Por:
Luis José Béjar Rivera* La Normalización en México
Resumen
En
México, en los últimos años, se ha encontrado como un mecanismo interesante y
razonablemente útil de participación ciudadana con la Administración Pública en
la normalización, es decir, en la expedición de normas técnicas, cuya
naturaleza jurídica linda entre el derecho suave y los actos administrativos de
carácter general, propi-ciando un importante espacio de diálogo entre la
Administración Pública y el ciu-dadano, con el fin primordial de tutelar los
derechos de los consumidores de los bienes y servicios en el mercado, pero
también se ha convertido en un instrumento de auxilio para estandarizar
procedimientos y adquisiciones en la Administración Pública.
El objeto de este trabajo es precisamente analizar la
naturaleza jurídica de estas normas técnicas, con especial énfasis en la Norma
Oficial Mexicana, así como su proced-imiento administrativo de creación y los
órganos que la regulan.
Palabras clave: Derecho
administrativo, normalización, Norma Oficial mexicana, par-ticipación
ciudadana, procedimiento administrativo, derechos de los consumidores.
Abstract
Lately in Mexico, an interesting way
and fairly useful for allowing an increase in the citizen’s participation in
the public administration has been the “normalización” (tech-nical rule
making), which drifts between soft law and the general administrative
deci-sions, proposing an important dialogue between the Public Administration
and the citizen, mainly to protect consumer’s rights, but also, as an
instrument for the purpose of standardizing procedures and public acquisitions.
The objective of this work precisely
is to analyze the legal nature of these technical dispositions, centered in the
Official Mexican Norm (NOM), its administrative pro-cedure of creation and the
regulatory agencies.
*
Licenciado en Derecho por el ITESO. Maestro en Ciencias
Jurídicas y Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana. Miembro del
Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT. Profesor Investigador de la
Universidad Panamericana, Campus México. Visiting
Research Fellow de la Facultad de Derecho de la Université de Montréal.
REVISTA
DE DERECHO
Volumen 17
2016
Keywords: Administrative law, Technical Norm,
Official Mexican Norm, Citizen’s participation,
Administrative Procedure, Consumer’s rights.
Sumario
1. Introducción. 2. La normalización y su naturaleza jurídica.
2.1. El derecho suave como base de la normalización. 2.2. Los actos
administrativos de carácter general como base de la normalización.
2.3. Naturaleza
de la normalización en México. 2.4. El surgimiento de la normalización en
México.
3. Concepto de Norma Oficial Mexicana. 4. Finalidad y contenido
de la NOM. 5. El procedimiento administrativo de normalización. 6.
Conclusiones. 7. Bibliografía.
1.
Introducción
Un fenómeno jurídico relativamente
reciente en el mundo es la aparición del llamado derecho suave o soft law, partiendo de la base de ser
una norma de carácter técnico, sin tener una naturaleza jurídica per se, máxime
que esta no emana de un cuerpo legislativo (Ley en sentido formal), ni se trata
de un ejercicio de una facultad reglamentaria conferida a la Administración
Pública, y por tanto, resultó, en un prin-cipio, cuestionable en cuanto a su
eficacia.
Más allá de la evolución que el
propio derecho suave ha tenido, con bastante éxito por cierto, por lo menos en
el mundo del derecho comunitario, y sobre lo cual se harán algunos pequeños
comentarios, también tenemos que señalar que en México ha seguido su propio
camino.
Así, el concepto que en gran medida
se acerca más al derecho suave utilizado en México es la normalización.
Este concepto no es ajeno a otros
sistemas jurídicos, sin embargo en México ha cobrado un especial lugar dada su
importancia en los últimos años para el desarrollo económico de nuestro país.
La normalización es el ejercicio
mediante el cual se expiden normas de carác-ter técnico, denominadas
genéricamente Norma Oficial Mexicana o su acrónimo, NOM, así como otro tipo de
normas que comparten la misma naturaleza, y que por conducto de ellas, se
controlan ciertos estándares de bienes y servicios en el mercado, o bien, de
ciertos servicios prestados por el propio Estado.
En pocas palabras, se trata de una
estandarización para lograr un mínimo de control de calidad y que por ende no
sea lesivo de los derechos de los consumidores o de los usuarios según
corresponda.
304
En este tenor, el objeto que se
persigue con este trabajo es precisamente mos-trar la evolución que ha tenido
la normalización en México, su objeto, alcances, así como su exigibilidad y
eficacia.
Debemos tratar el tema de la
normalización a la par del derecho suave, pues es donde encuentra su
inspiración, pero que en el derecho mexicano se ha recibido de forma diversa,
pues se trata de una norma coercitiva.
Continuando con el desarrollo del
trabajo abordaremos precisamente la coer-citividad de la normalización y cómo
es que esta se exige para su cumplimiento, encon-trando diversos fundamentos
legales para ello, como parte del sistema de protección de los consumidores y
usuarios de bienes y servicios.
Posteriormente, se hará una
descripción del procedimiento administrativo al cual está sometida la creación
de la norma técnica (y sus modificaciones), el cual tiene como ingrediente
fundamental y por tanto, en gran medida fuente de su legitimidad como norma
coercitiva, la participación ciudadana y de los sectores interesados para su
elaboración y modificación.
Finalmente, y en todo caso, mostraremos alguna breve
crítica, pues por lo menos como una idea ab
initio, pareciera tratarse de normas, aunque técnicas, omnicomprensi-vas
del actuar de los agentes del mercado e incluso, de las autoridades
administrativas en ciertos sectores; aunque por otra parte, también es un
instrumento que auxilia cla-ramente a dar certidumbre jurídica en ciertas
actividades como sería, por ejemplo, los estándares de calidad a respetarse en
las adquisiciones públicas, o estándares de calidad en los contratos de obra
pública o en las concesiones de servicios públicos.
Por supuesto, no se trata de un
texto donde se pretenda agotar el tema, sino que más trata de hacer una
exposición de cómo ha permeado y se ha adaptado el dere-cho suave dentro del
derecho positivo mexicano.
2.
La
normalización y su naturaleza jurídica
2.1 El derecho suave como base de la
normalización
Las discusiones en torno al llamado
derecho suave no han sido menores a lo largo del tiempo. Por una parte, podemos
encontrar debates en relación con la línea divisoria entre el soft law y el hard law, es decir, la diferencia entre un derecho vincu-lante (hard law) y un derecho no vinculante (soft law), que ha servido de
instrumento, por lo menos en principio, para tratar de encontrar un derecho
internacional común
305
(ICL)
para las relaciones entre los Estados,1 cuya pretensión era no tener una
camisa de fuerza propia del derecho duro, con las implicaciones que esto
tuviere, sino que más bien pretendían montar una serie de principios y
objetivos generales, promoviendo determi-nadas prácticas estatales desprovistas
de un valor obligatorio jurídico (aunque si ético).2 Por otra
parte, se puede considerar como parte de este soft law internacional que se constituye por recomendaciones (por
tanto, no vinculantes) emitidas por organizacio-nes internacionales como sería
el caso de la Asamblea General de las Naciones Unidas.3
El otro supuesto que encontramos
para hablar de soft law nace de
organismos internacionales no gubernamentales, con la intención de generar un
espacio de prin-cipios internacionales, ya que, siguiendo a Chinkin, no tienen
la capacidad de generar normas y obligaciones jurídicas vinculantes.4
Más allá de lo anterior, aunque
cuando la discusión en el seno del derecho internacional ha sido amplia, desde
la terminología misma utilizada (está la célebre discusión del profesor Prosper
Weil en relación con el derecho suave5) hasta los
alcan-ces que puede tener y los efectos que se pretenden obtener con el derecho
suave, existe una realidad innegable: el derecho suave sí produce consecuencias
jurídicas.6
Estas consecuencias no nacen de una coercitividad per se del soft law, llámese reco-mendación, dictamen, o declaración de
principios, sino que nace de las consecuencias de actuar acorde a dichas
declaraciones no vinculantes que realice el Estado, y que de hecho, en muchos
de los casos también permite que los distintos actores (políticos, sociales,
eco-nómicos, etc.), participen de la elaboración de estas normas y por tanto,
su eficacia, aun cuando no deviene de una naturaleza jurídica en sí, no podemos
negar que da resultados.
2.2 Los actos administrativos de
carácter general como base de la normalización
Haciendo unas breves precisiones,
nosotros nos hemos pronunciado en varias ocasiones para referirnos al acto
administrativo como la manifestación de la voluntad administrativa que crea
consecuencias jurídicas concretas sobre un particular.7
1
Cfr. Guzmán,
Andrew T. & Meyer, Timothy L. (2010). “International Soft Law”. En Journal of legal analysis. Vol. 2. Número 1. Oxford University Press. Consultado en
http://jla.oxfordjournals.org/ content/2/1/171.full.pdf+html,
el día 11 de octubre de 2016.
2
Cfr. Mazuelos Bellidos, Ángeles (2004). “Soft Law: ¿Mucho
ruido y pocas nueces”. En Revista elec-trónica
de estudios internacionales (REEI) 8, p. 3.
3
Cfr.
Ibídem.
4
Cfr.
Ibídem, pp. 13 y ss.
5
Cfr. Weil, Prosper (1982). “Vers une normativité relative en
droit international?”. En Revue Géné-rale
Droit International Public 5. Vol. 86, pp. 5-47.
6
Cfr. García, Ricardo Alonso (2001). “El soft law comunitario”.
En Revista de Administración Pú-blica 154,
p. 70.
7
Cfr. Béjar Rivera, Luis José (2016). El acto administrativo y su finalidad. México: Porrúa .
306
El acto administrativo es el cauce natural de la decisión
jurídico-administra-tiva, y es por el acto administrativo que la Administración
Pública ejecuta (e indivi-dualiza) las normas emanadas del legislador.
No entraremos en estos momentos en una discusión en torno a
la teoría del acto administrativo, pues no es nuestra intención en estos
momentos adentrarnos realmente en ese tema, sin embargo, sí consideramos
pertinente detenernos un poco en relación con uno de los temas que han
resultado polémicos para los actos adminis-trativos: los actos administrativos
generales.
Estas discusiones con relación al acto administrativo
general giran en torno a si es posible considerar que un acto administrativo
(manifestación unilateral de la voluntad administrativa) puede generar una
consecuencia general y abstracta (en contraposición a la definición tradicional
de acto administrativo, donde se trata de una concreción sobre un particular).
Así, algunos autores como Miguel S. Marienhoff postulan la
existencia de los llamados actos administrativos generales (acorde a su
legislación), donde efectiva-mente señalan que se trata de una delegación de
facultades, y por tanto, el legisla-dor permite que la Administración emita
este tipo de actos, los cuales normalmente corresponderán al Reglamento y por
otra parte, otros más, señalan que la emisión de reglamentos es precisamente
una atribución que el legislador le otorga a la Adminis-tración Pública, pero
que se trata de una función distinta a la de la emisión y ejecución de los actos
administrativos, aun cuando a nuestro juicio, en ambos casos, son
mani-festaciones de la función administrativa.
¿Por qué traer a colación en este punto la discusión sobre
los actos administra-tivos de carácter general?
Más allá de la postura que guardamos sobre la existencia de
los actos adminis-trativos generales, la realidad es que en el derecho positivo
mexicano están claramente consagrados.
El
artículo 4 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA)
señala
textualmente:
Artículo
4.- Los actos administrativos de carácter general, tales como reglamen-tos,
decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos, así como
los lineamientos, criterios, metodologías, instructivos, directivas, reglas,
manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones
especí-ficas cuando no existan condiciones de competencia y cualesquiera de
natura-leza análoga a los actos anteriores, que expidan las dependencias y
organismos descentralizados de la administración pública federal, deberán
publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos
jurídicos.
307
Ahora bien, podríamos continuar con una serie de diferencias
entre el acto indi-vidual y el acto general, pero al no ser el objeto de
estudio de este trabajo nos limitaremos remitir al trabajo del profesor
argentino Juan Carlos Cassagne,8 aunque de momento sí es importante anotar que la validez y
eficacia a un acto administrativo general es a partir de su publicación en el
Diario Oficial de la Federación (DOF), como única forma válida de notificación
para este tipo de actos, a diferencia de los actos administrativos
individua-les, los cuales requieren de una notificación (normalmente personal)
para ser eficaces.
2.3. Naturaleza de la normalización en
México
Como lo señalamos en la introducción
de este breve trabajo, el concepto de normalización, tal y como se entiende en
el derecho mexicano, goza de unas caracte-rísticas especiales.
Retomando lo expuesto en líneas
precedentes, debemos establecer la ubica-ción y posición que guardan las normas
técnicas dentro de nuestro sistema jurídico, y tal y como lo establecimos en
líneas precedentes, las llamadas NOM encuentran una doble inspiración en cuanto
a su naturaleza: a) por un parte, surgen del llamado derecho suave y que,
siguiendo a la doctrina española se indica que las normas técni-cas o
directrices, si bien es cierto, no son vinculatorias por no estar dentro del
sistema de fuentes jurídicas tradicionales, tal y como indicamos en el apartado
anterior, han adquirido una vinculación o coercitividad de forma indirecta.9
En este tenor, por ejemplo si existe una norma técnica que
establezca los míni-mos de calidad que debe tener el papel llamado papel
seguridad que se utiliza para res-guardar ciertos documentos (por ejemplo,
acciones de una sociedad anónima o títulos de concesiones), perfectamente es
válido para el Estado en sus bases de licitación, recu-rrir a la norma técnica
para establecer las características de dicho bien que pretenden adquirir. Por
tanto, en esta línea de pensamiento, aunque la norma técnica por sí misma no
sería vinculatoria, el hecho de que se utilice como estándar para el bien
objeto del contrato público le da una vinculación indirecta, pues en caso de que
el oferente no cumpliese con ese requisito, estaría incumpliendo los términos
de la licitación.
En otro orden de ideas, en cuanto a
la segunda fuente de inspiración para las NOM, encontramos la regulación de los
actos administrativos de carácter general, y que de hecho, como ya lo señalamos
con anterioridad, algún sector de la doctrina los identifica más bien con los
reglamentos.
8
Cassagne, Juan Carlos (2002). Derecho Administrativo. 7ª ed., actualizada. Buenos Aires:
Lexis-Ne-xis Abeledo-Perrot, t. II, pp. 51 y ss.
9
Sarmiento, Daniel (2008). El soft law administrativo. Un estudio de los efectos jurídicos de las
normas no vinculantes de la
Administración. Madrid: Thomson Civitas, pp. 31 y ss.
308
También como lo señalamos en líneas precedentes, el artículo
4 de la LFPA establece que todos los actos administrativos de carácter general
tales como acuerdos, circulares, oficios, decretos, normas oficiales mexicanas,
manuales operativos, políti-cas y lineamientos producen efectos jurídicos
generales y abstractos siempre y cuando estén publicados en el DOF. En este
sentido, los actos administrativos generales, si bien es cierto, guardan muchas
más similitudes con el ejercicio de la facultad reglamentaria del Ejecutivo, la
legislación vigente los denomina como actos de carácter general.
Esto tiene algunas implicaciones,
específicamente en cuanto a los alcances que verdaderamente pueden tener.
Tenemos que guiarnos por las mismas
características de los reglamentos, es decir,
a)
no pueden emitirse sin contar con un fundamento en ley (en
sentido formal), b) no pueden estar por encima de la ley de la cual emanan
(principio de jerarquía normativa),
c)
siguen la suerte de la ley de la cual emanan (si la ley es
abrogada, la norma que emana de ella, también resultaría automáticamente
abrogada),10 d) no puede tener un con-tenido propiamente legislativo,
sino más bien de orientación y ejecución de la norma (como lo señala nuestro
texto constitucional: “[…] proveer en la esfera administrativa para su exacta
observancia […]”) y por último, e) no pueden producir ninguna carga en sentido
negativo o perjuicio al administrado (principio de reserva de ley).11
10
En este tenor, resulta ilustrativa la tesis aislada
XVI.1o.A.72 A, Décima Época, emitida por el Pri-mer Tribunal Colegiado de
Circuito en Materia Administrativa del Décimo sexto Circuito, visible en la
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación (GSJF), Libro 26, enero de 2016,
Tomo IV, p. 3363, cuya voz y rubro señalan:
“Multa
por infracciones de tránsito en carreteras federales. su fundamentación es
indebida si la autoridad justifica su competencia material y territorial en
acuerdos de autoridades de la secretaría de seguridad pública que dejaron de
tener vigencia por la derogación de la norma legal y abrogación del reglamento
en que se fundan.- El decreto publicado el 2 de enero de 2013 en el Diario
Oficial de la Federación que, entre otros, derogó el artículo 30 bis de la Ley
Orgánica de la Administración Pública Federal, tuvo como finalidad extinguir la
Secretaría de Seguridad Pública, para que sus ta-reas en esa materia y en la de
prevención del delito se transfirieran a la Secretaría de Gobernación. Derivado
de lo anterior, el artículo segundo transitorio del reglamento interior de esta
última, publi-cado el 2 de abril del mismo año en ese medio de difusión
oficial, abrogó los reglamentos interiores de ambas dependencias, que hasta ese
momento regían. Por tanto, si con posterioridad la autoridad funda una multa
por infracciones de tránsito en carreteras federales, en los acuerdos 01/2010
del ti-tular de la División de Seguridad Regional de la Policía Federal, por el
que se expiden Lineamientos de operación para la imposición de sanciones por
violación a las disposiciones legales en materia de tránsito, autotransporte
federal, sus servicios auxiliares y transporte privado y 01/2011 del
secre-tario de Seguridad Pública, por el que se determinan las
circunscripciones territoriales en las que tendrán competencia las
Coordinaciones Estatales de la Policía Federal, expedidos con fundamento en el
derogado artículo 30 Bis, fracción X, de la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal, así como en los diversos 3, fracción XXIX, inciso a), 8,
fracción XV y 39, fracción I, del Reglamento Interior de la Secretaría de
Seguridad Pública abrogado, esa fundamentación de su competencia material y
territorial es indebida, porque estos acuerdos dejaron de tener vigencia por la
derogación de la norma legal y abrogación del reglamento en que se fundan.”
11
A mayor abundamiento sobre este particular, cfr. Béjar
Rivera, Luis José (2014). Curso de
Derecho Administrativo. México:
Novum, México, pp. 348 y ss.
309
Entonces, para concluir, la
normalización en México, en concreto la Norma Oficial Mexicana, es un acto
administrativo de carácter general, aun cuando su origen y en gran medida
inspiración surge del derecho suave.
2.4. El surgimiento de la normalización
en México
Ahora bien, consideramos necesario
establecer el contexto en el cual surge la normalización en México, regulada
por la Ley de Metrología y Normalización (LMN).
El primero de los objetos de esta
ley corresponde a la regulación de los pesos y medidas. Sabemos que en todo el
mundo los pesos y las medidas tienen distintas características, y comienza a
cambiar a partir de la Convención Internacional del Metro en París, en el año
de 1875. México se adhiere el 30 de diciembre de 189012
y ratifica su modificación en 1926 y así, México se incorpora en definitiva al
sistema métrico decimal.
Por otra parte, el segundo objeto de
la LMN, la normalización tiene sus oríge-nes en 1943, en virtud de la necesidad
de normalizar “[…] los productos industriales destinados a la exportación y a
requerimiento de los países compradores”.13
Es importante destacar que durante
una muy buena parte del siglo XX la eco-nomía mexicana se caracterizó por ser
una economía cerrada, donde la entrada de productos y mercaderías del
extranjero era prácticamente inexistente.
En este tenor, Miguel Acosta Romero
señala: “Después de la segunda Guerra Mundial el logotipo y la frase ‘Hecho en
México’ era sinónimo de pésima calidad, las mercancías y productos nacionales
estaban totalmente desprestigiados, y la industria que había surgido y crecido
de manera desmedida y en circunstancias excepcionales sufrió un colapso”.14
12
Aunque pareciera que no existe registro alguno de que
efectivamente se dio dicha ratificación, sin embargo, el 6 de octubre de 1921
México firma la Convención que modifica la llamada Con-vención del Metro y es
ratificada con fecha 30 de diciembre de 1926. Cfr. Trejo García, Elma del
Carmen y Moreno Becerra, Trinidad O. (2007). Tratados Internacionales vigentes en México: relación de Legislaturas y/o Periodos Legislativos en
que fueron aprobados. México: Centro de Documentación, Información y Análisis, Cámara de Diputados.
No
está por demás señalar que esto de ninguna forma constituyó un problema
práctico, pues desde inicios del siglo XX, México prácticamente ya había
asumido el sistema métrico-decimal. A mayor abundamiento, cfr. Acosta Romero,
Miguel (1998). Derecho Administrativo
Especial. México: Po-rrúa. V. II, pp. 330-333.
13
Acosta
Romero, 1998: 333.
14
Ibídem.
310
La adquisición de mercancías y
bienes realmente se dio por una práctica gene-ralizada de contrabando y
colusión de las autoridades con los consumidores, situación que se convirtió en
insostenible para la industria y la economía mexicanas.
Así, en el año de 1972, la entonces
denominada Secretaría de Industria y Comercio (actualmente, Secretaría de
Economía (SE)) produce 1940 normas de carácter general que contenían
especificaciones técnicas mínimas de productos y ser-vicios en el comercio, con
el fin de garantizar que estos fueran de calidad y competiti-vos en el libre
mercado que el país practica.15
Como consecuencia de lo anterior, muchos años después, en el
DOF se publica el día 1 de julio de 1992, la Ley de Metrología y Normalización
(LMN), cuyo objeto es pre-cisamente regular a las normas, ahora denominadas
Norma Oficial Mexicana (NOM).
3.
Concepto
de Norma Oficial
mexicana
En palabras de Miguel Acosta Romero,
por normalización debemos entender: “[…] la reducción de los productos
industriales a una norma para simplificar y unificar su manufactura”.16
Sin embargo, al día de hoy no nos
podemos quedar con la idea nada más de que la normalización tiene sus
limitantes en los productos industriales, pues la evo-lución de esta
institución se ha ido perfilando, tal y como lo señalamos en la intro-ducción del
presente trabajo, sobre procesos, lineamientos también en servicios y en
términos generales en estándares de calidad.
Ahora bien, según lo dispone la LMN, debemos tomar en
consideración las 3 normas bajo las cuales estaremos haciendo referencia a lo
largo de este trabajo, a saber: a) norma mexicana, b) norma o lineamiento
internacional y, c) norma oficial mexicana.
Por
norma mexicana se entiende como aquella que:
"[…] elabore un organismo nacional de normalización, o
la Secretaría, en los términos de esta Ley, que prevé para un uso común y
repetido de reglas, especificaciones, atributos, métodos de prueba,
directrices, características o prescripciones aplicables a un producto,
proceso, instalación, sistema, actividad, servicio o método de producción u operación,
así como aquellas relativas a terminología, simbología, marcado o etiquetado”.17
15
Ibídem,
p. 334.
16
Ibídem.
17
Fracción
X, artículo 3 de la LMN.
311
La norma o lineamiento
internacional, por su parte corresponde propiamente a aquellas disposiciones de
derecho suave que encuentran su origen en el derecho internacional, y que
claramente corresponden al llamado soft
law o derecho suave. En palabras de Sarmiento:
"El auge del soft law como fuente autónoma con vocación
de generar efectos jurídicos, es un fenómeno que tiene su origen en el siglo XX
en el campo del Derecho internacional. En el contexto de las relaciones
exteriores, los Estados integrantes de la Comunidad Internacional han
desplegado un conjunto de prácticas tendentes a la creación de normas con
efectos indeterminados. A fin de cuentas, la creación de normas internacionales
es una praxis que siempre ha encontrado dificultades para someterse a criterios
rígidos, unas dificultades que contribuyen a la aparición de fuentes jurídicas
alternativas, carentes de efectos pero dotadas de una vida jurídica tan real
como ambigua".18
Finalmente, en términos de la fracción XI del artículo 3 de
la LMN, se define a la NOM como:
"Norma Oficial Mexicana: la regulación técnica de
observancia obligatoria expedida por las dependencias competentes, conforme a
las finalidades establecidas en el artículo 40, que establece reglas,
atributos, directrices, características o prescripciones aplicables a un
producto, proceso, instalación, sistema, actividad, servicio o método de
producción u operación, así como aquellas relativas a terminología, simbología,
embalaje, marcado o etiquetado y las que se refieran a su cumplimiento o
aplicación".
Trayendo nuevamente lo expresado por
el artículo 4 de la LFPA, debemos referirnos a la norma mexicana y a la NOM,
como actos administrativos de carácter general que se emiten con el fin de
regular una determinada condición de calidad, o mejor dicho, de estándar de
calidad de un producto o servicio que esté dentro del tráfico comercial, con el
fin de garantizar la protección de los derechos de los con-sumidores y
usuarios.
4.
Finalidad
y contenido de la
NOM
Aunque ya hemos insistido en el objeto de las normalización
a lo largo de este trabajo, y que a grosso
modo entendemos como la estandarización de bienes y servicios en cuanto a
los mínimos que se deben de cumplir para que sean viables en el mercado,
entendiendo además que su obligatoriedad en el sistema jurídico mexicano, a
diferen-cia de otras posiciones teóricas que se puedan presentar en diversos
sistemas, no está
18 Sarmiento, 2008: 76.
312
en duda, es
importante acudir al texto de la LMN, y que en su artículo 40 dice que la
NOM tiene
como finalidad:
a)
Especificaciones que deban reunir
los productos, procesos y servicios, cuando impliquen un riesgo para la
seguridad de las personas, el medio ambiente o la preservación de los recursos
naturales, o productos y servicios en general.
b)
Especificaciones de los productos utilizados
como materias primas para la fabricación o ensamble de productos finales.
c)
Características relativas a los
instrumentos de medición y sus métodos, los patrones de medida, verificación y
calibración.
d)
Las condiciones de salida, seguridad
e higiene en los centros de trabajo y otros centros públicos de reunión.
e)
Criterios y procedimientos que
permitan proteger y promover el mejo-ramiento del medio ambiente y los
ecosistemas, así como la preserva-ción de los recursos naturales y la salud
humana.
f)
La información comercial, sanitaria,
ecológica, de calidad, seguridad e higiene y requisitos que deben cumplir las
etiquetas, envases, embalaje y la publicidad de los productos y servicios para
dar información al consumidor o usuario.
g)
Las especificaciones que deben
reunir los equipos, materiales, disposi-tivos e instalaciones industriales,
comerciales y de servicios y domésti-cas para fines sanitarios, acuícolas,
agrícolas, pecuarios, ecológicos, de comunicaciones, de seguridad o de calidad
y particularmente cuando sean peligrosos.
h)
Las características necesarias que
deban reunir los aparatos y sistemas de comunicación, así como vehículos de
transporte, equipos y servicios conexos para la protección de las vías
generales de comunicación y la seguridad de sus usuarios.
i)
Las características o
especificaciones, criterios y procedimientos para el manejo, transporte y
confinamiento de materiales y residuos industria-les peligrosos y de las
sustancias radiactivas.
j)
Casos en que se requiera normalizar
productos, métodos, procesos, sis-temas o prácticas industriales, comerciales o
de servicios de conformi-dad con la legislación aplicable.
313
Así pues, reiterando lo expuesto en líneas precedentes, como
se puede apreciar de lo anterior, es claro que el contenido de una NOM no es de
carácter jurídico, posición que únicamente pueden guardar la Ley en sentido
formal y el Reglamento bajo ciertas condiciones, y por el contrario, la NOM se
convierte entonces en un complemento para la ejecución de la Ley, al establecer
estos estándares y valores contenidos en diversas legislaciones, con el fin de
salvaguardar los derechos de los usuarios y los consumidores.
En otro orden de ideas, el numeral
41 de la LMN establece que toda NOM deberá contener, por lo menos:
a)
Denominación y clave de la norma,
así como su finalidad.
b)
Identificación del producto,
servicio, proceso, método u objeto de la norma.
c)
Especificaciones y características
que correspondan con ella.
d)
Métodos de prueba aplicables.
e)
Datos y demás información que deban
contener los productos o sus envases, así como tamaño y características de las
diversas indicaciones.
f)
Grado de concordancia con normas y
lineamientos internacionales, así como con las diversas normas mexicanas.
g)
Bibliografía que corresponda.
h)
Mención de la o las dependencias que
vigilarán el cumplimiento de las normas.
i)
Otras menciones que sean
consideradas necesarias para su alcance y compresión.
Sin duda, lo principal de la NOM es
precisamente salvaguardar esos mínimos y que estén ajustados a un marco
normativo general de tutela de los derechos de los consumidores y usuarios,19
sin embargo, bien pueden ser un instrumento complemen-
19
Ilustra este punto, la Tesis Aislada I.1o.A.E., Décima
Época, emitida por el Primer Tribunal Cole-giado de Circuito en Materia
Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodi-fusión y
Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y Jurisdicción en
toda la Re-pública, visible en la GSJF, Libro 31, junio de 2016, Tomo IV, p. 2949,
la cual señala textualmente: “Norma oficial mexicana NOM-184-SCFI-2012,
prácticas comerciales-elementos normativos para la comercialización y/o
prestación de los servicios de telecomunicaciones cuando utilicen una red
pública de telecomunicaciones. su artículo 5.2.14 no excede lo dispuesto por
los artículos 92 bis y 92
314
tario
para la tutela de otros derechos y adecuación de las políticas públicas, como
en materia ecológica, como ya se han pronunciado nuestros tribunales,20
o bien, como un instrumento para una mejora de resultados legislativos.21
ter
de la ley federal de protección al consumidor.- Los artículos 92 Bis y 92 Ter
citados solo determi-nan el pago de una bonificación, la cual no podrá ser
menor al veinte por ciento del precio pagado, cuando la prestación de un
servicio sea deficiente, no se preste o proporcione por causas imputables al
proveedor, o en los demás casos previstos por la ley, mientras que el numeral
5.2.14 referido, de aplicación especial en la materia de las telecomunicaciones
establece que, adicionalmente a esa bonificación, en los supuestos a que alude,
el proveedor deberá también compensar al consumidor la parte proporcional del
precio del servicio de telecomunicaciones que dejó de prestar. Ahora bien, a
pesar de que aquellos preceptos no fijan expresamente la obligación de
restituir la parte proporcional del precio del servicio que dejó de prestarse,
el artículo 5.2.14 no excede lo dispuesto por ellos, ya que, en principio,
forman parte de sistemas complementarios, en los cuales, la ley federal
responde a un marco normativo general, en tanto que la norma oficial mexicana
atiende a una materia específica de aplicación (telecomunicaciones), que tiene
como objetivo proteger a los consumidores en ese ámbito particular, de modo que
no existe razón para sostener que en este, al emitirse una regla que proteja a
los consumidores, no puedan establecerse mandatos que respondan a su propia
naturaleza, a los efectos generados por la falta de prestación del servicio y,
en última instancia, al derecho que tiene todo consumidor de recuperar las
cantidades que le hayan sido cobradas indebidamente; aspecto que tiene su
origen en cualquier relación contractual, habida cuenta que, de acuerdo con la
naturaleza bilateral o sinalagmática y onerosa del contrato, se rige por el
principio de equidad contractual, reconocido expresamente en la parte
considerativa de la norma oficial señalada. Aunado a lo anterior, el numeral
5.2.14 responde a una política pública reconocida por el legislador en la
propia Ley Federal de Protección al Consumidor, que busca desalentar y “hacer
caro” el incumplimiento. Por último y sin detrimento de lo expuesto, cabe
agregar que el artículo 92 Ter indicado dispone que el pago de la bonificación
se efectuará sin perjuicio de la indemnización que en su caso corresponda por
daños y perjuicios, de lo que se colige que el derecho a la devolución
contenido en la regulación administrativa analizada a favor del consumidor, es
propiamente una indemnización compensatoria, que queda inmersa dentro del
derecho a esta por concepto de daños, a que se refiere aquel precepto legal, ya
que se impone como consecuencia de la pérdida o menoscabo sufrido en el
patrimonio del consumidor por la falta de cumplimiento de una obligación del
proveedor.”
20
Tesis Aislada 1a.LXXVIII/2014, emitida por la Primera Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Décima Época, visible en
la GSJF, Libro 4, marzo de 2014, Tomo 1, p. 561, la cual señala textualmente:
“Vida
silvestre. El artículo 60 ter de la ley general relativa, así como la
NOM-022-SEMAR-NAT-2003, satisfacen el estándar de escrutinio constitucional.- Cuando
los ciudadanos acuden al medio de control de constitucionalidad a impugnar
normas que impongan modalidades al uso de la propiedad, el estándar de
escrutinio constitucional viene dado por la “razonabilidad” de la medida, en
función del fin buscado, su necesidad y proporcionalidad, pues solo así es
posible evitar que existan actos regulatorios arbitrarios, al mismo tiempo de
respetar la realización de los fines legítimos busca-dos con el modelo
regulatorio que adopta nuestra Constitución. El artículo 60 Ter de la Ley
General de Vida Silvestre y la NOM-022-SEMARNAT-2003, respectivamente, prohíben
la remoción, relle-no, trasplante, poda o cualquier otra actividad que pueda
afectar la integralidad del flujo hidrológico del manglar y del ecosistema y su
zona de influencia, medidas que se consideran razonables. Además, dichas
medidas son proporcionales, pues responden a una finalidad constitucionalmente
legítima frente a un derecho que constitucionalmente acepta modalidades por
cuestiones de interés social, sin que la prohibición de remoción, relleno,
trasplante, poda o cualquier otra actividad que pueda afectar la integralidad
del flujo hidrológico del manglar y del ecosistema y su zona de influencia
pueda considerarse una medida equivalente a una expropiación o confiscación de
la propiedad privada.”
21
Al respecto, cfr. Rubio Castro, Ana (2014). “Los efectos
jurídicos del soft law en materia de igualdad efectiva. La experiencia española”.
En Anuario de Filosofía del Derecho.
Vol. XXX. BOE, pp. 37-68.
315
Una cuestión interesante a destacar
es que tratándose de NOM que obliguen a una persona a utilizar determinados
materiales, procedimientos, técnicas, métodos de prueba, procesos o tecnologías
específicas, el destinatario de la norma podrá solicitar autorización a la
Comisión Nacional de Normalización para utilizar otras alternativas, siempre y
cuando adjunte a su solicitud las evidencias científicas que comprueben la
viabilidad de la alternativa. Esta autorización deberá ser publicada en el DOF
dentro de los 15 días naturales que se presente la solicitud, de lo contrario,
se entiende que operará la afirmativa ficta.
En otro orden de ideas, las
denominadas Normas mexicanas son de cumpli-miento voluntario y en principio, se
referirán a cuestiones que no están reguladas por una NOM, aunque dentro de la
Norma mexicana se puede invocar la sujeción a una NOM.
También es importante resaltar, como
lo hemos venido diciendo, que las NOM son de cumplimiento obligatorio, y esta
obligación tiene alcances incluso sobre todos los productos que se importen, y
por tanto, deberán solicitar la autorización correspondiente, así como la
verificación de que el producto cumple con el conte-nido de la NOM.
En caso de no existir una NOM sobre
un producto o servicio determinado, en tanto no se elabore la NOM
correspondiente, la autoridad podrá solicitar que se cumplan los estándares
internacionales para dicho producto o servicio.
También es importante señalar que,
como ya lo hemos ejemplificado en líneas precedentes, todos los productos o
servicios que adquiera la Administración Pública deberán estar con estricto apego
a las NOM que correspondan, sin poder solicitar en ningún momento un producto o
servicio inferior.
En caso de que un producto o
servicio no cumpla con lo dispuesto por la NOM, se deberá retirar del mercado
de inmediato y dicho costo se le trasladará al productor o prestador.
5.
EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE NORMALIZACIÓN
Como se habría de suponer, las NOM
no surgen por generación espontánea, sino que son consecuencia de un
procedimiento administrativo específico, e incluso con sendas diferencias en
cuanto la expedición de los reglamentos o de otro tipo de actos administrativos
generales, como sería el caso del acuerdo o la circulares, las cua-les emanan
directamente de la autoridad administrativa.
En el caso de las NOM, tal como se indicó con anterioridad,
emanan de la SE, pero deberán seguir un procedimiento que permita la
participación ciudadana y de los
316
sectores involucrados en el objeto de la NOM, de tal forma
que se trate de disposicio-nes participativas, tanto de la autoridades
involucradas como de la sociedad civil.
Esta responsabilidad recae en la
Comisión Nacional de Normalización, la cual se integra por varios
Subsecretarios de Estado, además de una participación de la sociedad civil,
universidades públicas y privadas, organismos nacionales de normaliza-ción
(asociaciones civiles que tengan por objeto social la normalización y que
cumplan con una serie de requisitos impuestos por la propia LMN, así como el
cumplimiento de las normas internacionales), comités nacionales de
normalización (órganos des-concentrados de las dependencias y entidades
públicas que participen de la normali-zación), así como representantes de las
cámaras industriales y comerciales, e incluso, asociaciones de productores.22
Esto nos da un resultado
interesante, de tal forma que, como lo expone Pedro Mercado Pacheco:
"En él todas las partes interesadas (stakeholders)
tienen incentivos para compartir información, para formular las mejores
prácticas, para realizar un aprendizaje mutuo en las nuevas formas de
regulación y experiencias de gobernanza. En este enfoque los actores locales
participan directamente en la resolución de problemas representándose a sí
mismos más que delegando la responsabilidad de sus elecciones en un actor que
maneja un lenguaje extraño a permite a los actores decidir problemas políticos
en ámbitos locales donde las decisiones colectivas son tomadas a través de la
deliberación pública en espacios abiertos a la participación de las partes
afectadas".23
En este sentido, el procedimiento regulado por la LMN
establece que iniciará con la elaboración del anteproyecto de NOM por la
dependencia de la Administración Pública que sea la responsable de la
regulación o control del producto, servicio, me-todo, proceso o instalacion,
actividad o materia a normalizarse (art. 44).
En términos del art. 46 de la LMN,
el anteproyecto se pondrá a disposición de la Comisión por un periodo de 75
días naturales para que esta formule observaciones, las cuales deberán ser
desahogadas por el elaborador del anteproyecto en un periodo no mayor a 30 días
naturales.
Una vez transcurrido lo anterior, se
publicará como proyecto de norma en el DOF (art. 46, f. II de la LMN).
22
Cfr.
art. 59 de la LMN.
23
Mercado Pacheco, Pedro (2012). “Experimentalismo
democrático, nuevas formas de regulación y legitimación del Derecho”. En Anales de la Cátedra Francisco Suárez.
Vol. 46. Universidad de Granada, pp. 46-48.
317
A partir de la publicación en el
DOF, todos los interesados contarán con un periodo de 60 días naturales para
presentar las observaciones que estimen pertinentes. Las respuestas que
recaigan a estas observaciones, de igual forma deberán ser publica-das en el
DOF.
Finalmente, una vez desahogado lo
anterior, se deberá publicar la NOM en el DOF para su entrada en vigor, por
conducto de la dependencia competente. En caso de que sean dos o más las
competentes, se podrá hacer la publicación conjunta.
En caso de que se quiera modificar
una NOM, se deberá seguir el mismo procedimiento.
6.
Conclusiones
Las normas técnicas son un
instrumento muy útil, tanto en el campo de lo privado, para establecer los
estándares de calidad de los bienes y productos en el mer-cado, como en el
campo de lo público, pues le permite a la Administración Pública garantizar
para sí, esos mínimos de calidad en sus contrataciones.
La normalización en México surge
precisamente una necesidad de mejorar la calidad de los productos en el
mercado, con posterioridad, se incluyen también servicios, así como los
procesos, procedimientos, metodologías, métodos de prueba, materiales, etc.,
necesarios para lograr ese estándar mínimo.
Desde el punto de vista jurídico,
tal y como lo señalamos, afirmamos que la figura del NOM tiene dos grandes
bases para su creación: por una parte el llamado derecho suave y, por otra, los
actos administrativos generales.
En el derecho positivo mexicano, a
diferencia de otros sistemas jurídicos, no se cuestiona la coercitividad de una
NOM, debido a la fuerte regulación que tenemos en cuanto a la materia.
Resulta fundamental para que una NOM
sea verdaderamente utilizable que su procedimiento de creación sea abiertamente
participativo con todos los sectores invo-lucrados, no solo la Administración
Pública y sus diversas dependencias y entidades, sino también los sectores
empresariales, laborales y económicos en general que se vean involucrados en el
cumplimiento de dicha NOM, de tal forma que, este proceso de participación
deliberativa es precisamente la garantía y la legitimación necesaria para que
el objeto de la NOM efectivamente se cumpla.
En todo caso, nuestra crítica al sistema vigente lo
plantearíamos a partir de que se antoja que al día de hoy, con la proliferación
de los llamados gobiernos abiertos, así como con la mejora constante de los
medios de comunicación, sería fundamental buscar
318
los
mecanismos para que el procedimiento de elaboración o modificación de una NOM
sea más eficiente y de contacto más directo entre la Administración y los particulares
interesados, máxime que si bien es cierto que el medio de difusión oficial es
el DOF, tam-bién debemos reconocer que su difusión con la población en general
todavía es bastante limitada; sin embargo, no podemos objetar la seguridad
jurídica de este.
Al final del día, el objeto central
de la normalización, es tal y como lo hemos venido reiterando a lo largo de
este trabajo, ser un instrumento más para garantizar los derechos de los
consumidores de bienes y usuarios de los servicios.
7.
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Legislación
Código
de Comercio
Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos
Ley
de Metrología y Normalización
Ley
Federal de Procedimiento Administrativo
Ley
Federal de Protección al Consumidor
Reglamento
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