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Por:
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La protección
administrativa y judicial
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de los bienes públicos en Colombia.
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Julián Andrés Pimiento Echeverri* Dificultades, incoherencias y perspectivas
Resumen
La protección de los bienes públicos obedece a obligaciones
que se derivan directa-mente de la Constitución Política. Se requiere ante todo
un diagnóstico de la situ-ación actual en la materia y el reconocimiento de los
instrumentos de gestión que existen; pero, ante todo, resulta imperativo
aportar elementos para la construcción de un andamiaje normativo de los bienes
públicos que responda a la necesidad de gestión adecuada impuesta por la
Constitución Política.
Palabras clave: Propiedad
pública, propiedad privada, afectación al interés general, jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, jurisdicción
ordinaria, acciones en lo contencioso administrativo, confianza legítima.
Abstract
The protection —judicial or
administrative— of public assets is a Constitutional imperative. In order to
fulfill that mandate, it is necessary to draw a proper diagnose of the tools
public administrations have to protect those assets, specially we must
establish the adequate way to use those tools to maximize their public use;
however, as a consequence of that diagnosis the entire regulation of public
properties should be updated, so it responds to the constitutional imperative.
Keywords: Public
domaine, public property, public property available for public use, public resources, administrative
jurisdiction, collective rights, collective actions, legit-imate expectations.
Sumario
1. El régimen de los bienes públicos en el derecho colombiano.
1.1. Propiedad pública e intereses genera-les. 1.2. La ruptura del modelo
dualista. Un régimen complejo. 2. La protección de los bienes públicos. Un
imperativo constitucional. 2.1. Los instrumentos. 2.1.1. La protección
administrativa de los bienes
*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Doctor en
Derecho Público por la Universi-dad París II, Panthéon-Assas. Magíster en
Derecho Público Interno y titular de un DSU en Dere-cho Administrativo de la
Universidad París II, Panthéon-Assas. Docente investigador de la Uni-versidad
Externado de Colombia. Correo electrónico: pimiento.julian@gmail.com.
REVISTA
DE DERECHO
Volumen 17
2016
La protección administrativa y judicial de los
bienes públicos en Colombia. Dificultades…
públicos 2.1.2. La protección
judicial. A. Las acciones tradicionales. Las garantías procesales de defensa de
los bienes públicos en lo contencioso administrativo. B. Las llamadas acciones
constitucionales: un escenario privilegiado de protección. C. La protección de
los bienes públicos en la jurisdicción ordinaria. 2.2. Nuevas perspectivas. En
defensa de una enfoque ampliado de la protección de los bienes públicos. 2.2.1.
La unificación de la protección administrativa. 2.2.2. La necesaria
modernización de los meca-nismos de protección de los bienes públicos. 2.2.3.
La protección mediante una gestión adecuada. 3. Conclusión. 4. Bibliografía.
El régimen de los bienes públicos en el derecho colombiano
es tributario de una doble influencia, por una parte, toma sus raíces de los
profundos debates del dere-cho francés y del derecho colonial español,1 embebidos
por la evolución dispar de unas categorías que no se adaptan al estricto
enfoque dualista que se quiso incorporar en la legislación, por la otra, es
producto de constantes transformaciones que tocan tanto a la propiedad, en
cuanto derecho subjetivo —como es el caso de la función social—, en la medida
en que son la expresión de la evolución incesante del interés general, como al
modelo de Estado, en el sentido que ellas determinan el tipo, modelo y
composi-ción del patrimonio público. La extremadamente variada composición del
patrimonio público de manera simultánea perfila la actividad del Estado y
responde a ella.2
No se requiere mayor demostración para aceptar que los
bienes públicos cons-tituyen uno de los medios privilegiados de la actividad
administrativa,3 resulta evidente que para cumplir los cometidos y las
funciones del Estado se requieren bienes —en todas sus categorías y
clasificaciones—, cuya adecuada conservación y gestión es un impera-tivo de la
buena gestión administrativa.4 En efecto, solo para aportar algunos ejemplos, sin una
adecuada provisión de infraestructura de transporte resultaría imposible
generar
1
Para estos puntos in
extenso ver Pimiento E., Julián (2015). Derecho
Administrativo de bienes. Bogotá: U. Externado.
2
En las esclarecedoras palabras de Libardo Rodríguez, “[p]ara
desarrollar las funciones que la so-ciedad les ha encomendado, las entidades
públicas, como cualquier persona natural o jurídica, re-quieren elementos que
se traducen en la existencia de un patrimonio” Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo. General y colombiano. 19ª ed. Bogotá: Temis, p. 310.
3
Cf., por todos, Gaudemet, Yves (2008). Droit
administratif des biens. 13ª ed. París: LGDJ;
López
Ramón,
Fernando (2012). Sistema jurídico de los
bienes públicos. Madrid: Thomson-Civitas, Madrid;
González
García, Julio (dir.) (2005). Derecho de
los bienes públicos. Valencia: Tirant lo Blanch; Pi-
miento
Echeverri, Julián (2015). Derecho
Administrativo de bienes. Bogotá: U. Externado. Para en-tender el sistema
de los bienes públicos en América Latina, ver los interesantes trabajos
publicados en López Ramón, Fernando y Vignolo Cueva, Orlando (coord.) (2015). El dominio público en Euro-pa y América
Latina. Lima: RIBP-CDA. También, Jiménez Murillo, Roberto (2010). Comentarios al Sistema Nacional de Bienes
Estatales. Lima: Arial.
4
Tal
y como lo impone el artículo 209 constitucional, a cuyo tenor:
Artículo
209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcia-lidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las
autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus
órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale
la ley.
Julián Andrés Pimiento Echeverri
desarrollo económico5 para poder
ejercer la más elemental libertad de circulación6 se
necesitan vías adecuadas, tampoco se puede negar que la prestación de los
servicios públicos requiere de un conjunto de bienes destinados a cumplir esa
finalidad.
En este sentido, la caracterización
de la morfología de la Administración Pública se debe ver reflejada en un
modelo concreto de bienes públicos que invo-lucre un sistema coherente de
identificación, categorización, protección, gestión y valorización; por
ejemplo, la intervención activa y directa del Estado en la economía requiere de
un determinado tipo de bienes públicos ligados a actividades empresaria-les,7
por otra parte, la venta de esos activos indica la adopción de un modelo
estatal más proclive al libre juego del mercado. Esta pluralidad de enfoques
resulta evidente en el caso colombiano, pues distintas circunstancias derivadas
de un determinado modelo de intervención estatal en la economía, de unas
necesidades muy concretas de la población o de los problemas de orden público
terminan por fijar un conjunto de bienes públicos, variopinto, pero, en todo
caso, muy particular; el Estado colombiano, aparte de los tradicionales bienes
de uso público, oficinas nacionales y otros bienes fiscales, es propietario de
diversas empresas que venden un tipo de bebida alcohólica, cuyos ingresos
generan recursos para salud y educación, así mismo, el Estado colom-biano8
por medio de la dación en pago destinadas a cubrir obligaciones fiscales se ha
convertido en propietario de numerosos bienes que no parecen cumplir
directamente una finalidad de interés general —apartamentos, vehículos,
acciones en sociedades, etc.—, también es propietario de numerosos bienes cuyo
dominio se ha extinguido por el narcotráfico que, como flagelo nacional, ha
afectado la economía como un todo y que ha llevado a la propiedad pública de
vehículos de lujo, bienes inmuebles de diversos usos, hoteles, joyas y hasta
participación en equipos de fútbol.9 Todo ello
5
Pimiento Echeverri., Julián (2016). “Los bienes públicos
para la paz: la propiedad pública como un instrumento para lograr los cometidos
del Estado social del derecho”. En Montaña, A. y Ospina, Andrés. (ed.), La Constitucionalización del derecho
administrativo. El derecho administrativo para la paz. U. Externado. T. II, pp. 603 a 632.
6
Cf. Gaudemet, Yves (1998). “Libertés Públiques et domaine
public”. En Mélanges Jacques Robert.
París: Montchrestien.
7
Ver, por ejemplo, las interesantes reflexiones que se han
producido al respecto en el derecho francés en los últimos años: Mamontoff,
Catherine (2003). Domaine public et
entreprises privées. La domania-lité publique mise en péril par le marché.
París: L’Harmattan.
8
Sobre el concepto de buena
administración pública contenida en el artículo 209, ver Montaña, A., “El
principio de buen funcionamiento de la administración pública y su carácter
vinculante en la revisión judicial de actividades administrativas”, en Montaña, A. y Ospina Andrés,
(Ed.), La Cons-titucionalización del
derecho administrativo. El derecho administrativo para la paz, T. II, p.
357 a 393.
Nos referimos de manera indiferente a todas las entidades
públicas, a pesar de que en el sistema colombiano la personalidad jurídica ha
sido atribuida a la Nación, a las entidades territoriales – departamentos y
municipios- y a las llamadas entidades descentralizadas; sin embargo, a pesar
de que no les haya sido reconocida la personalidad jurídica, todas las
entidades públicas según su acto de creación tienen algún grado de autonomía
patrimonial, que se refleja en cierta libertad para gestionar los bienes que
les han sido entregados.
9
Cf. Pimiento E., Julián, Derecho
Administrativo de bienes, U. Externado, Bogotá, 2015; y Restrepo Medina, Manuel
Alberto, El régimen de los bienes
incautados. Una aproximación desde el derecho administrativo, U. del Rosario, Bogotá, 2007.
La protección administrativa y judicial de los
bienes públicos en Colombia. Dificultades…
incide en el tipo de Administración Pública que se tiene y
pone de relieve la dificultad de crear un modelo unívoco de gestión de estos
bienes, sin embargo la clarificación de las categorías, el reconocimiento de
las particularidades de cada una de ellas y la necesidad de sistematizar las
respuestas constituyen el cumplimiento de un imperativo constitucional derivado
de los artículos 1, 2, 63, 82, 88, 209 y 333 de la Constitución Política de
1991, que imponen un modelo concreto de Estado en el marco del Estado Social de
Derecho.10
Ante el silencio del legislador, que
ha fallado en la expedición de una ley general, resulta necesario analizar uno
de los elementos del régimen jurídico, quizás el más importante, porque busca
garantizar la intangibilidad del patrimonio público: el sistema jurídico de
protección de la propiedad pública, en su doble arista adminis-trativa y
judicial.
Ahora, el derecho nacional no ha
cumplido —ni quiere hacerlo— ese man-dato constitucional de una manera adecuada,
las normas son en su mayoría anacró-nicas y son numerosos los casos en los que
prima el interés particular sobre el interés general en la protección de estos
bienes. Sin embargo, el patrimonio público, como categoría, puede ser
catalogado de diversas maneras puesto que es objeto de protec-ción, es un
derecho colectivo, y por tal razón desde la perspectiva constitucional se
requiere construir un régimen de protección adecuado que garantice su
valorización, en el sentido que le ha dado Yves Gaudemet:
“La valorización de un bien público comporta, sin lugar a dudas, su realización
y mantenimiento al menor costo, su venta al mejor precio si no tiene utilidad,
pero también su adecuación constante al interés general que debe servir”.11
Así pues, corresponde establecer si
el sistema colombiano de protección de los bienes públicos cumple los
parámetros constitucionales derivados, principalmente, del imperativo de buena administración pública derivado
del artículo 209 constitucional en los términos expuestos. Para resolver el
problema planteado, se reitera si existe un sistema inadecuado de protección
del patrimonio público y de sus afectaciones en el derecho colombiano, a partir
de un método inductivo se analizará como primera medida sus notas
características a partir del diseño constitucional (I), para luego ana-lizar de manera concreta las condiciones en que
se desarrolla la protección judicial administrativa a la luz de esos
imperativos superiores (II), así
como vectores de cambio que se deben implementar para su buen funcionamiento.
10
Sobre el Estado Social de Derecho en Colombia y sus
consecuencias para el modelo de actividad administrativa, cf. Rincón C., Jorge
Iván, Las generaciones de derechos
fundamentales y la actividad de la
Administración Pública, 2ª ed., U. Externado, Bogotá, 2004, p. 85 y ss., y Montaña, Alberto; Fundamentos de Derecho Administrativo, U. Externado, Bogotá, 2010.
11
Gaudemet, Yves (2004). “Le
rapport de l’Institut de la gestion déléguée”. En Les Petites Affiches 147.
Julián Andrés Pimiento Echeverri
1.
El
régimen de los bienes públicos en el derecho colombiano
El sistema colombiano de los bienes
públicos resalta lo que seguramente es una constante universal, que las
categorías y la composición de los bienes públicos es un reflejo del modelo de
Estado que se haya adoptado en un país determinado y del tipo de actividad
administrativa que se desarrolle. Bajo esta lógica, aun cuando el análisis de
las diferentes categorías de bienes públicos sea un ejercicio muy nacional,12 no por ello
resulta menos interesante verificar los puntos de encuentro y de separación
frente a otros sistemas jurídicos a partir de las notas características que le
son propias dentro del ordenamiento jurídico colombiano y las obligaciones que
se derivan de su tratamiento constitucional.
Por tal razón, en este punto se
analizará la manera en que la realidad de los bienes públicos en el derecho
colombiano rompió el dualismo tradicionalmente utilizado en la materia y la
manera en que ello juega frente a la consolidación de un régimen jurídico
complejo (1), así como el reconocimiento de la propiedad pública, que aunque
tímido es una constante normativa, así como su relación con los distintos
intereses generales (2).
1.1. Propiedad pública e intereses
generales
Se podría decir que el antiguo debate acerca de la propiedad
del dominio público ha sido y es el aspecto más controversial de la materia,
pues genera un sin-número de discusiones al respecto que se mantienen en la
actualidad.13 El derecho colombiano no ha sido ajeno a esa realidad,
puesto que a pesar de una particular claridad normativa sobre ello, a la
jurisprudencia le ha costado trabajo reconocer la propiedad como elemento
característico que une a las personas públicas con su patri-monio; sin embargo,
para entender de una manera integral el régimen jurídico de la propiedad se
requiere el análisis de las afectaciones al interés general, que perfilan su
ejercicio y dirigen su explotación a fines concretos de interés general. En
efecto, tal y como lo afirmó Julio González García para el derecho español,
pero cuyas conclusiones son aplicables en Colombia: “[l]o que se constata al
estudiar las leyes reguladoras de los sectores demaniales es que no constituyen
propiamente ‘leyes de bienes’, sino, por el contrario, leyes de la actividad
administrativa en determinados ámbitos, con una
12
Afirmación que se evidencia de manera indudable a partir de
la lectura de López Ramón, Fernando y Vignolo Cueva, Orlando (coord.) (2015). El dominio público en Europa y América Latina.
Lima: RIBP-CDA.
13
En la mitad del siglo pasado André de Laubadère, afirmaba: “Lo
hemos observado en repetidas ocasiones, la teoría del dominio público tiene el
don de excitar la mente de los juristas […] parece ser, en todo caso, teniendo
en cuenta el número de investigadores atraídos por ella, que existe en el fondo
de esta materia un poder de seducción y una facultad de renovación inagotables”.
De Lauba-dère, André (1950). “Domanialité publique, propriété administrative et
affectation”. En RDP, p. 5.
La protección administrativa y judicial de los
bienes públicos en Colombia. Dificultades…
peculiaridad: de trata de una intervención tan intensa que
precisa la separación del bien del tráfico jurídico, esto es, incluirlo en el
dominio público”.14
Es así como el sistema colombiano
reconoce la existencia de la propiedad pública y su aplicación a todas las
categorías de bienes públicos, no solo a las tradi-cionalmente consideradas
como patrimonio privado del Estado (los bienes fiscales, en Colombia, los
bienes patrimoniales en España, o el dominio privado, en Francia),15
sino que también a los bienes de uso público (el equivalente del dominio
público en los países que han acogido ese régimen).
La consolidación de la propiedad pública se encuentra claramente
establecida desde la disposición normativa de referencia en la materia, el
artículo 674 del Código Civil (CC), establece que “se llaman bienes de la Unión
aquellos cuyo dominio perte-nece a la República”, frase que debe entenderse en
concordancia con la sinonimia que la propia codificación en el artículo 669
entre las palabras dominio y propiedad, pero que encuentra su
particularidad en las relaciones con el cumplimiento de los principios de la
función administrativa; en consecuencia, la propiedad pública se puede definir
como el derecho que tienen las personas jurídicas de derecho público de gozar y
dis-poner de sus bienes —de uso público o fiscales según la distinción
tradicional— en el marco de los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, impar-cialidad y publicidad” atendiendo las finalidades del interés
general (arts. 2 y 209 CP). 16
Así pues, de manera concreta, en diversas ocasiones el
ordenamiento jurídico nacional ha reconocido la propiedad pública de los bienes
de uso público, tradicional, pero solo teóricamente excluidos de ese concepto,
como se evidencia a partir de las razones que siguen: a. cuando establece que
los bienes y rentas de las entidades terri-toriales tendrán frente a la Nación
los mismos beneficios y garantías que la propiedad privada (art. 362 CP); b.
cuando reconoce que la sentencia o el acto administrativo que ordene la
expropiación de un bien para un motivo de utilidad pública (la creación de
bienes de uso público) debe inscribirse en el respectivo folio de matrícula
inmobi-liaria para que el bien entre en el patrimonio de la entidad
expropiante; c. cuando se prohíbe —en la práctica— que entidades públicas
inviertan en bienes de uso público que no se encuentran en su patrimonio; d.
por si lo anterior fuera poco, desde el punto de vista contable el ordenamiento
jurídico integra dentro del patrimonio de
14
González
García, Julio (1998). La titularidad del
dominio público. Marcial Pons, p. 124.
15
Pimiento
Echeverri, 2015: 261 y ss.
16
El reconocimiento de la propiedad pública no es ajeno a la
Jurisprudencia del Consejo de Estado, desde 2012, sin duda alguna se afirmó: “El
ordenamiento jurídico colombiano consagra la propie-dad de los bienes de uso
público. El titular de dicho derecho real está constituido por la persona
jurídica de la Nación, para los bienes de uso público nacionales, mientras que
para los demás bienes de uso público serán, en principio, las entidades
territoriales en cuya jurisdicción se encuentren” (Consejo de Estado, Sección
Tercera, Subsección A, del 18 de julio de 2012, Exp. 24780 y Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de octubre de 2013, Exp. CIL-744).
Julián Andrés Pimiento Echeverri
cada entidad pública los bienes de uso público que tiene a
su disposición, es decir, que son de su propiedad.
En cuanto relación jurídica, no se
distingue en lo absoluto de su homóloga privada, desde que se entiende que la
propiedad, en todas sus formas en el derecho colombiano, se encuentra sometida
al cumplimiento directo o indirecto de finalidades de interés general, según la
cláusula de función social y ecológica de la propiedad.17
Su régimen jurídico se encuentra integrado por las normas que rigen propiamente
la actividad administrativa en asuntos contractuales (el Estatuto de
Contratación Estatal y los principios que lo inspiran) o administrativos como
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo;
asimismo se rige por las normas que establecen mecanismos de protección del
patrimonio público como las reglas ati-nentes a la responsabilidad civil,
penal, fiscal y disciplinaria en el manejo de los bie-nes públicos y el
privilegio de la imprescriptibilidad que se encuentra contenido en el artículo
375.4 del Código General del Proceso (CGP),18 para la
generalidad de los bienes públicos. Es decir, que sean de uso público o
fiscales, todos los bienes públicos se encuentran sometidos a esas mismas
reglas que pretenden garantizar la protección e intangibilidad del patrimonio
público. Ahora bien, el régimen de la propiedad pública es solo el primer
eslabón en la determinación del régimen jurídico, pues como hemos señalado en
otra ocasión:
"Al cabo de esta primera etapa, corresponderá
establecer las características del bien, ¿se trata de un bien mueble, inmueble,
corporal o incorporal? ¿o se trata del espectro electromagnético, el subsuelo,
el mar o los ríos, o una plaza pública? la determinación de estas
características permite poner un
17
Aun cuando se pueda afirmar que tales funciones solo pueden
predicarse de la propiedad privada, en los términos del artículo 58
constitucional, tal y como lo ha afirmado Santaella, Héctor (2010). El régimen constitucional de la propiedad
privada y su garantía en Colombia. (Tesis doctoral). Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, Madrid
y “Notas sobre el concepto y la garantía de la propiedad privada en la
Constitución colombiana”. En Revista de
Derecho Privado 21. U. Externado, pp. 233-
253.
Cf., también, para una visión general del asunto en el
derecho peruano: AA. VV., Derecho Administrativo y propiedad. En Revista de Derecho Administrativo 14.
Lima: Thomson-Reuters.
18
“A
cuyo tenor:
Artículo 375. Declaración de
pertenencia.
En las
demandas sobre declaración de pertenencia de bienes privados, salvo norma
especial, se aplicarán las siguientes reglas:
[…]
4.
La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes
imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público.
El
juez rechazará de plano la demanda o declarará la terminación anticipada del proceso,
cuando advierta que la pretensión de declaración de pertenencia recae sobre
bienes de uso público, bienes fiscales, bienes fiscales adjudicables o baldíos,
cualquier otro tipo de bien imprescriptible o de pro-piedad de alguna entidad
de derecho público. Las providencias a que se refiere este inciso deberán estar
debidamente motivadas y contra ellas procede el recurso de apelación”.
La protección administrativa y judicial de los
bienes públicos en Colombia. Dificultades…
segundo velo en la determinación del régimen jurídico del
bien, según las reglas especiales que el ordenamiento jurídico haya establecido
para cada tipo de bien.
La
tercera etapa es la de las afectaciones que gravan el bien. En efecto, sobre
cada bien público o privado se han instaurado diferentes tipos de afectaciones.
En este sentido, un edificio público puede estar destinado a un servicio
públi-co, pero además puede tener un interés sectorial particular (defensa
nacional o medio ambiente, por ejemplo), y además hacer parte del espacio
público de la ciudad. Esto quiere decir que no es suficiente con establecer las
reglas de gestión del servicio público, sino que además se requiere conocer las
re-glas de gestión de los bienes de interés cultural (Ley 397 de 1997), y las
del espacio público (Ley 9 de 1989 y las disposiciones particulares que al
respecto hayan promulgado las autoridades locales). Lo mismo se puede afirmar
de las calles y caminos (afectaciones al uso público, al servicio público y al
espacio público) o de las playas (afectaciones al uso público, ambiental, de
interés cultural, al servicio público de transporte marítimo). Régimen que
surgirá del análisis de cada categoría de bienes individualmente considerada.
Si el régimen jurídico de base es la propiedad pública (imprescriptibilidad
y re-glas públicas de gestión), las demás ‘capas’ que se adicionan y que se
aplican a los bienes públicos y privados, son la consecuencia tanto de las
características del bien como de las finalidades que el ordenamiento jurídico
decidió cumplir por intermedio suyo".19
Considerar, en la actualidad, que los bienes públicos pueden
caber en dos cate-gorías simples y unívocas es producto más del deseo que de la
realidad de la gestión administrativa. Nuestra visión en la materia busca ser más
apegada a la pluralidad de intereses generales que se le han encomendado a las
Administraciones Públicas, se acerca la teoría de la escala de la demanialidad diseñada por J. M. Auby20 a mitad del
siglo pasado, con base en la interpretación del sistema francés que realizó L.
Duguit21 a
principios del siglo; desde esta perspectiva, existen tantas afectaciones —destinos
a los que se someten los bienes— cuantas expresiones haya del interés general,
de allí que el hecho de que un río sea calificado como bien de uso público, no
excluye que existan
19
Pimiento
Echeverri, 2015: 270.
20
El autor concluye: “Parece que el régimen demanial comprende
una diversidad extrema regulada por un principio general. Las diversas reglas
que hacen parte de ese régimen se aplican o no, a los bienes del dominio
público en la medida en que el interés público ordene al legislador o a la
juris-prudencia hacer o no un llamado a ellas. El régimen de demanialidad
pública no constituyen un bloque, sus elementos se aplican distributivamente según
las necesidades. Como la distinción del dominio público y del dominio privado,
el régimen de la demanialidad pública se caracteriza esen-cialmente por su
relatividad” (Auby, Jean-Marie (1963). “Le problème de la domanialité publique
des immeubles affectés à un service public”. En Mélanges offerts à Marcel
Laborde-Lacoste. París: Éditions Bière, p. 28).
21
Duguit, Leon
(1923). Traité de Droit Constitutionnel.
2a
ed. París: Fontemoing. T. III, p. 356.
Julián Andrés Pimiento Echeverri
diversas afectaciones de tipo ambiental que, en la medida en
que se van sumando, completan su régimen jurídico, como ocurre si se califica
el bien de recurso natural o, aún, de patrimonio cultural inmobiliario.
1.2. La ruptura del modelo dualista. Un
régimen complejo
Si se quisiera entender la
complejidad del sistema colombiano habría que empezar por la Colonia, sin
embargo para los efectos de este artículo se tomará como punto de partida el
Código Civil, que constituye hasta el momento la regulación que se sigue utilizando
como base para explicarla. El artículo 674 del Código Civil colom-biano divide
en dos las categorías de bienes públicos, en efecto:
Artículo 674. Se llaman bienes de la Unión aquellos cuyo
dominio pertenece a la República.
"Si además su uso pertenece a todos los habitantes de
un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes
de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.
Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a
los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales".
En la lógica de la codificación
civil, que entró en vigor en 1887 como Código Civil de todo el territorio
nacional, el patrimonio público se compone necesaria y exhaustivamente de dos
categorías: los bienes de uso público y los bienes fiscales. Sin precisar su
contenido, el codificador escogió como categoría central de todo el sistema a
los bienes de uso público y, a imagen y semejanza de los ordenamientos
jurídicos europeos, la de los fiscales sería una categoría residual. Así, todos
los bienes que no fueran de uso de público, debían calificarse como bienes
fiscales.
La doctrina tradicional, en su mayoría civilista, intentó
encontrar una distin-ción fundamental en ambas categorías echando mano de la
cuestionable teoría de la doble personalidad del Estado. Mientras que en el
caso de los bienes de uso público, no existiría propiedad de las personas de
derecho público sino un dominio eminente,
un derecho real institucional, una
expresión de la soberanía enfocado hacia la
administración del bien, un derecho
de guarda y superintendencia,22
los
bienes fiscales constituirían una especie
de propiedad privada de la Administración. En el primer caso, los bienes se
encuentran sometidos a un régimen de derecho administrativo, exorbitante al
derecho
22
En otro lugar hemos demostrado lo incoherente de una
explicación teórica que parta de estas categorías y no de la propiedad pública,
Pimiento Echeverri, 2015: 340 y ss.
La protección administrativa y judicial de los
bienes públicos en Colombia. Dificultades…
común —inalienable, inembargable e imprescriptible—, en el
segundo se aplicarían las reglas del derecho privado.23
Esa dualidad primigenia no pasó de ser un esfuerzo teórico
desprovisto de toda aplicación práctica,24 pues a partir de diversas normas
especiales el régimen de protec-ción de los bienes de uso público se banalizó,
mediante su aplicación a algunos bienes de otras categorías. Rápidamente quedó
claro que no era la categoría jurídica la que traía un régimen aplicable, sino
que sería este el que la identificaría. Bajo esta lógica, se consideró que
muchos bienes, solo por encontrarse sometidos al tríptico de protección
(inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad), debían gozar de la
calificación de bienes de uso público; lo cierto, sin embargo, es que este
acercamiento trajo consigo muchas dificultades interpretativas en la gestión de
los bienes públicos y ha llevado a que se complique la creación de una
verdadera visión sistemática del régimen jurídico y de sus particularidades, lo
que requiere a nuestros ojos, la creación de un cuerpo norma-tivo que solucione
de manera más adecuada y coherente los problemas de las categorías de
protección de bienes públicos, pero que otorgue mecanismos claros de gestión.
Así lo entendió el Consejo de Estado
que reconoció las diferencias y similitu-des entre ambas categorías, que al
respecto consideró:
"Las diferencias y puntos en común entre una y otra
categoría son evidentes. En cuanto a los puntos en común, se puede afirmar que:
i) ambas categorías se encuentran sometidas a un régimen de propiedad pública,
tal y como lo reconoce el propio artículo 674 del Código Civil, en el entendido
en que la expresión dominio contenida en el inciso primero de la referida disposición
normativa debe entenderse como propiedad a la
23
Confusión reinante en la jurisprudencia hasta hace poco,
como se puede ver en Corte Suprema de Jus-ticia, Sala de negocios generales, 27
de septiembre de 1940; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casa-ción civil, 31
de mayo de 1961; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación civil y agraria,
29 de julio de 1999, rad. S-029. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio
Civil, 29 de noviembre de 1995, rad. 745; Consejo de Estado, Sección 3, 16 de
febrero de 2001, rad. 16596; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio
Civil, 30 de agosto de 2001, rad. 1341; Corte Constitucional, C-251/96.
Una
expresión paradigmática de esa confusión se encuentra en una sentencia del
Consejo de Estado de 2013, en la que se afirmó: “Por su parte, los bienes
fiscales son aquellos respecto de los cuales el Estado detenta el derecho de
dominio como si se tratase de un bien de propiedad particular; son bie-nes que
están dentro del comercio y que son destinados, generalmente, al funcionamiento
del ente público al cual pertenecen o a la prestación de un servicio. Cabe
decir que cuando sobre esa materia se hace referencia a la noción de Estado se
alude a los bienes que poseen tanto la Nación, como los departamentos, los municipios,
los distritos y las entidades descentralizadas de aquellos.” (Consejo de
Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 de marzo de 2013, exp.
AP-051).
24
En efecto, “los bienes de uso público —como categoría
jurídica— no se oponen a los bienes fiscales, sino a diversas categorías de
bienes públicos cuyo régimen jurídico depende de la libertad de con-figuración
del legislador. El sistema se construye, entonces, a partir del reconocimiento
de diversos fundamentos jurídicos de protección de los bienes públicos de igual
importancia en el ordenamiento jurídico.” Pimiento Echeverri, Julián (2011). “Reflexiones
en torno a la división de los bienes públi-cos en el Código Civil”. En Revista de Derecho Privado 21. U. Externado, p. 231.
Julián Andrés Pimiento Echeverri
luz de lo dispuesto en el artículo 669 ejusdem, régimen de
propiedad pública marcado por la pertenencia a una persona de derecho público;
ii) en punto a su régimen jurídico, los bienes de uso público y los fiscales
son imprescriptibles atendiendo lo prescrito en los artículos 2519 del Código
Civil y 407 del C. de P. C. —ahora 375 C.G.P.—; iii) de igual manera, en lo que
atañe a su inalienabilidad e inembargabilidad, el legislador ha establecido que
los bienes de uso público y los fiscales destinados a un servicio público son
inembargables —artículo 684 del C. de P.C.—, y serán inalienables aquellos que
el constituyente o el legislador hayan calificado como tales, es el caso del
subsuelo y del espectro electromagnético; y, iv) tanto los bienes de uso
público como los fiscales se encuentran sometidos de manera general a un
régimen de derecho público en cuanto a su gestión y administración.
Sus diferencias son, también, evidentes: i) los bienes de
uso público se carac-terizan jurídicamente porque el ordenamiento jurídico los
ha puesto a dispo-sición de los particulares para su uso directo, mientras que
los bienes fiscales se encuentran, general pero no exclusivamente, destinados
para el uso por parte de las entidades públicas, así se encuentren algunas
porciones de ellos “abiertos al público”; ii) el régimen jurídico de los bienes
de uso público es de naturaleza constitucional (art. 63 C.P.), mientras que el
de la mayoría de los bienes que componen la categoría de fiscales es de carácter
legal".25
Es evidente que aunque comparten
muchos elementos, las diferencias son sustanciales, dichas diferencias y
similitudes deben reflejarse también en el modelo de protección que diseñe el
ordenamiento jurídico, como se pasará a ver en el acápite siguiente.
2.
La
protección de los bienes públicos.
Un imperativo constitucional
Se ha demostrado que la protección
de los bienes públicos resulta de un impe-rativo constitucional, amparado en
los artículos 63, 82 y 332 del texto superior, tam-bién se ha explicado que en
el derecho colombiano, el sistema en el que se enmarcan los bienes de propiedad
pública no se caracteriza por su coherencia interna y simplici-dad, sino que es
complejo por regulación asistemática que ha marcado su desarrollo. Estas dos
ideas inspiran también un régimen de protección que puede calificarse de
anacrónico frente a dicho imperativo superior, bajo esta óptica se analizarán
en un
25
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia
del 28 de enero de 2015, Exp. 31612, C.P. Hernán Andrade Rincón, que acogió la
postura que hemos venido defendiendo desde 2010. Cf. Pimiento Echeverri, Julián
(2010). Teoría de los bienes de uso
público. U. Externado y, más recien-temente, Pimiento Echeverri, Julián y
Santaella, Héctor (2015). “Estado actual del ‘dominio pú-blico’ en el derecho
colombiano”. En López Ramón, Fernando y Vignolo Cueva, Orlando (coord.), El dominio público en Europa y América
Latina. En RIBP-CDA. Lima, pp. 332 y 333.
La protección administrativa y judicial de los
bienes públicos en Colombia. Dificultades…
primer momento los instrumentos de protección, para luego
centrarnos en un con-junto de propuestas que permitirán actualizar dichos
mecanismos a las necesidades del servicio público en la actualidad.
2.1. Los instrumentos
La existencia de unos mecanismos
adecuados de protección de los bienes públicos es, como lo hemos demostrado, un
imperativo de carácter constitucional; dicho mandato se encuentra amplia, pero
inadecuadamente, desarrollado en el orde-namiento jurídico nacional. Se impone
analizar, entonces, con mayor detenimiento la caja de herramientas con la que
disponen las entidades públicas para garantizar la protección del patrimonio
público —en especial el inmobiliario—, con la esperanza de que una mirada a
este modelo permitirá comprender sus desventajas, pero tam-bién sus fortalezas.
De manera tradicional, se distinguen
las diferentes modalidades de protección de la propiedad o de los derechos
derivados de ella respecto de bienes inmuebles. Se consideró de antaño que
existían dos escenarios posibles: el judicial que buscaba garantizar la
protección de una situación jurídica o de un derecho, aunque no necesa-riamente
el de propiedad, piénsese en las acciones posesorias; y el policivo, ante una
autoridad administrativa, cuya finalidad no consiste en discutir acerca de la
existencia de un derecho o proteger su adecuado ejercicio, sino garantizar el
mantenimiento de determinada situación fáctica, esos procesos adoptan, en
Colombia, el nombre de procesos policivos,
cuya naturaleza puede ser jurisdiccional o administrativa según una interpretación clásica de esos
dispositivos.
Así pues, si de lo que se trata es
de esbozar el paisaje de los instrumentos de protección se requiere, en un
primer momento analizar la llamada protección policiva, para distinguirla de la
protección jurisdiccional.
2.1.1. La protección administrativa de los bienes públicos
No corresponde en este momento
realizar un estudio profundo de las parti-cularidades del proceso policivo en el
sistema jurídico colombiano.26 Bástenos afirmar que se trata de un
mecanismo principal, que se surte ante autoridades administrativas, pero que
goza, ordinariamente de naturaleza jurisdiccional, cuya principal finalidad es
la de proteger el statu quo de quien
instaura la querella. Además existen otros mecanis-mos de similar utilidad,
pero de carácter estrictamente administrativo, cuya finalidad
26
Un interesante análisis de la cuestión se encuentra en
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsec-ción A, sentencia del 2 de mayo de
2013, Exp. 28158 y Corte Constitucional, C-241/10.
Julián Andrés Pimiento Echeverri
es consiste en garantizar la protección de los bienes de uso
público, la figura tiene un nombre bastante evocador: la restitución de bienes
de uso público.27
En punto a esta modalidad de
protección, son dos los aspectos sobre los que vale la pena centrar la
atención: la supuesta dualidad de los mecanismos de protección y la dificultad
para adecuar dichos mecanismos a las normas constitucionales.
En lo que concierne a la dualidad de los mecanismos de
protección. Se tiene que el ordenamiento jurídico colombiano parece haberse
construido en torno a dos mecanismos que conviven sin tocarse para la
protección de la propiedad inmobiliaria. Como se indicó, por una parte, se
encuentra la protección del statu quo —lanzamiento
por ocupación de hecho, restitución de inmueble arrendado, amparo del domicilio—
y por la otra, la protección de los bienes de uso público, mediante el trámite
de restitu-ción de bienes de uso público, contemplado en el Decreto 640 de 1937
y en el antiguo Código Nacional de Policía, contenido en el Decreto 1355 de
1970. Por una especie de artilugio, la distinción se hizo más importante de lo
que realmente era necesaria, cuando por virtud de la jurisprudencia del Consejo
de Estado, se consideró que el trá-mite adecuado para proteger los bienes
fiscales —recuérdese, para alguna parte de la doctrina una verdadera propiedad
privada de la Administración— era el reservado para la propiedad privada. Así,
afirmó el alto tribunal en ejercicio de la función consultiva:
"En relación con los bienes fiscales, si bien la ley
les otorgó desde 1971 el carácter de imprescriptibles, coetánea o
subsiguientemente no estableció un procedimiento especial para su protección y
eventual restitución, ni remitió tampoco al trámite dispuesto para los bienes
de uso público. Por ello la entidad estatal, propietaria de bienes que por
estar afectados a la prestación de un servicio público son considerados como fiscales
o patrimoniales, deberá acudir a los medios ordinarios que brinda la ley para
la defensa, protección o restitución de la propiedad privada. Las acciones
serán entonces de carácter policivo o judicial. En este último caso habrá que
estudiar la procedencia de acciones tales como la posesoria, la
reivindicatoria, y la de tenencia” (Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, concepto del 29 de noviembre de 1995, Exp. 745).
En nuestra opinión, la distinción entre las modalidades de
los trámites policivos obedeció a un criterio de competencia jurisdiccional,
por cuanto desde su creación se excluyó del conocimiento de la jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo “las
27
Contenido en el artículo 132 del Código Nacional de Policía,
a cuyo tenor: “Artículo 132.- Cuando se trate de la restitución de bienes de
uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el paso de
trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su
alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a
dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un
plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede recurso de
reposición y también de apelación para ante el respectivo gobernador.”
La protección administrativa y judicial de los
bienes públicos en Colombia. Dificultades…
decisiones
proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley”, lo que
carecía de sentido si se trataba de la protección de bienes de uso público cuyo
litigio se consideraba típicamente administrativo y por lo tanto, controlable
por esta jurisdicción; ello llevó a la creación de esa postura jurisprudencial
de diferenciación de los policivos jurisdiccionales
—el Estado actúa como un tercero respecto del litigio— de los polici-vos
administrativos —restitución de bien público— en los que el Estado protege el
patrimonio público, con fines de determinar la jurisdicción llamada a resolver
el litigio.28
A este respecto las dificultades son
evidentes, por una parte, resulta difícil mantener, en la actualidad a pesar de
que ello no se encuentre en disposición norma-tiva alguna, la dualidad de
modalidades de protección según que el bien sea de uso público o fiscal, máxime
cuando, como se ha analizado, la identificación de una u otra categoría no es
de fácil realización, punto sobre el que se volverá más adelante.
En lo que respecta a la adecuación
de los procedimientos al texto constitu-cional, cabe afirmar que la antigüedad
de las normas, aun cuando fueron objeto de reciente actualización mediante la
Ley 1801 de 2016, no permiten hacer un uso ade-cuado de ellas, principalmente
en consideración al respeto al debido proceso y a la situación de los
ocupantes. En cuanto al primer punto, la restitución de bien de uso público, se
encuentra en dos disposiciones normativas, la primera de 1937 y la segunda de
1975, en ambos casos —como es usual en varios de los países que comparten
prin-cipios similares— se trata de una decisión sumaria, que no se detiene a
analizar las condiciones de la ocupación, sino que privilegian el respeto del
uso público desde que existe un mínimo de claridad en cuanto a la calidad del
bien. Ello pone problemas en el sistema colombiano, tanto desde el punto de
vista del principio absoluto que pre-tenden cumplir, como del respeto de los
derechos de los ocupantes al debido proceso, reconocido de manera irrestricta
en la Constitución Política.
La Corte Constitucional en su
jurisprudencia, por una parte, desde recién entrada en vigor la Constitución
Política de 1991, fue proclive y muy activa en la garantía de los derechos de
los ocupantes en su mayoría vendedores estacionarios y semiestacionarios, a
quienes se les reconoció como titulares de confianza legítima. De manera
general, los hechos que motivaron la creación de esta teoría se resumen de la
siguiente manera una persona o un grupo de personas que se encuentran ocupando
28
En efecto, como lo afirmó el Consejo de Estado, “[…] en el
caso de autos no se trata de juicios policivos, pues no hay conflicto entre dos
partes que sea dirimido por la autoridad policiva, como bien puede suceder en
los amparos posesorios. En el evento de restitución de bienes de uso público,
la autoridad administrativa no actúa como juez, entendiendo esta institución en
su sentido lato, es decir como aquella que dirime imparcialmente, controversia
entre dos partes que persiguen intereses opuestos” (Consejo de Estado, Sala
Plena, auto del 3 de mayo de 1990, Exp. 5911).
Con
un agravante, pues en el caso de los policivos jurisdiccionales no existe
control judicial de la decisión final, por tratarse del ejercicio de funciones
jurisdiccionales por parte de autoridades administrativas. Cf., T-091/03 y
C-241/10.
Julián Andrés Pimiento Echeverri
bienes de
uso público, en especial andenes o parques, respecto de los cuales se inicia un
proceso policivo de restitución por parte de las autoridades locales, los
ocupantes considerando que tienen derecho a la ocupación solicitan el amparo de
los derechos fundamentales a la vida, la salud, la vivienda digna, entre otros.
La Corte Constitucio-nal, en atención a las circunstancias que el Estado
prohijó, argumentó que las autori-dades administrativas no pueden válidamente,
desde el punto de vista constitucional, cambiar de manera abrupta las
condiciones de vida de las personas y, entonces, a pesar de tener la obligación
constitucional de recuperar los bienes de uso público indebi-damente ocupados,
se le impone la obligación de proteger los derechos de quienes derivan su
sustento de los bienes y materiales que venden, lo cual de manera general se
logrará con la reubicación de los ocupantes. La postura está condensada en la
sen-tencia de unificación de la Corte Constitucional, SU-360/99, en la que se
afirmó:
"
c) Pese a que, el interés general de preservar el espacio
público prima sobre el interés particular de los vendedores ambulantes y
estacionarios, es necesario, según la jurisprudencia, conciliar proporcional y
armoniosamente los derechos y deberes en conflicto. Por consiguiente, el
desalojo del espacio público está permitido constitucionalmente, siempre y
cuando exista un proceso judicial o policivo que lo autorice, con el
cumplimiento de las reglas del debido proceso previo al desalojo y que se
dispongan políticas que garanticen que los ‘ocupan-tes no queden desamparados
porque estamos en un Estado Social de Derecho’ (Sentencia T-396 de 1997 M.P.
Antonio Barrera Carbonell).
d) De ahí que las personas que usan el espacio público para
fines de trabajo pueden obtener la protección, a través de la acción de tutela,
siempre y cuan-do se encuentren amparados por el principio de la confianza
legítima con las condiciones que la jurisprudencia ha indicado. Es así como los
comerciantes informales pueden invocar el aludido principio de confianza
legítima, si de-muestran que las actuaciones u omisiones de la administración
anteriores a la orden de desocupar, les permitía concluir que su conducta era
jurídicamente aceptada, por lo que esas personas tenían certeza de que ‘la
administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para
la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga"
(Sentencia T-617 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero).
En otras oportunidades29 hemos
expuesto los aspectos positivos y negativos de esa postura, pero sí resulta
necesario reiterar el carácter regresivo de esa política jurisprudencial,
principalmente de la que se deriva de la sentencia T-772/03, en la que la Corte
Constitucional fue más lejos al radicar en cabeza del Estado la obliga-ción de no generar más pobreza con la aplicación
de las políticas públicas de recu-peración de los bienes públicos, pero que no
ha sido modificada en 13 años a pesar
29 Pimiento Echeverri, 2015: 490 y
2016, 617 y ss.
La protección administrativa y judicial de los
bienes públicos en Colombia. Dificultades…
del evidente cambio en las condiciones económicas, en la
medida en que con ella se perpetúan las condiciones de informalidad que aquejan
esa amplia porción de la población y cuya situación no ha sido tenida en cuenta
por la Corte Constitucional en la aplicación automática de su política
tradicional.
Por otra parte, las normas que
regulan la materia no establecen un procedi-miento detallado para la ejecución
de la medida más allá de algunas referencias en cuanto a algunos términos —30
días según el Código de Policía— y a la responsabili-dad del funcionario que
los omita. Sin embargo, el asunto tomó una dimensión parti-cular en un caso,
cuyos hechos eran realmente especiales por su gravedad,30
la Corte Constitucional decidió suplir al legislador y diseñar, directamente,
los mínimos están-dares que la conducta de la Administración Pública debe
cumplir para realizar una restitución de bienes de uso público acorde con la
Constitución Política, en particular con el artículo 29 CP, que contempla el
debido proceso, en particular la aplicación del principio de proporcionalidad.
Pero además, esa Alta Corte señaló que la manera de garantizar la dignidad
humana de los vendedores estacionarios y semiestacionarios, era mediante la
modificación de los manuales y códigos de conducta de los agentes de policía,
pero como mínimo “durante las diligencias correspondientes se debe contar
obligatoriamente con la presencia de un Personero —o su delegado—, que vele por
la preservación de los mandatos constitucionales e internacionales aplicables,
según se han presentado en detalle en esta providencia”.31
Así pues, desde el punto de vista
constitucional se considera que la orden de restitución hace parte del derecho
administrativo sancionatorio, sin embargo se debe disentir de dicha postura,
porque es el simple cumplimiento de una norma imperativa que ordena la garantía
del uso por parte de los ciudadanos, lo que resulta indepen-diente de las
sanciones que haya lugar a imponer, las cuales sí hacen parte de dicha rama y
deben surtir el trámite correspondiente. Todo parece indicar, en todo caso, que
esta calificación obedece más a la idea de garantizar que el ocupante ilegal
pueda acce-der en condiciones adecuadas a algún mecanismo de reubicación, como
garantía de una decisión justa que genere “soluciones que permitan la
coexistencia de los derechos o intereses que se encuentran enfrentados”.32
Vale la pena resaltar finalmente que, tal y como lo dispone
el artículo 226 del recientemente expedido Código Nacional de Policía —contenido
en la Ley 1801 de 2016—, las acciones policivas tendientes a proteger la
integridad del patrimonio público, no se encuentran sometidas a las reglas de
caducidad, pero las acciones correc-tivas sí podrán prescribir pasados 5 años
desde la conducta que se pretende sancionar.
30
La Policía Nacional, en un proceso de restitución de un
andén, realizó tratos degradantes e inhuma-nos contra el ocupante, lo retuvo
arbitrariamente e intentó esconder las pruebas de tal situación.
31
Corte
Constitucional, T-772/03.
32
Corte
Constitucional, T-550/98.
Julián Andrés Pimiento Echeverri
2.1.2. La protección judicial
La protección por vía administrativa, quizá la más
tradicional y utilizada en los diferentes países que comparten una misma
familia jurídica, no ha tenido en Colombia una utilización adecuada, lo cual se
puede explicar por el anacronismo de los mecanis-mos que tienden a su
protección. El sistema jurídico colombiano, cuya tendencia judi-cialista es
evidente, se ha volcado hacia el juez con el fin de que sea en esa instancia en
la que se proteja el patrimonio público. En esta perspectiva, la protección
judicial se iden-tifica con las distintas jurisdicciones ante las cuales se
puede ventilar la protección de los bienes públicos: la de lo Contencioso
Administrativo, la constitucional y la ordinaria.
Antes de entrar a explicar la manera
en que judicialmente se puede lograr la protección de los bienes públicos,
resulta pertinente resaltar las características del sistema judicial
colombiano. Lo primero que se debe señalar es que se distinguen tres
jurisdicciones —según el órgano de cierre que se encuentre en su cúspide—, se
tiene entonces que existe una jurisdicción ordinaria —titular de la competencia
genérica, según el inciso primero del artículo 15 del CGP—33,
cuyo órgano de cierre es la Corte Suprema de Justicia que tiene funciones de
casación; también se configuró —desde hace poco más de 100 años— una
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de carácter especial, encargada
de juzgar la actividad de la Administración en todas sus aristas —existe un
contencioso estricto de legalidad y otro subjetivo—34,
pero con atribuciones concretas determinadas por el legislador, liderada por el
Consejo de Estado, que no es precisamente una Corte de Casación, como sí lo es
su homólogo en la jurisdicción ordinaria;35 finalmente
se encuentra una jurisdicción que no se encuen-tra formalmente organizada y de
la cual hacen parte todos los jueces de la República, para efectos de decidir
acciones de tutela, mecanismo procesal que sirve para garan-tizar la protección
de derechos fundamentales individuales que, aunque subsidiaria, ha cobrado una
importancia inusitada en el desarrollo diario de la actividad judicial, la
Corte Constitucional funciona para estos efectos de manera similar a una corte
de casación, pues escoge —en la mayoría de los casos con criterios objetivos—
los asuntos sobre los cuales se pronunciará.
A.
Las acciones tradicionales. Las
garantías procesales de defensa de los bienes públicos en lo contencioso
administrativo
33
A cuyo tenor: “Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el
conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a
otra jurisdicción.”
34
Montaña, Alberto (2014). “Caracterización de la jurisdicción
contencioso administrativa colom-biana con ocasión de su reconocimiento como
causa y producto del fortalecimiento del derecho administrativo”. Montaña,
Alberto y Ospina, Andrés, 100 años de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Borgoña: U. Externado, pp. 105 a 132.
35
Chahín Lizcano, Guillermo (2011). “El recurso extraordinario
de unificación de jurisprudencia”. En, Seminario
Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo.
Bogotá: Consejo de Estado, pp. 373 a 384.
La protección administrativa y judicial de los
bienes públicos en Colombia. Dificultades…
El contencioso administrativo
colombiano es una institución particularmente original. En primer lugar, ha
tenido una evolución interesante en la manera en que ha servido para controlar
el ejercicio del poder público. En primer lugar, las diferentes acciones que se
han diseñado a lo largo de las décadas —aunque se han mantenido casi intactas—
permiten realizar un control de un espectro muy amplio en la actividad de la
Administración, todo ello basado en el origen del daño para determinar el cauce
procesal más adecuado.
Es cierto que por la naturaleza de
esta jurisdicción, todo mecanismo tiende a garantizar finalmente la protección
del patrimonio público, sin embargo, existen pro-visiones concretas que buscan
reconocer las especificidades del conjunto de los bienes públicos. El lugar
primordial, en este análisis, lo ocupan dos disposiciones normativas en
concreto: el artículo 164.b y el 191 del CPACA. Según esta disposición
normativa: “[s]i se tratare de ocupación permanente de una propiedad inmueble,
y se condenare a una entidad pública, o a una entidad privada que cumpla
funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada, la sentencia
protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio”; con su
aplicación se evita la doble indemnización en aquellos casos en los que se
utilice como fundamento para declarar la responsabilidad patrimonial del
Estado, la teoría de la ocupación de bienes inmuebles y circunstancias
similares para condenarlo a pagar el valor total del bien, la sentencia tiene
efectos traslaticios de dominio y deberá ser inscrita para que surta esos efectos
en el respec-tivo folio de matrícula inmobiliaria. Lo que eso significa, desde
el punto de vista de la provisión de bienes públicos, es el engrosamiento del
patrimonio público, mediante la formalización de situaciones en las que el
Estado —con esa intención o no— omitió la realización de un trámite
expropiatorio y se impone el pago y la consecuente trans-ferencia del bien.36
La primera disposición normativa,
por su parte, consagra una norma de extraordinaria importancia en el ejercicio
de la actividad jurisdiccional, pues establece una regla derivada de la teoría
de los móviles y las finalidades que se positivizó en el CPACA,37
pero que gozaba de aceptación jurisprudencial: el hecho de que no opera la
caducidad de la acción judicial cuando se trate de recuperar bienes públicos.
Es decir, se crea una prerrogativa especial para la generalidad del patrimonio
público, ligada a la imprescriptibilidad a la cual ya hicimos referencia.
36
El Consejo de Estado ha hecho uso de esa figura en repetidas
ocasiones, Consejo de Estado, Sec-ción Tercera, sentencia del 17 de febrero de
1992, Exp. 6643; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de junio
de 1992, Exp. 6974; y más recientemente, Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección A, sentencia del 10 de febrero de 2016, Exp. 35264, entre muchas
otras.
37
Respecto de la teoría de los móviles y las finalidades. Ver
Santofimio Gamboa, Jaime Orlando (2004). Tratado
de Derecho Administrativo. Bogotá: U. Externado. T. III, p. 140 y ss; y
Garzón Mar-tínez, Juan Carlos (2014). El
nuevo proceso contencioso administrativo. Bogotá: Ed. Doctrina y Ley, p.
262 y ss. Cf., también, Corte Constitucional, C-426/02 y Consejo de Estado,
Sala Plena, 4 de marzo de 2003, rad. IJ-030.
Julián Andrés Pimiento Echeverri
Esta particular protección en materia de bienes públicos
encuentra su sustento teórico en una sentencia de 1996 del Consejo de Estado en
la que se afirmó:
"Se propone por parte de los opositores a las
pretensiones de los demandantes, que en el sub judice hay lugar a declarar la
caducidad de la acción, o la prescripción del derecho en contra de la Nación.
Sobre el particular estima la Sala que en tratándose de la propiedad del
subsuelo y de las minas, estas figuras jurídicas resultan inaplicable, en razón
a que por expresa disposición de la ley, tales bienes son imprescriptibles,
inalienables e inembargables, características estas que le impiden a los
particulares hacerse al dominio de los mismos ya sea mediante la usucapión o
por cualquier otro medio que pretenda la transferencia del derecho de propiedad
de la Nación a aquellos (Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 29 de
octubre de 1996, Exp. S-404)".
Se completa, entonces, la protección
judicial derivada de la garantía de la imprescriptibilidad cuando, a pesar de
que transcurra cualquier lapso, siempre podrá la Administración solicitar,
judicialmente —y es nuestro criterio que admi-nistrativamente también— la
restitución de un bien público que por cualquier razón haya salido de su poder,
lo que obviamente se aplica para el contencioso de legalidad, pero también para
el de nulidad y restablecimiento del derecho o el de la reparación directa.
Ahora bien, esta disposición normativa también se debe enten-der aplicada en
relación con la posibilidad que quedó en evidencia desde 2012 —con la entrada
en vigencia del artículo 140 inc. 3 del CPACA— de demandar a particulares ante
la jurisdicción especializada38 mediante la reparación directa, lo
que le permitiría a la Administración de justicia la obligación de restituir
los bienes que se encuentren en poder de cualquier ciudadano o de otra entidad
pública y ordenar su restitución a título indemnizatorio junto con los
perjuicios que dicha conducta pudo haber generado.
38
A
cuyo tenor:
Artículo
140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución
Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del
daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
De
conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando
la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la
ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o
por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que
haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las
entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten
perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.
En
todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados
particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción
por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia
causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.
Cf.
M’ausland, María Cecilia (2015). “Responsabilidad objetiva del Estado:
tendencias, deseos y realidades”. En Henao, Juan Carlos y Ospina, Andrés (ed.),
La responsabilidad extracontractual del
Estado. Bogotá: U. Externado, pp.
181-233.
La protección administrativa y judicial de los
bienes públicos en Colombia. Dificultades…
B.
Las llamadas acciones
constitucionales: un escenario privilegiado de protección
El constituyente colombiano, desde
1991, decidió crear lo que algunos han denominado acciones constitucionales: la
acción de tutela, la acción popular y la acción de grupo.39
Más allá de las críticas que puedan hacerse a la calificación de cons-titucionales que se le ha atribuido
a estas acciones, sobre todo en cuanto ello obedece a su inclusión en la Norma Superior —las demás acciones también se
encuentran allí— resulta relevante establecer que dichos mecanismos de
protección encuentran un lugar de florecimiento y expansión particularmente
importante en el ámbito de los bienes públicos.40 Nos
referiremos a las acciones populares y a la de tutela dejando de lado, entre
otras pocas, la acción de grupo, la cual, en la práctica, no se diferencia de
la simple acumulación de pretensiones litigiosas por parte de un número plural
de personas que exceda el establecido en la ley.
En primer lugar, vale la pena
resaltar que los bienes públicos, en general, se identifican, en el derecho
colombiano con un interés colectivo41 digno de
protección:
39
Esguerra Portocarrero, Juan Carlos (2004). La protección constitucional del ciudadano.
Bogotá: Legis. A las que se deben agregar otro tipo de acciones también de
directa creación constitucional, en este sentido se puede seguir a Juan Carlos
Garzón Martínez cuando afirma: “La Constitución Política de 1991, elevó a rango
constitucional las acciones que tienen como finalidad la protección de derechos
fundamentales, de derechos e intereses colectivos o de un grupo, la aplicación
efectiva de la ley o de los actos administrativos; de igual manera consagró en
el artículo 183 las causales relacionadas con la pérdida de investidura. Todas
estas acciones (pérdida de investidura, tutela, cumplimiento, popular y de
grupo) consagrada en la Constitución, tienen en común los siguientes aspectos:
son de rango constitucional, son de defensa directa de la Constitución y tienen
un procedimiento prevalente y sumario” (El
nuevo proceso contencioso administrativo. Bogotá: Ed. Doctrina y Ley, 2014,
p. 360).
40
En palabras de Jaime Orlando Santofimio Gamboa: “El control
jurisdiccional de la administración pública colombiana se caracteriza por su
amplitud y complementariedad. Los instrumentos proce-sales que el sistema
constitucional consagra comprenden los más variados aspectos de la actividad
administrativa, lo que hace que el marco de las tradicionales acciones
establecidas por el legislador para la jurisdicción contencioso administrativa
sean parte importante del engranaje de garantías, y no mecanismos exclusivos.
El constituyente ha desarrollado preciosos instrumentos procesales, algunos de
ellos en cabeza de las autoridades de esta jurisdicción que amplifican el
clásico esquema de control sobre la administración pública, procurando que a
través de su efectividad se logre la protección y aplicación de los derechos de
los asociados” (Tratado de Derecho
Administrativo. Bogo-tá: U. Externado. T. III, pp. 665 y 666).
41
No resulta pertinente entrar en las profundidades del
concepto de derecho colectivo y sus rela-ciones con las acciones populares,
para todos los efectos remitimos a la bibliografía citada en este acápite y,
entre muchos otros, a: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (2003). Juicio
de amparo e interés le-gítimo: La tutela de los derechos difusos y colectivos.
México: Porrúa; Watanabe, Kasuo (2004). “Accio-nes colectivas: Cuidados necesarios
para la correcta fijación del objeto litigioso del proceso”, y Gidi, Antonio, “Derechos
difusos, colectivos e individuales homogéneos”. En Gidi, Antonio (coord.). La tutela
de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. México: Porrúa; en Colombia, He-nao, Juan Carlos
(2005). “Collective rights and collective actions: Samples of European and
Latin American contributions”. En Madden, M. Stuart, Exploring tort law. Cambridge University Press y Guayacán Ortiz,
Juan Carlos (2014). Las acciones
populares y de grupo frente a las acciones colectivas. Bogotá: U.
Externado.
Julián Andrés Pimiento Echeverri
el patrimonio público. Así, en caso de que cualquier
ciudadano considere que alguna autoridad administrativa o algún particular realizan
una actuación que contraría la protección del patrimonio público —que engloba,
pero no se agota en los bienes públi-cos— podrá solicitar su protección ante la
autoridad judicial correspondiente para que ordene la realización de cualquier
medida que se pertinente y conducente al respecto. Debemos reiterar lo que
señalamos en otra oportunidad en cuanto a los riesgos que para la actividad
judicial trae una definición tan amplia de los derechos colectivos, en el
sentido de que “tal transformación no puede tener por efecto la creación de una
autoridad judicial todopoderosa sometida a la subjetividad de sus miembros,
razón de más para propugnar por un acercamiento objetivo del contenido
normativo de los derechos colectivos, así como una alta dosis de autocontrol en
las decisiones judiciales que busquen su protección”.42
Sin embargo, este metaderecho, el
del patrimonio público, no es el único en el que se pueden proteger bienes
públicos, pues existen derechos colectivos ligados a la protección del medio
ambiente, al acceso adecuado a servicios públicos y una infraes-tructura de
servicios públicos, al patrimonio cultural y al cumplimiento de las normas
urbanísticas, entre otros.43 En todos ellos, de manera directa o
indirecta se protegen diversos tipos de bienes públicos que se pueden ver
inmersos en la realización de las actividades allí señaladas.
De manera más concreta, tanto el
constituyente, como el legislador, decidie-ron que el uso de los bienes de uso
público y la protección del espacio público debían ser calificados como
derechos colectivos44 —es decir, como objeto de
protección de la acción popular—, lo que permite realizar dos afirmaciones: por
una parte, que si bien durante mucho tiempo la calificación jurídica de la
relación que existe entre los habitantes y los bienes de uso público fue objeto
de constantes debates y variadas solu-ciones,45 sin
embargo, en el caso del sistema colombiano, tal naturaleza fue dilucidada en la
letra d del artículo de la Ley en comento, pues se le calificó de derecho colectivo,
con todas las consecuencias que ello conlleva y, en particular, el fuerte
andamiaje que se deriva de la acción popular; por otra parte, al igual que
ocurre con los demás derechos colectivos, la protección de los bienes de uso
público ha constituido un con-tencioso constante del que se ha derivado una
visión concreta —aunque no siempre coherente— de este tipo de bienes; se trata,
en la actualidad, de su contencioso ordi-
42
Pimiento Echeverri, Julián (2014). “Las acciones populares
como instrumento de constitucionali-zación de la actividad administrativa”. En
Montaña, Alberto y Ospina, Andrés (Ed), La
Constitu-cionalización del derecho administrativo. Bogotá: U. Externado, p.
373.
43
Pimiento
Echeverri, 2015: 456 y ss.
44
A
cuyo tenor:
Artículo
4°.- Derechos e Intereses Colectivos. Son derechos e intereses colectivos,
entre otros, los relacionados con:
d) El goce del espacio público y la
utilización y defensa de los bienes de uso público;
e) La defensa del patrimonio público
45
Pimiento
Echeverri, 2015: 439 y ss.
La protección administrativa y judicial de los
bienes públicos en Colombia. Dificultades…
nario, es decir se ha perdido de vista que la protección de
los bienes públicos atañe a toda la actividad administrativa y que, en
consecuencia, se ha olvidado que todos los mecanismos administrativos y
judiciales deben propender, ser útiles y eficientes, para proteger el
patrimonio público.
La acción de tutela también ha tenido lugar a aplicarse para
la protección de los bienes públicos, aun cuando se trate de un mecanismo
subsidiario de los mecanis-mos principales que pudieren existir. Tres son los
supuestos de hecho en los que a priori
se podría presentar —y se ha presentado— la protección de los bienes públicos
en el escenario procesal de la acción de tutela: en primer lugar, se debe tener
en cuenta que el uso de los bienes de uso público, a más de ser un derecho
fundamental, también se identifica con una de las modalidades propias de la
libre locomoción, lo que permitiría su protección directa —aunque subsidiaria
se repite— por vía de este mecanismo, en la medida en que se evidencie su
vulneración;46 en segundo lugar, existen muchos derechos fundamentales que
se logran mediante la utilización de bienes públicos, en este sentido, si para
que se garantice el ejercicio de un derecho fundamental se requiere la
protección de un bien público, el juez de tutela —cualquier juez de la
República— podrá ordenar las medidas correspondientes; en tercer lugar, en el
entendido de que la acción de tutela también procede como mecanismo
transitorio, se podría utilizar para proteger un derecho fundamental a pesar de
que exista un mecanismo principal, siempre y cuando el no amparo del derecho
conlleve al agravamiento de la situación.
Puede ocurrir, finalmente, que se
utilice la tutela como mecanismo de impug-nación de decisiones judiciales de
cierre en los que se involucren bienes públicos, cuya protección se requiera;
por ejemplo, ello ocurrió, por ejemplo, en el caso de la adjudi-cación de
bienes baldíos por las vías judiciales, pero se instauraron acciones de tutela
para evitar que dichos bienes salieran del patrimonio público.47
C.
La protección de los bienes públicos
en la jurisdicción ordinaria
Como se indicó, la jurisdicción
ordinaria es titular de la cláusula general de competencia en el ordenamiento
jurídico colombiano, por otra parte, también es cierto que el legislador quiso
incluir en el CPACA el espectro más amplio posible de con-trol judicial de la
actividad administrativa en el Contencioso Administrativo. En los intersticios,
sin embargo, existen situaciones que pueden llevar a que la protección de los
bienes públicos ocurra en el escenario de procesos civiles, se traerán a
colación tres hipótesis en las que ello se hace evidente.
La primera hipótesis tiene que ver con
la posibilidad con la que cuenta la Administración Pública para iniciar un
proceso reivindicatorio contra algún particular
46
Corte
Constitucional, T-150/95.
47
Corte
Constitucional, T-488/14.
Julián Andrés Pimiento Echeverri
que se encuentre ocupando uno de los llamados bienes
fiscales —recuérdese que no tendría sentido tratándose de bienes de uso
público, pues allí procedería la restitución del bien por vía administrativa,
como se indicó más arriba—. En estos casos, como consecuencia de la imprescriptibilidad
del patrimonio público, la acción reivindicato-ria se podría interponer en
cualquier tiempo.
Otra manera en que se pueden
proteger bienes públicos, o mejor futuros bie-nes públicos, es la acción de
declaración de pertenencia, pues es común, en Colombia, que existan
infraestructuras públicas que por diversas razones no se encuentran en predios
públicos o de los que se carecen títulos que pudieren permitir la acreditación
del derecho de propiedad;48 en esas hipótesis y ante la
imposibilidad de que el parti-cular propietario acuda a algún mecanismo
procesal contra el Estado, toda vez que la acción ya habría caducado, pero se
requiere un mecanismo que permita sanear los problemas de titulación y
formalizar la existencia de la propiedad pública, con el fin de que se puedan
recibir recursos para inversión.49
En tercer lugar, resulta importante resaltar que, a
diferencia de lo que ocurre en varios países,50 en Colombia no se garantiza de
manera general la inejecutabilidad de las personas públicas, lo que se permite
a través de la inembargabilidad de los bienes públicos, pues se ha preferido —con
muy poco éxito— mantener un sistema complejo en el que existen algunos bienes
embargables, pero resulta difícil saber cuáles dado la inentendible redacción
de la norma que la consagra.51 Para completar este sombrío panorama, se ha mantenido sin
lógica aparente la dualidad de jurisdicciones en esta materia, en consecuencia
en los procesos ejecutivos que se adelanten contra las per-sonas de derecho
público para determinar la jurisdicción competente será necesario analizar el
origen del título ejecutivo, puesto que solo si este proviene de una sentencia
proferida por lo Contencioso Administrativo, de un laudo arbitral, de una
conciliación o de un contrato estatal, para el resto de casos se debe ventilar
la ejecución ante un Juez Ordinario (art. 104.6, CPACA). Tal situación, a
nuestros ojos, genera una inad-misible dificultad a la hora de proteger el
patrimonio público, pues existe una asimetría de conocimientos y de posturas en
cuanto al control judicial de la Administración, lo cual influye decisivamente
a la hora de identificar una defensa adecuada, pero además, incide en la manera
en que se analizan los supuestos de hecho de la inembargabilidad, lo que en la práctica
ha generado problemas evidentes.
48
Ello motivó la aparición del artículo 48 de la Ley 1551 de
2012. Cf. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 18
de junio de 2014, Rad. 2154.
49
Cf. Pimiento Echeverri, Julián Andrés (2014). “La
adquisición de bienes por parte de las entidades públicas”. En Bula Escobar,
Germán et al., Derecho procesal
administrativo, modernización del Estado y territorio. Ed. Ibáñez, p. 602 y ss.
50
Cf., por todos, Gaudemet, Yves (2008). Droit
administratif des biens. 13ª ed. París: LGDJ;
López
Ramón,
Fernando (2012). Sistema jurídico de los
bienes públicos. Madrid: Thomson-Civitas.
51
Dificultad que ya hemos puesto de presente: Pimiento
Echeverri, Julián, Derecho Administrativo
de bienes. Op. cit., p. 406 y ss.
La protección administrativa y judicial de los bienes públicos
en Colombia. Dificultades…
La cuestión radica, entonces, en la forma en que se debe
construir un sistema adecuado de defensa de los bienes públicos, punto sobre el
cual se centrará nuestra atención en el acápite siguiente.
2.2. Nuevas perspectivas. En defensa de
una enfoque ampliado de la protección de los bienes públicos
Como
se ha visto se han construido distintos mecanismos de protección de los bienes
públicos, ese diseño institucional obedece, por una parte, a las bases
concep-tuales que se han construido, no sin tropiezos, en el curso del devenir
normativo y por la otra, a consideraciones exógenas al derecho de los bienes
públicos, que tienen que ver con el modelo de dualidad de jurisdicciones, pero
también y principalmente, con los mecanismos procesales de defensa de los
derechos colectivos. Sin embargo, todo el sistema de protección resulta
inconexo, carente de la coherencia interna necesaria para garantizar la
intangibilidad del patrimonio público. Por lo anterior, se tratará de construir
en tres propuestas, un sistema de protección transversal, garantista de la
importancia de los bienes públicos para cumplir los fines del Estado social de
derecho.
2.2.1. La unificación de la protección administrativa
Lo primero que se debe recalcar es que no existe claridad en
cuanto a la natu-raleza de las funciones de protección de los bienes públicos,
lo que ha llevado, en nues-tro criterio, a que se considere indebidamente, que
ellas participan de la noción de derecho administrativo sancionador. Por el
contrario, respecto de su caracterización no queda duda en cuanto a que se
trata de una competencia típicamente administra-tiva, pero que utiliza
mecanismos propios del derecho sancionatorio para corregir las conductas
lesivas contra el interés general.
En cualquier caso, desde el punto de vista administrativo se
deben unificar los mecanismos de protección de los bienes públicos, sin que por
ello se desconozcan las diferencias que existen entre las categorías de bienes
públicos y el fundamento de su protección escalonada; en el caso colombiano, el
cambio ya ocurrió, pues el uso público no es el único interés general
protegido, lejos de serlo, pues como se puso de relieve, otros intereses generales,
todo tipo de ellos, se reflejan sobre los bienes públi-cos. Ello requiere dos
ideas nuevas: la unificación de los mecanismos de protección y su atribución a
la Administración Pública, por oposición a la consolidación de un sistema de
protección tendiente hacia lo judicial.
En cuanto al primer punto, la jurisprudencia del Consejo de
Estado ya ha comenzado a propender por la unificación conceptual de los
mecanismos de protec-ción de los bienes públicos; en efecto, en sentencia de
2015 la Subsección A de la Sección Tercera afirmó:
Julián Andrés Pimiento Echeverri
"en el caso del lanzamiento por ocupación de hecho de
bienes fiscales, la entidad territorial no actúa como un tercero frente a la
parte querellada; por el contrario, dado el carácter de la protección que
requieren los bienes pú-blicos —en general, por su inclusión en el patrimonio
público—, esa medida policiva, al erigirse en una prerrogativa del poder
público, detenta un evidente carácter administrativo, cuyo control le corresponde
a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, según la línea
jurisprudencial antes reseñada. Esta competencia administrativa encuentra pleno
sustento normativo en los artículos 2, 88, 102, 313 de la Constitución
Política, en el Decreto 1333 de 1986 —contentivo del Código de Régimen Político
y Municipal— y en el ar-tículo 679 del Código Civil (Consejo de Estado, Sección
Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2015, Exp. 31612)".
La tendencia hacia la unificación debe garantizar el reconocimiento
del patri-monio público como un interés general unívoco, que trasciende las
afectaciones que puedan pesar sobre los distintos bienes, para garantizar su
protección uniforme en sede administrativa, lo que debe acompañarse, además,
con el fortalecimiento de los mecanismos administrativos para lograr ese
cometido.
Esta propuesta tendría una consecuencia, por demás,
absolutamente deseable, puesto que al unificar la protección de estos bienes y
privilegiar su ejercicio en sede administrativa, los litigios derivados de
ellas se unificarían, consecuencialmente, en la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, lo cual, a su vez, debería lograr — aunque no existe garantía
de que ello vaya a ocurrir— mayor uniformidad a la hora de resolverlos.
La idea unificadora se encuentra en el recientemente
expedido Código Nacio-nal de Policía, que vino a derogar el antiguo Decreto
1355 de 1970, que equipara los bienes de uso público, los bienes fiscales y, en
general, todos los bienes públicos y pri-vados, para efectos de garantizar el
amparo de la posesión y la mera tenencia (arts. 76 a 82 y 139 a 140), y
estableció una acción policiva genérica para ese efecto. Sin embargo, ese lado
positivo de la unificación, significa que no existen mecanismos especiales de protección de los bienes
públicos en el recientemente expedido Código de Policía, lo que banaliza la
protección del patrimonio público.
2.2.2. La necesaria modernización de los mecanismos de protección de los
bienes públicos
Se requiere, además, modernizar los mecanismos de protección
de los bie-nes públicos, mediante, en primer lugar, la actualización de los
instrumentos. Si bien resulta paradójico que con las características que se han
mostrado, no exista una ley de bienes públicos, lo es más que el mecanismo
general más reciente data de 1970 y que el actual no responda a los
requerimientos que la Corte Constitucional ha seña-lado para ese efecto.
La protección administrativa y judicial de los bienes públicos
en Colombia. Dificultades…
Otro vector de modernización implica la ampliación de la
titularidad de las competencias administrativas de protección. Si bien al
respecto existen normas espe-ciales que le otorgan a determinadas autoridades
la competencia de proteger algunos bienes, como en el caso de la playas cuya
protección se encuentra atribuida a la Direc-ción General Marítima, la
protección de los bienes de uso público se encuentra en la mayoría de los casos
reservada a las autoridades locales, lo que no siempre implica soluciones
eficaces por los problemas que una adecuada política de protección de los
bienes públicos puede generar, lo que ha terminado por trasladarle la gestión
de esas políticas públicas al escenario judicial, lo que desnaturaliza tanto
aquella como las funciones del juez. Esto es palmario en el caso de la
protección de bienes fiscales de administraciones públicas de distinta
naturaleza de la entidad territorial, puesto que se requerirá siempre de la
intervención de la autoridad de policía municipal, así ella no sea la propietaria.
La propuesta es que se aclare lo que, en nuestro criterio,
ya existe, que al atribuirse la gestión de un interés general a una entidad
pública, se le otorgan las com-petencias de protección de los medios —y aquí se
incluyen los bienes— que necesite para su ejercicio y garantía. Este asunto no
solo no se soluciona en el nuevo Código de Policía, sino que se ahonda aún más
por la necesidad de pasar por las autoridades locales —el Inspector de Policía
local— para proteger bienes de carácter nacional o de entidades
descentralizadas, según lo establecido en el artículo 79 del referido Código.
Se impone, entonces, la existencia de una ley que
identifique y atribuya las competencias de protección a diversas entidades
públicas distintas de los municipios, actualice los instrumentos con que
cuentan las entidades para evitar la usurpación de los bienes públicos, pero a
su vez mejore la gestión del patrimonio público, única manera de garantizar su
verdadera protección.
2.2.3. La protección mediante una gestión adecuada
La mejor protección que pueden tener los bienes públicos es
una gestión adecuada, probablemente el punto más débil del sistema jurídico
colombiano de los bienes públicos, aunque algunos avances se han hecho al
respecto. La gestión adecuada parte, a nuestros ojos, de la necesaria
transición de una idea de estricta protección, a una gestión eficiente para
llegar al concepto que hemos denominado explotación social y económica de la
propiedad pública, para garantizar la maxi-mización del beneficio para el
bienestar común que vehiculan sin duda los bienes públicos. Para ello se
requiere, en el sistema nacional, una ley de bienes públicos que se construya
sobre tres pilares.
Como se indicó, el sistema jurídico colombiano adoptó un
régimen que se asi-mila a la “escala de demanialidad”, a partir de la cual se
evidencia la imposibilidad de adecuar todas las categorías de bienes públicos
en dos grandes categorías, sino que se
Julián Andrés Pimiento Echeverri
han construido regímenes diferenciados según que se
encuentren o no afectos al inte-rés general y al tipo de interés, estos tienen
regímenes distintos de acuerdo a su grado de afectación. Como lo hemos indicado
en otras oportunidades (Pimiento, 2016), el régimen jurídico de los bienes
públicos, para que se pueda realizar un adecuado manejo de ellos que garantice
su explotación social y económica, debe partir de tres pilares: la
clarificación, la valorización y la protección.
Clarificación desde cuatro puntos de
vista: de las categorías a las que hace referencia la ley, que utiliza de
manera inadecuada y alternativa expresiones como dominio público, bienes
fiscales patrimoniales, que se unen a los tradicionales bienes de uso público, fiscales y baldíos sin dotarlas de
coherencia conceptual; de las nociones de
afectación y desafectación y de las consecuencias en cuanto a la aplicación de
regímenes jurídicos de que limitan o amplifican los derechos del propietario
público o privado; de la aplicación de los regímenes jurídicos, en particular
de la extensión de la regla de inembargabilidad de los bienes públicos que en
la actualidad es prácticamente incomprensible; finalmente se requiere que el
ordenamiento jurídico aclare lo que ya se ha insinuado en la ley y se ha
afirmado por la jurisprudencia: que el elemento que une las diferentes
categorías es la propiedad pública.
Se debe propender por una verdadera
valorización de los bienes públicos, que involucre su aspecto social, pero
también económico en el que se determinen con claridad las competencias derivadas
del derecho de propiedad pública y de protección de la afectación al interés
general.
Finalmente, se deben consolidar
instrumentos de protección, coherentes, sis-temáticos, eficaces, que le
permitan a todas las entidades públicas intentar directa-mente —con el consuno
de la fuerza pública— la protección de su patrimonio, con un control judicial
posterior. Como lo hemos afirmado “protección implica gestión eficiente y
mecanismos institucionales y legales que la permitan”.52
3.
Conclusión
A la luz de lo que se ha afirmado no
se podría concluir mucho más, sino la evi-dente ausencia de un acercamiento
sistemático a la protección de los bienes públicos en el derecho colombiano; no
existen mecanismos unificados que permitan identificar con claridad los cauces
procesales o administrativos más adecuados para proteger esta masa de bienes
que compone el patrimonio público. Sin embargo, una protección adecuada se
erige como un mandato constitucional que perfila e identifica la propie-dad
pública misma, que le da su norte e impone a los ciudadanos y a las autoridades
públicas una forma de comportarse frente a ella.
52 Pimiento Echeverri, Julián, Los bienes públicos para la paz… Op.
cit., p. 626.
La protección administrativa y judicial de los
bienes públicos en Colombia. Dificultades…
No se quiere denunciar la ausencia
de mecanismos, puesto que ellos existen y son en buena medida adecuados para
lograr el cometido constitucional. Empero, el diagnóstico que se puede extraer
de esta investigación es que la protección por vía administrativa es
desesperadamente anticuada e inadaptada a las necesidades de la Administración
y al equilibrio que debe existir entre el interés general y los derechos de los
ciudadanos. Se impone, entonces, una reforma estructural que adapte los
ins-trumentos existentes que, se reitera, son útiles y necesarios, para
rediseñarlos con la finalidad de que esta masa patrimonial se explote social y
económicamente, solo así se podrá cumplir el imperativo constitucional
contenido en el artículo 209 de la Consti-tución Política.
4.
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Justicia
Corte
Suprema de Justicia, Sala de negocios generales, sentencia del 27 de septiembre
de 1940.
Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación civil, sentencia del 31 de mayo de 1961.
Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación civil y agraria, 29 de julio de 1999,
rad. S-029.