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Manuel Rebollo Puig* |
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Resumen
En este artículo se aborda el tema de la responsabilidad
sancionadora de las per-sonas jurídicas, defendiendo la tesis de que esto no
implica hacer una excepción a la aplicación de los principios de personalidad
de las penas o de culpabilidad. Las personas jurídicas responderán cuando hayan
actuado dolosa o culposamente, lo que ocurrirá cuando así haya sido la
actuación de sus representantes, dado que la voluntad de la persona jurídica es
la de sus titulares. Además, se aborda también la responsabilidad conjunta de
las personas jurídicas y de sus administradores, analizando su relación con el
principio de non bis in idem y las
condiciones que podrían exigirse para su admisión.
Palabras clave: Responsabilidad
administrativa sancionadora, responsabilidad de las personas jurídicas, responsabilidad de los administradores,
principio de culpabilidad, personalidad de las penas, non bis in idem.
Abstract
This Essay deals with the issue of
sanctioning responsibility of legal entities, defending the thesis that this
does not imply an exception to the application of the personal-ity principles
of penalties or guilt. Legal entities will respond when they have acted
fraudulently or illegally, which will occur when the actions of their
representatives have been so, since the will of the Legal entities is the will
of such representatives. In addition, it also addresses the joint
responsibility of legal entities and their manag-ers, analyzing their
relationship to the principle of non bis
in idem and the conditions that might be required for their admission.
Keywords: Sanctioning
administrative liability, punitive liabiliy of legal entities, responsibility of the administrators,
principle of guilt, personality of penalties, non bis in idem.
*
Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de
Córdoba. Grupo de investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196. Proyecto
DER2015-67695-C2-1-P (MINECO/FEDER, UE). Artícu-lo en homenaje del Prof. Dr.
Tomás de la Quadra-Salcedo con motivo de su jubilación.
REVISTA
DE DERECHO
Volumen 17
2016
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
Sumario
1. La responsabilidad sancionadora de las personas jurídicas.
1.1. Consagración legal y rasgos generales de esta responsabilidad. 1.2. La
responsabilidad de las personas jurídicas como supuesta excepción a los
principios de personalidad y de culpabilidad. 1.3. Rechazo de la anterior
tesis. 1.4. Distinción entre responsabilidad sancionadora por actuación de los
administradores y por actuación de los empleados. 1.5 La responsabilidad de las
personas jurídicas como consecuencia de la actuación de sus administra-dores es
responsabilidad por acción y culpa propias. 1.6. Matizaciones a la
responsabilidad exclusiva de las personas jurídicas; en especial,
responsabilidad del sujeto dominante. 2. Responsabilidad sanciona-dora de
entidades sin personalidad jurídica. 3. Responsabilidad sancionadora de los
administradores de las personas jurídicas. 4. Bibliografía.
1.
La
responsabilidad sancionadora de las personas jurídicas
1.1. Consagración legal y rasgos
generales de esta responsabilidad
En derecho penal se partía
tradicionalmente de la irresponsabilidad de las personas jurídicas. La causa
más obvia era su incapacidad para sufrir las penas de prisión, que eran las más
normales, y a las que evidentemente solo se podía someter a las personas físicas;
en su caso, a las que hubieran actuado por o en el seno de la persona jurídica.
El derecho administrativo español
siempre ha ofrecido un panorama por completo diferente.1
Por lo pronto, las personas jurídicas sí que pueden sufrir la inmensa mayoría
de las sanciones administrativas,2 entre las
que no pueden estar las privativas de libertad (art. 25.3 CE); más aún, son
ellas, muchas veces, las únicas que pueden sufrir las sanciones previstas por
las leyes (p. ej., cierre de establecimientos que son de su propiedad y que
explotan ellas, prohibición de realizar actividades que solo ellas venían
haciendo o que incluso solo ellas pueden realizar, como las de segu-ros,
crédito; revocación de autorizaciones de las que ellas son titulares, etc.).
Por ello, aquí siempre se las ha considerado posibles responsables de las
infracciones adminis-trativas (sea como autoras, en cualquier modalidad de
autoría, sea como partícipes en la infracción si es que está prevista la
responsabilidad por participación para la concreta infracción de que se trate).3
Lo proclama el art. 28.1 de la Ley 40/2015, de
1
Vid. Lozano Cutanda, Blanca (2010). Voz “Persona jurídica,
sujeto activo y responsable de las infracciones administrativas”. En la obra
colectiva dirigida por ella misma Diccionario
de sanciones administrativas.
Madrid: Iustel, pp. 601 y ss.
2
Quintero Olivares, Gonzalo (1991). “La autotutela. Los
límites al poder sancionador de la Admi-nistración pública y los principios
inspiradores del Derecho Penal”. En RAP
126, p. 279.
3
Igual situación conoce el Derecho de la Unión Europea. Vid.
Nieto Martín, Adán (2001). “El De-recho sancionador administrativo comunitario”.
En Justicia Administrativa. Número
extraordinario,
224
1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (en lo
sucesivo, LRJSP, como antes lo hacía el art. 130.1 de la Ley 30/1992), lo
prevén específicamente multitud de leyes sectoriales y lo acepta el TC (SSTC
246/1991, 129/2003). Los rasgos de esta responsabilidad sancionadora pueden
sintetizarse así:
— Se trata de una responsabilidad por acción propia de la
persona jurídi-ca, no por acción de otro, como demostraremos.
— No necesita consagración legal específica, sino que se
acepta para to-das las infracciones administrativas.4
Precisamente porque se trata solo de hacerlas responsables de sus propias
infracciones, basta la norma que tipifica una acción y comprobar que en el caso
es ella quien la ha realizado. Solo excepcionalmente, si así lo establece
explícita o implí-citamente la ley (por ejemplo, porque la acción típica solo
la puedan realizar personas física o porque solo estas puedan sufrir la sanción
pre-vista), cabe excluir la responsabilidad de las personas jurídicas.
— Es una responsabilidad directa y normalmente exclusiva que
no requie-re identificar previa ni simultáneamente a una persona física.5
— Afecta a todo tipo de personas jurídicas: sociedades
mercantiles de todo género, fundaciones, asociaciones, cooperativas, iglesias,
órdenes religiosas, etc., y hasta Administraciones.6
pp.
272 a 274. Pero no es siempre así en todos los
ordenamientos. En Italia se sigue partiendo como regla general de que la
sanción solo puede imponerse a personas físicas, pero se ha admitido
últi-mamente que las leyes sectoriales pueden prever la responsabilidad de las
personas jurídicas. Vid. Cerbo, Pasquale (2008-2009). “Las sanciones
administrativas en Italia. Un problema de Derecho Constitucional”. En Documentación Administrativa 282-283.
II, pp. 73 a 74. En Alemania se admite pero como añadida a la responsabilidad
de quienes ocupan sus órganos. Vid. Suay Rincón, José (1989). Las sanciones administrativas. Bolonia:
Publicaciones del Real Colegio de España, pp. 157 a 160 y Lozano Cutanda,
Blanca (1990). La extinción de las
sanciones administrativas y tributarias. Madrid: Marcial Pons, sobre todo
p. 170.
4
Hay aquí una primera diferencia con lo que ahora rige en
nuestro Derecho Penal, pues el art. 31 bis.1 CPen solo admite la
responsabilidad de las personas jurídicas por delitos “en los supuestos previstos
en este Código.”
5
En este aspecto, coincide con lo que ahora dispone el art.
31 ter.1 CPen: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas será
exigible […] aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido
individualizada.” Vid. Gómez Tomillo, Manuel e Sanz Rubiales, Iñigo (2010). Derecho Administrativo sancionador. Parte general. Teoría general y práctica
del Derecho Penal Administrativo. 2ª ed.
Aranzadi, p. 289.
6
Vid., sobre todo, Vega Jurado, Diego (2001). “Las sanciones
entre Administraciones públicas”. En Justicia
Administrativa. Número extraordinario, pp. 53 a 74; Lozano Cutanda, 2010:
612 a 616; Gómez Tomillo y Sanz
Rubiales, 2010: 293 a 295; e Izquierdo Carrasco, Manuel (2010). “La
cul-pabilidad y los sujetos responsables”. En Rebollo Puig, Manuel; Alarcón
Sotomayor, Lucía y Bueno Armijo, Antonio (2010). Derecho Administrativo sancionador. Valladolid: Lex Nova, pp. 265 a
268. No obstante, algunas leyes excluyen la responsabilidad de
Administraciones.
225
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
— No se altera ni se extingue ni se transmite por el hecho
de que la estruc-tura o composición u organización o propiedad de la persona
jurídica cambie: mientras la persona jurídica que incurrió en infracción
per-manezca, ella será la responsable. No importa, por tanto, que cambien sus
administradores o sus propietarios o sus miembros o sus empleados, ni siquiera
en el caso de que la conducta de alguno de estos haya sido determinante en la
comisión de la infracción.7
1.2. La responsabilidad de las personas
jurídicas como supuesta excepción a los principios de personalidad y de
culpabilidad
Sobre esa diferencia tradicional
incuestionable entre el derecho penal y el derecho administrativo, la doctrina
tendió a afirmar diferencias teóricas mucho más profundas y trascendentales.
Según la dogmática penal clásica y dominante, las personas
jurídicas, no es solo que no fueran responsables de los delitos que cometieran,
sino que no cometían ni podían cometer delitos. Ello porque no podían realizar
una acción en el sentido que a esa expresión se le atribuye en la teoría del
delito y, menos aún, tener culpabilidad.8
7
Cosa distinta son los diversos supuestos de extinción de la
persona jurídica responsable de la in-fracción: en principio ello, como la
muerte de la persona física responsable de una infracción, extingue su
responsabilidad. Véase la interesante SAN de 19 de mayo de 2010 (REC.
399/2009). Pero diversas leyes, con acierto, han establecido numerosas
excepciones. Vid. Caballero Sánchez, Rafael (2001). “Las formas de extinción de
la responsabilidad administrativa”. En Justicia
Adminis-trativa. Número extraordinario, pp. 130-131; Lozano Cutanda, 2010:
611 a 613; y Gómez Tomillo y Sanz Rubiales,
2010: 684 a 691. Incluso sería correcto que se estableciera con carácter
general que la extinción de las personas jurídicas no extingue la
responsabilidad sancionadora. Sin entrar aquí en este tema, que merece un
estudio específico, debe notarse al menos que el art. 130.2 CPen establece que “la
transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no
extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades
en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o
entidades que resulten de la escisión.” Habría sido muy oportuno que una norma
similar se hubiera introducido en la LRJSP.
8
Siendo esta incapacidad de acción y de culpa de la persona
jurídica la premisa, se concluía que no podía ser responsable porque si se le
impusiera una pena se vulnerarían los principios de culpabilidad y de
personalidad. Pero bien creo que, con más realismo, las cosas podían explicarse
al revés: como la persona jurídica no puede sufrir las penas privativas de libertad,
que solo cabe imponer a las personas físicas, se pensó, para salvar los
principios de culpabilidad y de personalidad, que quien realizaba la acción
típica y tenía culpa era la persona física que actuaba por la jurídica. Además
de que todo esto no creaba grandes problemas para los delitos clásicos, este
razonamiento se acompañó de una serie de artificios tautológicos como definir a
la acción exclusivamente como “comportamiento humano” y a la culpa “en clave
bío-psicológica”. Así todo aparentemente encajaba; pero encajaba a base de
trampas conceptuales y hasta de ficciones y acrobacias como la que refleja el
art. 31.1 CPen. Vid. las interesantes observaciones de Zugaldía Espinar, José
Miguel (2013). La responsabilidad
criminal de las personas jurídicas,
de los entes sin personalidad y de sus directivos. Valencia: Tirant lo
Blanch, p. 61, que además pone de
relieve la incoherencia que suponía admitir, al mismo tiempo y sin grandes
objecio-nes, que las personas jurídicas sí cometían y sí eran responsables de
las infracciones administrativas.
226
Lo
expresaba el aforismo societas delinquere
non potest. Por tanto, imponerles una pena sería imponérsela a quien no ha
cometido la acción típica ni ha incurrido en culpa o dolo propios. Serían así
lo mismos principios de personalidad de las penas y de culpabi-lidad los que
exigirían la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta no sería
una simple opción legislativa ni el mero fruto de que las penas más importantes
eran inadecuadas para las personas jurídica, sino algo consustancial al derecho
penal, a los principios de personalidad y culpabilidad y al mismo concepto de
delito.
Aceptando este planteamiento, al ver que las personas
jurídicas sí son res-ponsables de las infracciones, algunos autores tendieron a
concluir que en el derecho administrativo sancionador no rigen los principios
de personalidad y de culpabilidad o, por lo menos, que tienen una enorme
excepción respecto a las personas jurídicas.9 Eso supondría una diferencia
radical entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, entre
el delito y la infracción administrativa: aquel sería acción culpable; esta ni
es acción en sentido estricto ni es verdaderamente culpable. No, al menos,
cuando de las personas jurídicas se trata. Como mínimo ante estas, el derecho
admi-nistrativo sancionador “se rige por un sistema de responsabilidad puramente objetiva”.10
1.3. Rechazo de la anterior tesis
Hay que rechazar por completo la construcción expuesta que
parte de postula-dos artificiosos y que no se acomoda a nuestro derecho ni lo
refleja ni explica fielmente.
Por lo pronto, no es la que aceptan
normalmente los tribunales11 y, en par-ticular, no es la que
aceptó la STC 246/1991: allí se admitió la responsabilidad san-cionadora de las
personas jurídicas, no porque no rigiesen en derecho administrativo sancionador
los principios de personalidad y de culpabilidad o como una excepción a
9
Sobre todo, se ha insistido en la falta de culpabilidad. Y
ello, ya no solo por la doctrina penal clásica, sino por los
administrativistas. Vid. Nieto, Alejandro (2012). Derecho Administrativo sancionador. Madrid: Tecnos. 5ª ed., pp. 391
y ss., y, sobre todo, pp. 401 a 403 y 428, donde simplemente afirma que a las
personas jurídicas no se les exige culpabilidad y que ello está “fuera de duda”.
Para Parada, Ramón (2015). Derecho
Administrativo, II, Régimen jurídico de la actividad administrativa. 22ª
ed. Madrid: Open, pp. 398-399, la responsabilidad de las personas jurídicas es “una
excepción al prin-cipio de la necesidad del elemento de culpabilidad.”
Asimismo, vid. Pemán Gavín, Juan (2000). El
sistema sancionador español. Hacía una teoría general de las infracciones
administrativas. Barcelona: Cedecs,
pp. 363-364.
10
Así, expresamente, Rando Casermeiro, Pablo (2010). La distinción entre el Derecho Penal y el
Derecho Administrativo sancionador.
Valencia: Tirant lo Blanch, p. 314: “La construcción administrativa de la responsabilidad de las personas
jurídicas […] obedece […] al patrón de un tosco sistema de responsabilidad
objetiva”; estas personas “se rigen por un sistema de responsabilidad puramente objetiva”. Solo algo más moderadamente Cid Moliné, José (1996). “Garantías
y sanciones”. En RAP 140, pp.
154-155.
11
Vid.
Izquierdo Carrasco, 2010: 264-265.
227
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
ellos, sino porque admitió que estas personas también tienen
capacidad de acción, o sea de realizar infracciones, y de culpa.12
En segundo lugar, se aplican con
normalidad como eximentes de la responsa-bilidad de las personas jurídicas por
infracciones administrativas las de exclusión de la acción y las de
exculpación, lo que demuestra que se exige acción y culpabilidad y que, por tanto,
es falso que rija un sistema de responsabilidad objetiva.
En tercer lugar, la endeblez de estos planteamientos se
evidencia con el hecho mismo de que ya había ordenamientos que venían aceptando
la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de que esa solución se ha
ido extendiendo13 y de que final-mente fue también acogida en España desde la
reforma del CPen introducida por la Ley Orgánica 5/2010.14 Por lo
menos, no puede dejar de reconocerse que ya no hay a este respecto una
diferencia radical entre derecho penal y derecho administrativo sancionador.15 Y, yendo un
poco más lejos, también debe reconocerse que, salvo que se
12
Importa reproducir sus palabras: “El Derecho Administrativo
admite la responsabilidad directa de las personas jurídicas, reconociéndoles
capacidad infractora; esto no significa, en absoluto, que para el caso de las
infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas se haya suprimido
el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha de
aplicar necesaria-mente de forma distinta a como se hace respecto de las
personas físicas; esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría
de la infracción a las personas jurídicas nace de la propia natura-leza de
ficción jurídica a la que responden estos sujetos, pues falta en ellos el
elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las
normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende,
reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la nor-ma
que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz”.
Sobre esta senten-cia, vid. Lozano Cutanda, Blanca (1992). “La responsabilidad
de la persona jurídica en el ámbito sancionador administrativo (a propósito de
la STC 246/1991, de 19 de diciembre)”. En RAP
129, sobre todo pp. 223 a 229; y Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2010: 525 a
528. Lo que ahora importa realzar es que esta STC reconoce explícitamente la
capacidad de acción y de culpa de las personas jurídicas: no justifica su
responsabilidad como una excepción a los principios de personalidad y
culpabilidad sino todo lo contrario. Se le pueden criticar algunos aspectos:
quizás sobran algunas de sus explicaciones y faltan otras. Así lo creo. Pero es
indudable que, con total acierto, no puede verse en ella ni siquiera una
relajación de los principios de personalidad y de culpabilidad.
13
Vid. Zugaldía Espinar, 2013: 30 a 32; J. Pérez Arias,
Jacinto (2014). Sistemas de
responsabilidad penal
de las personas jurídicas. Madrid: Dykinson,
que se ocupa en su primer capítulo, pp. 35 y ss., de los antecedentes de Derecho comparado; Banacloche Palao, Julio y
Gómez-Jara Díez, Carlos (2012). Responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Madrid: La Ley-actualidad.
14
Ahora, con este panorama de Derecho positivo, son los mismos
penalistas los que relativizan las tradicionales objeciones dogmáticas a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Vid. por todos la síntesis de
Morillas Cueva, Lorenzo (2011). “La cuestión de la responsabilidad de las
personas jurídicas”. En Anales de Derecho
29, pp. 10 a 15. Aun así, no son pocas las reticencias doctrinales a este
reconocimiento de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Las refleja
muy bien Palma Herrera, José Manuel (2014). “El papel de los compliance en un modelo vicarial de
responsabilidad penal de la persona jurídica”. En Palma Herrera, José Manuel
(dir.) y González Tapia, Isabel (coord.). Procedimientos
operativos estandarizados y responsabilidad penal de la persona jurídica.
Madrid: Dykinson, pp. 158 a 162.
15
Afirmar, como hacemos, que ya no hay una diferencia radical
no significa que no subsistan dife-rencias. No son fáciles de establecer porque
tampoco es fácil saber exactamente qué sistema, de
228
afirme que esos ordenamientos, incluido ahora el nuestro, no
respetan los principios de personalidad y de culpabilidad en el derecho penal,
el hecho mismo de que las perso-nas jurídicas sean tradicionalmente
responsables de las infracciones no demuestra que el derecho administrativo
sancionador excluya tales principios.
En cuarto lugar hay que afirmar que
si las personas jurídicas realmente no podían realizar acciones en el sentido
que a ello se daba en la teoría general del delito y que si tampoco eran susceptibles
de ser culpables conforme al concepto de culpabili-dad de la dogmática clásica
del derecho penal ello era y es problema de aquella teoría y de esta dogmática.
No se trata de criticarlas; seguramente tendrían alguna justifi-cación y
consiguieran alguna utilidad. Más modestamente sí hay que afirmar, como mínimo,
que no expresaban la única forma de entender la acción y la culpa ni la única
que fuese adecuada a la esencia de las cosas, a la naturaleza frente a la
supuesta artifi-ciosidad de cualquier otra solución. De ninguna de las maneras.
De hecho, el derecho penal se veía obligado, por su negación de la
responsabilidad de las personas jurídicas, a construcciones mucho más
artificiosas.16 En suma, reconocer que las personas
jurí-dicas no pueden realizar acciones ni ser culpables conforme al sentido que
a ello se le daba en la teoría penal no significa que no sean capaces de
realizar acciones y de ser culpables. Lo son. Y por eso, cuando lo son y solo
cuando lo son, esto es, cuando han
entre
los variados capaces de fundamentar de atribución de responsabilidad a las
personas jurídicas, acogió nuestro CPen tras la Ley Orgánica 5/2010 en sus
nuevos arts. 31 bis, 33.7, 66 bis y 130.2 y en qué medida ha sido alterada por
la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015. Una completa síntesis de
esos sistemas y de las interpretaciones que permitía la Ley Orgánica 1/2010
ofrece Palma Herrera, 2014: 162 y ss. En p. 170 afirma que el CPen “se muestra
lo suficientemente impreciso como para ofrecer duda y mantener más vivo que
nunca el tradicional debate sobre la capacidad de acción o de culpabilidad de
las persona jurídica.” No oso entrar en ese debate, que además ha quedado
afectado por la LO 1/2015, aunque sí me atrevo a decir que, al menos, es posible
sostener que para lo que ahora nos ocupa (responsabilidad de la persona
jurídica como consecuencia de la actuación de sus administradores) el art. 31
bis.1.a) CPen parte de la idea de que quienes realizan el delito siguen siendo
personas físicas: dice que “las personas jurídicas serán penalmente
respon-sables de los delitos cometidos
[…] por sus representantes legales o por aquellos que… están autorizados
para tomar decisiones en nombre de la
persona jurídica.” Después, en su apartado 2 dice: “Si el delito fuere cometido por las personas
indicadas en la letra a) del apartado anterior”. Por tanto, se parte de que
quien cometió el delito es la persona física del administrador, aunque se haga
responsable también a la persona jurídica. Esta interpretación era sostenida,
entre otros, por Díez Ripollés, José Luis (2012). “La responsabilidad penal de
las personas jurídicas. Regulación española”. En InDret, Revista para el
análisis del Derecho, sobre todo pp. 14, 18 y 19. Y, modestamente, me
parece la más fiel a la literalidad
del CPen, tanto antes como después de la reforma de 2015. Pues bien, eso no es
lo que se admite en el derecho administrativo sancionador en el que, como ahora
se verá, se parte de que es la misma persona jurídica la que realiza la acción
típica.
16
Se veía y se sigue viendo obligado a esas construcciones
artificiosas en tanto que la responsabilidad penal de las personas jurídicas
solo se admite para ciertos delitos. Entre tales artificios, por ejemplo, el
que refleja el art. 31 CPen que atribuye al administrador de las personas
jurídicas cualidades que solo concurren en esta. Vid. Rebollo Puig, Manuel
(1989). Potestad sancionadora,
alimentación y sa-lud pública. Madrid: Ministerio para las Administraciones
Públicas, pp. 608 a 612, aunque referido al
que entonces era el art. 15 bis del CPen a la sazón vigente.
229
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
realizado la acción tipificada y cuando la han realizado al
menos con culpa, pueden ser sancionadas.17
1.4. Distinción entre responsabilidad
sancionadora por actuación de los administradores y por actuación de los
empleados
Lo que hay que explicar, entonces,
es cómo realizan acciones y cómo incurren en culpabilidad las personas jurídicas.
A este respecto hay que introducir una distin-ción porque las personas
jurídicas realizan acciones típicas y culpables por dos vías y cada una tiene
una explicación diferente. De un lado, están los casos en que las perso-nas
jurídicas incurren culpablemente en infracción a consecuencia de la conducta de
sus administradores (hablaremos aquí de administradores, pero en realidad,
incluimos a todos los titulares de sus órganos, como ahora se explicará). De
otro, están todos los demás casos, entre ellos, destacadamente, aquellos en que
las personas jurídicas incu-rren en infracción culpable a consecuencia de la
conducta de sus empleados. No hacer esta distinción lleva a explicaciones
confusas y hasta equivocadas.18
Solo la primera vía, la de las infracciones cometidas a
consecuencia de la con-ducta (por acción u omisión) de sus administradores, es
específica de las personas jurídicas.
La segunda, esto es, la de los
restantes casos, incluidos los de infracciones a consecuencia de la conducta de
los empleados, no es específica de las personas jurídi-cas, pese a lo que suele
decirse. Es común a cualquier organización que tenga emplea-dos aunque su
titular sea una persona física: esa persona física también puede incurrir en
infracciones (y en delitos) a consecuencia de las conductas de sus empleados.
En cuanto a ello no hay ninguna singularidad de las personas jurídicas.
Así que lo único que tenemos que
explicar ahora es la responsabilidad de las personas jurídicas a consecuencia
de la actuación de sus administradores. Su res-ponsabilidad a consecuencia de
las actuaciones de los empleados merece un análisis
17
Vid.
Lozano Cutanda, 2010: 602 a 605.
18
Pese a ello, muchas veces no se hace esta distinción que
consideramos imprescindible. El mismo TC no la ha hecho. Se detecta ya en la
STC 246/1991, esto es, la primera sentencia constitucional sobre
responsabilidad sancionadora de las personas jurídicas: versaba sobre
infracciones de personas jurídicas por actuaciones —más bien omisiones— de sus
empleados. Sin embargo, sus argumentos para justificar la responsabilidad
societaria solo sirven, creo yo, para justificar su responsabilidad por actos
de sus representantes y directivos. Es lo que en el fondo detectó y criticó
Lozano Cutanda, 1992: 227. Esta distinción necesaria sí está presente en
Carbonell Porras, Eloisa (1993). Régimen
jurídico-ad-ministrativo del transporte interurbano por carretera. Madrid:
Universidad Complutense/Univesidad de Córdoba,
pp. 439-440; Pizarro Nevado, Rafael (1996). “La responsabilidad personal por
infracciones administrativas”. En Gonzáles Rus, Juan José (coord.). Estudios penales y jurídicos. Homenaje al
Prof. Dr. Enrique Casas Barquero.
Córdoba: Universidad de Córdoba. Vid. de Palma del Teso, Ángeles (1996). El principio de culpabilidad en el Derecho
Administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, pp. 202 a 206.
230
separado y, en realidad, común para personas físicas y
jurídicas. Digamos aquí solo que para declarar lícitamente la responsabilidad
sancionadora de un empleador (persona física o jurídica) por infracciones en
las que la actuación material sea de sus empleados tiene que suceder, de un
lado, que sea aquel quien ha realizado la acción u omisión típica y, de otro,
que lo haya hecho con dolo o culpa propios. Así, tampoco habrá ahí vulneración
de los principios de personalidad y culpabilidad.
1.5. La responsabilidad de las personas
jurídicas como consecuencia de la actuación de sus administradores es
responsabilidad por acción y culpa propias
Para afirmar la capacidad de acción
y de culpa de las personas jurídicas a con-secuencia de la conducta de sus
administradores no hay que inventar grandes cosas. Basta con aceptar lo que
acepta el derecho en todas sus ramas, salvo en el derecho penal (rectius, salvo en algunos derechos
penales —ya ni siquiera el nuestro— o, mejor aún, salvo en la dogmática penal
clásica de algunos países). O sea, que no hay que inventar nada sino rechazar
ciertos inventos penalistas. Se trata solo de aplicar la teoría general de la
persona jurídica y, por ende, del órgano, de la imputación orgá-nica. Solo de
eso.
Lo que sucede sencillamente y lo que explica esta
responsabilidad es que las personas jurídicas actúan mediante órganos y esos
órganos tienen, entre otros elemen-tos, el subjetivo de uno o varios titulares —personas
físicas— que imputan, dentro de ciertos límites, su voluntad a la persona
jurídica. Eso es todo. Así que no es que las personas jurídicas sufran
sanciones por las infracciones cometidas por quienes las administran, dirigen o
representan,19 sino por infracciones cometidas por ellas mismas. No es
tampoco que pechen con la culpa de otro, sino con la suya propia. No cabe
hablar de dos voluntades o de dos culpas distintas: la de la persona jurídica
es la de los titulares de sus órganos y no tiene otra; no, al menos, ad extra; no, desde luego, en sus
relaciones con la Administración. Por eso, en derecho administrativo
sancionador,
19
Esa es una forma equivocada de explicar el fenómeno, aunque
luzca en alguna ley. Estaba ya en el Reglamento de Disciplina Urbanística de
1978, art. 58: “Las personas jurídicas serán sancionadas por las infracciones
cometidas por sus órganos o agentes.” Y de ahí ha pasado a muchas de las leyes
autonómicas; por ejemplo, art. 250.3 de la Ley 5/2014 de la Ley valenciana de
Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje; art. 234.1.c) del TR de la Ley
del Suelo de Murcia (Real Decreto legislativo 1/2005). Pero es seguro que no es
que sus “órganos o agentes” comentan una infracción urbanística de la que se hace
responsable a la persona jurídica sino de que esta, que será la promoto-ra, la
contratista, la empresaria de la obra, etc., habrá cometido una infracción y,
precisamente por eso, responderá. Son más correctos, entre otros, los arts.
193.4.a) y 194.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía que hablan de
la “persona jurídica autora de la infracción”, de “las personas físicas que
desde los órganos de dirección determinaron con su conducta la comisión de la
infracción” o de “administradores cuya conducta haya sido determinante de que
las personas jurídicas incurrie-ran en la infracción”. Vid. Rebollo Puig,
Manuel (2003). “Las infracciones urbanísticas y sanciones”. En Jiménez-Blanco
Carrillo De Albornoz, Antonio y Rebollo Puig, Manuel (dirs.) y Cuesta Revilla,
José (coord.). Derecho urbanístico de
Andalucía. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 669 a 671.
231
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
como en el derecho administrativo en general (incluido a
estos efectos el tributario, e igual que sucede en derecho civil, mercantil,
laboral, etc.), la persona jurídica tiene capacidad de acción y de culpa, como
tiene buena o mala fe o confianza legítima o derechos “humanos”20
y tantos otros atributos de las personas físicas sin que en ello se haya visto
nada sorprendente. Esas personas físicas no son nada más que los titulares de
órganos de la persona jurídica y, en consecuencia, la voluntad y la culpa de
esta es irremisiblemente la de aquellas.21
Ni siquiera tiene sentido hablar de culpa in eligendo o in vigilando de la persona jurídica sobre sus administradores
¿Tendría sentido hablar de culpa in
eligendo o in vigi-lando de un
municipio sobre su alcalde? Pues no mucho más razonable es en el caso de otras personas jurídicas. A fin de
cuentas, quien habría elegido o vigilado mal a esos titulares serían los
titulares de otros órganos de la entidad, con lo que el problema de la
imputación a la persona jurídica seguiría sin resolver. Tampoco se trata de imputar
a la persona jurídica un defecto de organización o una reacción insuficiente
que hayan posibilitado la comisión de la infracción por las personas físicas
que nutren sus órga-nos.22 De nuevo, esos defectos
estructurales de la entidad se deberían a las personas físicas y de nuevo
quedaría sin explicación su traslado a la persona jurídica. Todo eso es
inexacto y, además, sobra.
La simple aplicación de la teoría de la persona jurídica y
del órgano explica que las personas jurídicas cometen, ellas mismas y no las
personas físicas de sus adminis-tradores, acciones típicas con voluntad y culpa
propias. Justifica su responsabilidad, es decir, que se imponga a ellas, no a
las personas físicas que ocupan sus órganos, la san-ción. Y evidencia que no
hay en ello ninguna vulneración ni excepción a los principios
20
Por paradójico y hasta sarcástico que sea, como critican
agudamente Marcos, Fernando y Sánchez Graells, Albert (2015). “En contra del
reconocimiento de ‘derechos humanos corporativos’ en los procedimientos
sancionadores en materia de defensa de la competencia”. En Guillén Caramés,
Javier y Cuerdo Mir, Miguel (dirs.). Estudios
sobre la potestad sancionadora en Derecho de la Compe-tencia. Cizur Menor:
Civitas, pp. 387 y ss.
21
A este respecto Nieto, 2012: 393, se refiere a la “imputación
orgánica” de que se habla en derecho público. En efecto, la doctrina del órgano
explica, en términos de Cosculluela Montaner, Luis. Ma-nual de Derecho Administrativo. 25ª ed. Madrid: Civitas, p. 148,
“la imputación jurídica de la volun-tad de las personas físicas que son
miembros de los órganos internos con capacidad para determinar la voluntad de
esa persona jurídica en la que se integran.” Por lo demás, esta es la
explicación que luce en el art. 9.3 de la Ley vasca de la Potestad
Sancionadora: “Cuando la eventual responsable sea una persona jurídica, el
juicio de culpabilidad se hará respecto de la persona o personas físicas que
hayan formado la voluntad de aquella en la concreta actuación u omisión que se
pretenda san-cionar.” Vid. López Cárcamo, Ignacio e Lasagabaster Herrarte,
Iñaki (2006). “Artículo 9. Autoría”. En Lasagabaster Herrarte, Iñaki. Ley de la Potestad Sancionadora. Comentario
sistemático. Bilbao: IVAP, p. 198.
22
Esa es, sin embargo, la explicación acogida por parte de la
doctrina. Vid. Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2010: 529 y ss. Entiendo, por el
contrario, que como máximo eso puede aceptarse para la responsabilidad por
hechos de los empleados, no por los hechos de los administradores.
232
de
personalidad y culpabilidad,23 sino exactamente lo que mejor se
concilia con ellos y con el significado general de las personas jurídicas en
todo el ordenamiento.24
La explicación dada también permite sacar otras
consecuencias importantes como las siguientes:
— Queda acotado lo que lo que desde esta perspectiva hay que
considerar acciones de la persona jurídica: solo la de quienes sean titulares
de verdaderos órganos, no la de otros sujetos que trabajen por cualquier título
para la persona jurídica, aunque eventualmente sean titulares de meras unidades
organizativas internas.25 Lo que importa es la relación
orgánica, no la relación de servicio. Hablamos de administradores pero, aunque
aceptable, es una expresión inexacta: nos referimos a personas que ocupan sus
órganos; llámeseles directivos, gestores, miembros de órganos colegiados,
representantes o como se quiera, incluso autorida-des, si se trata de personas
jurídico-públicas.
— Si los administradores actuaron con dolo, dolosa será la
infracción de la entidad, y no culposa por no elegir o no vigilar bien a sus
directivos; si estos incurrieron solo en negligencia, la infracción de la
persona jurídica será solo culposa; y si en aquellos no se detecta ni
negligencia (v. gr., por error invencible para lo que cabe exigir al
administrador) lo mismo habrá que predicar de la entidad que, consecuentemente,
no será responsable.26
23
Acaso sí sea más problemático desde esta perspectiva el art.
31 bis CPen. Vid. Díez Ripollés, 2012: 6-7, aunque en relación con redacción
anterior a la reforma introducida por la Ley Orgá-nica 1/2015. De hecho, ese
art. 31 bis.1.a) habla de “delitos cometidos por sus representantes legales o
por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de
la persona jurídica.” Es decir, que parte de que el delito lo han cometido esas
personas físicas, aun-que hace responsable a la persona jurídica. No es así
como debe entenderse la responsabilidad de las personas jurídicas en el derecho
administrativo sancionador que salva más limpiamente las objeciones.
24
Vid. Rebollo Puig, 1989: 607 a 612; y Rebollo Puig, Manuel
(1992). “Comentario al artículo 34. Sujeto activo de las infracciones de
consumo”. En Bercovitz, Rodrigo y Salas, Javier (coords.). Comentarios a la Ley General para la Defensa de los consumidores y
usuarios. Madrid: Civitas, pp. 935
a 937.
25
Claro está que, como ya hemos dicho, la persona jurídica
también puede cometer infracciones por las conductas de sus empleados. Pero
para justificarlo hay que acudir a otras explicaciones que ya son comunes a las
personas físicas que tengan empleados, según hemos adelantado.
26
En la misma dirección Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2010:
395 a 399. Incluso creo que hay que sostener que si el administrador es
inimputable, la persona jurídica será irresponsable. En otro pla-no, también es
discutible lo que suceda con las causas de justificación. Zugaldía Espinar,
2013: 91, distingue según la causa de justificación sea propia de la persona
física o de la persona jurídica; por ejemplo, estado de necesidad de aquella o
de esta. Pero no creo que sea necesaria tal diferenciación en derecho
administrativo sancionador.
233
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
— No importará que el administrador haya dejado de ocupar
cualquier puesto en la entidad o que incluso haya fallecido. Lo único relevante
es que en el momento de la infracción ocupase el órgano de la entidad y
determinase su voluntad, conducta y culpa. Ni siquiera se eximirá de
responsabilidad la persona jurídica por el hecho de que, precisamente por el
comportamiento que llevó a la entidad a cometer una infracción, se le haya
cesado en el cargo.27
— La sanción habrá que imponerla atendiendo a las
circunstancias de la persona jurídica que solo en parte están condicionadas por
la de sus administradores: será reincidente, en su caso, la persona jurídica,
con independencia de que en las infracciones anteriores no hayan sido
de-terminantes las conductas de los mismos directivos;28
habrá que aten-der a la situación económica de la entidad en los casos en que
las leyes hacen depender de ello la cuantía de las multas; etc.
—
Por lo general, no será necesario averiguar quién fue la concreta persona
física gestora que en cada caso propició que la persona jurídica come-tiera la
infracción. Ni siquiera, a diferencia de lo que sucede en derecho penal, es
necesario que haya actuado en provecho de la persona jurídi-ca,29 ni esta se
eximiría de responsabilidad probando que el administra-dor actuó en contra de
las instrucciones de otros órganos sociales.
1.6. Matizaciones a la responsabilidad
exclusiva de las personas jurídicas; en especial, responsabilidad del sujeto
dominante
Justificar la responsabilidad sancionadora de las personas
jurídicas, afirmar que respeta los principios de personalidad y culpabilidad y
reconocer sus ventajas no es óbice para confesar también que dificulta que las
sanciones puedan cumplir siempre y bien sus funciones, ni la retributiva ni la
preventiva; dicho de otra forma, puede con-ducir a algunas injusticias en tanto
que eventualmente hará recaer el perjuicio sobre algunos inocentes y puede que
los sujetos que realmente cometieron la infracción no vean en una sanción que
no van a sufrir personalmente ni una neutralización ni un estímulo disuasorio.30 Ante ello,
está el remedio de la acción de regreso de la persona
27
STS
de 5 de noviembre de 1998 (rec. 4971/1992).
28
Vid. Izquierdo Carrasco, Manuel (2001). “La determinación de
la sanción administrativa”. En Jus-ticia
Administrativa. Número extraordinario, p. 248, aunque propone alguna
corrección.
29
Quintero Olivares, 1991: 280. Basta, como explican Gómez
Tomillo y Sanz Rubiales, 2010: 363 y 365, que se trate de comportamientos que “solo
puedan adquirir sentido en el contexto social”, o sea, en el de la entidad, sin
que sea “decisivo el criterio de la actuación a favor o en interés de la
empresa”. Por el contrario, el art. 31 bis.1.a) CPen requiere que el
representante o administrador haya actuado “en beneficio directo o indirecto”
de la persona jurídica.
30
Con frecuencia puede suceder que los accionistas o miembros
o simples beneficiarios de la persona jurídica, que nada tuvieron que ver con
la infracción, se vean perjudicados por la sanción. Lo puso
234
jurídica contra sus administradores (o, en su caso, contra
empleados u otros sujetos) mediante la cual podrían exigirle la reparación de
los daños y perjuicios causados, incluidos los que sean consecuencia de la
sanción padecida. Pero, además, algunas leyes establecen mecanismos
complementarios en los que acaso podría verse algo simi-lar al levantamiento
del velo de la personalidad.
El primero y fundamental es el de
establecer la responsabilidad sancionadora de los administradores. Admite variantes
(acumulativa y alternativa; directa e indivi-dual o solidaria o subsidiaria)
que analizaremos posteriormente (epígrafe III).
En tanto que las personas jurídicas
(como las físicas) también cometen infrac-ciones a consecuencia de las
conductas de sus empleados, asimismo se conocen supuestos en que se hace
responsable a estos con diversas modalidades.31
El tercer mecanismo es el de hacer
responsable directo al que podemos llamar sujeto dominante (que podría ser una
persona física o jurídica) de la persona jurídica que ha incurrido en la
infracción. El supuesto más claro es el del accionista único o mayoritario o
que, al menos, tiene una “participación significativa”,32
pero puede pre-sentar muchas otras variedades respecto a fundaciones, entes públicos,
etc. Algunas
de
relieve Lozano Cutanda, 1992: 213. No se viola así el principio de personalidad
porque no se les impone a ellos la sanción y lo que sufren, cabe decir, son
efectos colaterales (como el que sufre el hijo del condenado a prisión). En “Los
principios de legalidad, personalidad y culpabilidad en la determinación de los
responsables de las infracciones”, publicado en Régimen jurídico básico de las Administraciones
públicas. Libro homenaje al Profesor Luis Cosculluela. Madrid: Iustel, 2015,
p. 861 a 864, he destacado la
diferencia entre ser sancionado y sufrir consecuencias de la sanción, así como
que esto último no está condicionado por los principios de culpabilidad y
responsabilidad. Pero aun así puede verse alguna injusticia. Y esta puede ser
más palmaria en ciertos casos; por ejemplo, si la persona jurídica ha tomado
medidas contra sus administradores, si estos —por estar intervenida la persona
jurídica— eran de nombramiento judicial o administrativo, o si la sociedad ha
cambiado por completo ya no solo de administradores sino de accionistas.
Piénsese en este supuesto: el Sr. A, dueño de un bar, comete una infracción muy
grave contra la salud pública a la que corresponde una sanción de 100 000
euros. Aunque venda el bar al Sr. B, la Administración sancionará al Sr. A y no
se producirá ninguna injusticia. Pero si el Sr. A hubiera constituido una
sociedad X y fuese esta la titular del bar, y si el traspaso del bar se hiciera
mediante la venta de todas las acciones del Sr. A al Sr. B, se sancionaría a la
sociedad X porque formalmente nada ha cambiado y, desde luego nada habrá
cambiado para la Administración sancionadora. Pero quien realmente sufriría la
sanción sería el Sr. B, que es por completo inocente, mientras que el Sr. A
saldría indemne, todo lo cual supone una injusticia palmaria y sangrante.
31
Puesto que hemos dejado para otra ocasión el estudio de la
responsabilidad de empleadores por conductas de sus empleados, dejemos ahora
también al margen esta posibilidad de hacer responsa-bles a ambos. Citemos solo
el ejemplo del art. 17.5 de la Ley 28/2015 de Calidad Alimentaria.
32
Algunas leyes definen lo que entienden por participación
significativa. Así, arts. 16 y ss. de la Ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión
y Solvencia de Entidades de Crédito; art. 85 de la Ley 20/2015 de Ordenación,
Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras; art.
174 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores de 2015. Y ese
concepto tiene diversas conse-cuencias, entre otras, por lo que aquí interesa,
consecuencias en cuanto a la responsabilidad sancio-nadora de la persona con
participación significativa por las infracciones de la entidad participada.
235
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
leyes consagran esta responsabilidad,33
que está especialmente asentada en el derecho de la competencia.34
A decir verdad, no lo hacen de la misma forma ni es siempre fácil saber
exactamente lo que consagran. Aquí, donde no procede un estudio sectorial, solo
ofreceremos el marco general con algunas pinceladas:
a)
No puede admitirse sin previsión legal específica. Ni
siquiera cabe aceptarla por la vía de entender que el miembro dominante en el
caso concreto ha sido el autor de la infracción por tener el dominio del he-cho
ni aun por servirse de la persona jurídica como mero instrumento.35 Si eso se
aceptara llevaría simultáneamente a no sancionar a la persona jurídica que
realizó la infracción, ya que sería un mero instrumento del autor o, por lo
menos, habría que negarle el dominio del hecho, o sea, la condición de autor. Y
ello sería muy inconveniente (permitiría a la Administración imputar a uno u
otro sujeto a su albur y hasta permiti-
33
Así lo hace la Ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión y
Solvencia de Entidades de Crédito en sus arts. 89.2 y 96.3; la Ley de Dinero
Electrónico de 2011 en su art. 23.1; etc. Asimismo, la Ley 20/2015 de
Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y
Reaseguradoras establece en su art. 190 varios supuestos de sujetos
responsables de los que ahora nos ocupan y entre ellos el de “las personas
físicas o entidades que sean titulares de participaciones significativas en
entidades aseguradoras o reaseguradoras.” Y, con frecuencia, uniendo la
posibilidad de hacer responsables a los administradores y la de hacer
responsables a las sociedades dominantes, se hace responsables de las
infracción a los administradores de la sociedad dominante. Así está previsto
para las infracciones de las entidades de crédito y expresamente en el art.
157.3 del TR de la Ley de Sociedades de Capital (R. Decreto Legislativo 1/2010)
que hace responsables a “los administrado-res de la sociedad dominante que haya
inducido a cometer la infracción.”
Nótese que se considera que la sociedad dominante no ha cometido la infracción,
sino que ha inducido a cometerla.
34
El art. 61.2 de la Ley de Defensa de la Competencia dice que
“la actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que
la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado
por alguna de ellas.” En general, el derecho de la competencia es especialmente
proclive a la responsabilidad de las sociedades matrices. Lo sintetiza bien la
Senten-cia Sasol y otros/Comisión, T-541/08, EU:T:2014:628: “En lo referente a
la responsabilidad solidaria de una sociedad matriz por la conducta de su
filial o de una empresa común en la que participa, el hecho de que una filial o
una empresa común tenga personalidad jurídica distinta no basta para ex-cluir
la posibilidad de imputar su comportamiento a la sociedad matriz. En efecto, el
Derecho de la competencia de la Unión tiene por objeto las actividades de las
empresas, y el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una
actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y
de su modo de financiación. El concepto de empresa designa una unidad económica
aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté
constituida por varias personas físicas o jurídicas […] Por consiguiente, puede
resultar necesario determinar si dos o varias sociedades que tienen
personalidades jurídicas separadas constituyen o forman parte de una misma y
única empresa o entidad económica que desarrolla un comportamiento único en el
mer-cado”, aps. 29-31. De conformidad con lo anterior, la Sentencia recuerda
que “el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, a
causa de su pertenencia a una misma empresa, cuando esa filial no determina de
manera autónoma su conducta en el mercado porque la sociedad matriz ejerce una
influencia decisiva sobre ella en ese aspecto, teniendo en cuenta concretamente
los vínculos económicos organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades
jurídicas”, ap. 33.
35
Sobre la aceptación de esas figuras en el derecho
administrativo sancionador, vid. Rebollo Puig, Manuel (2014). “Responsabilidad
de los autores y de los partícipes”. En Revista
Vasca de Adminis-tración Pública 99-100,
Demetrio Loperena Rota, in memoriam. Vol. III, pp. 2529-2530.
236
ría a los otros miembros de la persona jurídica alegar que
debe sancio-narse solo alguno) y teóricamente injustificado. Una persona
jurídica es titular de relaciones jurídicas (también de relaciones de derecho
pú-blico) y centro de imputación de derechos y deberes (también deberes
públicos). Lo es y debe serlo siempre, incluso las de menos sustrato real (como
una sociedad de único socio). Si el levantamiento del velo debe tener límites,
so pena de arruinar el mismo significado y utilidad de las personas jurídicas,
más todavía ha de tenerlos en el derecho adminis-trativo sancionador. Y si este
parte de la capacidad de acción y de culpa de las personas jurídicas y de su
responsabilidad, tiene que aceptarlo con todas sus consecuencias.36
b)
Las leyes que consagran expresamente
esta responsabilidad, así como las resoluciones que las apliquen, han de
cumplir ciertas condiciones. Solo cabe sancionar al miembro dominante en el
supuesto de que en el caso concreto haya realizado una conducta propia con dolo
o culpa propios. Esa conducta tiene que ser de autoría (porque tenga el
domi-nio del hecho o porque incluso sea el autor mediato) o de participa-ción
(v. gr., inducción) en la concreta infracción. Por tanto, no bastará con que
tenga en general una influencia poderosa sobre la persona jurídica que
materialmente realizó la acción típica o con que sea pro-pietaria de todo su
capital o con que sea su filial.37 A lo sumo, esto permitirá presumir
que también tuvo el dominio en el caso concreto, pero naturalmente esa
presunción podrá desvirtuarse.38 Cualquier otra
36
Por eso es acertada, por ejemplo, la STSJ de Murcia de 26 de
marzo de 2003 (Ar. 425) que anuló la sanción impuesta a un Ayuntamiento por la
infracción que había cometido una sociedad de capital íntegramente municipal.
Discutible al menos es la STS de 7 de julio de 2003 (Ar. 4593) que con-firmó
tres sanciones por los mismos hechos, dos impuestas a dos personas jurídicas y
la tercera al socio único de ambas, en aplicación de la Ley del Mercado de
Valores. La sentencia parece basarse en una responsabilidad por tratarse de
cooperadores necesarios pero, además de que la cooperación necesaria no es
autoría en sentido estricto y de que solo puede sancionarse con expresa previsión
legal, lo cierto es que aquí se levantó el velo de la personalidad sin
fundamento en una ley. Además, por así decirlo, se levantó el velo a medias
dando origen a una acumulación de sanciones difícil-mente conciliable con el non bis in idem.
37
Vid. Baño León, José María (1996). Potestades administrativas y garantías de las empresas en el Derecho
español de la competencia. Madrid:
McGraw-Hill, pp. 257-258. Por ello, con razón, insiste Costas Comesaña, Julio (2013). “Notas sobre el
ámbito de aplicación del concepto de unidad económica en el Derecho de la
competencia”. En Guillén Caramés, Javier (dir.), Cuestiones actuales del procedi-miento sancionador en el Derecho de la
Competencia. Civitas, pp. 222 a 224, en que la responsabilidad de la “sociedad de control” que permite
la legislación de defensa de la competencia no es “un supuesto de
responsabilidad por la conducta de otro, sino una responsabilidad por hecho
propio”.
38
Esta es la idea que late en el antes transcrito art. 61.2 de
la Ley de Defensa de la Competencia y la que efectivamente se aplica. Lo
demuestra Sala Arquer, José Manuel (2013). “La responsabilidad de la matriz por
la conducta contraria a la competencia de una sociedad filial: una perspectiva
desde el Derecho Administrativo sancionador”. En Guillén Caramés, Javier
(dir.), Cuestiones ac-tuales del
procedimiento sancionador en el Derecho de la Competencia. Civitas, sobre
todo pp. 201 a
237
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
solución, además de crear más problemas de los que resuelve,
es con-traria a los principios de personalidad o de culpabilidad. Por eso, si
es que no son inconstitucionales varias de las leyes que establecen esta
responsabilidad, pueden serlo las resoluciones que se dicten en su vir-tud sin
respetar estos requisitos.
c)
De ninguna forma sería oportuno que
las leyes sectoriales continua-ran extendiendo esta solución. Menos aún que una
ley la acogiera con carácter general ni siquiera para los casos de abuso de la
perso-nalidad pues erosiona, por no decir que dinamita, los cimientos sobre los
que está construida la responsabilidad de las personas jurídicas. Cosa muy
distinta sería que se estableciera la simple responsabilidad solidaria o
subsidiaria de estos miembros dominantes respecto del pago de las sanciones
pecuniarias impuestas a la persona jurídica,39 o que se
les declare responsables en caso de disolución de la persona jurídica. Esto
resuelve muchísimo mejor los problemas que suscita el abuso de la personalidad
sin dañar al sistema en su conjunto. Y, puestos a superar la ficción de la
personalidad y a “levantar el velo”, sería preferible, por ser más real y más
fácil, que se acogiese la posi-bilidad de sancionar al conglomerado empresarial
como uno de esos entes sin personalidad a los que eventualmente se considera
autores y responsables de infracciones.
203
y 210 a 212. Igualmente Araujo, Marcos. “Sujetos responsables y procedimiento
sancionador”, en la misma obra colectiva, p. 236. Vid. también Costas Comesaña,
2013: 218 y 223 que afirma que se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario. Una presunción, por
cierto, que no se considera contraria a la presunción de inocencia. Así lo
entiende la Sentencia del Tribunal de Justicia FLS Plast/Comisión, C-243/12 P,
EU:C:2014:2006. La Comisión basó la responsabilidad solidaria en la presunción
de que una entidad matriz que posee el 100% del capi-tal de una entidad filial
ejerce un control efectivo sobre esta en sus decisiones en el mercado. Se
impugnó la decisión por contraria a la presunción de inocencia. El Tribunal
recuerda que “esta presunción [de control efectivo] resulta de reiterada
jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase, en particular, la sentencia The
Dow Chemical Company/Comisión, C-179/12 P, EU:C:2013:605, apartado 56 y
jurisprudencia citada)” y reitera que “la aplicación de tal presunción no
constituye en modo alguno una violación de la presunción de inocencia […]
habida cuenta, en particular, de su carácter de presunción iuris tantum (véase, en especial, la sentencia Eni/Comisión,
C-508/11 P, EU:C:2013:289, apartado 50 y jurisprudencia citada)”, ap. 27.
Señala que es posible romper esta presunción, por ejemplo, cuando la empresa
matriz acredita que la filial ha actuado de manera independiente en el mercado.
Y aclara que “el mero hecho de que sea difícil aportar la prueba en contrario
necesaria para destruir una presunción no implica, en sí mismo, que esta sea
una presun-ción iuris et de iure
(véase, en particular, la sentencia Eni/Comisión, EU:C:2013:289, apartado 68 y
jurisprudencia citada)”, ap. 30.
39
Es lo que, como responsabilidad subsidiaria, está previsto
en el art. 43.1.g) y h) de la Ley General Tributaria ante los que Martínez
Lago, Miguel Ángel (2011). “La extensión de la responsabilidad a las sanciones
tributarias”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los admi-nistradores de sociedades de capital.
Madrid: La Ley, pp. 655 a 657, habla de “responsabilidad por levantamiento del velo de la personalidad
jurídica.”
238
No agotan estas responsabilidades de
administradores, de empleados o de miembros dominantes todas las posibilidades
y a veces aparecen instrumentos sui generis para evitar o paliar el excesivo
formalismo y rigor a que puede conducir la
responsabilidad de las personas jurídicas como el de la Ley andaluza de
Defensa del Consumidor de 2003 que permite la condonación de las sanciones
cuando “la empresa infractora haya pasado a estar controlada por otros accionistas,
propietarios o gestores después de cometerse la infracción” (art. 93). Solución
similar acoge ahora el art. 276 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de
Valores de 2015 que asimismo permite condonar las sanciones impuestas a
personas jurídicas “cuando hayan pasado a estar controladas por otros
accionistas después de cometerse la infracción o se den otras circunstancias
excepcionales que hagan que el cumplimiento de la sanción […] atente contra la
equidad.” Seguramente valdría la pena explorar este tipo de soluciones para que
pueda aflorar la equidad entre tanto formalismo.
Otra matización a la exclusiva
responsabilidad sancionadora de las perso-nas jurídicas, ya más extraña y
discutible, se puede producir cuando, por un mismo hecho, se sanciona administrativamente
a la persona jurídica y, además, se condena penalmente a sus administradores o,
en su caso, a sus empleados. El TC acepta ahora esta acumulación sin ver en
ella, por no existir identidad de sujetos, una vulnera-ción del non bis in idem.40
Sin llegar a sostener la tesis radicalmente contraria,41
sí creo que se trata de un fenómeno patológico que si acaso cabría admitir
cuando sea deliberadamente querido por el ordenamiento que dé a cada castigo un
fundamento distinto, no como fruto casual de la existencia de dos normas
punitivas que castigan realmente lo mismo. Sin estas matizaciones se pueden
producir injusticias evidentes, así como reales vulneraciones del non bis in idem mediante argumentos
artificiosos y puramente formalistas.42
40
Así, STC 70/2012 que, a su vez, cita en esa misma dirección
los AATC 355/1991 y 357/2003. Pero mantuvo una postura contraria la STC
177/1999. Defienden que esto no es contrario al non bis in idem Gómez
Tomillo y Sanz Rubiales, 2010: 231-232. Parten, como nosotros, de que las
personas jurídicas son sancionadas
administrativamente por una acción y culpa propios. Pero entienden —y en ello
discrepo— que se trata de una acción y de una culpa distintas de la de su
administrador y que entre ambos se daría una situación similar a la de la
coautoría o participación. Es importante la STS de 31 de marzo de 2010
(casación para unificación de doctrina 457/2008) que admitió también penas a
las personas físicas y sanciones administrativas a la persona jurídica.
41
Ha sido defendida con argumentos distintos e interesantes
por Alarcón Sotomayor, Lucía (2008). La
garantía non bis in idem y el
procedimiento administrativo sancionador. Madrid: Iustel, pp. 43-44; por
Fei-joo Sánchez, Bernardo (2002). Sanciones
para empresas por delitos contra el medio ambiente (presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la
intervención del Derecho Penal contra las empresas). Madrid, pp. 59 y 66; y por Pérez Manzano,
Mercedes (2002). La prohibición
constitucional de incurrir en bis in idem.
Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 127 y ss. Además, también alguna vez ha sido
acogida por los Tribunales; además de
por la ya aludida STC 177/1999, por la STSJ de Murcia, apelación 500/2010.
42
El que partamos de reconocer que las personas jurídicas son
sancionadas administrativamente por una acción y culpa propias no permite decir
que se pueda también penar al administrador por su acción y su culpa. No,
porque lo que sucede, como hemos explicado, es que la acción y culpa del
administrador, como titular de un órgano, son las de la entidad. No hay dos
acciones y dos culpas. Son la misma y, ante ello, o bien se opta por la ficción
de la persona jurídica y se castiga a esta, o
239
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
2.
Responsabilidad
sancionadora de entidades sin personalidad jurídica
Como regla general, solo las personas físicas y jurídicas
pueden ser conside-radas autoras (o partícipes) y responsables de las
infracciones. Quedan excluidas, por tanto, cualesquiera entes sin personalidad.
Incluso algunas leyes lo aclaran de una u otra forma. Es el caso de la Ley de
Pesca Marítima de 2001 cuyo art. 90.1 establece que “son responsables de las
infracciones tipificadas en esta Ley las personas físicas o jurídicas que las
cometan, aun cuando estén integradas en asociaciones temporales de empresas,
agrupaciones o comunidades de bienes sin personalidad.” Estos entes sin
personalidad, por tanto, no son responsables ni su existencia exime de
responsabilidad a las personas que se integran en ellas. Es lo mismo que más
directamente dice el art. 52.3 de la Ley de Seguridad Aérea de 2003: “No
eximirá de responsabilidad el hecho de que las personas que hayan cometido las
infracciones estén integradas en asocia-ciones temporales de empresas,
agrupaciones de interés económico o comunidades de bienes sin personalidad”.43 Aunque las
leyes no contengan reglas como estas, hay que afirmar que, salvo previsión
legal específica, estos entes no pueden ser considerados ni autores ni
responsables de las infracciones en ningún concepto.44
La solución, en principio, parece la
más lógica: si no tienen personalidad no puede entenderse que hayan cometido el
ilícito ni que sean responsables de él. En su caso, lo serán cada una de las personas
físicas o jurídicas cotitulares de la comunidad de bienes o que integren una
agrupación de cualquier tipo. Lo que sí sucederá muchas veces es que se estará
en el supuesto previsto en el art. 28.3 LRJSP (antes en el art.
bien
se opta por prescindir de la ficción y se castiga a la persona física que actúa
por ella. Pero no las dos cosas. Como máximo se puede estar dispuesto a aceptar
que el ordenamiento haya querido penar a las personas físicas y sancionar a la
jurídica por entender que solo así se consigue captar toda la antijuridicidad y
culpabilidad, que solo así se consiguen efectivamente los fines de los
cas-tigos; acaso entonces puedan descubrirse fundamentos distintos para cada
uno de los castigos. Ello al igual que sucede cuando algunas leyes prevén, como
veremos luego, sanciones administrativas tanto para la persona jurídica como
para sus administradores. Pero lo que sucede normalmente con la pena a la
persona física y la sanción administrativa a la jurídica es una carambola no
querida por el ordenamiento que lleva, en conjunto, a castigos
desproporcionados e injustos. Ello de forma especialmente sangrante cuando se
trate de pequeñas sociedades, incluso de un único socio que podrá sufrir dos
castigos. Se trata realmente de concursos de normas en los que hay que aplicar
solo una porque hay un único hecho y un único fundamento. En el fondo, también,
un único sujeto, aunque determinado de forma distinta por el Derecho Penal y
por el Administrativo. La aceptación ahora de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas reducirá el problema, pero no lo excluirá.
43
En el fondo, la misma solución, aunque con algún matiz, es
la que acogen otras leyes. Por ejemplo, la Ley de Semillas y Plantas de Vivero
y de Recursos Fitogenéticos de 2006: “En el supuesto de herencias yacentes,
comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad
jurídi-ca, constituyen una unidad económica o un patrimonio separado, serán
responsables solidarios los copartícipes o cotitulares, en proporción a sus respectivas
participaciones” (art. 58.2).
44
De conformidad con ello, la STSJ de Madrid de 17 de junio de
2010 (REC. 372/2009) anuló el precepto de una Ordenanza de limpieza que
atribuía la responsabilidad de las infracciones a las comunidades de
propietarios por considerarlo contrario al art. 130.1 de la Ley 30/1992 y a los
principios de personalidad y culpabilidad.
240
130.3.1 de la Ley 30/1992): “Cuando el cumplimiento de las
obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas
conjuntamente”, de suerte que, conforme a ese precepto, podrá establecerse
solidaridad entre ellas.
Pero algunas leyes dieron un paso
más. El modelo lo ofrecía la legislación tributaria. La premisa se encuentra
ahora en el art. 35.4 LGT a cuyo tenor “ten-drán la consideración de obligados
tributario, en las Leyes en que así se establezca, las herencias yacentes,
comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica,
constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de
imposición.” Sobre esa base, el art. 181.1 LGT incluye a estas entida-des sin
personalidad entre los “sujetos infractores” cuando “realicen las acciones u
omisiones tipificadas como infracciones.” Otro ejemplo señero es el del TR de
la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social cuyo art. 2 comienza por
afirmar que “son sujetos responsables de la infracción las personas físicas o
jurídicas y las comuni-dades de bienes que incurran en las acciones u omisiones
tipificadas como infracción.” Asimismo consagra esta solución el art. 53 de la
Ley General de Subvenciones,45 el art. 56.2 de la Ley del Servicio
Postal Universal de 2010,46 el art. 17 de la Ley de la Calidad
Alimentaria de 2015, el art. 11.1 de la Ley de Represión del Contrabando, etc.,
y alguna ley autonómica.47
Ante ello, la LRJSP ha optado por
incorporar en su art. 28.1 la posibilidad de que sean sancionados “los grupos
de afectados, las uniones y entidades sin persona-lidad jurídica y los
patrimonios independientes o autónomos” pero solo “cuando una Ley les reconozca
capacidad de obrar.” Así concuerda con el art. 3.c) de la nueva Ley de
Procedimiento Administrativo Común que admite que estos entes sin personalidad
tengan capacidad de obrar ante la Administración “cuando una Ley así lo
declare.” Nótese que se exige una norma con rango de ley (de “Ley” con
mayúscula se habla en ambos preceptos) pero que, en realidad, no exige que esa
ley les reconozca la condi-ción de autores y responsables de infracciones sino
solo que les reconozca capacidad de obrar. Parece, pues, que basta esto para
que automáticamente puedan ser considerados autores de infracciones y sufrir
sanciones.
No puede dejar de vislumbrarse algo
misterioso en esta responsabilidad de entes sin personalidad. En todas las
leyes vistas que ya hacían responsables a estos
45
Vid. Rebollo Puig, Manuel e Izquierdo Carrasco, Manuel
(2005). “El régimen de infracciones y sanciones”. En Fernández Farreres, Germán
(dir.). Comentario a la Ley General de
Subvenciones. Madrid: Thomson/Civitas, pp. 618 a 620.
46
Dice que “que la responsabilidad administrativa por las
infracciones […] se exigirá a las personas naturales o jurídicas, así como a
las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades carentes de
personalidad jurídica que cometan cualesquiera de las infracciones tipificadas.”
47
Por ejemplo, art. 193.5 de la Ley de Ordenación Urbanística
de Andalucía de 2002: “También podrán ser sancionadas las entidades y uniones
sin personalidad jurídica, tales como comunidades de bienes o herencias
yacentes, cuando la infracción consista en la transgresión de deberes o de
prohibiciones cuyo cumplimiento les corresponda.” Vid. Rebollo Puig, 2003: 459
a 464.
241
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
entes, solo a ellos, y no a sus miembros o partícipes, se
impondrá la sanción. Y se hace así porque se considera que son ellos los que
han cometido la infracción: se les incluye entre los sujetos infractores, se
dice que incurren en infracción o expresiones similares. Ahora parece que el
fenómeno se hará más común. Pero no es fácil explicar cómo se atribuye
capacidad de acción y de culpabilidad a quienes carecen de personalidad. Puede
decirse que esto supone aceptar una ficción similar a la de la personalidad
jurí-dica aunque solo en ciertos sectores del ordenamiento. Hay, cabría decir,
un fenómeno inverso al del “levantamiento del velo” de la personalidad
jurídica: donde no hay tal personalidad, teniendo en cuenta que hay una
realidad similar, se opera casi como si la hubiera. Y con ese presupuesto
quizás quepa decir de la acción y de la culpabilidad de estos entes lo mismo
que hemos dicho de las personas jurídicas, pero con el problema añadido de que
aquí frecuentemente ni siquiera nos encontraremos con verdaderos órganos ni con
titulares de los órganos que propiamente imputen sus decisiones y actuaciones
al ente.
Al margen de esos problemas teóricos, la aceptación de la
responsabilidad de las entidades sin personalidad suscita otras cuestiones. Al
menos cuatro. Por lo pronto hay que delimitar exactamente qué tipo de entidades
pueden tener este tratamiento. Algunas leyes señalan con precisión qué genero
de estos entes puede ser considerado responsable,48 pero, cuando no haya
especificaciones legales de este género, resultará dudoso, sobre todo ahora con
el genérico art. 28.1 LRJSP, si podrán ser incluidas entre los responsables a
uniones temporales de empresas, a agrupaciones de interés econó-mico, a
sociedades irregulares o en constitución, a cualquier copropiedad. En segundo
lugar, es problemático determinar en qué supuestos pueden ser consideradas
autoras y responsables pues parece excesivo que lo que haga cualquiera de los
individuos (p. ej., cualquiera de los copropietarios de un bien) pueda
imputarse a la entidad y generar su responsabilidad. En tercer lugar, también
hay que resolver si se responderá única-mente con el patrimonio común de los
partícipes, como si fuese ese el equivalente al patrimonio de una sociedad infractora,
o si responderán también estos con su patri-monio individual.49 Por último,
aun admitiendo que solo debe ser considerada intere-sada en el procedimiento
sancionador la entidad sin personalidad,50 hay que resolver
48
Así, por ejemplo, el antes aludido art. 17 de la Ley de
Calidad Alimentaria solo se refiere a la posible responsabilidad sancionadora,
junto a personas físicas y jurídicas, de las “comunidades de bienes.” Hay que
entender que ningún otro tipo de los entes sin personalidad, aunque estén
aludi-dos en el art. 28.1 LRJSP, puede ser responsable de las infracciones
previstas en esa Ley.
49
Así lo he argumentado en Rebollo Puig, 2003: 463-464. Alguna
ley tiene previsiones específicas. Por ejemplo, el art. 42.1.b) LGT prevé,
además de la responsabilidad de la entidad, la responsabili-dad solidaria de “los
partícipes o cotitulares en proporción a sus respectivas participaciones”; la
Ley del Servicio Postal Universal establece en su art. 57.3 que son “responsables
solidarios los partícipes o cotitulares de las entidades sin personalidad.”
50
Hay que aceptar a estos efectos la capacidad y la
legitimación del ente sin personalidad lo que, aunque resulte chocante,
concuerda con los arts. 3.c) LPAC y 18.2° y 19.1.b) LJCA que reco-nocen
capacidad procesal y legitimación a las “uniones sin personalidad o patrimonios
indepen-dientes o autónomos, entidades todas ellas aptas para ser titulares de
derechos y obligaciones, al
242
quién
interviene por ella. Desde luego, lo que no tiene sentido es que el
procedimiento hubiera de entenderse con todos los miembros o partícipes, pues
ello desvirtuaría el sentido de estas previsiones legales. Con esa premisa,
parece razonable aceptar como solución general la del art. 45.3 LGT según el
cual actuará en representación de estas entidades “el que la ostente, siempre
que resulte acreditada en forma fehaciente y, de no haberse designado
representante, se considerará como tal el que aparentemente ejerza la gestión o
dirección y, en su defecto, cualquiera de sus miembros o partícipes".
Reconocidas las objeciones teóricas y los problemas
prácticos, lo cierto es que la solución de hacer responsables de infracciones a
entes sin personalidad se ha ido extendiendo y ahora, con el impulso del art.
28.1 LRJSP, se hará más normal. Y ello con justificación, pues soluciona
razonablemente bien problemas reales y habituales, sobre todo en algunos
sectores. Piénsese en los muchos casos en los que la infracción consiste en la
inobservancia de deberes que incumben a todos los copropietarios, a todos los
herederos, a todos los miembros de otro tipo de agrupaciones o a unidades
económicas reconocibles aunque no tengan el manto de la personalidad. Y
repárese en que, si no se acoge la responsabilidad de estos entes sin personalidad,
la alternativa es, conforme al art. 28.3 LRJSP, la de hacer responsables
solidarios de la infracción a todos y cada uno los miembros del grupo, lo que
suscita objeciones teóricas y dificultades prácticas incluso de mayor alcance.51 Por otra parte,
en algunos casos ciertas sanciones (p. ej., las que consisten en cierre de
establecimientos o prohibición de realizar una actividad) y sobre todo ciertas
medidas correctoras (realizar tareas de conservación, demoler obras ilegales,
etc.) solo cobran pleno sentido imponiéndolas a estas entida-des. De hecho,
hasta el derecho penal se ha tenido que enfrentar a esta realidad de los entes
sin personalidad.52 Incluso en ámbitos como el del derecho de la competencia
margen de su
integración en las estructuras formales de las personas jurídicas […] cuando la
Ley así lo declare expresamente.”
51
Acertadamente ya señaló De Palma del Teso, 1996: 102, que la
solución del art. 28.3 LRJSP (en-tonces contenida en el art. 130.3.1 de la Ley
30/1992) pretende sobre todo “dar solución al pro-blema que se plantea cuando
se impone una obligación legal a una agrupación de personas o entes sin
personalidad jurídica.” De hecho, alguna ley, cuando niega la capacidad
infractora y respon-sabilidad sancionadora a los entes sin personalidad, acoge
expresamente la de la solidaridad entre todos los miembros. Es ejemplo claro de
ello el antes citado art. 58.2 de la Ley 30/2006 de Semillas y Plantas de
Vivero y de Recursos Fitogenéticos. Pero hacer responsables solidarios de la
infracción a todos y cada uno de los miembros de un grupo no solo hace surgir
los reparos teóricos de todo ese género de responsabilidades solidarias
(criticadas por la doctrina y hasta por la jurisprudencia), sino que plantea
dificultades prácticas notables pues obliga a tramitar un procedimiento en que
todos ellos sean interesados y a probar la conducta personal y culpable de cada
uno de ellos. ¿Cómo se hace eso con, por ejemplo, una comunidad de propietarios
de la Ley de Propiedad Horizontal? Sin duda es preferible desde casi todos los
puntos de vista partir de la capacidad de cometer infracción y de ser
responsable de ella de la comunidad.
52
En nuestro ordenamiento se plasma en el art. 129 CPen
(modificado por Ley Orgánica 1/2015). En realidad, ni considera que estos entes
cometan delitos ni prevé para ellos penas. Pero sí que permite que, además de
la pena que corresponda a alguno de los sujetos que en él se integran, se les
impongan “consecuencias accesorias a la pena” tales como suspensión de
actividades, clausura de locales, inhabilitación para obtener ayudas públicas o
contratar. Vid., aunque con referencia a la
243
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
podría prestar buenos servicios.53
Y hasta se observa que en ocasiones ya se había acep-tado la responsabilidad
sancionadora de estos entes sin personalidad pese a no contar con ninguna
consagración legal.54 Recíbase, pues, favorablemente la
novedad del art. 28.1 LRJSP. Pero, como tantas veces, las soluciones a
problemas originan nuevos pro-blemas. Y lo que quizás sí quepa achacar a la
LRJSP es no haber abordado de ninguna forma los problemas que la
responsabilidad sancionadora de entes sin personalidad genera. Eso queda por
completo confiado a las leyes sectoriales que, es de temer, aco-gerán
soluciones injustificadamente diversas, cuando no regímenes incompletos, para
una figura que requiere como mínimo un marco general común.
3.
Responsabilidad
sancionadora de los administradores de las personas jurídicas
Hemos visto cómo con normalidad las personas jurídicas son
consideradas autoras y responsables de infracciones a consecuencia de la
conducta de sus adminis-tradores. Generalmente ello supone la irresponsabilidad
personal de sus administra-dores, pese a ser los que han realizado una conducta
que ha llevado a la entidad a la comisión de la infracción.55 Pero hemos
anticipado asimismo que, pese a ello, a veces las leyes establecen algún género
de responsabilidad sancionadora de los administradores.
redacción
anterior a la reforma de 2015, Zugaldía Espinar, 2013: 170 a 177. Desde luego,
la solu-ción es muy distinta a la que estamos viendo que acogen algunas leyes
para infracciones y sanciones administrativas, pero pone de relieve cómo en
ambos órdenes estos entes sin personalidad plantean necesidades que merecen
soluciones específicas.
53
En el derecho de la competencia se resuelven problemas
similares haciendo responsable de la in-fracción de una entidad (la filial) a
la persona jurídica dominante (la matriz), como hemos visto antes. No hay en
ello, o no lo hay necesariamente si se aplica bien, violación del principio de
res-ponsabilidad personal, como ya hemos explicado. Pero quizás todo sería más
lógico y más conforme a la realidad de las cosas si se atribuyera la
responsabilidad al conjunto que forman esas entidades, a la unidad económica
aunque no tuviese personalidad. Son muy sugerentes a este respecto Costas
Comesaña, 2013: 218 a 226, y Araujo, 2013: 232 a 237. Ponen de relieve que el
Derecho de la com-petencia tiene por destinatarias a las empresas y que por
tales se entienden cualesquiera unidades económicas aunque estén constituidas
por varias personas y no exista otra persona jurídica que las englobe a todas.
Con ello justifican la responsabilidad de la persona jurídica dominante. De
acuerdo. Pero cabría dar un paso más: mucho mejor que declarar responsable a la
matriz sería optar por la responsabilidad de esa unidad económica, o sea, por
hacer responsable a un ente sin personalidad jurídica, como aquí estamos viendo
que se hace ya en otras ramas del ordenamiento y que posibilita el art. 28.1
LRJSP. En el mismo derecho europeo se observa la tendencia a “elaborar un
concepto fác-tico y no jurídico de sujeto activo”, como explica Nieto Martín, 2001:
273, y ese “concepto fáctico” bien podría reflejarse en la asunción de
responsabilidad de entes sin personalidad.
54
Es lo que puede verse en STS de 15 de diciembre de 2011
(casación 1275/2009) que confirma la sanción a una comunidad de propietarios
por infracción de la Ley de Telecomunicaciones de 2003 pese a que esta en su
art. 51 solo preveía la responsabilidad de las personas físicas y jurídicas. Y
esta sentencia ni siquiera se plantea la objeción de la falta de
responsabilidad de la comunidad de propietarios. Véase también la STS de 20 de
mayo de 2009 (REC. 220/2005) sobre sanciones en materia de aguas a una
comunidad de bienes.
55
Es terminante la STS de 31 de diciembre de 2008, casación
7788/2004: la responsabilidad de los administradores societarios solo resulta
posible cuando así lo determinen las leyes reguladoras de
244
A este respecto se acoge un concepto
amplio de administrador. Las leyes hablan de representantes legales,56
de personas con poder de representación, de miem-bros de órganos colegiados o
unipersonales directivos, de quienes ostenten cargos de administración o de
dirección, de quienes ejerzan funciones de alta dirección. A veces incluso de
liquidadores. En general, se utilizan términos amplios y, aun así, se añade una
vaga alusión a los cargos “asimilados” o “similares”. Sobre todo se incluye a
quie-nes ejerzan tales funciones “de hecho o de derecho”.57
Por tanto, no solo importarán los nombramientos formales para un cargo, sino
también las funciones reales y la posi-ción efectiva en la entidad, de modo que
estas responsabilidades alcanzarán a quienes, por la razón que sea, tengan
capacidad decisoria y el dominio de la entidad o el del concreto hecho
constitutivo de infracción.58
En
realidad, hay distintas formas de hacer responsables a los administradores.
En
nuestro derecho administrativo sancionador hay, al menos, tres.
La primera y más modesta es la de,
pese a considerar infractora única-mente a la persona jurídica y sancionarla
exclusivamente a ella, establecer que sus
los
distintos sectores. Salvo tal previsión expresa por ley se sanciona a la
persona jurídica y sus administradores son irresponsables. No basta el
reglamento para consagrar ningún género de res-ponsabilidad de los
administradores pues se trata con claridad de uno de los aspectos cubiertos por
la reserva de ley. Por eso es cuestionable la validez del art. 9.4 del RD
1945/1983 que establece la responsabilidad por infracciones de consumo
cometidas por personas jurídicas de quienes integren sus órganos rectores o de
dirección. Ello, sin perjuicio de que diversas Leyes autonómicas han
consagrado, ya sin ese problema de rango, tal responsabilidad. Vid. Izquierdo
Carrasco, Manuel (2011). “La incidencia del régimen sobre protección de
consumidores en la responsabilidad de los administradores”. En Guerra Martín,
Guillermo (coord.). La responsabilidad de
los administradores de sociedades de
capital. Madrid: La Ley, pp. 775 a 779.
56
Esa es la expresión única de la Ley 5/2014 de Seguridad
Privada. Pero aclara que “representantes legales son todos aquellos que asuman
o realicen las tareas de dirección, administración, gestión y representación, o
cualquiera de ellas, en nombre de la empresa de seguridad” (art. 22.1).
57
Así, dice el art. 271.2 del Texto Refundido de la Ley del
Mercado de Valores (R. Decreto Legislativo 4/2015) que a los efectos de
sanciones se considera a “sus administradores o miembros de sus órganos
colegiados de administración, así como sus directores generales y asimilados,
entendiéndose por tales aquellas personas que, de hecho o de derecho, desarrollen en la entidad funciones de alta
dirección.” La Ley 20/2015 de Entidades Aseguradoras, en su art. 190.f) se
refiere a “las personas que ejerzan la dirección efectiva, bajo cualquier
título, en cualquiera de las entidades descritas en las letras an-teriores o
ejerzan en ella algunas de las funciones del sistema de gobierno previstas en
el art. 65.3” (gestión de riesgos, auditoría interna, etc.). Se aclara, además,
que ejercen la dirección efectiva, bajo cualquier título, quienes ostenten
cargos de administración y dirección en la entidad en los tér-minos del art.
38.2, así como quienes, sin haber sido
designados formalmente, desempeñen de facto tales responsabilidades.”
También considera sujetos infractores a los liquidadores de las aseguradoras.
Por
todo esto, a veces es necesario un análisis pormenorizado de las atribuciones
que realmente tenga cada administrador para determinar si es posible atribuirle
una participación. En esta línea son ilustrativas las SSTS de 26 y 27 de marzo
de 2012 (casación 2650 y 4087/2011) sobre respon-sabilidad de los
administradores de compañías de seguros.
58
Vid. García-Herrera Blanco, Cristina (2011). “Los
administradores de hecho ante la Administra-ción tributaria”. En Guerra Martín,
Guillermo (coord.). La responsabilidad de
los administradores de sociedades de
capital. Madrid: La Ley, pp. 585 y ss.
245
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
administradores
serán responsables subsidiarios o solidarios del pago de las multas. De este
modo, como sucede en todos los casos en que se consagra tal género de
respon-sabilidad, los administradores simplemente vendrán obligados a
satisfacer la deuda derivada de la resolución sancionadora en caso de impago
del deudor principal (la persona jurídica sancionada), ya sea porque este
resulte fallido (caso de la responsabi-lidad subsidiaria) ya sea porque
sencillamente no paga en el periodo establecido (caso de la responsabilidad
solidaria). Estos responsables del pago de las sanciones (que han de
diferenciarse de los responsables solidarios de la infracción59) están
establecidos en diversas leyes ante realidades muy diferentes. Y, entre ellas,
por lo que ahora nos inte-resa, está establecida a veces para los
administradores de las personas jurídicas infrac-toras. Ejemplo de
responsabilidad subsidiaria de los administradores suministra la Ley 24/2003 de
la Viña y el Vino;60 de su responsabilidad solidaria, lo da la Ley del Servicio
Postal Universal.61 Y hay ejemplos de ambas modalidades en la Ley General
Tributa-ria.62 En todos los casos, la responsabilidad solidaria o
subsidiaria no se establece por el mero hecho de ser administrador de la
persona jurídica infractora sino por, además, haber realizado alguna conducta
de colaboración en la infracción.63
59
La distinción queda apuntada en la LRJSP que recoge un
supuesto de responsables solidarios de la infracción (art. 28.3) y prevé otros
de responsables del pago de la sanción (art. 28.4.2).
60
Dice su art. 41.4: “De las infracciones cometidas por las
personas jurídicas, incluidos los órganos de gestión de los v.c.p.r.d. y los
organismos u órganos de inspección o control, serán responsables
sub-sidiariamente los administradores o titulares de los mismos que no
realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el
cumplimiento de las obligaciones infringidas, consintieren el incumplimiento
por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales
in-fracciones.” También el art. 58.4 de la Ley de Semillas, Plantas de Vivero y
Recursos Fitogenético: “En los supuestos de infracciones graves o muy graves,
cuando una infracción sea imputada a una persona jurídica, serán responsables
subsidiarios las personas que integren sus órganos rectores o de dirección,
siempre que la infracción sea imputable a su conducta dolosa o negligente.”
Diversas leyes autonómicas también lo establecen. Por ejemplo, la Ley andaluza
7/2006 conocida como “ley antibotellón”: “Serán responsables subsidiarios de
las sanciones impuestas a las personas jurídicas los administradores de las
mismas” (art. 11.3).
61
Art. 57.4: “Son responsables solidarios los administradores
de hecho o de derecho de las perso-nas jurídicas que no hubieran salvado su
voto con ocasión del acuerdo que hubiera ocasionado la infracción.”
62
La LGT establece diferentes supuestos de responsabilidad
solidaria y subsidiaria respecto de la deuda tributaria que, cuando así esté
expresamente previsto, alcanza también a las sanciones (art. 41.4). Entre los
supuestos de responsables subsidiarios por sanciones está el de “los
administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo
estas cometido infracciones tributa-rias, no hubiesen realizado los actos
necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones
y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de
ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones.”
Vid. Martínez Lago, 2011: 649 a 651. No obstante, la misma LGT permite en
algunos casos considerar que los administradores sean responsables solidarios
de las personas jurídicas. Vid. Jiménez Compaired, Ismael (2011). “Los
administradores como responsables solidarios (artículo 42 LGT)”. En Guerra
Martín, Guillermo (coord.). La
responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La
Ley, pp. 535 y ss.
63
Además, según la jurisprudencia y la doctrina, ha de mediar
dolo o culpa del administrador en su conducta de colaboración en la infracción.
Vid. por todos Cayón Galiardo, Antonio (2011). “La responsabilidad tributaria
de los administradores de sociedades. Administradores de personas
246
En el extremo opuesto, algunas leyes
han optado por atribuir exclusivamente la responsabilidad de ciertas
infracciones a los administradores de personas jurídicas. En general, parece
que se trata de supuestos en los que, aunque la infracción se realice con
ocasión del ejercicio del cargo de administrador social, se entiende que es
real-mente este —no la persona jurídica— el que ha cometido la infracción.64
Pero no cabe descartar que quepan también casos en los que, por diversas
razones, se haga respon-sable único al administrador pese a entenderse que la
infracción podría imputarse a la entidad. El caso más claro lo ofrece el Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010)
respecto a las infracciones administrativas por negocios sobre las propias
participaciones y acciones: “Se reputarán como respon-sables de la infracción a
los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, a los de la
sociedad dominante” (art. 157.3).65
Pero existe una tercera posibilidad, que es la más frecuente
y la que sobre todo nos interesa aquí: se establece la responsabilidad
sancionadora de los administradores además y sin perjuicio de la de la persona
jurídica; se sanciona a la entidad y, también, en su caso, al o a los
administradores; y ello con sanciones distintas. Sírvanos de ejem-plo el claro
y simple que ofrece el art. 79.3 de la Ley 9/2014 de Telecomunicaciones:
"Además de la sanción que corresponda imponer a los
infractores, cuando se trate de una persona jurídica, se podrá imponer una
multa de hasta 5.000 euros en el caso de infracciones leves, hasta 30.000 euros
en el caso de infracciones graves y hasta 60.000 euros en el caso de
infracciones muy graves a sus representantes legales o a las personas que
integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión".
jurídicas
que hubiesen cometido una infracción tributaria”. En Guerra Martín, Guillermo
(coord.). La responsabilidad de los
administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley, pp. 485 a 489. Y, entre otras, SSTS de 14 y 21 de marzo de
2013 (Ar. 2765 y 2808). Tengo dudas de que ello sea necesariamente así o, dicho
de otra forma, dudo que la Constitución impida supuestos de respon-sables
subsidiarios o solidarios de las multas sin dolo o culpa. Pero no procede
entrar aquí en ello. En cualquier caso, sí es seguro que solo podrán ser
declarados responsables de este género los que eran administradores en el
momento de cometerse la infracción. Vid. Cayón Galiardo, 2011: 483-484, y Orón
Moratal, Germán. “El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad de
los administradores”, en la misma obra colectiva, p. 669.
64
Así, el art. 195.11 de la Ley de Entidades Aseguradoras de
2015 tipifica la infracción consisten-te en el incumplimiento por quienes hayan
sido administradores en los cinco años anteriores de sus obligaciones en caso
de liquidación de la entidad. Se parte, pues, de un deber que incumbe
personalmente a esos administradores y, por ello, quienes cometen la infracción
son ellos, no la compañía aseguradora.
65
Vid. Fernández-Espinar López, Luis Carlos (2011). “La
responsabilidad de los administradores de-rivada de normativa sobre las
entidades de crédito, mercados de valores, entidades aseguradoras y negocios
sobre las propias acciones”. En Guerra Martín, Guillermo (coord.). La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. Madrid: La Ley,
pp. 764 a 771. Repárese en que el transcrito
art. 157.3 habla de la “sociedad infractora”, es decir, que parte de que quien
ha cometido la infracción es esta, pese a lo cual solo hace responsable a los
administradores.
247
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
Con variantes menores, a la misma idea responden el Texto
Refundido de la Ley del Mercado de Valores (R. Decreto Legislativo 4/2015),66 la Ley
15/2007 de Defensa de la Competencia;67 la Ley 8/2003 de Sanidad Animal;68 la Ley
10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales;69 el TR de la Ley de Planes de
Pensiones (R. Decreto Legislativo 1/2002; arts. 35.1 y 36.3 y 4); etc.70 Aunque con
más dudas, creo que pueden incluirse en este grupo la Ley 10/2014 de Entidades
de Crédito y la Ley 20/2015 de Entidades Aseguradoras.71 Y tal vez
otras leyes que, sin embargo, han perfilado borrosamente la
66
Su art. 271.1 declara genéricamente la “responsabilidad
administrativa sancionable” de las per-sonas físicas y jurídicas “así como de
quienes ostenten de hecho o de derecho cargos de adminis-tración o dirección de
estas últimas.” Después sus arts. 306 y 307 se ocupan de la las “sanciones
complementarias a quienes ejerzan cargos de administración y dirección.” El
mismo nombre de sanciones complementarias es expresivo. Pero más lo es el
comienzo de esos artículos: “Además de la sanción que corresponda imponer al
infractor, cuando la infractora sea una persona jurídica, po-drá imponerse una
o más de las siguientes sanciones a quienes, ejerciendo cargos de
administración o dirección en la misma, sean responsables de la infracción.” O
sea, que se considera que la infrac-tora es la persona jurídica, aunque
responsables lo sean esta y sus administradores y que, por tanto, se sanciona a
aquella y a estos. Vid. Mayor Menéndez, Pablo (1995). “Sobre la responsabilidad
conjunta de las personas jurídicas y sus administradores en el Derecho Administrativo
sancionador (especial referencia al Mercado de Valores)”. En REDA 87, pp. 353 a 360.
67
Arts. 61.2 y sobre todo 63.2: “Además de la sanción prevista
en el apartado anterior (es decir, las es-tablecidas para los autores de la
infracción), cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una
multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las
personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el
acuerdo o decisión”. Vid. Baño León, José María, 1996, pp. 253 a 256; Laguna De
Paz, José Carlos, “La infracción de las normas de defensa de la competencia
como supuesto de responsabilidad de los administradores”, en Guerra Martín,
Guillermo (Coord.), La responsabilidad de
los administradores de sociedades de capital, La Ley, Madrid, 2011, pp. 787
y ss. Cosa distinta, es que esta responsabilidad de los administradores, que no
conoce el Derecho de la competencia europeo, sea escasamente utilizada. Vid.
Cases Pallarés, Lluis El Derecho
Administrativo de defensa de la competencia, Marcial Pons, Madrid, 1995, p.
217.
68
Art. 86.3: “En el supuesto de infracciones graves o muy
graves, cuando una infracción sea imputa-da a una persona jurídica, podrán ser
también consideradas responsables las personas que integren sus órganos
rectores o de dirección, siempre que la infracción sea imputable a su conducta
dolosa o negligente, en cuyo caso podrá imponérseles la sanción prevista en el
párrafo b) del apartado 1 del artículo 88”, o sea, multa de 3001 a 60 000
euros.
69
Art. 54: “Además de la responsabilidad que corresponda al
sujeto obligado aun a título de simple inobservancia, quienes ejerzan en el
mismo cargos de administración o dirección, sean unipersona-les o colegiados,
serán responsables de las infracciones cuando estas sean imputables a su
conducta dolosa o negligente.” Los arts. 56.2, 57.2 y 59.2 precisan la sanción
que hay que imponer a estos sujetos. A este respecto es interesante la STS de
10 de abril de 2014 (casación 653/2012).
70
Las leyes autonómicas también han establecido esta
responsabilidad. Ejemplo, entre otros mu-chos, ofrece el art. 33.4 de la Ley
andaluza 2/1988 de Servicios Sociales: “Con independencia de las sanciones que
puedan imponerse a las entidades titulares de los Centros, podrán también ser sancionados
con inhabilitación para el ejercicio de sus funciones los representantes
legítimos de las mismas responsables de la infracción por los periodos
siguientes.”
71
Antes, las leyes reguladoras de estos sectores respondían
puramente a este modelo. Vid. González Botija, Fernando (2012). “La
jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad de los cargos de
administración y dirección por infracción de la Ley 26/2008, de 29 de julio, de
disciplina e intervención de las entidades de crédito”. En García de Enterría,
Eduardo y Alonso García, Ri-cardo (coords.). Administración y justicia. Un análisis jurisprudencial. Liber amicorum
Tomás-Ramón Fernández. Civitas,
pp. 1285 a 1312; y Fernández-Espinar López, 2011: 692 y ss. Las nuevas Leyes
248
responsabilidad
de los administradores.72 Los rasgos esenciales de esta
tercera modali-dad son estos:
a)
Se hace responsable al administrador
como partícipe o colaborador en una infracción ajena de la que es autora la
persona jurídica.73
b) Solo surge la
responsabilidad de los administradores por una conduc-ta propia de
participación en la infracción de la entidad, conducta realizada, además, con
dolo o negligencia del mismo administrador.74
de
2014 y 2015 son más oscuras en tanto que permiten sancionar solo a los
administradores sin sancionar a la entidad. Creo, con todo, que el cambio solo
obedece a que han acogido la tesis de “la accesoriedad limitada de la
participación”, a la que nos referimos después. Explicado así, puede entenderse
que también ellas sancionan a los administradores por su participación o
colaboración de infracciones de la persona jurídica. En cualquier caso, ambas
prevén sanciones que solo pueden recaer sobre los administradores, como son la
separación o suspensión del cargo o la inhabilitación para ejercerlos durante
cierto tiempo, sin que además tipifiquen infracciones específicas para ellos.
Por tanto, tales sanciones solo son imaginables ante la realización de una
conducta típica cuando es realizada por la entidad a las que administran.
72
Una serie de leyes, tras la reforma que introdujeron en
ellas diversas disposiciones finales de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible,
proclaman ahora la responsabilidad de los administradores pero sin que sea
fácil determinar a qué modalidad de las descritas responden; así, art. 54.1 de
la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros.
Particularmente
difícil de encasillar es la Ley 5/2014 de Seguridad Privada. Es claro que
permite sancionar a las empresas de seguridad privada y a sus “representantes
legales.” De hecho, se prevén algunas sanciones que solo pueden imponerse a
estos, como la de prohibición de ser representante legal durante unos plazos.
Pero formalmente la ley no establece que estos sean sancionados por su
participación en la infracción de la empresa sino por una infracción propia
consistente en el incumplimiento de los deberes que se imponen a esos
representantes. Hasta aquí todo permitiría adscribir esta ley al de aquellas
que atribuyen exclusivamente la responsabilidad de ciertas infrac-ciones a los
administradores de personas jurídicas. Pero lo sorprendente es que la
infracción que por antonomasia pueden cometer estos representantes consiste en
incumplir su deber de asegurar que las empresas que administran no cometen
infracciones (art. 57 en relación con el 22.3). Así las cosas, si la empresa
comete una infracción, su representante comete otra, y aquella y este serán
sancionados. Esto parece encajar en lo que ahora admite con carácter general el
art. 28.4.1 LRJSP: “[…] tipificar como infracción el incumplimiento de la
obligación de prevenir la comisión de in-fracciones administrativas” por otros.
Esto se compadece mal con el papel de los administradores y parece una solución
innecesariamente complicada y burda que, a la postre, deja en manos de la
Administración sancionar a la empresa o a su representante o a ambos con
imputaciones formal-mente distintas, pero materialmente idénticas.
73
Algún precepto ha apuntado precisamente en esa línea; así,
la Ley castellano-leonesa 11/1998 de Defensa de los Consumidores y Usuarios
hace responsables de las infracciones cometidas por personas jurídicas a sus
directivos “siempre que hubieran participado
en los hechos” (art. 26.5). Izquierdo Carrasco, 2001: 780, llega a afirmar que
el administrador es sancionado como cooperador necesario; y añade que estaría
en la “posición de garante”. Vid. también Lozano, 1992: 239.
74
Vid. Caballero Sánchez, 2001: 130. Son ilustrativas las SSTS
de 18 de octubre de 2006 (REC. 199/2004), de 23 de noviembre de 2008 (REC.
202/2004). Es clara la Ley 10/2014 de Entidades de Crédito: “Quien ejerza en la
entidad de crédito cargos de administración o dirección será res-ponsable de
las infracciones cuando estas sean imputables a su conducta dolosa o negligente”
(art. 104.1). Lo mismo establece el art. 271.3.1 del Texto Refundido de la Ley
del Mercado de Valores (R. Decreto Legislativo 4/2015), aunque en este caso
solo se prevé la responsabilidad de adminis-
249
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
Y no solo debe haber una conducta culpable del
administrador, sino una relación entre esta y la infracción de la entidad.75
Se comprende entonces que los responsables serán los que fueran administradores
en el momento de comisión de la infracción, no los que lo sean en el momento de
dictar la resolución sancionadora.
c)
En tanto que el administrador es
responsable como partícipe en la in-fracción de la que es autora la persona
jurídica, debe regir, salvo norma expresa, la “accesoriedad limitada de la
participación”,76 que solo admi-
tradores
para infracciones graves o muy graves. Para algunas leyes, la responsabilidad
del adminis-trador solo surge si incurre en dolo; así, art. 83.1.b) de la Ley
andaluza de defensa del consumidor. Otras exigen dolo o negligencia grave; p.
ej., art. 32.5 de la Ley murciana de consumo. Pero, por lo general, las leyes
no establecen determinaciones de este género de modo que basta cualquier grado
de negligencia. Por el contrario, parece que solo se sanciona a los
administradores por infracciones de defensa de la competencia cuando tienen una
notable e intencionada participación. Vid. Lagu-na de Paz, 2011: 792.
75
La STS de 8 de febrero de 1999 (REC. 828/1995) dice que es “necesario
un nexo de causalidad entre la infracción y la conducta del administrador o
director”; la STS de 23 de noviembre de 1998 (REC. 662/1996) dice que “es
preciso que exista una relación de causalidad entre su falta de diligencia (la
del administrador) y la producción de los hechos infractores.” Alguna ley lo
plasma exactamente: “[…] será responsable de las infracciones cuando estas sean
imputables a su conduc-ta dolosa o negligente” (así, el ya citado art. 104.1 de
la Ley de Entidades de Crédito). Lo digan o no así, esto es necesario pues lo
contrario violaría el principio de personalidad de las sanciones y de
culpabilidad. Cosa distinta es que a los administradores de ciertas entidades
se les exija un tan amplio deber de diligencia que, ante la consumación de la infracción,
normalmente habrá como mínimo una omisión negligente y rara vez pueda
detectarse total inexistencia de culpa.
76
Cuando rige la accesoriedad limitada, si el autor realiza un
hecho que, aunque típico, no es antiju-rídico por concurrir una causa de justificación,
no podrá ser sancionado ni este ni el partícipe pues no tendría sentido
castigar a alguien por inducir o cooperar a un acto lícito; pero en los demás
casos (falta de culpa del autor, fallecimiento de este, etc.) el partícipe, que
sí actuó culpablemente, debe sufrir la sanción. Vid. sobre ello y su aplicación
al derecho administrativo sancionador Rebollo Puig, 2014: 2538. Ello permite,
entre otras cosas, sancionar al administrador aunque se haya extinguido la
persona jurídica infractora. En contra, Izquierdo Carrasco, 2011: 780-781, se
inclina en estos casos por la “accesoriedad máxima” que exigiría para sancionar
al administrador que la autora, en nuestro caso, la persona jurídica, sea
efectivamente castigada. Un revelador supuesto de accesoriedad limi-tada
sugiere la STS de 7 de febrero de 2003 (REC. 6265/97): ante la difícil
situación financiera de la entidad y para evitar daños a terceros, aceptó que,
sin sancionar a la persona jurídica, sí se sancionara a sus administradores.
También puede explicarse en clave de accesoriedad limitada el art. 65.3 de la
Ley de Defensa de la Competencia que, con toda lógica, permite eximir de
sanción a las personas ju-rídicas que colaboren con la Administración en la
detección de infracciones contra la competencia y sancionar, sin embargo, a
parte de sus directivos en tanto que no hayan realizado igual colaboración.
Pero sobre todo es la tesis de la accesoriedad limitada la que quizá puede
explicar, como antes se anunció, la regulación de las Leyes 10/2014 y 20/2015
sobre, respectivamente, Entidades de Crédito y Aseguradores. Aun así, con
algunas dificultades. La primera de esas leyes dice que las responsabilidades
de las entidades de crédito y de sus administradores “serán independientes” y
que “la falta de incoación de expediente sancionador o el archivo o
sobreseimiento del incoado contra una entidad de crédito no afectará
necesariamente a la responsabilidad en que puedan incurrir los cargos de
administración y dirección de la misma, y viceversa” (art. 89.1.2). La Ley
20/2015 dice que los administradores y liquidadores “cuando sean los
responsables de las infracciones cometidas por las entidades, podrán ser los
únicos sancionados por la comisión de las mismas” (art. 191.1).
250
te en ciertos casos que sea sancionado el partícipe sin ser
sancionado el autor. En cualquier caso, sí se acepta con normalidad que se
sancione a la entidad y no al administrador.77
d)
A veces, la participación consiste
en haber votado a favor del acuerdo determinante de la infracción y por ello
las leyes se esmeran en precisar cuándo los miembros de órganos colegiados
societarios comprometen su responsabilidad o se eximen de ella con su voto en
contra o su ina-sistencia.78 Pero, pese a ello, en otras muchas
ocasiones la conducta del administrador determinante de que la entidad incurra
en infracción no consistirá en su voto en órganos colegiados, sino en sus
decisiones como órganos unipersonales o en sus meras actuaciones materiales o
en su ejecución o apoyo posterior a lo acordado por el órgano colegiado;79
incluso en su mera pasividad, acaso por desconocimiento negligente, de lo que
hacían otros directivos.
e)
Si son varios los administradores responsables, normalmente
cada uno sufrirá una sanción individual y adecuada a su posición y
participación.80
Realmente
estas leyes, que perfilan mal estos supuestos, podrían entenderse en el sentido
de con-sagrar el sistema antes aludido de atribuir exclusivamente la
responsabilidad de ciertas infracciones a los administradores. Creo sin embargo
que lo que mayoritariamente tratan de acoger esas reglas son supuestos de
responsabilidad de los administradores por participar en infracciones de las
que son autoras las entidades pero en los que, por diversas razones, estas no
lleguen a ser sancionadas; o sea, como decimos, expresión de la teoría de la
accesoriedad limitada. En cierto modo, se trataría de algo similar, aunque a la
inversa, a lo que dispone el art. 31 ter.1 CP que permite penar a la persona
jurídica “aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido
individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.”
En estas Leyes 10/2014 y 20/2015 se trata de consagrar una regla semejante
aunque partiendo, contrariamente a lo que hace el CPen, de que la verdadera
autora de la infracción es la persona jurídica. En uno y otro caso lo que a la
postre se permite es castigar al partícipe en la infracción aunque no se haya
podido castigar al autor.
77
Incluso en varias leyes, dando por supuesto que hay que
sancionar a la persona jurídica, la imposi-ción de sanción a los
administradores aparece como potestativa e incluso sin señalar ningún crite-rio
al que la Administración se deba de ajustar para decidir si sanciona o no a los
administradores. Críticamente, Baño León, 1996: 255-256.
78
Por ejemplo, art. 79.2 de la Ley de Telecomunicaciones de
2014: “Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de
los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones
o hubieran votado en contra o salvado su voto”; en la misma línea y con alguna
otra causa de exclusión de la responsabilidad, arts. 104.2 de la Ley 10/2014 de
Entidades de Crédito, 191.2 de la Ley 20/2015 de Entidades Aseguradoras y
271.3.2 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (R. Decreto
Legislativo 4/2015).
79
Me parece que podrían trasladarse aquí las soluciones del
derecho penal en las que se da menos importancia al acuerdo de los órganos
colegiados y al sentido del voto emitido (que podría ser consi-derados actos
preparatorios impunes) y más al comportamiento posterior, incluso de los que
votaron en contra, en fase de ejecución del acuerdo. Sobre ello Vid. Zugaldía
Espinar, 2013: 45 a 47.
80
Habla la Ley de Defensa de la Competencia de “[…] multa a cada uno de los representantes legales
o a las personas.” La misma solución hay que admitir con carácter general salvo
que de la ley se dedujera inequívocamente lo contrario. A este respecto, es
particularmente interesante la SAN de 20 de mayo de 2002 (REC. 365/1999).
251
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
f)
En caso de que el administrador sea,
a su vez, una persona jurídica (como permite, por ejemplo, el art. 212.1 del TR
de la Ley de Socieda-des de Capital. R. Decreto Legislativo 1/2010), será esta
la que sufra la sanción prevista para los administradores sin que, a falta de
previsión legal, pueda hacerse responsable a las personas físicas que dirijan o
ges-tionen a esta otra entidad.
En todos estos casos, hay un cierto
parecido con la situación que ahora ofrece el Derecho Penal para los supuestos
de responsabilidad de las personas jurídicas, pues en ambos órdenes se castiga
a estas y a sus administradores. Pero sigue habiendo dife-rencias notables: en
derecho penal se considera que el ilícito lo han cometido esas personas
físicas, aunque también se hace responsable a la correspondiente persona
jurídica; por el contrario, en los casos ahora analizados se parte de que es la
per-sona jurídica la que ha cometido la infracción administrativa y la
responsable a la que, por ello, se imponen las sanciones más graves, solo que
además, eventualmente, se sanciona también al administrador.
Esta acumulación de sanciones a la persona jurídica y a su
administrador sus-cita algunos reparos. Aunque se explique, como hemos hecho,
que se hace responsable al administrador como partícipe en la infracción de la
entidad, no puede dejar de detectarse una contradicción: si se dice que es
responsable la persona jurídica porque no cabe distinguir entre su voluntad y
acción y la voluntad y acción de quienes ocupan sus órganos, sancionar también
a estos es desandar el camino andado para imputar la infracción a aquella. O
una cosa o la otra, pero no ambas:81 o se acepta la ficción de la
persona jurídica y la imputación orgánica y, en consecuencia, se la hace
responsable por lo que ha hecho la persona física de su administrador, o se
prescinde de tal ficción y entonces solo se sanciona a la persona física del
administrador. Pero parece incon-gruente asumir simultáneamente ambos
planteamientos para sancionar a la entidad y a su administrador. Hasta podría
sostenerse que, en el fondo, se vulnera el non
bis in idem con el artificio de
imputar una única conducta de un único sujeto a dos personas distintas.82 Ningún
tribunal lo ha entendido así y se acepta sin problemas esta acumu-
81
Así lo plantea Suay Rincón, José (1994). “Algunas
consideraciones en torno a la aplicación de los principios de la
responsabilidad personal (o por actos propios) y de culpabilidad en el Derecho
administrativo sancionador”. En Estudios
de Derecho bancario y bursátil, homenaje a Evelio Verdera y Tuells. Madrid: La Ley, p. 2607. De
hecho, es la solución que acoge la Ley de la Potestad Sancio-nadora del País
Vasco en su art. 9.3 que, tras establecer que en el caso de las personas
jurídicas el juicio de culpabilidad se hará respecto de las personas físicas
que hayan formado su voluntad, dice que “en estos casos, no se podrá sancionar,
por la misma infracción, a dichas personas físicas.” Vid. López Cárcamo y
Lasagabaster Herrarte, 2006: 198.
82
En ese sentido, Lozano Cutanda, 2010: 605 a 608. Nunca ha
visto ningún tribunal vulneración del non
bis in idem en estos supuestos en que la misma ley prevé sanción para la
persona jurídica y para sus administradores. Vid. Alarcón Sotomayor, 2008: 42.
Torío, Ángel (1991). “Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para
la reforma del sistema de sanciones”. En Estudios
sobre la Constitución Española,
homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría. Madrid: Civitas, p. 2544,
252
lación de responsabilidad societaria e individual, tanto en
estos casos analizados de derecho administrativo sancionador como en los que
ahora conoce, aunque con otra modalidad, el derecho penal. Digamos que se está
dispuesto a aceptar sin escrúpulos estas incongruencias y la correspondiente
matización al non bis in idem; pero
reconoz-camos, al menos, que son tales.
Pese a reconocer lo anterior, ¿está
justificado este sistema? ¿Lo está que se establezca en algunas leyes y no en
otras? En algunos sectores del ordenamiento, como el de las entidades de
crédito o de seguros o similares, la doble responsabili-dad tiene una
justificación específica en tanto que la ordenación pública gravita en gran
medida en torno a la confianza en sus administradores, en su probidad.83
Fuera de esos ámbitos se ha negado la justificación y la conveniencia de este
sistema de responsabilidad acumulativa.84 Sin
embargo, ya apuntamos antes que la exclusiva responsabilidad sancionadora de
las personas jurídicas dificultaba a veces que las sanciones cumplieran sus
funciones y, en coherencia, digamos ahora que esta res-ponsabilidad simultánea
de la persona jurídica y de sus administradores palia aque-llas insuficiencias
y refuerza las funciones de retribución y de prevención que deben cumplir las
sanciones. Lo correcto es buscar una solución que logre las ventajas de esta
doble responsabilidad, las generales y las específicas en ciertos sectores, con
los mínimos inconvenientes. Ese punto de equilibrio, que cabría plasmar en una
ley básica general, podría consistir en admitir como excepción la
responsabilidad acu-mulativa de los administradores cuando se dieran ciertas
condiciones. Algunas ya se desprenden de lo explicado y son solo consecuencia
de los principios de legalidad, culpabilidad y personalidad: que tal
responsabilidad la establezca una ley sectorial; y que se circunscriba a los
casos en que el administrador haya contribuido con una conducta propia dolosa o
negligente (quizá, incluso solo con negligencia grave) a la comisión de la
infracción por la persona jurídica. Y además podría imponerse que las sanciones
previstas para el administrador sean de las que únicamente él, no la entidad,
pueda sufrir (así, destacadamente la suspensión o inhabilitación para ocu-par
cargos similares). Si se trata de imponerles multas, bastaría (y es más
razonable) concentrarlas en la persona jurídica, sin perjuicio de su acción de
regreso contra el administrador. Como mínimo, si se aceptara esa posibilidad de
imponer multas
no
ve ningún inconveniente a la imputación simultánea de la misma infracción a la
persona jurí-dica y a quienes actuaron en su nombre. Expresamente niega esta
vulneración Mayor Menéndez, 1995: 357, no solo por no existir identidad de
sujetos sino tampoco de fundamento “pues en cada caso se habrían vulnerado
obligaciones distintas.” Vid. también Nieto, 2012: 410, así como Gómez Tomillo
y Sanz Rubiales, 2010: 234-235. Formalmente, estos argumentos son aceptables y
explican que nunca se haya visto en esta duplicidad de responsabilidades
violación del non bis in idem. Pero
materialmente es más discutible y en algún caso podrían resultar injusticias
notorias. Piénsese en una sociedad unipersonal en el que el único socio fuese,
además, su administrador.
83
Vid. Fernández, Tomás-Ramón (1989). “Estudio preliminar”. En
Comentarios a la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.
Madrid, pp. 19-20; y en la misma obra Suay Rincón, José, en el comentario al art. 15, pp. 64 a 66.
84
Baño
León, 1996: 254-255.
253
Responsabilidad sancionadora de personas
jurídicas, entes sin personalidad y sus administradores
a ambos, sería oportuna una regla semejante a la del art. 31
ter.1 in fine CPen. que permite al
juez “modular las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea
desproporcionada en relación con la gravedad” de los hechos.
4.
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