no deben resultar arbitrarias ni excesivas.
vii)
La clave de la eficacia de la defensa de la competencia no
se encuentra única ni principalmente en el plano sancionador, sino en una promoción
efectiva de la competencia. En consecuencia, se debe explotar con mayor
intensidad: a) la facultad que la LRCA atribuye a la Comisión de informar (y en
consecuencia sugerir mejoras) sobre las normas con rango de ley que generan
conductas que perjudican el proceso competitivo y el bienestar del consumidor,
pero que por tener fundamento en una norma con rango de ley se encuentran
exceptuadas de su ámbito de aplicación; b) la función de la Comisión de expedir
Lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta
interpretación de las normas de la LRCA; y, c) la atribución de sugerir,
exhortar o recomendar a las entidades de la Ad-ministración Pública la
implementación de medidas que restablezcan o promuevan la libre competencia, tales
como la eliminación de barreras a la entrada o la aplicación de regulación
económica a un mercado donde la competencia no es posible, entre otros, lo que
obliga a tales entidades a responder explicando su posición en relación con las
propuestas plan-teadas en un plazo no mayor de noventa (90) días hábiles desde
su notifi-cación, bajo responsabilidad.
viii)
En materia de orden del mercado, la promoción de la
competencia se viabiliza a través de la actividad de fomento del Estado y ésta
se desa-rrolla bajo técnicas de información, formación y estímulo a los agentes
económicos para que contribuyan con su actuación en el eficaz funciona-miento
del proceso competitivo. En este estímulo, se encuentra la aboga-cía de la
competencia, que es desarrollada por la autoridad al sugerir modificaciones
legales o institucionales que, desde el Estado, permitan
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Pierino Stucchi y Fernando Ballón
una
mayor dinámica a la competencia por eficiencia; y, se encuentra la labor de
formación y difusión de cultura de mercado que corresponde a la Secretaría
Técnica, conforme indica la LRCA.
El análisis y las consideraciones de esta entrega, cuyas
conclusiones se han adelantado en cada acápite específico, forman parte de un
trabajo mayor en pre-paración, que procura desarrollar una guía integral para
los asesores jurídicos em-presariales, cuyo propósito es que puedan conocer y
tener en cuenta lo esencial de la defensa de la libre competencia en el país.
Ello, a efectos de que sea consi-derado por los agentes económicos al momento
de diseñar sus estrategias compe-titivas en el mercado, evitando incurrir en
prácticas que puedan ser consideradas como restrictivas o limitativas de la
libre competencia.
Aún quedan muchos temas pendientes por desarrollar a nivel
legislativo, ju-risprudencial y doctrinal, en materia de libre competencia,
como son, por ejemplo, los retos y limitaciones que afronta ante la aparición
disruptiva de nuevas tecno-logías y plataformas digitales; la atenuación o
exoneración de responsabilidad como consecuencia de un programa de cumplimiento
adecuadamente implemen-tado; la posibilidad de dictar medidas correctivas
estructurales (tales como escisión o venta de activos, como ocurre en otras
latitudes) bajo los alcances del artículo 46 de la LRCA (lo cual debe ser detenidamente
evaluado a efectos de evitar que se afecte la libertad de empresa; y, el
desarrollo de las inversiones en el país); y, el necesario fortalecimiento
institucional del Indecopi.
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