|
|
La
constitucionalización del derecho |
|
|
Por: |
||
|
adminiStrativo en
colombia. Análisis de |
||
|
Héctor Santaella
Quintero* |
||
|
la incidencia de la
obra del legislador en |
||
|
|
||
|
|
este proceso |
Resumen
La incorporación a la Constitución de valores, principios y
derechos fundamentales de segunda y tercera generación ha dado lugar a un
progresivo, pero decidido proceso de transformación del derecho. Aunque
tradicionalmente se ve a la justicia consti-tucional como protagonista de este
proceso de constitucionalización del derecho, el legislador tiene también un
papel relevante en su desarrollo. El estudio de la nueva ley de procedimiento
administrativo y de lo contencioso administrativo colombiana permite evidenciar
esta situación.
Palabras clave: Constitucionalización,
derecho administrativo, reforma, interpreta-ción, procedimiento administrativo,
proceso contencioso administrativo.
Abstract
The constitutional consecration of values, principles and
fundamental rights of second and third generation has given way to a gradual
but decided process of transformation of the legal system. Even though
traditionally the constitutional justice assumes the main position in this
process, the legislative plays also a very important role in its development.
The analysis of the last reform of the colombian administrative proce-dure and
administrative justice Act shows clearly this situation.
Keywords: Constitutionalization,
administrative law, reform, interpretation, adminis-trative procedure, judicial
review.
Sumario
1. Introducción. 2. La constitucionalización del Derecho. 3. El
CPACA como vehículo de la constitu-cionalización del derecho administrativo.
3.1. Las innovaciones del legislador. 3.2. Las cláusulas remo-zadas por el
legislador. 3.3. Las medidas recogidas de la jurisprudencia. 3.4. Las medidas
inspiradas en la legislación especial o sectorial. 4. Conclusiones. 5.
Bibliografía.
*
Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid,
España. Magistrado auxiliar del Consejo de Estado y Profesor del Departamento
de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. Correo
electrónico: hector.santaella@uexternado.edu.co
REVISTA
DE DERECHO
Volumen 17
2016
La constitucionalización del derecho
administrativo en colombia. Análisis de la incidencia…
1.
Introducción
Muchas han sido las transformaciones experimentadas por el
ordenamiento jurídico colombiano desde la expedición de la Carta Constitucional
de 1991: un más amplio catálogo de derechos (que trasciende las libertades
civiles y políticas clásicas y proclama derechos sociales, económicos y
culturales, además de derechos colectivos y prevé una cláusula que habilita el
reconocimiento de derechos innominados1), un ensanchamiento del texto
constitucional en virtud de la incorporación al bloque de constitucionalidad de
los tratados internacionales que reconocen derechos humanos que no pueden ser
suspendidos en estados de excepción,2 nuevos mecanismos proce-sales de
defensa de los derechos constitucionales (entre los más destacados, sin duda,
la acción de tutela para el amparo de los derechos fundamentales individuales,
y la acción popular para salvaguardar los derechos colectivos), un Tribunal
Constitucional consagrado de manera especial a la defensa de la Constitución,
mayor autonomía para las entidades territoriales, una banca central con
independencia constitucionalmente garantizada y un extenso listado de
principios (dignidad humana, pluralismo, solidari-dad, prevalencia del interés
general o Estado social y democrático de Derecho, entre otros) llamados a informar,
permear y remozar la totalidad del sistema normativo nacio-nal. Dada su textura
abierta, notable fuerza de irradiación y su carácter prácticamente
omnipresente, estos principios, junto con los derechos fundamentales
proclamados por el Constituyente, por distintas vías (jurisprudenciales,
doctrinales y legales), han sido los principales responsables de la evolución
permanente que ha experimentado el dere-cho administrativo colombiano a lo
largo de los últimos 25 años. En lo fundamental, han propiciado una notable
constitucionalización de esta disciplina. En últimas, como señala
Schmidt-Assmann, “hoy la constitucionalización se ha convertido en una de las
más notables fuerzas de desarrollo del Derecho”.3 En virtud de este fenómeno, la
ciencia jurídica administrativa y el derecho administrativo en sí mismo no solo
han adquirido un rumbo constitucionalmente trazado, que ha llenado de contenido
y de sentido material sus disposiciones e institutos; además, se han abierto a
innovaciones y a cambios que, informados y amparados por las fuerzas que
irradia la Constitución, resultan indispen-sables para poder encarar de manera
adecuada los retos que plantea la realidad actual.
La expedición en 2011 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de
2011, en adelante, CPACA) es expresión
1
Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la constitución y en los convenios internacionales vigentes, no
debe entenderse como negación de otros que, siendo inhe-rentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos.
2
Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. //
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformi-dad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.
3
Schmidt-Assman, Eberhard (2014). “El concepto de la
constitucionalización del Derecho Admi-nistrativo”. Trad. Mónica Ibagón Ibagón.
En La constitucionalización del Derecho.
Jornadas Interna-cionales de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, Tomo I, p. 23.
354
del proceso de transformación descrito. Aun cuando no
envuelve una ruptura con nuestra tradición jurídica en esta materia, ni apunta
a estatuir un nuevo paradigma del derecho administrativo nacional, por su
proceso de gestación, los propósitos que animaron su expedición y su contenido
en general, encierra un cambio normativo significativo y representa un hito
definitivo para la ciencia jurídico-administrativa colombiana. Como se observa
en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 198 de 2009 del Senado,4
el legislador se trazó como meta adecuar la legislación adminis-trativa a las
condiciones jurídico-constitucionales, sociales, políticas y tecnológicas de
hoy; introducir mayor orden, claridad y sistematicidad a determinados aspectos
de la normatividad; colmar ciertos vacíos legales de la regulación anterior; y,
en tér-minos generales, contribuir a que la Administración y el contencioso
administrativo pudieran superar sus principales dificultades operativas como
forma de asegurar el mejor cumplimiento de sus responsabilidades
constitucionales. De otra parte, en lo concerniente a su contenido, puede
manifestarse que aun cuando es prematuro hacer balances sobre el cumplimiento
de estos objetivos —y no es este el propósito del pre-sente escrito—, la sola
lectura del articulado permite apreciar un estatuto completo, meditado y en su
mayoría acorde con los fines propuestos5 y, por lo
tanto, prima facie apto para su
realización.
En este orden, y toda vez que para materializar estos
objetivos el legislador o bien introdujo ajustes a institutos y estructuras
procedimentales existentes (caso del derecho de petición, los recursos en sede
administrativa, la revocatoria directa, las medidas cautelares, las acciones y
los recursos jurisdiccionales ordinarios o los procedi-mientos administrativo y
contencioso) o bien dio vida a algunas nuevas herramientas (el instituto de
extensión de jurisprudencia, el procedimiento administrativo sancio-natorio
común, las sentencias de unificación de jurisprudencia o el recurso
extraor-dinario de unificación de jurisprudencia) o a reglas más adecuadas para
asegurar el logro de sus cometidos (la aplicación uniforme de las normas y de
la jurisprudencia, la calificación de petición que se otorga a toda actuación
que inicien los particulares ante las autoridades, la habilitación para la
atención prioritaria de peticiones que tienen por objeto el reconocimiento de
un derecho fundamental y buscan evitar un perjuicio irremediable, la oralidad
procesal, el proceso judicial por audiencias, etc.), la contri-bución de la
reforma al derecho administrativo nacional ha resultado sustancial y es
apreciable desde diferentes perspectivas. Por este motivo se estima pertinente
valorar en este escrito la incidencia del CPACA dentro del proceso de
progresiva constitucio-nalización de esta disciplina jurídica. El compromiso
que en un Estado constitucional
4
Sobre los objetivos de la Ley 1437 de 2011, vid. Exposición de motivos del proyecto
de ley 198 de 2009 del Senado, apartado II. Texto consultado en la página web:
http://servoaspr.imprenta.gov. co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3
5
Para un análisis detallado de cada una de las disposiciones
que integran el Código, con sus aspec-tos positivos, negativos y sus falencias,
vid. AA. VV. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Comentado y Concordado (Ed. José Luis
Benavides) (2013). Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
355
La constitucionalización del derecho
administrativo en colombia. Análisis de la incidencia…
de Derecho asiste al legislador con el progresivo desarrollo
y realización del texto de la Constitución y la atención que usualmente se da a
la influencia de la jurisprudencia constitucional en este proceso justifican
este enfoque. También el legislador, como se evidencia en estas páginas, es un
actor decisivo en la constitucionalización de un ordenamiento jurídico.
Con este fin, en aras de precisar
los aspectos fundamentales de lo que para este trabajo representa el proceso de
constitucionalización del derecho, en primer lugar se efectúa una aproximación
general a este fenómeno (I), tan en boga en la actualidad, pero de contornos
todavía difusos;6 para pasar después a explorar en
concreto las vías por las cuales el CPACA se ha convertido en una referencia
fundamental dentro de este proceso, experimentado por el derecho administrativo
nacional con especial vita-lidad desde la expedición de la Carta de 1991 (II),
y finalizar con algunas conclusiones sobre la temática abordada (III).
2.
La
constitucionalización del derecho
La constitucionalización del Derecho
es un fenómeno propio del moderno Estado constitucional.7
Siguiendo a Guastini, se entiende por constitucionalización del Derecho “un
proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual el
ordenamiento en cuestión resulta totalmente “impregnado” por las normas cons-
6
Que la idea de constitucionalización del Derecho es todavía
una noción imprecisa pese a su re-currente invocación se evidencia en los
múltiples usos o acepciones que se atribuyen al término. Así, por ejemplo, su
uso común puede aludir tanto al reconocimiento de la superioridad normativa de
sus disposiciones (Vid. Cruz
Villalón, Pedro (1989). “Formación y evolución de los Derechos Fundamentales”.
En Revista Española de Derecho
constitucional 25, pp. 43-44 y 46-49), como a su supremacía y eficacia
directa (Cfr. Favoreau, Louis (2000).
Legalidad y constitucionalidad. La cons-titucionalización
del Derecho. Trad. Magdalena Correa Henao. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 42 y ss. También Hernández
Becerra, Augusto (2012). “Lectura del nuevo Código como Carta de derechos
ciudadanos ante la Administración”. En La
Administración ante el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá:
Consejo de Estado, pp. 49-50), lo
mismo que al más complejo proceso de interrelación entre la Constitución y el
conjunto de sus destinatarios —la totalidad de los actores sociales, públicos y
privados— que tiene lugar en los distintos ámbitos de la comunidad (social,
político, jurídico, económico, etc.) como presupuesto para su definitiva
apropiación, actuación y materialización (Cfr.
Arango, Rodolfo (2004). Derechos, constitucionalismo y democracia. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, p. 229). También se utiliza para hacer referencia a la aplicación de principios y
valores constitucionales en la resolu-ción de asuntos propios del Derecho
ordinario o infraconstitucional (Vid.
Rengifo García, Ernesto. “Principales transformaciones del Derecho Mercantil en
los últimos cuarenta años”. Discurso en la sesión extraordinaria del Colegio
Máximo de las academias el 22 de agosto de 2011, consultado en la página web de
la Academia Colombiana de Jurisprudencia: http://www.acj.org.co/o/index.
php?mod=documentos_academicos. En un sentido similar, Calderón Villegas,
Juan Jacobo (2011). La
constitucionalización del Derecho Privado. Bogotá: Ediciones
Uniandes-Temis).
7
Schuppert, Gunnar Folke y Bumke, Christian (2000). Die Konstitutionalisierung der Rechtsordun-gung.
Baden-Baden: Nomos Verlagasgesellschaft, p. 24.
356
titucionales”.8 Se trata,
entonces, en el sentido que aquí se asume, de un proceso crucial para un
sistema jurídico, no solo porque implica el cambio progresivo de sus
contenidos, sino en especial por cuanto conlleva una exigencia metodológica
espe-cífica: supone asumir la necesidad de poner en marcha un proceso lento y
complejo de revisión, configuración y reconfiguración de sus distintos órdenes
e instituciones a la luz de las disposiciones constitucionales como forma de
asegurar su cabal desa-rrollo y materialización.9 Es, en este
sentido, un proceso de transformación del Dere-cho fincado e impulsado por la
Constitución, bien por vía de la reforma legal, de la aplicación directa de las
cláusulas constitucionales o de la interpretación conforme a la Constitución
del entero ordenamiento jurídico. Así, presupone la acción de una pluralidad de
actores: el Tribunal Constitucional, el aparato judicial (en general), la
doctrina científica y, por supuesto, el legislador;10
cada uno de los cuales deberá, en el ámbito de sus responsabilidades,
confrontar las interpretaciones, concepciones y figuras tradicionales con las
cláusulas constitucionales aplicables, poner en evidencia los vacíos, déficits,
disfuncionalidades o discordancias que se observan y, de ser el caso,
corregirlas. Es por lo tanto un proceso arduo y gradual, no solo por la
multiplicidad de sujetos involucrados, sino especialmente a causa de las
reticencias y conflictos que suele suscitar la revisión de posiciones o
instituciones ancladas en la tradición o arras-tradas por la inercia de la
repetición.
Con todo, la sanción expresa de la
supremacía normativa y eficacia directa del texto constitucional, así como la
visión omnicomprensiva de su regulación de la sociedad y del Estado y la
textura abierta y fuerza expansiva de muchas de sus dis-posiciones, imponen que
así sea. La incorporación al texto constitucional de valores y principios, cuya
indeterminación impide precisar con exactitud su campo de apli-cación, hace de
la Constitución una norma prácticamente
omnicomprensiva o ubicua, “invasora” o “entrometida” en palabras de
Guastini,11 que proyecta su sombra o ejerce su
influjo sobre todas las áreas del Derecho y está en condiciones de supeditar “tanto
la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los
actores políticos así como las relaciones sociales”.12
Por ende, más tarde que temprano y por distintas vías, la expansión de los
contenidos normativos de la Constitución termina por tradu-cirse en una “constitucionalización
material”13 del entero orden jurídico.
8
Guastini, Riccardo (2001). Estudios de teoría constitucional. México: UNAM, p. 153. Adopta
esta misma noción de constitucionalización Atienza, Manuel (2010). Interpretación constitucional. Bo-gotá:
Universidad Libre de Colombia, p. 68. También Carbonell, Miguel y Sánchez Gil,
Rubén (2011). “¿Qué es la constitucionalización del Derecho?”. En Quid Iuris 6. Vol. 15, p. 34, consultado
en la página web de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/15/cnt/cnt3.pdf
9
Schuppert
y Bumke, 2000: 36.
10
Idem, pp. 45-58.
11
Guastini,
2001: 153.
12
Idem.
13
Alexy, Robert (2003). Tres
escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios.
Trad. Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 47.
357
La constitucionalización del derecho
administrativo en colombia. Análisis de la incidencia…
En un ordenamiento jurídico
jerárquicamente organizado, el máximo rango de la norma constitucional no solo
supone que todas las demás normas del ordenamiento deban ajustarse a sus
mandatos y lineamientos so pena de su invalidez; conlleva tam-bién una
encomienda para que el legislador, la jurisdicción y la Administración en sus
distintos niveles de producción normativa conformen sus decisiones a los
pre-ceptos superiores. Esto último no solo en un sentido negativo de no
infracción, sino también en un sentido positivo de alineación teleológica y
compromiso permanente con el mayor desarrollo posible de sus valores,
principios y derechos. Gracias a la riqueza de sus contenidos actuales la
Constitución cobra un valor preponderante en el direccionamiento y la
modelación del Derecho, aspecto clave para desencadenar el proceso gradual de
transformación del ordenamiento impulsado por su progresiva
constitucionalización.
En efecto, no basta con que un sistema jurídico determinado
esté dotado de una Constitución escrita, normativa y rígida para que este
proceso tenga lugar; como se verá adelante, ni siquiera la existencia de una
justicia constitucional que asegure la supremacía de sus disposiciones
garantiza que ello ocurra. Se trata de condiciones necesarias pero no
suficientes.14 La llamada “rematerialización constitucional”15 que se
observa en las constituciones modernas es el elemento indispensable para que
ello suceda. Generalizado a partir del constitucionalismo de la segunda
posguerra, este fenómeno se traduce en la incorporación al texto supremo de
cláusulas sustantivas que al tiempo que definen límites negativos a las
autoridades, a la usanza del consti-tucionalismo liberal clásico, las vinculan
también positivamente mediante la defini-ción de valores, derechos, y principios
que incorporan cláusulas generales, programas normativos finales, directrices o
líneas de acción a desarrollar de manera paulatina. Sin definir el quién, cómo ni cuándo de su
realización, el constituyente
predetermina el qué de las decisiones
normativas o ejecutivas a adoptar por las instancias competentes.16 Preocupadas por regular lo “políticamente significativo”
para el pasado, presente y futuro de una comunidad,17 las
constituciones modernas han ampliado su radio de cobertura, bien incrementado
el número de sus disposiciones y de asuntos tomados en consideración, bien
ensanchando su ámbito de aplicación mediante la incorporación de principios o
cláusulas caracterizadas por su textura abierta e indeterminada y nota-ble
fuerza de irradiación. Gracias a esta situación aun cuando el texto
constitucional no contenga una regulación exhaustiva de la vida política,
económica o social, por obra de una interpretación extensiva de su clausulado
se podrán extraer de él normas
14
Guastini,
2001: 154 y ss.
15
Prieto Sanchís, Luis (2013). El constitucionalismo de los derechos. Madrid, pp. 26 y ss.
16
Idem, p. 27. En
sentido similar Ferrajoli, Luigi (2000).
El garantismo y la filosofía del Derecho, Trad. Gerardo Pisarello, Alexei Julio y José Manuel Díaz Martín. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, pp. 166-167.
17
Häberle, Peter (2001). El
Estado constitucional. Traducción Héctor Fix Fierro. México: UNAM, p. 139.
358
implícitas capaces de regular cuestiones no expresamente
previstas por el constituyen-te.18 El resultado: el recorte de la
libertad de configuración del legislador,19 cuya obra
viene ahora prefigurada y condicionada, o cuando menos influida o permeada, por
la Ley Fundamental en numerosos sentidos; razonamiento mutatis mutandi predicable de las decisiones de la Administración y
los jueces.
En línea con lo anterior, la distinción alemana entre los
dos tipos ideales de Constitución, la
Constitución formal del Estado liberal de Derecho —cuya función consiste,
básicamente, en el señalamiento de límites— y la Constitución material o programática del Estado social —cuya función radica, en lo fundamental, en
establecer directrices y manda-tos de actuación—, ofrece también elementos
importantes para comprender la diferente suerte que puede sufrir el proceso de
constitucionalización en un ordenamiento jurídico.20 Dependiendo
del tipo de Constitución que se tenga este discurrirá por sendas diferentes.
Dado que en el primer supuesto se concibe al Estado como
garante de la liber-tad de los individuos, corresponde a la Constitución
señalar los límites de la acción estatal, de manera que sea posible la
realización de este fin. Por ende, bajo este modelo se prescinde de señalar
fines materiales o de fijar obligaciones de actuación en cabeza de las
autoridades. La Carta cumple aquí un papel de orden marco, bajo el cual le
corresponde delimitar con claridad el ámbito de actuación de los poderes
públicos de cara a una mayor garantía de la libertad individual. Por esto, la
regulación constitucio-nal se sustancia fundamentalmente en disposiciones de
tipo formal (reglas de proce-dimiento, organización o competencia). Como se
puede apreciar en cualquiera de los textos de nuestro constitucionalismo
liberal su contenido se reduce, en esencia, a la definición de la forma de
gobierno, la estructura del Estado y, como principal límite al poder público,
una declaración de derechos o libertades individuales. En un escenario de esta
clase el proceso de constitucionalización es mínimo o, en la práctica, inexisten-te.21 La
delimitación meramente negativa (vía límites) que en estas constituciones se
hace del ámbito de actuación de los poderes públicos produce este efecto. La
separa-ción tajante entre Estado y sociedad como aspiración política del
momento,22 de una parte, hace de esta clase de constituciones
documentos fundamentalmente dirigidos al Estado; y de otra, se traduce en la
exclusión de contenidos materiales capaces de incidir sustantivamente o con
fuerza configuradora sobre el ámbito público o privado.23
18
Es
esta la “sobreinterpretación” de la Constitución a la que hace referencia
Guastini, 2001: 158 y
ss. Sobre
esta manera de entender el texto constitucional, vid. Carbonell y Sánchez Gil, 2011: 36.
19
Ibídem,
pp. 159-160.
20
Schuppert
y Bumke, 2000: 25-26. Sobre esta tipología constitucional, véase, también
Alexy, 2003: 54 y ss.
21
Ello se evidencia, p. ej., en la escasa relevancia que hasta
en la Carta de 1991 se prestó al derecho constitucional en los tratados
dedicados al estudio del derecho administrativo, civil, comercial o laboral. El
carácter formal de la Constitución de 1886 explica esta circunstancia.
22
Vid. Zagrebelsky,
Gustavo (1995). El derecho dúctil.
Madrid: Trotta, pp. 28-29.
23
Como es destacado por Zagrebelsky, “[e]l sentido general del
Estado liberal de derecho consiste en
el condicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, en
el marco del equili-brio recíproco establecido por la ley”, no por la
Constitución. Cfr. Ibídem, p. 23.
359
La constitucionalización del derecho administrativo
en colombia. Análisis de la incidencia…
Una sociedad capaz de fijar sus propias metas y de encausar
por sí misma sus actuacio-nes hacia su realización solo espera de la
Constitución que guarde su lugar y cumpla su rol de garante de la libertad
individual y de la autonomía de la sociedad mediante la contención del poder
público.24 De aquí que además de una escasa
constituciona-lización de la sociedad (de la vida política, económica,
cultural, etc.), la indiferencia del texto constitucional sobre los contenidos
concretos de las actuaciones y decisiones de las autoridades —desprovistas de
un “programa constitucional” a realizar— se tra-duzca, además, en un
ordenamiento fundamentalmente legalista.25
En contraste, una Constitución programática supone una
auténtica oportu-nidad de desarrollo del proceso de constitucionalización. Toda
vez que en ella están contenidas decisiones llamadas a determinar el presente y
futuro de la comunidad y las ideas y directrices fundamentales para alcanzar su
realización, la Constitución envuelve un plan tanto para el proceso político
como para la agenda del Estado.26 De aquí que, como explica Böckenförde, bajo este contexto la Carta cumple el papel de orden funda-mental,
un orden objetivo de valores con pretensiones de validez en todos los ámbitos del Derecho y de la vida social.27 Este
enfoque implica que “la Constitución deja de ser ordenamiento jurídico
fundamental del Estado para convertirse en ordenamiento jurí-dico fundamental
de la comunidad”.28 Toda vez que este sistema de valores se proyecta sobre la
totalidad del ordenamiento las decisiones adoptadas por el legislador, la
Admi-nistración y el Poder Judicial no solo se juzgan a su luz para evitar su
infracción, sino que deben además ser orientadas e impulsadas por él. Gracias a
la fuerza de irradiación de los derechos, valores y principios en los que se
sustenta este orden fundamental la Constitución se expande en todas las
direcciones y sobre todos los campos del Derecho y actores de la vida jurídica,
política, económica y social de la
colectividad. De aquí que, dada la indeterminación de sus disposiciones, no
parezca exagerado afirmar que “resulta difícil encontrar un problema jurídico
medianamente serio que carezca de alguna relevancia constitucional”;29 y en
consecuencia deba asumirse como premisa (metodológica) que la Constitución
ofrece cuando menos una cobertura o referencia mínima para resolver los
principales dilemas de la comunidad.30 En estas condiciones la
constitucionalización del Derecho —y de la sociedad— resulta asegurada. No de
otra forma se entiende que en Colombia problemas tan disímiles y desprovistos
de regulación constitucional expresa como las altas tasas de interés que debían
pagar los
24
Schuppert
y Bumke, 2000: 25-26.
25
Vid. Zagrebelsky,
1995: 24 y ss.
26
Schuppert y Bumke, 2000: 26. Carbonell y Sánchez Gil (2011,
p. 37) destacan con acierto cómo este maximalismo constitucional en absoluto
puede verse como un factor de asfixia o anulación del pro-ceso político, ya que
“[e]l marco de actuación sigue siendo muy amplio […] hay márgenes prudentes
para la puesta en marcha de programas políticos que pueden estar orientados por
distintas ideologías.”
27
Böckenförde, Ernst-Wolfgang (1993). Escritos sobre derechos fundamentales. Trad. Juan L. Requejo e Ignacio
Villaverde. Baden-Baden: Nomos, p. 129.
28
Idem.
29
Prieto
Sanchíz, 2013: 28.
30
Böckenförde,
1993: 129.
360
deudores del sistema UPAC por sus créditos hipotecarios,31
los perjuicios padecidos por ciertos usuarios de servicios públicos a los que
se suspende el servicio por falta de pago,32 las
intimidaciones ejercidas por agencias de cobro a deudores morosos33
o las controversias entre centros educativos y estudiantes que con su
apariencia van en contra de los manuales de convivencia de las instituciones34
hayan terminado siendo resueltos por la justicia constitucional con la
Constitución en la mano.
Por este motivo, pese a ser elementos necesarios para la puesta en marcha del referido proceso
de constitucionalización, ni el reconocimiento de la supremacía nor-mativa y de
la eficacia directa de la Constitución, ni la configuración de un mecanismo de
control de constitucionalidad que asegure la conformidad del ordenamiento
inferior con sus disposiciones superiores, constituyen elementos suficientes para la consolidación de dicho proceso (en el
sentido que aquí se plantea). Es necesario algo más: la presencia de cláusulas
constitucionales con una densidad tal que hagan posible la irradiación de sus
contenidos a la totalidad del ordenamiento jurídico. De aquí no se pueden
compartir posiciones según las cuales la ya larga tradición que posee Colombia
en materia de reco-nocimiento de la fuerza normativa de la Constitución35 impiden
calificar de novedoso el proceso de constitucionalización que hoy se observa
vigoroso. Asumir una postura semejante implica ignorar que la
constitucionalización del ordenamiento supone, en un sentido técnico, que las
normas y los contenidos constitucionales penetren, impregnen y amolden la
totalidad del orden jurídico; forzando en no pocos casos cambios drásticos en
la forma como se entiende o aplica un instituto36 o incluso, de ser necesario, en su
régi-men jurídico mismo.37 Una penetración que no se agota en la proclamación de la
supre-macía formal de las disposiciones de la Constitución, sino que encierra
la exigencia del cabal ejercicio de las funciones constitucionales y la
adecuada comprensión de la Cons-titución por parte los actores implicados en su
desarrollo y realización.38 Por esta causa la
31
Corte
Constitucional, sentencia C-383 de 1999.
32
Vid., p. ej., las
sentencias T-881 de 2002 o T-717 de 2010 de la Corte Constitucional.
33
Corte
Constitucional, sentencia T-412 de 1992.
34
Vid., p. ej.,
las sentencias T-889 de 2000 o T-356 de 2013 de la Corte Constitucional.
35
Al respecto, véase Rodriguez Peñaranda, Ma. Luisa (2011). “La
acción pública de inconstituciona-lidad en su centenario y los orígenes del
control abstracto y concentrado de constitucionalidad”. En Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia 346.
36
Lo ocurrido con el derecho de petición después de la
Constitución ilustra de manera gráfica este su-puesto, ya que aunque las normas
del CCA se mantuvieron intactas por largo tiempo tempranamente la
jurisprudencia constitucional logró revolucionar la forma como se comprendía y
aplicaba esta figu-ra. Cfr., p. ej.,
las sentencias T-426 de 1992, T-473 de 1992, T-242 de 1993 o T-262 de 1993.
Para una completa sistematización de esta línea jurisprudencial, consúltese la
sentencia T-249 de 2001.
37
Como se verá más adelante, es el caso de lo sucedido con las
medidas cautelares ante el contencio-so administrativo, que de un régimen
taxativo, formalista y rígido establecido por el CCA, en aras de atender mejor
los requerimientos de la tutela judicial efectiva y de la primacía de los
derechos fundamentales, por obra del CPACA pasó a un régimen no taxativo y más
flexible e informal que el anterior, dando así a los jueces la posibilidad de
decretar, en cualquier momento del proceso en el que le sea solicitada, la medida
cautelar (cualquiera) “que considere necesaria para proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”
(artículo 229 CPACA).
38
Schuppert
y Bumke, 2000: 25.
361
La constitucionalización del derecho administrativo
en colombia. Análisis de la incidencia…
permanente
reflexión dogmática sobre los textos constitucionales y la forma como ellos
responden a las necesidades del momento resulta inexcusable en un ordenamiento
que aspire a emprender y llevar a feliz término el trance de su
constitucionalización.
La conformación de un ordenamiento
jurídico acorde a los mandatos y a los lineamientos de la Constitución
requiere, entonces, algo más que la supresión de las disposiciones que les
resultan contrarias. Supone tanto la revisión y transformación de muchos
institutos y concepciones preexistentes, como la creación ex novo de figuras y reglas que promuevan o contribuyan a la mayor
realización de sus valores, principios y derechos. En este sentido, no hay duda
que la reforma realizada por la Ley 1437 de 2011 es en todo sentido un impulso
decisivo para que este proceso avance y se conso-lide en nuestro medio. El
estudio de su articulado permite identificar estos aportes y las formas a
través de las cuales ello ha tenido lugar.
3.
El CPACA como
vehículo de la constitucionalización del derecho administrativo
Examinar el CPACA a la luz de su contribución a la
constitucionalización del derecho administrativo en Colombia resulta de interés
y utilidad por distintas razones. De un lado, y esto es crucial en un
ordenamiento donde hasta ahora el protagonismo en este frente ha sido
prácticamente acaparado por la jurisprudencia constitucional, per-mite evidenciar la importancia que en el
desarrollo de este proceso le corresponde a la Ley. Aun cuando han sido notables los avances en esta materia propiciados
por la jurisprudencia a lo largo de estos últimos años, no cabe duda que la
visión de conjunto que posee el legislador lo ubica en una posición más
favorable para construir y revisar los contenidos de nuestro Derecho
Administrativo. Si bien los jueces pueden efectuar aportes muy significativos
por vía de la interpretación conforme a
la Constitución de la legislación,39 por la misma naturaleza de su
función la visión sistemática del ordenamiento les resulta ajena.40 Esto, sin
contar con la existencia de claros límites competenciales estatuidos por la
Constitución que, como la reserva de ley en materia de creación, regulación y
reforma de instrumentos o procedimientos judiciales o administrativos41 restringen
el poder de incidencia de los Tribunales en esta materia.42 De aquí que
aun cuando sea indudable que constitucionalmente le corresponde a la
jurisprudencia una labor crucial
39
Sobre la interpretación de la ley conforme a la
Constitución, véase Hesse, Konrad (1992). “La interpretación constitucional”.
En Escritos de Derecho Constitucional.
2ª Edición. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, pp. 50 y ss.
40
Como señala Schmidt-Assmann, “los tribunales solo pueden
contemplar una parte de la realidad y desde una concreta óptica, la de la
legalidad o no de la cuestión planteada en el recurso.” Vid. “Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teoría
general del Derecho Administrativo”. En Innovación
y reforma en el Derecho Administrativo. Sevilla: Editorial Derecho Global,
2006, pp. 22-23.
41
Artículos
29 y 89 de la Constitución.
42
Destacan la importancia de la intervención de los operadores
jurídicos particulares para este fenó-meno. Carbonell y Sánchez Gil, 2011: 40.
362
de
impulso de este proceso, no lo es menos que ella no puede suplantar
integralmente al legislador en la toma de ciertas determinaciones, ya que hay
decisiones que están vedadas a la jurisdicción y solo pueden ser adoptadas por vía
de ley.43
En estas condiciones, al ser producto de un largo proceso de
formación y maduración, las previsiones contenidas en el CPACA no solo aseguran
el carácter sistemático de sus instituciones y reglas; ellas son, además, como
ya se mencionó, pro-puestas de solución integralmente concebidas por el órgano
competente a algunos de los mayores problemas de la Administración y del
contencioso. Y en no pocos casos, fruto de la preocupación explícita del
legislador por dotar a estos órganos de nue-vas herramientas, más adecuadas
para la realización efectiva de sus responsabilidades constitucionales. De este
modo, se trata de una reforma que por su alcance, dada la exigencia de
competencia de reforma del ordenamiento y de una visión integral de los problemas
a resolver y de las soluciones a ofrecer, solo habría sido posible por
interme-diación del legislador, como en efecto ocurrió.
De otro lado, el estudio del CPACA también resulta
ilustrativo sobre cómo puede el legislador cumplir con su labor de construcción
y reconstrucción del orde-namiento que le encomienda la Constitución. En el
apartado anterior se dijo que ello se traducía tanto en la revisión y
reformulación de los institutos y concepciones pre-existentes, como en la
innovación de figuras y reglas que promuevan o contribuyan a la mayor
realización de sus valores, principios y derechos. Con todo, aun cuando estas
dos opciones encierran las posiciones fundamentales que puede asumir la Ley en
rela-ción con esta responsabilidad, es claro que el análisis detallado de la
labor reformadora del legislador permite apreciar en ella variantes según se
trate de modificaciones ende-rezadas a actualizar ex novo el contenido de cláusulas legales tradicionales, a
positivizar reglas jurisprudenciales o a ampliar el ámbito de aplicación de
medidas legales ya adop-tadas con anterioridad. Así, entonces, puede afirmarse
que dependiendo del papel que desempeñe el legislador su obra
constitucionalizadora puede ser de innovación del ordenamiento (a),
actualización de institutos o reglas preexistentes (b), recepción o
positivización de medidas ya adoptadas por la jurisprudencia (c) o trasposición
a la legislación general de disposiciones previamente adoptadas y sometidas a
prueba en el campo de la legislación especial o sectorial (d).
3.1. Las innovaciones del legislador
La lectura del texto del CPACA permite descubrir la creación legal de institutos y reglas que pese a no tener mayores o
ningún antecedente en nuestro ordenamiento
presentan una clara raíz constitucional. En ellos se puede apreciar como el
legisla-dor, bebiendo directamente de la norma constitucional, en ejercicio de
la reserva legal
43 Schuppert y Bumke, 2000: 45-46.
363
La constitucionalización del derecho
administrativo en colombia. Análisis de la incidencia…
estatuida
en el ámbito procesal administrativo por los artículos 29 y 89 de la Carta,
quiso introducir ex novo elementos
que consideró relevantes para articular su propuesta integral de reforma,
encaminada tanto a resolver los problemas centrales de la Admi-nistración y de
lo contencioso administrativo, como a contribuir por esta vía a la
cons-trucción del Estado social y democrático de Derecho ordenado por la
Constitución.
Sin ánimo de exhaustividad (y sin
ignorar lo discutible que resulta siempre definir dónde reside una auténtica
novedad en esta materia o en cualquier otra) se pueden señalar como algunas de
las principales innovaciones de la Ley 1437 de 2011, que representan un
desarrollo nítido de preceptos constitucionales, las siguientes:
— El deber de información al público (artículo 8 CPACA),
claramente fundado en el principio de publicidad consagrado por el artículo 209
CP y estrechamente ligado al mandato de efectividad de los derechos de las
personas (artículo 2 CP) y a los principios de eficacia y realiza-ción del
interés general que deben impulsar las actuaciones administra-tivas (artículo
209 CP). Parece fuera de duda que el deber de ofrecer a la comunidad la
información y los contenidos previstos por el CPACA crea condiciones aptas
tanto para una Administración más transparen-te, como menos caprichosa y más
eficaz y eficiente en el cumplimiento de sus responsabilidades; cuestión que
debería reducir la necesidad de acudir al contencioso en demanda de la
efectividad de los derechos por contar los ciudadanos con mayores posibilidades
de encontrar respues-ta directa a sus reclamaciones en sede administrativa.44
— El deber de aplicación uniforme de la normatividad
(artículo 10 frase 1 CPACA), mandato que, como fue señalado por la Corte Constitucio-nal,
“no hace nada distinto que reiterar los principios constitucionales de
legalidad e igualdad ante la ley”.45
— Las previsiones
según las cuales “[t]oda actuación que inicie cualquier persona ante las
autoridades implica el ejercicio del derecho de petición
[…]
sin que sea necesario invocarlo” (artículo 13 párr. 2 CPACA)
y el ejercicio de este derecho “es gratuito y puede realizarse sin necesidad de
representación a través de abogado” (artículo 13 párr. 3 CPACA); con las cuales
es visible el propósito de clarificar, ensanchar y reforzar el régimen del
derecho proclamado por el artículo 23 CP como forma de consolidar este medio de
interrelación entre los ciudadanos y la Administración.
44
Véase el planteamiento expuesto por mí al respecto en la
editorial del número 8 de la Revista
Digital de Derecho Administrativo,
2012. Cfr. la página web
http://revistas.uexternado.edu.co/index.php?-journal=Deradm&page=issue&op=view&path%5B%5D=348
45
Corte
Constitucional, sentencia C-634 de 2011.
364
—
La habilitación para dar atención prioritaria a peticiones de reconoci-miento
de un derecho fundamental cuando deban ser resueltas para evitar un perjuicio
irremediable (artículo 20 CPACA), regla claramen-te orientada a asegurar la efectividad
y primacía de los derechos funda-mentales (artículos 2 y 5 CP) y a hacer del
procedimiento administra-tivo una alternativa efectiva frente a la acción de
tutela. De aquí que incluso se prevea que cuando por razones de salud o
seguridad personal se encuentre en riesgo inminente la vida o integridad del
solicitante la autoridad esté autorizada para “adoptar de inmediato las medidas
de urgencia necesarias para conjurar dicho peligro, sin perjuicio del trámite
que deba darse a la petición” (artículo 20 CPACA).
— La autorización expresa para que la Administración corrija
las irregu-laridades formales en que se haya podido incurrir para ajustar el
pro-cedimiento administrativo a Derecho (artículo 41 CPACA), regla con la cual
no hay duda que se busca asegurar tanto la prevalencia de lo sustancial sobre
lo formal (artículo 228 CP) como la eficiencia, econo-mía y celeridad de las
actuaciones administrativas (artículo 209 CP).
— El mecanismo de extensión de jurisprudencia (artículos 102
y 269 CPACA), instituto creado por el legislador con el propósito explícito de
dotar a la Administración de una herramienta apta para facilitar el
reconocimiento en sede administrativa de derechos ya reconoci-dos por la
jurisprudencia en casos análogos; con lo cual es claro que al tiempo que se
apunta a realizar objetivos constitucionales como la mayor garantía de la
igualdad, la confianza legítima y la seguridad ju-rídica, se crean condiciones
normativas más favorables para que las autoridades cumplan su papel de garantes
de los derechos de las per-sonas (artículos 2 y 5 CP) y actúen con mayor
celeridad, economía y eficiencia (artículo 209 CP).
— La potestad de declarar la terminación del proceso o de
una actuación por desistimiento tácito de la parte responsable cuando esta no
atien-da oportunamente sus cargas procesales (artículo 178 CPACA), regla que
indudablemente busca hacer operativo el deber constitucional de colaborar con
el buen funcionamiento de la administración de justicia (artículo 95.7 CP).
— La posibilidad de
acumular (bajo las condiciones que define la Ley) pretensiones de nulidad,
nulidad y restablecimiento del derecho, rela-tivas a contratos y de reparación
directa (artículo 165 CPACA); regla que perceptiblemente busca facilitar el
ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia y dar un mayor
desarrollo al derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 229 CP) mediante
la modificación de
365
La constitucionalización del derecho
administrativo en colombia. Análisis de la incidencia…
las
reglas más restrictivas sobre acumulación de pretensiones vigentes con
anterioridad (artículo 145 CCA).
— El reconocimiento del valor probatorio de las copias
simples (artículo 215 CPACA), regla igualmente fundada en el derecho a la
tutela ju-dicial efectiva (artículo 229 CP), la presunción de buena fe
(artículo 83 CP) y en la garantía del debido proceso (artículo 29 CP), con un
nítido propósito simplificador de la carga probatoria de las partes en el
proceso contencioso administrativo.
— La previsión que ordena la exclusión de las pruebas
obtenidas con vio-lación del debido proceso (artículo 214 CPACA), de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 Superior, precepto que señala
de manera general que la prueba obtenida con violación del debido proceso es
nula de pleno derecho.
— El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia
(artículo 256 y ss. CPACA), instituto con el cual el legislador quiso asegurar
la unidad en la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar
los derechos de las partes y los terceros cuando quiera que se vean afectados
por una sentencia contraria a un fallo de unificación del Consejo de Estado,
objetivos visiblemente fundados en los ya referidos principios de igualdad,
confianza legítima y seguridad jurídica.
— La categoría de
sentencias denominadas “de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado”
(artículo 270 CPACA), que en aras de materiali-zar los objetivos de mayor
seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad que persigue la Codificación
permite la identificación de unas sentencias, cualificadas tanto por su origen —el
Consejo de Estado— como por los asuntos que resuelven —(i) decisiones que en
virtud de lo dispuesto por el artículo 271 CPACA se califiquen como de
importancia jurídica, tras-cendencia económica o social o se expidan por la
necesidad de sentar o unificar jurisprudencia; (ii) las que deciden los
recursos extraordinarios y (iii) los pronunciamientos de revisión eventual de
las sentencias de accio-nes populares y de grupo—, cuya importancia reside en
representar una pieza clave para el funcionamiento de figuras creadas por la
Ley como el instituto de extensión de jurisprudencia (artículos 102 y 269
CPACA) o el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (artículos
256 y ss. ídem). Así, más que un
mayor valor jurídico o fuerza vinculante res-pecto de las demás sentencias que
profiera el Consejo de Estado46 —no
46
Hace esta afirmación la Corte Constitucional en la sentencia
C-588 de 2012. Afirmar dicha pre-ponderancia jurídica resulta inexplicable y
equivocado porque desde una perspectiva estrictamente
366
cualquier providencia del alto Tribunal tiene esta
naturaleza—, las SUJCE poseen una indudable relevancia práctica en tanto constituyen
un ele-mento central del funcionamiento del andamiaje procesal estatuido por el
Código para el logro de sus objetivos.
En
suma, el CPACA introdujo un conjunto de disposiciones novedosas en las cuales
son claramente perceptibles los impulsos directivos de preceptos
constituciona-les como el mandato de eficacia, primacía y protección de los
derechos fundamentales, el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo
formal, la seguridad jurídica, la igualdad, el debido proceso, el derecho de acceso
a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, el principio
de buena fe y los principios de eficacia, econo-mía, celeridad y eficiencia en
las actuaciones administrativas.
3.2. Las cláusulas remozadas por el
legislador
Como ya se mencionó, no toda decisión constitucionalizadora
del legislador presupone la concepción de una nueva regla o figura. Dada la
amplitud de sus com-petencias normativas el Parlamento también puede cumplir
esta misión sometiendo a examen las disposiciones existentes a efectos de
determinar qué ajustes se pueden introducir en ellas para asegurar su mayor
compatibilidad y encaje dentro del sistema constitucional. Uno de los
resultados que puede arrojar esta valoración es que sea necesario mantener la
norma por el papel que cumple, pero efectuar una actualiza-ción de ese contenido normativo; ajuste que, lógicamente,
deberá enfocarse desde la pers-pectiva de
las disposiciones constitucionales relevantes. De este modo preceptos que
con anterioridad formaban parte de la
legislación lo siguen haciendo, pero su contenido es objeto de una
significativa puesta a punto que no busca nada distinto a su formulación conforme a la
Constitución.
Por su lenguaje, estructura, contenido y sus énfasis, los
artículos 1, 3 y 103 CPACA, que regulan cuestiones clásicas como la finalidad
de las reglas en materia de procedimiento administrativo, los principios que
inspiran las actuaciones y pro-cedimientos ante la Administración y el objeto y
los principios de la jurisdicción especial, respectivamente, son una buena
evidencia de la incidencia directa de las disposiciones constitucionales sobre
la nueva legislación procesal administrativa.
jurídica
las SUJCE producen los mismos efectos y, por ende, gozan de la misma fuerza
vinculante que cualquier otra decisión definitiva del Consejo de Estado. Así,
aun cuando un fallo del Alto Tribunal contencioso no ostente la categoría de
SUJCE por no encajar dentro de los supuestos señalados por la ley puede
constituir un precedente que debe ser acatado y cuyo desconocimiento puede dar
lugar a la interposición de la acción de tutela. Cosa diferente es que prima facie no pueda ser invocado para
los efectos prácticos que el CPACA ha reservado a las SUJCE (señaladamente el
instituto de extensión de jurisprudencia). Que
todas las SUJCE sean precedentes no significa que todos los precedentes sean SUJCE.
367
La constitucionalización del derecho
administrativo en colombia. Análisis de la incidencia…
En ellos es perceptible el influjo de los artículos 1, 2, 3,
5, 6, 13, 89, 209, 229 y 230 de la Ley Fundamental.
Así, por ejemplo, basta con leer el
artículo 1 CPACA, dedicado a la finalidad de los procedimientos
administrativos, para advertir la notable influencia que ejercie-ron sobre el
legislador los artículos 2, 5 y 89 de la Carta. El cambio frente al artículo 2
CCA es manifiesto tanto en lo formal como en lo material: del texto que
relegaba al último lugar el compromiso con “la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados, reconocidos por la ley” y privilegiaba el
cumplimiento de los come-tidos legales de la Administración, se pasa a un
enunciado en el cual la garantía de los derechos fundamentales consagrados por
la Constitución ocupa el primer puesto tanto en la enumeración como en la escala
de prioridades de la Administración; que, de otra parte, se ve ahora engrosada
por mandatos directamente procedentes de la Ley Superior como la primacía del
interés general, el sometimiento de las autoridades a la Constitución y al
Derecho, el cumplimiento de los fines estatales, el funciona-miento eficiente y
democrático de la Administración y el acatamiento de los deberes del Estado y
de los particulares. No en vano se ha destacado ya la importancia de este
precepto, que al situar acertadamente la institución en el contexto
constitucional del Estado social y democrático de Derecho “redefine los
procedimientos administrativos en el Derecho Administrativo colombiano”.47
Algo similar ocurre con el artículo 103 CPACA, cuyo lazo con
el artículo 89 Superior es patente, al punto que su texto es literalmente
absorbido por el primer párrafo del precepto legal. Adicionalmente, en su
párrafo segundo esta disposición incorpora la totalidad de los principios
constitucionales como cánones para la interpretación y aplicación de las
prescripciones del Código; al paso que en el tercero alude al principio
constitucional de igualdad (artículo 13) como fundamento del deber que asiste a
los jueces de enunciar y exponer de manera clara y suficiente todo cambio
jurisprudencial. Finalmente, el cuarto apartado de esta previsión hace
referencia al deber constitucional de colaborar con el buen funcionamiento de
la administración de justicia (artículo 95.7) como justificación de las cargas
procesales y probatorias establecidas. Así, aunque el CCA tenía una previsión
dedicada a regular el “objeto” de la jurisdicción (artículo 82), esta se
limitaba a la simple enumeración de los asuntos materia de su conocimiento, sin
que se definieran sus fines ni principios fundamentales. De este modo la
intervención del legislador resulta plenamente justificada por la preocupación
por enmarcar y alinear teleológicamente a la justicia administrativa con la
Constitución.
Igualmente en el artículo 3 CPACA se
observa que el catálogo de principios de las actuaciones administrativas
formulado por el artículo 3 CCA se ensanchó para
47
Santaella Quintero, Héctor (2013). “Comentario al artículo
1° CPACA”. En Código de Procedi-miento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Comentado y Concordado (Ed.
José Luis Benavides). Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, p. 47.
368
incorporar nuevos principios directamente procedentes de la
Constitución. Es el caso del debido proceso (artículo 29), la igualdad
(artículo 13), la buena fe (artículo 83), la moralidad (artículo 209), la
participación (artículos 1, 2, 3, 40 y 103), la responsa-bilidad (artículo 6),
la transparencia (artículo 74) y la coordinación (artículos 209 y 288). Con
ellos no solo se completa (aunque apenas parcialmente) esta lista desde el
punto de vista de la Constitución48 y se
formaliza la aplicabilidad en sede de procedi-miento administrativo de mandatos
tan relevantes para el cumplimiento de la misión encomendada a la
Administración como el respeto al debido proceso (anteriormente se aludía
únicamente a la más restrictiva idea de contradicción), la igualdad (en sus
vertientes formal y material) o la coordinación interadministrativa.
Adicionalmente se apunta a estrechar y mejorar las relaciones de la Administración
con los particu-lares y a fortalecer por esta vía su legitimidad mediante la
incorporación de criterios constitucionales como la participación, la
transparencia y la buena fe como principios rectores de sus actuaciones.
Igualmente importante resulta el
caso del artículo 140 CPACA, que aun cuando consagra la clásica acción de
reparación directa —y lo hace en términos simi-lares a la redacción del
artículo 86 CCA—49 tiene como punto de partida un dato
constitucional de primera importancia, ya que resalta la pertinencia de esta
vía proce-sal para reclamar la reparación de los daños antijurídicos padecidos
por los particula-res. De este modo no solo establece su conexión directa con
el artículo 90 de la Carta, sino que además se amplía significativamente su
radio de acción. Se consigue con ello un efecto en verdad importante si se
tiene en cuenta que por esta vía deberían quedar excluidos debates como la
desafortunada discusión que por mucho tiempo existió en la jurisprudencia
administrativa sobre la reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia
del enriquecimiento sin justa causa de la Administración derivado de la
ejecución a su favor de una prestación sin un contrato estatal que justificara
dicho traslado patrimonial; controversia en la cual una desconcertante
interpretación res-trictiva de este medio de control terminó por desencadenar
una notable inseguridad jurídica respecto de la vía procesal para formular esta
clase de reclamaciones .50
48
Impide calificar como completo o total el repertorio de
principios que ofrece el CPACA el hecho, ya destacado por la doctrina, que
tanto del análisis de la Constitución como del propio Código se pueden derivar
otras normas de esta clase no consideradas por el legislador (p. ej. los
principios de proporcionalidad, respeto a los derechos adquiridos, prevención
del daño, precaución, informalidad y gratuidad de las actuaciones
administrativas, etc.). En consecuencia dicha enumeración no puede tenerse por
exhaustiva ni taxativa. Cfr. Santos
Rodríguez, Jorge (2013). “Comentario al artículo 3° CPACA”. En Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo. Comentado y Concordado (Ed. José Luis Benavides). Bogotá: Universidad Externado
de Colombia, p. 58.
49
En efecto, con un claro paralelismo con lo previsto
anteriormente por el artículo 86 CCA (modi-ficado por el artículo 31 de la Ley
446 de 1998), conforme al artículo 140 CPACA este medio de control sigue siendo
la vía procesal para obtener la reparación de los perjuicios ocasionados por “un
hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o
permanente de inmueble por causa de trabajos públicos.”
50
En relación con esta problemática, pese a haber sido la
acción de reparación directa admitida como vía procesal idónea durante muchos
años para formular esta clase de demandas, recientemente se
369
La constitucionalización del derecho
administrativo en colombia. Análisis de la incidencia…
Un último ejemplo destacable de la
labor de actualización de cláusulas legales cumplida por la Ley 1437 de 2011 lo
ofrecen varias de sus disposiciones en materia de acceso a documentos públicos.
Así, por ejemplo, el artículo 29 CPACA, de manera análoga a lo que ocurría con
el artículo 17 de la Ley 57 de 1985, autoriza el cobro de reproducción de las
copias y regula lo relativo a la definición de su costo. La gran diferencia
entre una y otra reglamentación radica en que mientras que esta última contenía
una habilitación genérica e incondicionada para que la Administración fijara dicho
valor,51
en aras de precaver la arbitrariedad y la subsecuente afectación injus-tificada
del derecho de acceso a los documentos públicos la Ley 1437 de 2011 prevé
expresamente que “[e]n ningún caso el precio de las copias podrá exceder el
valor de la reproducción”. La preocupación por la garantía del derecho
proclamado por el artículo 74 CP, así como por la democracia participativa
(artículo 1 y 3 CP) y por la publicidad de la Administración (artículo 209 CP)
es manifiesta.
3.3. Las medidas recogidas de la
jurisprudencia
Otra de las variantes a través de las cuales el legislador
puede contribuir a la constitucionalización del ordenamiento jurídico al
ejercer sus competencias de revisión y reforma de la legislación es la
positivización de reglas formuladas por la jurisprudencia en las cuales se
evidencia un claro sustento constitucional. De este modo, en aras de asegu-rar
su pervivencia y reforzar su vinculatoriedad, el legislador resuelve dar forma
de ley a reglas que han surgido de la praxis
judicial. Este fructífero diálogo entre la legislación y la jurisprudencia pone
de relieve el valor sistémico tanto de la creación judicial de Derecho como de
la interpretación conforme a la Constitución que realizan los jueces de la ley.
Sin
ánimo de exhaustividad se pueden destacar los siguientes casos:
—
Algunas de las reglas en materia de derecho de petición, como el deber
de dar una respuesta “oportuna y eficaz” a cualquier solicitud ciuda-
negó
su procedencia por la supuesta pertinencia de la denominada actio in rem verso; acción no re-gulada
en el CCA ni en ninguna otra disposición especial de la legislación procesal
administrativa, con la subsecuente incertidumbre respecto al juez competente,
término de caducidad, requisitos de procedibilidad, etc. El motivo para negar
la viabilidad de la acción de reparación directa era el dudoso argumento de su
carácter pretendidamente indemnizatorio, del que se deducía su su-puesta
incompatibilidad con el carácter meramente compensatorio de la pretensión
derivada del enriquecimiento sin justa causa. Sobre esta última postura, véase,
p. ej., las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, del 22 de julio de 2009, Rad. 85001 23 31 000
2003 00035 01; o de 17 de marzo de 2010, Rad. 63001 23 31 000 1998 00164 01.
Esta posición jurisprudencial fue en hora buena replanteada mediante sentencia
de unificación de jurisprudencia del pleno de la Sección Tercera del 19 de
noviembre de 2012, Rad. 73001 23 31 000 2000 03075 01(24897).
51
De acuerdo con lo indicado por esta disposición el pago
debería efectuarse “conforme a la tarifa que adopte el funcionario encargado de
autorizar la expedición.”
370
dana elevada en ejercicio de este derecho52
(artículo 5.4 CPACA) y el conjunto de previsiones en materia de petición frente
a particula-res para amparar derechos fundamentales (artículo 32 idem), ante a personas naturales en
casos de indefensión, subordinación o posición dominante53
(artículo 32 parágr. 1° ibidem) y
frente a Cajas de Compen-sación Familiar o a entidades privadas del Sistema de
Seguridad Social en los mismos términos que a las autoridades54
(artículo 32 parágr. 2° ejusdem).
— La concreción del debido proceso en unas reglas de
procedimiento ad-ministrativo más acordes con las exigencias del artículo 29
CP. Esta influencia se evidencia no solo en una regulación del procedimiento
administrativo que desde una perspectiva global se puede catalogar de más
ordenada y completa (artículo 34 y ss. CPACA), sino también en previsiones
específicas como el derecho de los particulares a presentar alegaciones,
aportar documento o pruebas en la actuación y a que ellas sean valoradas y
tenidas en cuenta al momento de decidir55 (artículo
5.8 idem); o la definición de una
regla clara sobre la caducidad de la potestad sancionatoria dentro de los 3
años siguientes a la ocurrencia de los hechos, dejando en claro que dicho lapso
no incluye el término de un año que tiene la Administración para resolver los
recursos admi-nistrativos interpuestos56 (artículo
52 ibidem).
—
La teoría de los móviles y finalidades57 como
criterio para determinar la procedencia de la acción de nulidad simple contra
actos particulares (artículo 137 CPACA) o la de nulidad y restablecimiento del
dere-
52
Cfr., p. ej.,
las sentencias T-426 de 1992, T-242 de 1993 o T-262 del mismo año, proferidas
por la Corte Constitucional.
53
Cfr., p. ej., la
sentencia T-374 de 1998 de la Corte Constitucional, cuyos planteamientos al
respecto son reiterados, entre otras,
por las sentencias T-445 de 1999, T-985 de 2001 o T-707 de 2008.
54
Vid., p. ej., la
sentencia T-912 de 2002 de la Corte Constitucional. En la sentencia T-507 de
1993 la Corte hace la distinción
entre particulares que prestan servicios públicos y, por lo tanto, adquieren el
status de autoridad, y los que no
actúan de tal forma; planteamiento recogido, entre otras, por la sentencia
T-118 de 1998.
55
Cfr. Corte
Constitucional, las sentencias T-145 de 1993, T-467 de 1995 o SU-620 de 1996 o
tam-bién, entre otras muchas, la sentencia T-561 de 2005. También se debe
destacar el papel de im-portantes pronunciamientos de la jurisprudencia
administrativa, como p. ej. el auto del 24 de septiembre de 1998 de la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Exp.
14821.
56
Vid. Consejo de
Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de
septiem-bre de 2009, Rad. 11001 03 15 000 2003 00442 01.
57
Sobre el origen, evolución y sentido de esta teoría en la
jurisprudencia administrativa, así como su influencia sobre el CPACA, véase
González Rodríguez, Sergio Andrés (2014). La
influencia de la jurisprudencia en la
configuración de la procedencia de la acción de nulidad contra actos
particulares en el nuevo código de procedimiento administrativo y de lo
contencioso administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
371
La constitucionalización del derecho
administrativo en colombia. Análisis de la incidencia…
cho contra actos generales (artículo 138 idem). Aun cuando el fuerte debate que
existió en su momento entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado
respecto de la constitucionalidad de esta teoría58 podría
sembrar dudas sobre su legitimidad constitucional, es claro que dicho debate
encontraba su fundamento en la redacción amplia de los artículos 84 y 85 CCA,
que de manera genérica hacía referencia indis-tinta a la posibilidad de
demandar (por una u otra vía) “actos adminis-trativos” (a secas), lo cual
motivó las duras consideraciones del Tribu-nal Constitucional. Pero esta
situación fue corregida por la Ley 1437, que específicamente consagró el medio
de control de nulidad simple a los actos administrativos de carácter general
(artículo 137 CPACA) y el de nulidad y restablecimiento del derecho a los actos
administra-tivos particulares (artículo 138 ibidem).
Al especificar este aspecto, el CPACA clarifica la utilidad e importancia de la
referida doctrina, al tiempo que disipa cualquier duda sobre su engaste
constitucional, pues se hace visible que permite crear excepciones fundadas a
la regla ge-neral y ensanchar por esa vía la efectividad del derecho de acceso
a la administración de justicia.
— La posibilidad de
utilizar la acción de grupo para solicitar la anulación y reparación colectiva
de daños grupales originados por actos administra-tivos59 (artículo
145 CPACA); con lo cual no hay duda que se afianza la tutela judicial efectiva
frente a daños antijurídicos, anteriormente limitada por la idea según la cual
el (pretendido) carácter puramente indemnizato-rio de este medio de control
impedía la anulación de actos administrativos.
— La
complementación de la regla de caducidad de la pretensión de re-paración
directa para supuestos especiales, en los cuales este término comprende los 2
años siguientes a “la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de
cuando el demandante tuvo conocimiento del mismo si fue en fecha posterior”60 (artículo
164 literal j), con lo cual se
58
Este debate se condensa en las sentencias C-426 de 2002 de
la Corte Constitucional, en la que se consideró que la referida teoría
restringía injustificadamente los derechos fundamentales al debido proceso y a
la tutela judicial efectiva en materia contencioso administrativa, y la
sentencia IJ-30 del 4 de marzo de 2003, Rad. 11001 03 24 000 1999 05683 02, de
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que
se realiza una enconada defensa de esta doctrina.
59
En relación con este punto la jurisprudencia del Consejo de
Estado ha pendulado entre la acepta-ción de la procedencia de la acción de
grupo en eventos en los que el daño invocado se origina en un acto
administrativo (postura inicial y final) y la posición contraria (asumida en el
interregno). Cfr. M´Causland Sánchez,
María Cecilia. “Comentario al artículo 145”. En Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. Comentado y Concordado (Ed. José Luis Benavi-des). Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, pp. 335 y ss.
60
Entre las providencias que sientan esta posición puede
consultarse, por ejemplo, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la
sentencia del 18 de febrero de 2010, Rad. 47001 23 31 000
372
afinó la regla de caducidad de la acción anteriormente
señalada por el artículo 136.8 CCA y se definen condiciones normativas más
favora-bles tanto para la tutela judicial efectiva como para el debido proceso.
3.4. Las medidas inspiradas en la
legislación especial o sectorial
Finalmente debe apuntarse que el aire constitucionalizador de
la reforma no procede solo de las creaciones o reformulaciones del legislador o
de la positivización de los desarrollos que de las cláusulas constitucionales o
en virtud de ellas había efec-tuado hasta ahora la jurisprudencia. Provino
también de la experiencia adquirida de la aplicación de la legislación especial
o sectorial. Es el caso, para citar tres ejemplos gráficos, del procedimiento
administrativo sancionatorio, de las medidas cautelares y de algunas
previsiones en materia de acceso a documentos públicos.
En
cuanto a lo primero se debe decir que el esquema desarrollado por los artículos
47 y siguientes del CPACA sigue en buena parte la estructura del proce-dimiento
administrativo disciplinario ideado por la legislación sectorial (Leyes 200 de
1995 y 734 de 2002): una fase de indagación preliminar, una fase de instrucción
con pliego de cargos y descargos y una última etapa de resolución. Una reforma
de este calado no podía darse sin la intervención del legislador, que en el CCA
no había previsto un procedimiento especial sancionatorio común. Esta omisión
suponía una dificultad para el ejercicio de la potestad sancionatoria
administrativa y ponía en entre-dicho el debido proceso en los eventos en los
cuales la legislación sectorial no había previsto un procedimiento específico o
lo había hecho de manera deficiente, con vacíos o lagunas. La definición de
este procedimiento sancionatorio común apunta, entonces, a ofrecer una
referencia apta para superar estas dificultades. De este modo, al tiempo que se
estatuyen condiciones normativas más favorables para un adecuado ejercicio de
la potestad administrativa sancionatoria, se deja a salvo la garantía del
debido proceso de los particulares; pues no hay duda que en la estructura
procedimental definida, probada suficientemente en el ámbito disciplinario,
encuentran pleno desarrollo las exigencias de publicidad, contradicción y
participación elevadas por el artículo 29 CP.
De otra parte, en lo relativo a las medidas cautelares se
debe destacar la creciente importancia adquirida por esta materia desde la
expedición de la Constitu-ción, y en especial del Decreto 2591 de 1991 y
posteriormente de la Ley 472 de 1998. La avanzada regulación que contempló el
artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 para la acción de tutela, que autorizó al
juez desde la presentación de la solicitud para, de oficio o a petición de
parte, “ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no
hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”, lo
1991 02966
01(20526); o los autos de 12 de diciembre de 2007, Exp. 33.582 y de septiembre
4 de 2008, Exp. 35.015.
373
La constitucionalización del derecho
administrativo en colombia. Análisis de la incidencia…
mismo que para “dictar cualquier medida de conservación o
seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros
daños como consecuencia de los hechos realizados”, abrió un camino por el que
posteriormente transitaría la ley de acciones populares. En efecto, siguiendo
esta senda la Ley 472 de 1998 habi-litó al juez de acciones populares para “tomar
las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e
irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos
colectivos” (artículos 17 y 25) y estableció un original esquema de oposición a
las medidas previas, basado únicamente en los motivos pre-vistos por el
artículo 26 de su texto.
La aplicación por parte del
contencioso administrativo en su calidad de juez constitucional de este régimen
llevó a que se acopiara una valiosa experiencia que no solo logró
sensibilizarlo frente a la necesidad y utilidad de esta clase de
intervenciones, sino que lo enfrentó a la obsolescencia del régimen legal
previsto en el CCA, que le impedía atender en debida forma las demandas de
justicia de la comunidad. Por este motivo, la reforma del CCA constituía una
oportunidad formidable para revisar este aspecto de la legislación y ponerla a
tono con las exigencias actuales que en materia de protección cautelar de los
derechos plantean al juez administrativo la Constitución y el bloque de
constitucionalidad.61 Por sus implicaciones era esta una
reforma que precisaba de poder reformatorio de la ley, por lo cual la
intervención del Parlamento resultaba imperiosa. Al hacerlo y adoptar en buena
parte el modelo ofrecido por la regulación de las acciones constitucionales el
CPACA introdujo una de las mayores y más interesantes transformaciones a la
legislación contenciosa que se observan en su articulado. No de otra forma se
puede catalogar el régimen previsto por los artículos 229 y siguientes de la
ley, en los cuales se estructura un auténtico sistema de protec-ción previa
erigido sobre las bases de (i) no taxatividad ni tipicidad de las medidas
cautelares; (ii) mayor informalidad de la solicitud y ampliación de las
oportunidades para su pedido y decreto; (iii) flexibilización de la idea de
separación de poderes, que conllevaba limitar la intervención cautelar del juez
a decisiones administrativas ya adoptadas siempre que tuvieran carácter
abiertamente ilegal, con una notable restric-ción del espectro de estas medidas
(rectius solo frente a actos
administrativos); y (iv) un giro en la concepción del papel del juez
administrativo, que de revisor de la legali-dad pasó a ser también un garante de los derechos fundamentales, lo cual se
traduce en un lógico fortalecimiento de los poderes cautelares del juez. De
este modo, la lógica de protección cautelar que antes operaba únicamente para
las acciones constitucionales gracias a la reforma tendrá aplicación en los
distintos procesos declarativos que se adelantan ante el contencioso.
61
Al respecto, cfr.
Castaño Parra, Daniel (2010). “La protección cautelar en el contencioso
adminis-trativo colombiano: hacia un modelo de justicia provisional”. En Revista Digital de Derecho Admi-nistrativo 4. Cfr. la página web: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php?journal=Deradm&pa-ge=article&op=view&path%5B%5D=2815
374
Por último procede hacer referencia a la trasposición al
CPACA de algunas reglas previstas en materia de acceso a documentos públicos
por la Ley 57 de 1985, cuya relevancia para asegurar la efectividad del derecho
fundamental consagrado por el artículo 74 CP justifica sobradamente la decisión
del legislador de integrar esta importante normatividad a la legislación
general o básica del derecho administrativo nacional. Es el caso de la regla
prevista por el artículo 27 CPACA, en virtud de la cual la reserva del
documento resulta inoponible cuando este fuere solicitado por una auto-ridad en
ejercicio de sus funciones; traída del artículo 20 de la Ley 57 de 1985. El
párr. 2 del artículo 25 del CPACA permite apreciar que el legislador de 2011
también tomó lo reglado por el artículo 19 párr. 2 de la Ley 57 de 1985, de
conformidad con el cual si un documento es reservado el secreto se aplicará
exclusivamente a dicho documento y no a las demás piezas del respectivo
expediente o negocio. Lo mismo ocurre con el recurso de insistencia ante los
tribunales en caso que, so pretexto de su carácter reser-vado, la
Administración se rehúse a permitir la consulta del documento y el particular
insista en su deseo de acceder a él. En este caso, la regulación del artículo
21 párr. 2 de la Ley 57 de 1985 sirvió de modelo a lo preceptuado por el
artículo 26 CPACA. El engaste de estas disposiciones con la garantía del
derecho fundamental de acceso a los documentos públicos no ofrece duda alguna.
Y su incorporación a la norma básica de la parte general del derecho
administrativo simboliza gráficamente la importancia sis-temática que el
legislador le concede a esta temática dentro del orden legal instaurado.
4.
Conclusiones
De cumplirse los objetivos con que fue tramitada esta
reforma, el ordenamiento jurídico colombiano no solo habrá expedido su cuarto
estatuto procesal administra-tivo; podrá, además, marcarse el inicio de una nueva era para esta disciplina. Una nueva
era que, al menos formalmente, se encuentra mucho más afincada en el texto de
la Constitución y alineada con las preocupaciones que este impone a la
Administración Pública y al juez contencioso administrativo. El importante
número de disposiciones que, como ha quedado en evidencia, encuentran su base
directa en la Constitución así permite afirmarlo. Por esto resulta fundamental
tomar conciencia de cómo las dis-posiciones constitucionales han permeado e
impulsado la reforma, pues solo de este modo se logra dar pleno relieve al
valor de las innovaciones y ajustes introducidos por el legislador. Resaltar la
notable contribución que la Ley 1437 de 2011 ha efectuado al proceso de
constitucionalización del derecho administrativo nacional resulta entonces
decisivo en cuanto permite destacar un aspecto que no puede pasar
desapercibido, toda vez que la influencia ejercida por las cláusulas de la
Constitución sobre la ley debe proyectarse también al momento de su
interpretación y aplicación.
Es por esto que el propósito constitucionalizador que animó al legislador a la
expedición del Código no debe diluirse en su articulado; tal como lo imponen
sus artículos 1, 3 y 103, debe presidir
toda interpretación y aplicación de sus disposiciones. Esto implica
sobreponerse a las aparentes similitudes formales entre las disposiciones del
375
La constitucionalización del derecho
administrativo en colombia. Análisis de la incidencia…
CPACA y del CCA para vencer la tentación de dar continuidad
mecánica y acrítica a las lecturas y posturas consolidadas respecto de las
instituciones, principios y reglas procedentes del régimen anterior. Lógicamente
no se trata de descartarlas o desca-lificarlas de forma automática, sino de
condicionar su pervivencia al examen de su sentido, finalidad y alcance a la
luz del texto constitucional.
En este orden, la revisión, reflexión y análisis crítico de
todas las disposiciones del CPACA (tanto las nuevas, como las remozadas y las
heredadas de leyes anteriores) resulta imperativa; deviene en una exigencia
permanente para la doctrina, los jue-ces, la Administración y, en general, el
conjunto de operadores jurídicos. En especial porque, como resalta
Schmidt-Assmann, la parte general del derecho administrativo, contenida
fundamentalmente en el CCA y ahora en el CPACA, constituye una herra-mienta
básica para la actividad cotidiana de la Administración y los jueces adminis-trativos,
por cuanto representa el “almacén o depósito” en el que estos encuentran sus
principales materiales o herramientas de trabajo.62 De aquí que resulte imperioso
entender que antes que solo ciertos contenidos puntuales, la Ley 1437 de 2011 y
su lógica constitucionalizante han modificado también la instalación o el continente en el que estos se
encuentran. No es, pues, poca cosa. Exigir un cambio o la renovación total del
personal con acceso a ese “nuevo almacén” —al estilo de la práctica aplicada en
algunos ordenamientos cuando se llevan a cabo reformas legales de gran calado
para garantizar mejores condiciones para su efectividad— resultaría excesivo e
impractica-ble; pedir la plena
consideración de esta transformación y un correlativo cambio de actitud en quienes tienen la responsabilidad de aplicar
este nuevo estatuto y materializar sus aspiracio-nes parece apenas natural. De
ello dependerá, en últimas y en buena parte, el éxito o el fracaso de esta nueva legislación. Y de ello dependerá también el
devenir del proceso de constitucionalización de nuestro derecho administrativo,
que con la expedición de la Ley 1437 de 2011 ha recibido un significativo
espaldarazo del legislador.
La penetración del pensamiento constitucional dentro de la
legislación básica de la parte general del derecho administrativo operada por
la reforma también pone de manifiesto la necesidad y la utilidad de la
implicación del legislador en esta clase de iniciativas. Como fue señalado de
forma precedente, a diferencia de lo que ocurre con los jueces, además de una
visión sistemática ajena a la función judicial, el legislador tiene plena
competencia y puede afrontar la tarea de reforma del ordenamiento sin
talanqueras distintas de las que le imponen algunas reglas formales como las
relativas a las reservas de ley estatutaria.63 Así, aunque las contribuciones que
efectúa la jurisprudencia al proceso
62
Schmidt-Assmann, Eberhard (2003). La teoría general del Derecho Administrativo como sistema.
Ma-drid-Barcelona: Marcial Pons, p. 6.
63
La no observancia de este límite supuso que la Corte
Constitucional declarara la inconstitucionali-dad del Título II de la Primera
Parte, dedicado al derecho de petición, pues se trata de una norma-tividad que
por contener una regulación “integral, estructural y completa del derecho de
petición” debía haberse sometido a las reglas de aprobación de la legislación
estatutaria, de conformidad con lo previsto por el artículo 152 CP. Vid. Corte Constitucional, sentencia
C-818 de 2011.
376
de constitucionalización son decisivas, a veces es preciso
que el legislador participe. Es, pues, un proceso que no puede darse por
completo al margen de su intervención; todo lo contrario, le otorga y presupone
un papel decisivo del órgano legislativo.
Por último, el análisis del aporte que la reforma del CCA
realizó al proceso de constitucionalización del derecho administrativo en
Colombia resulta provechoso desde una perspectiva dogmática, por cuanto permite
subrayar tanto la fuerza transfor-madora del derecho administrativo de la
Constitución, como el desafío que representa para la ciencia jurídica
administrativa, la Administración y la jurisprudencia el paso dado por el
legislador en esta dirección. En
cuanto a lo primero debe decirse que con independencia de las coincidencias
formales entre la legislación anterior y la nueva, no hay duda que en virtud de
sus firmes bases constitucionales al CPACA subyace una nueva visión del papel
de la Administración y del contencioso; una nueva visión que tomó como modelo o
imagen maestra el texto de la Constitución y que se explica y concreta en la
preocupación por la garantía de los derechos fundamentales y la rea-lización de
los valores y principios proclamados por ella. En cuanto a lo segundo, la reforma
impone a la doctrina y a los operadores jurídicos el desafío de avanzar en el
camino de la constitucionalización del derecho administrativo. Dado el paso
decisivo tomado en esta dirección por la ley, la responsabilidad por la
continuidad y desarrollo progresivo de este proceso está ahora en sus manos.
Más que una tendencia actual o una moda es su responsabilidad frente al texto
de la Constitución. Así, la primera ten-drá el reto de identificar la tarea que
le corresponde en este contexto y adaptarse a ella, lo cual presupone ir más
allá de la simple descripción de las fuentes para asumir una labor crítica y
constructiva o prospectiva del ordenamiento jurídico administrativo: crítica de
la realidad del Derecho positivo a la luz del texto constitucional y construc-tiva
o prospectiva para sugerir líneas de interpretación o reforma capaces de hacer
avanzar el proceso de constitucionalización. Los segundos, de otra parte,
tendrán en la lucha contra la reiteración inercial de las concepciones y
posiciones previas, su principal desafío y en la interpretación conforme a la
Constitución de las disposiciones legales, el instrumento básico para cumplir
esta misión. El reto, en uno y otro caso, es tomar conciencia y asumir las
transformaciones que se han instalado en la norma general del derecho
administrativo procedentes de la Constitución como premisa fun-damental para
cualquier aproximación al texto del CPACA. Sin duda un panorama sembrado de
desafíos y cargado de interés.
5.
Bibliografía
AA. VV.
Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administra-tivo. Comentado y concordado (Ed. José Luis
Benavides). Bogotá: Universidad Exter-nado de Colombia, 2013.
Alexy, Robert. Tres
escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los prin-cipios (Trad.
Carlos Bernal Pulido). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003.
377
La constitucionalización del derecho administrativo en colombia.
Análisis de la incidencia…
Arango, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia. Bogotá: Universi-dad
Externado de Colombia, 2004.
Atienza, Manuel. Interpretación constitucional. Bogotá: Universidad Libre de
Colombia, 2010.
Böckenförde,
Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos
fundamentales (Trad.
Juan L.
Requejo e Ignacio Villaverde). Baden-Baden: Nomos, 1993.
Calderón
Villegas,
Juan Jacobo. La constitucionalización del
Derecho Privado.
Bogotá:
Ediciones Uniandes-Temis, 2011.
Carbonell, Miguel y Sánchez
Gil,
Rubén. “¿Qué es la constitucionalización del Derecho?”. En Quid Iuris. Año 6. Vol. 15, 2011, p. 34, consultado en la página
web de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/15/cnt/cnt3.pdf.
Castaño Parra, Daniel. “La
protección cautelar en el contencioso adminis-trativo colombiano: hacia un
modelo de justicia provisional”. En Revista
Digital de Derecho Administrativo 4,
2010. Cfr. la página web: http://revistas.uexternado.edu.co/ index.php?journal=Deradm&page=article&op=view&path%5B%5D=2815
Cruz Villalón,
Pedro. “Formación y evolución de los Derechos Fundamenta-les”. En Revista Española de Derecho constitucional
25, 1989.
Favoreau, Louis. Legalidad y constitucionalidad. La constitucionalización del Derecho (Trad. Magdalena Correa Henao).
Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
2000.
Ferrajoli, Luigi. El garantismo y la filosofía del Derecho (Trad. Gerardo Pisa-rello,
Alexei Julio y José Manuel Díaz Martín). Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2000.
González Rodríguez,
Sergio Andrés. La influencia de la
jurisprudencia en la configuración de
la procedencia de la acción de nulidad contra actos particulares en el nuevo
código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.
Bogotá: Univer-sidad Externado de Colombia, 2014.
Guastini,
Riccardo. Estudios de teoría
constitucional. México: UNAM, 2001.
Häberle, Peter. El Estado constitucional (Traducción
Héctor Fix Fierro).
México:
UNAM, 2001.
378
Hernández Becerra, Augusto. “Lectura
del nuevo Código como Carta de dere-chos ciudadanos ante la Administración”. En
La Administración ante el Código de
Procedi-miento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá:
Consejo de Estado, 2012.
Hesse, Konrad. “La interpretación
constitucional”. En Escritos de Derecho
Constitucional. 2ª Edición. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
M´Causland Sánchez, María
Cecilia. “Comentario al artículo 145”. En Código
de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. Comentado y Concor-dado (Ed. José Luis
Benavides). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013.
Prieto Sanchís, Luis. El constitucionalismo de los derechos,
Madrid, 2013
Rengifo García, Ernesto. “Principales
transformaciones del Derecho Mer-cantil en los últimos cuarenta años”. Discurso
en la sesión extraordinaria del Cole-gio Máximo de las academias el 22 de
agosto de 2011, consultado en la página web de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia: http://www.acj.org.co/o/index. php?mod=documentos_academicos
Rodríguez Peñaranda,
Ma. Luisa. “La acción pública de inconstitucionalidad en su centenario y los
orígenes del control abstracto y concentrado de constitucionali-dad”. En Revista de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia 346, 2011.
Santaella Quintero,
Héctor. “Comentario al artículo 1° CPACA”. En Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Comentado y Concor-dado (Ed.
José Luis Benavides). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013.
Santos Rodríguez,
Jorge. “Comentario al artículo 3° CPACA”. En Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Comentado y Concor-dado (Ed.
José Luis Benavides). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013.
Schmidt-Assmann, Eberhard. La teoría general del Derecho Administrativo
como sistema. Madrid-Barcelona:
Marcial Pons, 2003.
Schmidt-Assmann, Eberhard. “Cuestiones
fundamentales sobre la reforma de la teoría general del Derecho Administrativo”.
En Innovación y reforma en el Derecho
Administrativo. Sevilla: Editorial
Derecho Global, 2006.
Schmidt-Assman, Eberhard. “El
concepto de la constitucionalización del Derecho Administrativo” (Trad. Mónica
Ibagón Ibagón). En La
constitucionalización del Derecho. XV
Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo. Bogotá: Universi-dad
Externado de Colombia. Tomo I, 2014.
379
La constitucionalización del derecho administrativo en colombia.
Análisis de la incidencia…
Schuppert,
Gunnar Folke y Bumke, Christian. Die Konstitutionalisierung der Rechtsordungung.
Baden-Baden: Nomos Verlagasgesellschaft, 2000.
Zagrebelsky,
Gustavo. El derecho dúctil. Madrid:
Trotta, 1995.
380