Resumen
Esta investigación tiene por objeto analizar cuál es la
relación existente entre las con-secuencias de una infracción administrativa,
es decir, estudiar la sanción, la medida correctiva (o de reposición) y la
indemnización, conforme se encuentran reguladas en la Ley del Procedimiento
Administrativo General (LPAG). Para este fin se estudia el artículo 232.1 de la
LPAG, como norma general que regula estas relaciones y además se analiza
diversa legislación sectorial, con el fin de apreciar la forma en que el orde-namiento
jurídico ha regulado estas situaciones en diversas situaciones específicas,
advirtiéndose que a nivel normativo se tiene claridad sobre la diferencia
conceptual entre las figuras estudiadas, pero que aún resulta insuficiente para
poder extraer todas sus consecuencias aplicativas con el fin de evitar errores
interpretativos que puedan limitar sus alcances.
Palabras clave: Infracción
administrativa, sanción administrativa, medidas de repo-sición, medidas
correctivas, indemnización, procedimiento sancionador, denunciante interesado.
Abstract
The following essay analyzes the
relationship between the consequences of an admin-istrative offense, in other
words, penalty, corrective measure (or remedial) and com-pensation, as governed
by the Administrative Procedure Law General (LPAG-Ley del Procedimiento
Administrativo General). With this purpose, Article 232.1 of the LPAG is
studied as a general rule governing these relationships and also diverse
sec-toral legislation is analyzed in order to appreciate the way the legal
system has reg-ulated these situations in diverse specific situations. It is
clear that at policy level there is a clear conceptual autonomy between these
figures even though it is still insufficient to determine all its implications
in order to avoid interpretative errors that may limit its scope.
Keywords: Administrative
offense, administrative sanction, remedial measures, cor-rective measures,
compensation, disciplinary proceedings, complainant.
*
Profesor
de la Pontificia Universidad Católica del Perú (jtirado@pucp.pe).
REVISTA
DE DERECHO
Volumen 17
2016
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
Sumario
1. Introducción: el artículo 232.1 de la LPAG como punto de
partida. 2. Los fines del derecho ad-ministrativo sancionador: la sanción
administrativa como parte de una estrategia de protección de los bienes
jurídicos de interés general. 3. La autonomía conceptual entre sanción,
reposición e indemnización.
4. El denunciante interesado en el procedimiento sancionador.
5. Sanción, reparación e indemnización en algunos ejemplos de la legislación
general y sectorial. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.
1.
Introducción: el artículo 232.1 de
la LPAG como
punto de partida
El presente artículo monográfico tiene por finalidad
realizar un estudio panorá-mico del artículo 232.1 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General (LPAG), el cual establece la compatibilidad de la
sanción administrativa respecto de las exigen-cias de reposición y de la
pretensión indemnizatoria, como las consecuencias que se derivan de una
infracción administrativa. Íntimamente vinculados a dicha disposición se
encuentran el artículo 233.1 de la LPAG, que establece el plazo de prescripción
de la infracción administrativa y su independencia respecto de los plazos
prescriptorios de las demás obligaciones que se deriven de una infracción, así
como el artículo 230.6 de la LPAG, que al regular el concurso de infracciones
establece que la subsunción de una infracción en otra de mayor gravedad deja a
salvo la exigencia de otras responsa-bilidades, disposiciones ambas que vienen
a ampliar el régimen jurídico aplicable y que nos arrojan luces sobre el
alcance de la interpretación del artículo 232.1 de la LPAG.
La LPAG apenas indica la compatibilidad
de las sanciones con las medi-das correctivas y la indemnización, pero no
avanza más. La falta de una disposición general uniforme y suficientemente
desarrollada para todo el ordenamiento jurídico administrativo nos coloca en
una situación de falta de perspectiva y que nos plantea diversos problemas
interpretativos derivados de las disposiciones especiales que dejan a la
discusión doctrinaria algunos temas que es necesario abordar con alguna
preten-sión de generalidad.
Cada una de las consecuencias que se
desprenden de una infracción admi-nistrativa (permítasenos utilizar la
expresión infracción administrativa
en un sentido amplio sin que tenga que significar, necesariamente, la
declaración de existencia de responsabilidad administrativa ya que, justamente,
este es uno de los temas a deba-tir) es institucionalmente distinta, responde a
finalidades diferentes, de lo que cabe derivar, igualmente, que tengan que
sujetarse a regímenes jurídicos propios.2 Por otra
2
“Las categorías jurídicas que precisan ser diferenciadas
cuando se trata de los regímenes sancio-nadores, son varias. Estas categorías
son las de sanción, reposición e indemnización. La diferen-ciación es
importante porque el régimen jurídico de cada una de ellas no es el mismo. Que
un mismo hecho pueda tener consecuencias sancionadoras, obligaciones de
reposición u obligaciones de indemnización significa que cualquiera de todas
esas figuras puede afectar a un mismo hecho,
52
parte,
la introducción en determinadas legislaciones sectoriales de instituciones
pro-cedimentales que limitan o modulan, en parte, el ejercicio de la potestad
sanciona-dora, pero que dejan a salvo la subsistencia de otras obligaciones
distintas a la sanción nos impele a reflexionar sobre la forma más adecuada de
entender la diversidad de situaciones que se pueden plantear. Todo ello a
efectos de buscar la configuración de un régimen jurídico coherente que integre
adecuadamente los objetivos institu-cionales de la sanción, de la reposición y
de la indemnización con el conjunto del ordenamiento jurídico.
En este sentido, será necesario ubicar al derecho
administrativo sancionador como parte integrante de un conjunto más amplio de
medios y estrategias para la pro-tección de fines de interés general, luego
abordar el fin institucional que la sanción, la reposición y la indemnización
deben cumplir frente a la infracción administrativa y determinar la razón por
la cual la LPAG establece, de forma general, la autonomía entre dichas
categorías. Luego, será necesario abordar la figura del interesado en el
procedimiento sancionador para descubrir, a través de esta figura, la renovada
impor-tancia del reconocimiento de las diversas consecuencias que pueden
predicarse de una infracción administrativa y analizar si las vicisitudes
jurídicas que el quebranta-miento de una norma administrativa suponen, tienen o
no efecto sobre aquello que se enmarca dentro del alcance de los legítimos
derechos y expectativas de los interesados en un procedimiento sancionador.
Finalmente, estudiaremos algunas de las situaciones que pueden presentarse como
consecuencia de la declaración de la existencia (o no) de una infracción
administrativa y sus efectos respecto de la reposición de la legalidad
quebrantada o de la pretensión indemnizatoria, revisando algunos casos
específicos tratados por la legislación sectorial.
El artículo 232.1 de la LPAG establece, textualmente, lo
siguiente: “Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son
compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por el
mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por los daños y
perjuicios ocasionados, los que serán determinados en el proceso judicial
correspondiente.” La doctrina ha entendido que se encuentra permitido por el
ordenamiento jurídico que ante la comisión de una infracción esta sea objeto de
una múltiple respuesta, la que será tanto retributiva (a través de la
imposición de la sanción al sujeto infractor) como restitutiva (a través de las
medidas de reposición o medidas correctivas y la indemnización por daños y
perjuicios).
lo
que no sucedería en el supuesto de tratarse de dos sanciones, porque podría
entrar en juego el bis in ídem. De aquí la importancia de diferenciar estos
conceptos. Las infracciones y sanciones están sometidas a un régimen jurídico
más exigente que el previsto en otros procedimientos admi-nistrativos.”
(Lasagabaster Herrarte, Iñaki (2010). “Medidas de reposición e indemnización de
los daños causados”. En Lozano Cutanda, Blanca (Directora). Diccionario de sanciones administrativas.
Madrid: Iustel, p. 549).
53
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
Esta cuestión plantea, sin embargo,
una serie de problemas pendientes de una solución integral, pues queda por
definir si, según una lectura literal de la norma, resulta necesario constatar
previamente la existencia de una infracción y determinar, así, la
responsabilidad administrativa para, posteriormente, establecer la exigencia de
reposición y de indemnización (esta última reservada a los órganos
jurisdiccionales).3 Tampoco resulta claro apreciar
cuáles son los efectos de la existencia de una decla-ración formal de
responsabilidad administrativa sobre la determinación, por ejemplo del deber de
indemnización o, situación inversa, si la declaración de inexistencia de
responsabilidad administrativa (una situación en la que, por ejemplo, en el
trámite de un procedimiento sancionador se concluya con la no imposición de una
sanción) trae consigo efectos sobre la pretensión indemnizatoria. Finalmente,
está pendiente dilucidar algunas cuestiones procedimentales esenciales, pues
cabe preguntarse si necesariamente debe transitarse por un procedimiento
sancionador para obtener una declaración que ordena una medida de reposición o
si la conclusión del procedimiento sancionador por razón de la prescripción de
la infracción impediría exigir, al menos en sede administrativa, la
responsabilidad de reposición.
Sin duda alguna, el artículo 232.1
de la LPAG resulta capital en la configu-ración del ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administración, pues consagra una regulación general (es
decir, aplicable a toda situación derivada de la comisión de una infracción
administrativa sin que sea necesario exigir el contar con una dispo-sición
especial que disponga la reposición o indemnización en la legislación sectorial
que resulte aplicable4) y, además, completa puesto que
busca desactivar y remover todas las consecuencias derivadas de las conductas
infractoras, por lo que es necesa-rio, a partir del marco general que
establece, profundizar en las justificaciones teóricas que lo sostienen para
alcanzar una correcta comprensión de sus alcances. En conclu-sión, podemos
señalar que el artículo 232.1 de la LPAG contiene las líneas directri-ces que
sustentan la más adecuada comprensión de la potestad sancionadora de la
Administración, como una técnica más al servicio de la protección de los
intereses generales, donde la sanción concurre junto con las medidas de
reposición y la indem-nización como los instrumentos necesarios para proveer
dicha protección a favor de los ciudadanos.
3
“En general, nuestro Derecho ha superado esta confusión
pues, de ordinario, junto a la multa u otras sanciones, las leyes prevén, ya
sin carácter sancionador, las medidas de indemnización o de reposición de la
realidad a la situación anterior. Solo es de lamentar que, pese a ello, todavía
quede algún resto de la confusión. En concreto, es resto de esa confusión y
origen de nuevas confusiones que las leyes presenten estas otras medidas,
aunque sea sin ningún carácter punitivo, como conse-cuencias de la comisión y
declaración formal de una infracción […] preferible sería configurarlas como
consecuencias de ciertas conductas ilegales, con independencia de que
constituyeran o no infracción o de que no pudiera declararse la infracción por
haber prescrito o muerto el responsable, etc.” (Rebollo Puig, Manuel (2001). “El
contenido de las sanciones”. En Justicia
Administrativa. Revista de Derecho
Administrativo. N° Extraordinario, p. 174).
4
Lasagabaster
Herrarte, 2010: 551.
54
2.
Los fines del derecho administrativo sancionador: la
sanción administrativa
como parte de una estrategia de
protección de los bienes jurídicos de interés general
Afirmar que el derecho
administrativo sancionador es, en primer y fundamen-tal lugar, derecho
administrativo5 constituye una afirmación que nos
convoca direc-tamente a la tarea de determinar cuál es la finalidad de la
potestad sancionadora de la administración y, como resulta evidente, de los
objetivos de política represiva que, conectados con la protección del interés
general, deben ser alcanzados a través del derecho
administrativo sancionador y sus instituciones.
Así, teniendo en consideración la principal nota distintiva
del derecho administrativo, que no es otra que ser el ordenamiento jurídico
específico de aquel entramado orgánico llamado Administración Pública, al cual
dota de un régimen de potestades y prerrogativas para la protección y
satisfacción del interés general definido en cada momento histórico por el
legislador en el marco de la norma constitucional, el derecho administrativo
sancionador participará, necesariamente, de esa nota distin-tiva,
constituyéndose en un medio para plasmar en la realidad esos fines de
protección de los intereses generales, según lo defina, con mayor o menor
intensidad, el legislador.6
De este modo, una vez que el
legislador concretice el interés general a pro-teger y otorgue a una Administración
Pública la tarea de proveer dicha protección, todo el acervo institucional y
dogmático propio del derecho administrativo estará a disposición de tales
funciones. En este sentido, entendemos, pues, que: “El Derecho Administrativo
Sancionador no surge para proteger a los damnificados individua-les sino a la
salud pública, a los damnificados potenciales, a los que podrían llegar a serlo
si no se tomaran las debidas precauciones y no supiera el causante la amenaza
que pesa sobre la infracción. Pues bien, tal es la clave de la inteligencia de
todo el
5
Nieto, Alejandro (2012). Derecho
administrativo sancionador. Quinta edición puesta al día el 31 de diciembre
de 2011. Madrid: Tecnos, p. 25.
6
“Con entera independencia de la concepción que se tenga del
Derecho administrativo, es claro que: i) se caracteriza —y en ello radica la
principal razón de su singularización respecto de las demás ramas del Derecho—
por su construcción en función de y para la ejecución —y de la ejecu-ción
sistemática, en términos específicos y precisamente por un sujeto diseñado para
tal fin— de las normas que, por su carácter y objeto, precisan de una tal
ejecución para cumplir su cometido y, justamente por ello, la presuponen y ‘programan’
o, dicho de otro modo, por serle constitutiva —estructural y funcionalmente—
una radical dependencia entre normación (programación de la actuación) y
ejecución (actuación programada); de donde ii) la elección por el legislador,
en el marco de la Constitución, de la ‘administrativización’ de una materia o
sector de la realidad implica de suyo una responsabilidad y una cualificación
específicas del aludido sujeto, que no es otro que el complejo
orgánico-funcional ‘gobierno-administración’, para la determinación de lo que
deba ser Derecho en el caso concreto.” (Parejo Alfonso, Luciano (2014). “Algunas
reflexiones sobre la necesidad de la depuración del status de la sanción
administrativa”. En Revista General de
Derecho Administrativo 36, p. 2).
55
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
Derecho Administrativo Sancionador.”7
Por lo tanto, la respuesta del ordenamiento ante la lesión de los bienes o
valores jurídicos que se encuentran así asegurados, puede requerir tanto la
función retributiva (que se articulará a través de la sanción) como una función
restitutiva (que se articulará a través de las medidas correctivas o de la
pretensión indemnizatoria8), con la amplitud y alcances que
resulten necesarios para cautelar, precisamente, aquellos bienes o valores
jurídicos que se encuentran bajo la protección de la Administración Pública a
través de la aplicación de las normas de derecho administrativo.9
Pensemos en la prohibición de
estacionar vehículos en espacios reservados a personas con discapacidad física.
Aquí es fácil apreciar que el interés jurídico prote-gido se encuentra
relacionado con el nivel de conciencia que la sociedad ha alcanzado respecto
del respeto y protección de este colectivo de personas que sufren algún grado
de discapacidad física. Para brindar esa protección, el ordenamiento prevé
(entre otras muchas medidas) el que se otorguen las facilidades necesarias a
estas personas mediante la asignación de un número mínimo de espacios de
estacionamiento dis-ponibles con las características necesarias para que su
desplazamiento se realice en mejores condiciones, encargándosele a una
Administración Pública, en este caso, a la municipalidad distrital, su
protección. Ciertamente, no será difícil comprender que este nivel de
conciencia alcanzado por la sociedad no es un resultado “natural”, sino
eminentemente político, es decir, es el resultado de una opción libremente
adoptada por las autoridades en el marco de la Constitución y la ley.
Pues bien, para defender o proteger
este bien jurídico, el ordenamiento puede prever, como habitualmente lo hace,
considerar como infracción administrativa el ocupar dicho espacio por parte de
quien no se encuentra afectado por una discapa-cidad física. Si nos
detuviéramos en este punto, comprenderíamos fácilmente que si
7
Nieto,
2012: 39.
8
En términos del Tribunal Constitucional español: “No basta,
pues, la sola pretensión al cumpli-miento de un deber jurídico (como ocurre con
las multas coercitivas) o de restablecer la legalidad conculcada frente a quien
se desenvuelve sin observar las condiciones establecidas por el ordena-miento
para el ejercicio de una determinada actividad. Es preciso que, de manera
autónoma o en concurrencia con esas pretensiones, el perjuicio causado responda
a un sentido retributivo, que se traduce en la irrogación de un mal añadido al
que de suyo implica el cumplimiento forzoso de una obligación ya debida o la
imposibilidad de seguir desarrollando una actividad a la que no se tenía
derecho. El restablecimiento de la legalidad deriva siempre en el perjuicio de
quien, con su infracción, quiso obtener un beneficio ilícito, del que se ve
privado. El carácter de castigo criminal o administrativo solo aparece cuando,
al margen de la voluntad reparadora, se inflige un perjuicio añadido con el que
se afecta al infractor en el círculo de los bienes y derechos de los que
disfrutaba lícitamente.” (Sentencia 48/2003, de 12 de marzo).
9
Para una revisión de los criterios que pueden guiar al
legislador al momento de utilizar la norma penal o la norma administrativa para
la protección de ciertos bienes jurídicos puede consultarse con notable
provecho a Alarcón Sotomayor, Lucía (2014). “Los confines de las sanciones: en
busca de la frontera entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador”.
En Revista de Admi-nistración Pública.
Madrid 195, pp. 135-167.
56
el
ordenamiento únicamente estableciera como respuesta al quebrantamiento de esta
norma, la sanción (una multa por ejemplo) entonces, en verdad, la protección de
ese interés público identificado por el legislador no alcanzaría un nivel
suficiente de garan-tía de los derechos de las personas con discapacidad
física, pues en verdad, la multa san-ción
se estaría transformando en una especie de pago por ocupar un espacio prohibido.
Sin embargo, la completa y
satisfactoria protección de los bienes jurídicos (en el ejemplo, los derechos
de las personas con discapacidad) exige que, además de la multa, sea necesario
reconducir la situación fáctica a un escenario de restitución de las
condiciones legalmente establecidas para que todos los sujetos potencialmente
bene-ficiarios de la norma puedan, en efecto, encontrarse protegidos, al
asegurarse que el espacio reservado se encuentre, efectivamente, a disposición
de quien lo necesite, de lo que se deriva que, necesariamente, tendrá que ser
removido aquel vehículo que indebidamente ocupa dicho espacio. El no prever el
retiro del vehículo incorrecta-mente estacionado otorgaría una deficiente
protección a la posición jurídicamente protegida por el ordenamiento jurídico
administrativo de las personas con discapaci-dad física. De esta manera, según
lo explicado a través del ejemplo propuesto, podre-mos apreciar cómo la
necesidad de proteger aquellos intereses socialmente relevantes y proveer dicha
protección a través de su administrativización (lo que en muchas oca-siones
puede requerir el ejercicio de su potestad sancionadora) nos exige dar cuenta
de la diferencia conceptual y de régimen jurídico de la sanción, de las medidas
de reposición y de la indemnización.
3.
La
autonomía conceptual entre sanción, reposición e indemnización
Corresponde en este apartado
aproximarnos a los conceptos de sanción, repo-sición e indemnización con el
objetivo de comprender a cabalidad su alcance y poder diferenciar los fines que
cada uno de ellos puede perseguir y comprender si los respec-tivos regímenes
jurídicos positivos que los regulan se encuentran conformes con sus previsiones
teóricas.10
10
“[...] si lo que exige la Constitución es que el ejercicio de
la potestad sancionadora de la Ad-ministración se someta a las garantías
sustantivas y procedimentales propias del ejercicio de esa potestad, resulta
necesario indagar, más allá de lo que la Ley establezca, si estamos, en efecto,
ante el ejercicio de la potestad sancionadora. Si así fuera, las garantías que
derivan de la Constitución serán predicables de la actuación administrativa con
independencia de que el legislador no la haya considerado sanción. Por el
contrario, la configuración por el legislador como sanción de lo que no es
materialmente tal, conduce derechamente a que el incumplimiento de las
garantías por este establecidas quede limitado a un problema de legalidad
ordinaria pero, en modo alguno, a la vulneración de las garantías que la
Constitución contempla para el ejercicio de esta potestad.” (Tri-bunal
Constitucional español, sentencia 181/2014). En la doctrina nacional, ha
advertido sobre los riesgos de esta falta de coherencia en los siguientes
términos: “El legislador, las autoridades admi-nistrativas y jueces deben estar
atentos a identificar la desnaturalización en el empleo y aplicación de las
medidas correctivas que viene sucediendo en la realidad, tales como la creación
de estas
57
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
El concepto de sanción
administrativa ha estado identificado con la existencia de un elemento
aflictivo sobre la situación jurídica del administrado, sin embargo para que
esa aflicción pueda merecer tal calificación, el contenido de la sanción debe
estar desconectado del régimen jurídico específico que regula la actuación del
administrado. Aunque es bien conocida la clásica definición que nos plantean
Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández11,
la evolución del derecho administrativo san-cionador ha venido exigiendo su
reformulación en la que resulta necesario que el elemento aflictivo o el
gravamen que supone la imposición de una sanción no tengan una relación directa
ni inmediata con la situación jurídica que el ordenamiento viene a regular o
proteger, sino que tiene que configurarse estrictamente como la retribución o
consecuencia de una conducta ilegal. Pagar una multa por una construcción
ilegal no guarda ninguna relación con los deberes de respeto al ordenamiento
urbanístico ni con sus fines institucionales, se trata, exclusivamente, de la
consecuencia gravosa por incurrir en una ilegalidad.
La razón que exige dicha diferencia
no es otra que la de constatar que es posible ser merecedor de un acto
administrativo de gravamen o que resulte aflictivo de la situación jurídica
original sin que concurra el elemento sancionador, es decir, sin la presencia
del carácter meramente retributivo por una conducta desviada del parámetro
legalmente fijado.
Veamos el caso del acto
administrativo que dispone la extinción de los efectos favorables del acto
administrativo mediante el cual se autoriza a un administrado lle-var a cabo
una determinada actividad. Si tal extinción se produce como consecuencia del
incumplimiento de las condiciones establecidas para ejercer una determinada
acti-vidad económica constituye, sin duda alguna, un acto gravoso, un mal, una
aflicción que termina afectando al administrado (que era, originalmente,
titular de una posi-ción jurídica positiva que le permitía realizar una
actividad económica), pero que no constituye una sanción en el sentido preciso
del término sino que se trata de la simple consecuencia (ciertamente negativa)
por haber desaparecido una de las condiciones
medidas
por vía reglamentaria y al margen de cualquier sentido elemental de tipicidad,
el empleo paralelo de actos gravosos en vez de acudir a la sanción
administrativa bajo la denominación de medidas correctivas o medidas
complementarias, la aplicación de medidas correctivas sin la fina-lidad de
restablecer la legalidad sino simplemente de afectar prontamente al infractor
evitando el procedimiento sancionador, entre otros.” (Morón Urbina, Juan Carlos
(2010). “Los actos medidas (medidas correctivas, provisionales y de seguridad)
y la potestad sancionadora de la Administra-ción”. En Revista de Derecho Administrativo 9. Año 5, p. 157).
11
“Por sanción entendemos aquí un mal infligido por la
Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal. Este
mal (fin aflictivo de la sanción) consistirá siempre en la privación de un bien
o de un derecho, imposición de una obligación de pago de una multa [...]”
(García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón (2001). Curso de Derecho Administrativo. Séptima
edición. Volumen II, p. 161).
58
legalmente establecidas para que dicho administrado pueda
desarrollar una específica actividad económica autorizada por la
Administración.12
En este sentido, Manuel Rebollo nos ofrece una definición de
sanción admi-nistrativa en la que se resalta, precisamente, esa diferencia, al
señalar que: “[...] se define mejor la sanción administrativa como el castigo
impuesto por la Administración o como el castigo previsto por el ordenamiento
para ser impuesto por la Administra-ción.”13, definición a la que nos interesa
anudar la necesaria finalidad de satisfacer (con plena sujeción al principio de
proporcionalidad) los fines de interés general que, en cada ocasión, le han
sido asignados a la Administración Pública, como nos lo pro-pone el profesor
Luciano Parejo Alfonso.14 Esta es la razón, por ejemplo, por la que la multa coercitiva no pueda ser calificada
como una sanción, puesto que su finalidad no
es castigar al administrado por incurrir en un ilícito sino que es doblegar
su voluntad resistente al cumplimiento del mandato u orden contenida en un acto
administrati-vo.15 Otro ejemplo que permite comprender la definición propuesta
es el relativo a la imposición de derechos antidumping,
donde la obligación de pago de una suma de dinero por la importación de
productos bajo ciertas circunstancias no es sino un meca-nismo de protección de
la industria nacional frente a precios artificialmente bajos, por
12
Laguna de Paz, José Carlos (2006). La autorización administrativa. Thomson Civitas, pp. 354-356. En
este punto resulta ilustrativo el criterio expuesto por el Tribunal
Constitucional español en su sentencia 48/2003, donde señala que: “Para
determinar si una consecuencia jurídica tiene, o no, carácter punitivo, habrá que
atender, ante todo, a la función que tiene encomendada en el siste-ma jurídico.
De modo que si tiene una función represiva y con ella se restringen derechos
como consecuencia de un ilícito, habremos de entender que se trata de una pena
en sentido material, pero si en lugar de la represión concurren otras
finalidades justificativas deberá descartarse la existencia de una pena por más
que se trata de una consecuencia gravosa [...] No basta, pues, la sola
pretensión de constreñir al cumplimiento de un deber jurídico (como ocurre con
las multas coercitivas) o de establecer la legalidad conculcada frente a quien
se desenvuelve sin observar las condiciones establecidas en el Ordenamiento
Jurídico para el ejercicio de una determinada acti-vidad. Es preciso que, de
manera autónoma o en concurrencia con esas pretensiones, el perjuicio causado
responda a un sentido retributivo [...] El carácter de castigo criminal o
administrativo de la reacción del ordenamiento solo aparece cuando, al margen
de la voluntad reparadora, se inflige un perjuicio añadido.”
13
Rebollo
Puig, 2001: 154.
14
“Pues es claro que el recurso al específico instrumento de
dirección y control social que representa la sanción solo puede ser válido
cuando se mantiene en línea de continuación de tal funcionalidad, es decir, se
pone al servicio exclusivamente de la efectividad de la pertinente política
pública (con ausencia de todo contenido, finalidad y efecto verdaderamente
aflictivos propios de la pena) o, lo que es lo mismo, de la desmotivación de
conductas contradictorias con el interés general (cons-tituyendo así una
alternativa o, en su caso, complemento de técnicas positivas de incentivo a la
persecución de dicho interés general, de fomento.” (Parejo Alfonso, Luciano.
2014, p. 20).
15
Sin perjuicio de poder considerarse que el incumplimiento de
dicho mandato sea, por sí mismo, una infracción merecedora de una sanción
administrativa, lo que deberá tramitarse en forma autónoma a la ejecución
forzosa articulada a través de la multa coercitiva. Sobre el concepto de la
multa coer-citiva puede consultarse Pizarro Nevado, Rafael (2015). “Revisando
la multa coercitiva: un análisis de la legislación más reciente”. En Rebollo
Manuel y otros (coordinadores). Régimen
jurídico básico de las
Administraciones Públicas: Libro Homenaje al Profesor Cosculluela. Madrid:
Iustel, pp. 447-470.
59
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
lo que los derechos antidumping
no son una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración ni de
someterse a las normas propias del régimen sancionador.
De este modo, resulta necesario
insistir en que la sanción administrativa se configura única y exclusivamente a
partir de la existencia del fin retributivo sin que sea exigible para determinar
su existencia ningún otro elemento y, por supuesto, no resulta necesario para
su adecuada conceptualización que se incluya algún elemento desti-nado a la
corrección de las consecuencias derivadas de la realización de la conducta
infractora, situación que, siendo especialmente relevante, no se configurará
como una medida sancionadora (ni se le aplicarán, por consecuencia, las
limitaciones propias de la potestad sancionadora), sino como una medida de
reposición de la legalidad así quebrantada, pues dicha restitución no es una
consecuencia necesaria de la infracción sino, simplemente, una consecuencia
contingente.16
Si tenemos a la vista que la “administrativización” de un
sector de la realidad, como nos lo define Luciano Parejo Alfonso, supone su protección
a través de la actua-ción de la Administración Pública y la utilización de
todos los medios a su alcance para defender y promover aquellos fines fijados
por la ley en el marco de la Constitución, resulta evidente que la sola sanción
de las conductas lesivas supondría en muchas oca-siones una deficiente
protección de los fines relevantes puestos bajo el cuidado de la
Administración, siendo que, probablemente, lo más importante sea conseguir
aquello que ha venido a llamarse el restablecimiento de la legalidad
quebrantada.17 Es en este escenario que hace su aparición un tipo de acto
administrativo que, muy diverso en sus características y sujeto habitualmente a
regímenes jurídicos diferentes, ha venido a recibir en nuestro medio la
denominación de medidas correctivas18 y cuya
finalidad es, precisamente, corregir los efectos que la situación de ilegalidad
generada por la infrac-ción haya podido causar y lograr que las consecuencias
materiales de dicha conducta ilegal sean removidas de la realidad y se pueda
retornar, en la medida de lo material-mente posible, a la situación fáctica
previa al momento de la comisión de la infracción.
16
Rebollo
Puig, 2001.
17
En este sentido, es oportuno señalar que Tomás Font i
Llovet, refiriéndose a los antecedentes his-tóricos de las potestades
administrativas relativas a la protección de los bienes de dominio público en
España, señala que: “[...] desde sus propios orígenes, el contenido de esta
potestad sancionadora [...] ofrece un significado característico. No se persigue
únicamente la represión, ni siquiera primor-dialmente, sino que se pretende
antes que nada obtener la reparación de los daños causados a los bienes
públicos.” Citado por Sanz Rubiales, Iñigo (2012). “Imposición de sanciones
administrativas y exigencia de responsabilidad patrimonial”. En Gomez Tomillo,
Manuel (director). Límites entre el Derecho Sancionador y el Derecho Privado.
Daños punitivos, comiso y responsabilidad patrimonial derivada de infracciones
administrativas. Valladolid: Lex Nova, p. 258).
18
El profesor Juan Carlos Morón (2010:157) define a la medida
correctiva como: “[...] aquellos actos de gravamen y autónomos que sujetos al
principio de legalidad el ordenamiento autoriza expresa-mente a dictar a
algunas entidades ante la comisión de un algún ilícito, para,
independientemente de la sanción que corresponda, reestablecer al estado
anterior las cosas o repara la legalidad afecta-da mediante la cancelación o
reversión de los efectos externos producidos.”
60
Como queda expuesto, la reposición
carece totalmente del elemento aflictivo propio y característico de la sanción,
pues su objetivo no busca ser represivo (es decir, señalar cuál es el castigo
por una conducta no deseada por el ordenamiento), sino que su objetivo busca
ser restaurador del daño ocasionado. En la medida en que ese daño ocasionado lo
será a bienes públicos (en el sentido de bienes sujetos a la tutela y
pro-tección de la Administración Pública para la satisfacción de fines de
interés general), el mantenimiento de la situación que quebranta la legalidad
no hace sino perpetuar esa lesión hasta que sea revertida.19
De lo anterior se deriva que las medidas de reposición no tienen por qué
sujetarse a los principios que regulan la imposición de una sanción, siendo,
por el contrario, el principio fundamental que debe guiar su configuración
normativa el de conseguir en la mayor medida posible la restauración o
restitución del orden jurídico quebrantado a través de la remoción de todas las
consecuencias deriva-das de la conducta ilícita,20 asegurando
de este modo la máxima protección posible del conjunto de valores sociales
protegidos por el ordenamiento jurídico-administrativo21
y que han sido afectados por la comisión de una infracción.22
19
“Los comportamientos objeto de sanción administrativa
pueden, en ocasiones, generar daños a determinados bienes o sujetos, públicos o
no. La ley, además de obligar a la Administración a la im-posición de las
sanciones correspondientes, puede responsabilizar a esta de conseguir la
reposición de los bienes dañados a su situación inicial. Las medidas que adopte
la Administración para ello no tienen naturaleza sancionadora, sino reparadora;
no se dirigen a castigar al responsable de una actuación ilícita, sino a
restaurar los bienes o intereses lesionados, o a indemnizar a los
damnifica-dos.” (Gómez Tomillo, Manuel e Sanz Rubiales, Iñigo (2013). Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del
Derecho Penal Administrativo. Tercera edición. Aranzadi: Thomson-Reuters, p. 906).
20
Refiriéndose a la figura del comiso del beneficio ilícito,
Manuel Gómez Tomillo e Iñigo Sanz Rubia-les (2013: 936-937) señalan que: “[...]
el comiso debería circunscribirse no solo a las ventajas eco-nómicas positivas
que pueden proceder de conductas constitutivas de infracción (especialmente de
las consistentes en la venta, arrendamiento, comercialización, cobro ilícito de
comisiones, etc., incluidos, desde nuestro punto de vista, los frutos, que, por
ejemplo, en forma de intereses, pro-cedan de la infracción). Entendemos que
debe abarcar toda clase de ventajas obtenidas, incluidas las inmateriales, como
una mejora en la posición del mercado o los ahorros obtenidos como
conse-cuencia de la infracción. La razón reside en que con el comiso se trata
de evitar un enriquecimiento al que no se tiene derecho por proceder de una
conducta ilícita.”
21
En este punto corresponde afirmar que dicha restitución
encuentra un límite cuando incide en bienes de titularidad individual aunque
protegidos por la Administración, como puede ser el caso de algunos supuestos
relativos a derechos de los consumidores que carecen de trascendencia o
relevancia para terceros. En este sentido, es preciso tener en cuenta que: “La
reposición plantea el problema de los diferentes bienes públicos que han podido
verse afectados como consecuencia de la infracción. No es exagerado afirmar que
el principal debate que se plantea en esta cuestión es si la decisión de la
Administración puede obligar a la reposición de bienes propiedad de los
particulares.” (Lasagabaster Herrarte, 2010: p. 552).
22
“El régimen jurídico de las infracciones y sanciones, la
reposición y la indemnización son diferentes, aunque se produzcan con motivo de
un mismo hecho. Las infracciones y sanciones están sometidas a un régimen
jurídico estricto como consecuencia del derecho a la legalidad sancionadora y
el prin-cipio de reserva de ley garantizados como derechos fundamentales. Este
régimen jurídico impide el bis in idem, aplicable solamente entre sanciones.
Esta últimas exigen a su vez un grado de cul-pabilidad para ser exigibles, y
con las matizaciones que se verán, lo que excluye la responsabilidad solidaria
o subsidiaria. Estas categorías no encuentran aplicación o muy limitadamente si
se trata
61
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
Un ejemplo que permite comprender la
distinta finalidad de las sanciones y de las medidas correctivas lo podemos
encontrar en el ámbito de la transmisión de responsabilidad. Mientras que, por
regla general, la sanción no es transmisible porque ello supondría una
transgresión al principio de personalidad de la pena y el quebranta-miento de
los objetivos del fin retributivo de esta,23 no existe
ninguna objeción teórica para que el deber de restablecimiento de la legalidad
quebrantada pueda ser asumida por un sujeto distinto del infractor. Piénsese en
el caso de las infracciones urbanísti-cas y el deber de demolición de
construcciones ilegales cuando el inmueble que debe ser objeto de demolición
por tener, por ejemplo, un piso más de lo autorizado por la respectiva licencia
de construcción, haya sido transferido a un tercero. Este tercero no tiene
responsabilidad por la infracción (pues no realizó construcción alguna sobre la
base de dicha licencia) ni esta le puede ser transferida de modo alguno (no le
será atribuible la infracción de construcción ilegal), pero sí que tiene que
asumir las conse-cuencias de la existencia de una construcción ilegal (la
demolición de la construcción ilegal, por ejemplo) que ahora es de su
propiedad, la que deberá asumir de forma inme-diata y sin necesidad de tener
que iniciarse un nuevo procedimiento, todo ello, por supuesto, sin perjuicio
del derecho de repetición que podría articular frente al anterior propietario e
infractor.
Otro ejemplo que nos ilustra sobre las características
propias de los regímenes jurídicos que regulan sanciones y medidas correctivas
es el relativo al principio de lega-lidad en su vertiente del mandato de
tipificación. Las exigencias derivadas del man-dato de tipificación reclaman
que el ordenamiento jurídico cumpla con presentar, de la manera más exhaustiva
posible, las consecuencias que a título de sanción se derivan de una
infracción, resultando inconstitucional, por ejemplo, que la norma tipificadora
de las sanciones contuviera una remisión genérica o imprecisa o, peor aún, que
remitiera
de
reposiciones de los bienes destruidos o de indemnizaciones. No es posible
imponer dos sanciones por unos mismos hechos, a un mismo sujeto y con un mismo
fundamento. Sí es posible en cambio imponer una sanción y obligar a reponer. En
este caso no hay bis in idem. Del campo sustancial se podría pasar al
procedimiento. En el mismo procedimiento sancionador puede señalarse la in-demnización
y la reparación de daños y perjuicios. Puede hacerse esto último en un
procedimiento complementario o en un procedimiento totalmente independiente o
sustantivo.” (Lasagabaster Herrarte, Iñaki (2006). “Artículo 12.- Reposición e
indemnización”. En Lasagabaster Herrarte, Iña-ki (director). Ley de la Potestad Sancionadora: comentario
sistemático. Bilbao: LETE, p. 210).
23
En el caso de infracciones cometidas por personas jurídicas
esta afirmación merece algunos matices ante los fenómenos de la sucesión
empresarial. Sobre el particular, aunque enfocado específica-mente al ámbito de
la defensa de la competencia resulta especialmente aleccionador consultar a
Álvarez San José, María y Hortalà i Vallvé, Joaquim (2015). “Sucesión
empresarial y responsabili-dad por infracciones del Derecho de la Competencia”.
En Guillén Carames, Javier y Cuerdo Mir, Miguel (directores). Estudios sobre la potestad sancionadora en
Derecho de la Competencia. Madrid: Thomson Reuters-Civitas, p. 163-189. En
términos más generales es posible tener presente que la transmisión de
responsabilidad por la comisión de una infracción cometida por una persona
jurí-dica se encuentra generalmente aceptada en los casos en que se haya
producido algún supuesto de fusión de sociedades, según los términos expuestos
por la Sentencia del Tribunal Supremo español del 21 de marzo de 2013 (RJ
3423).
62
a
la Administración la determinación posterior y para cada caso concreto de la
sanción aplicable. Por el contrario, desde el punto de vista de las medidas
destinadas a revertir las consecuencias de una conducta infractora, no solo es
habitual, sino que es jurídi-camente posible apoderar a la Administración a
través de una remisión mucho menos exhaustiva de las formas específicas que las
medidas correctivas podrían adoptar.24
Ante la evidencia de su diferente
finalidad, la plena compatibilidad de la aplicación simultánea de una sanción
administrativa y de medidas correctivas25 es una
cuestión que resulta plenamente aceptada, tanto a nivel legislativo como
juris-prudencial. En este sentido, resulta de la mayor importancia recordar que
esta con-clusión ha sido ratificada por nuestro Tribunal Constitucional, a
propósito de la aplicación simultánea de una sanción administrativa y de la
emisión de una orden de cese de conductas anticompetitivas.
En
esa oportunidad, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:
"Efectivamente, Indecopi está facultado para establecer
sanciones pecuniarias por las infracciones cometidas contra lo dispuesto en el
Decreto Legislativo 701; pero ello no implica que se encuentre imposibilitado
de dictar medidas complementarias —distintas
a las sanciones— justamente para
hacer efectivo lo previsto en dicho dispositivo legal. Afirmar que la actuación de Indecopi deba restringirse
únicamente a establecer sanciones pecuniarias y no otras medidas
complementarias para garantizar el cumplimiento de la Ley y la Constitución,
como, por ejemplo, ordenar el cese de las conductas infractoras sería tan
absurdo como admitir que en nuestro sistema jurídico los infractores pueden
continuar con sus conductas contrarias a Ley en la medida en que cumplan con
pagar el costo económico de su infracción".26
24
Como ejemplo podemos tomar los artículos 115.1 literal i)
así como el artículo 116 literal f) del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, que contienen una cláusula residual que apodera a la Administración
para “adoptar otras medidas análogas”
a las anteriormente establecidas como medidas correctivas reparadoras o
complementarias, respectivamente. La función de cláusula de cierre que cumplen
estas disposiciones resulta clara y perfectamente compatible con los fines
insti-tucionales que el ordenamiento jurídico le otorga a las medidas
correctivas, pues resulta fácilmente comprensible que no sea recomendable
limitar absolutamente el catálogo de medidas que puede adoptar la autoridad
administrativa, dejando abierta en consecuencia el listado correspondiente,
situación que sería manifiestamente inconstitucional si el tratamiento se
refiriese a las sanciones aplicables por una infracción.
25
“La doctrina es unánime en manifestar que la medida
correctiva no posee una naturaleza sanciona-toria, dado que le es ajena la
finalidad puramente aflictiva propia de las sanciones administrativas. Por el
contrario, la medida correctiva impone al administrado la conducta correcta o
lo que es lo mismo, concreta un deber de comportamiento legal, pero además le
requiere coactivamente res-taurar la situación jurídica o física afectada por su
acción u omisión.” (Morón Urbina, 2010: 151).
26
Tribunal Constitucional, Expediente 963-2006-PA/TC. Para un
análisis de esta sentencia puede consultarse a Higa, César (2007). “El
reconocimiento constitucional de la potestad del Indecopi para imponer medidas
complementarias: análisis de la Sentencia N° 1963-2006-PA/TC”. En Revis-
63
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
Nótese la relevancia que el Tribunal le otorga al
cumplimiento de la finalidad de las normas de defensa de la libre competencia y
cómo la sanción administrativa (multa) por sí sola no la satisface, siendo
exigible, constitucionalmente, la remoción de todo efecto perturbador de la
libre competencia, lo que en el caso bajo discusión sig-nificaba la orden
administrativa de inejecutar ciertas cláusulas contractuales pactadas entre
algunos particulares que le impedían a otros acceder a un mercado determinado.
La plena compatibilidad de la medida
correctiva con la sanción adminis-trativa permite, en muchos casos,
identificarla como la manifestación de un interés concreto e individualizable
en el procedimiento sancionador, lo que facilita que apa-rezca, de forma nítida
en situaciones de este tipo, la figura del denunciante intere-sado, quien puede
exhibir la titularidad de un interés legítimo, propio y autónomo del que
corresponde a la Administración,27 en la prosecución de este tipo
específico de procedimiento y que lo diferencia, sustancialmente, de quien
simple y llanamente es únicamente un denunciante, que colabora con la defensa
de la legalidad a cargo de la Administración Pública.28
Una vez esclarecida la finalidad de las medidas correctivas
es posible plantearse la compleja relación existente entre estas y la figura de
la indemnización. Habitual-mente la indemnización ha sido considerada como una
materia reservada al ámbito
ta de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual 5. Lima, pp.
259-276. Refiriéndose específicamente a
la medida de comiso, Manuel Gómez Tomillo ha señalado que: “[...] debería
circunscribirse no solo las ventajas económicas positivas que pueden proceder
de conductas constitutivas de infrac-ción [...] Entendemos que debe abarcar
toda clase de ventajas obtenidas, incluidas, las inmateria-les, como una mejora
en la posición del mercado o los ahorros obtenidos como consecuencia de la
infracción. La razón reside en que con el comiso se trata de evitar un
enriquecimiento al que no se tiene derecho por proceder de una conducta
ilícita.” (Gómez Tomillo, Manuel (2012). “Comiso del beneficio ilícito y
sanción en el Derecho Administrativo”. En Revista
General de Derecho Adminis-trativo 31, pp. 11-12).
27
“[...] las medidas de restablecimiento de la legalidad,
aunque se dirigen inmediatamente contra el infractor (imponiéndole obligaciones
o privándole de bienes y derechos), afectan de forma directa a los intereses
públicos, puesto que hacen que las normas se cumplan y que se logren los
objetivos perseguidos por ellas, y también a intereses de terceros, cuando el
incumplimiento de normas les per-judicaban.” (Huergo Lora, Alejandro (2007). Las sanciones administrativas. Madrid:
Iustel, p. 229).
28
El Tribunal Supremo español se ha referido a esta cuestión
en los siguientes términos: “ […] la respuesta a la cuestión de la legitimación
activa del recurrente-denunciante debe ser casuística, de modo que no resulte
aconsejable ni una afirmación ni una denegación indiferenciadas para todos los
casos, ha de entenderse que la existencia de la legitimación viene ligada a la
de un interés legíti-mo de la parte, a cuya satisfacción sirva el proceso, lo
que de partida sitúa el análisis en la búsqueda y determinación de ese interés
[…] y que, en principio, ha de ser el mismo que esté en la base del
procedimiento administrativo y del proceso contencioso administrativo de
impugnación de las re-soluciones dictadas en aquel […] La clave, pues, para la
determinación de si existe o no un interés legítimo en el proceso de
impugnación de una resolución dictada en expediente abierto a virtud de
denuncia de un particular por una hipotética responsabilidad, debe situarse en
el dato de si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en
la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen, en
esa esfera […]” (Sentencia del 15 de julio de 2002, recurso 1400/2000).
64
jurisdiccional, siendo que no ha sido común en nuestro
ordenamiento la posibilidad de obtener una indemnización ordenada directa e
inmediatamente por la Administra-ción, ni siquiera cuando el único sujeto
interesado sea ella misma.
Cuando la norma procedimental recoge
la figura de la indemnización como parte del conjunto de medidas jurídicas que
pueden ser adoptadas como consecuencia de un comportamiento infractor, lo hace
con la finalidad de otorgar al afectado por una conducta ilícita (respecto de
la cual no tiene el deber jurídico de soportar sus consecuencias), que no se
haya visto satisfecho suficientemente con la adopción de las medidas
correctivas en sede administrativa (pues la multa, de ordinario, no tendrá
ningún efecto positivo sobre el administrado denunciante29),
la posibilidad de obtener dicha satisfacción en sede jurisdiccional, asumiendo
que en sede administrativa no puede ordenarse el pago de una suma de dinero a
título de indemnización.
Piénsese en el caso de una
infracción a las normas sobre publicidad compa-rativa, en la que un competidor
lleve a cabo una campaña publicitaria basándose en información no verificable o
inadecuada sobre los productos o servicios de su competi-dor. El órgano
administrativo, al constatar el incumplimiento de las normas aplicables podría
dictar como medida correctiva el retiro de la publicidad o la publicación de
avi-sos rectificatorios, por ejemplo. Pero resulta claro advertir que tales
medidas podrían resultar insuficientes para reponer en su integridad a los
sujetos involucrados en la situación jurídica existente antes de la emisión o
publicación de avisos publicitarios donde se hacía una comparación ilegal entre
productos o servicios, pues esa conducta es perfectamente idónea para causar
daños que no necesariamente serán revertidos a través de la publicación de un
aviso rectificatorio. En este ejemplo, el daño reputacio-nal solo podrá ser
resarcido a través de la vía jurisdiccional. Otro ejemplo lo podemos encontrar
en el ámbito de la defensa de la competencia donde ciertas conductas
decla-radas anticompetitivas pueden haber producido daños respecto de las
cuales el afec-tado (sin importar, incluso, que no haya participado en el
procedimiento sancionador como denunciante) puede reclamar le sean restituidas.30
29
Únicamente de manera muy excepcional el administrado
denunciante obtendrá un beneficio deri-vado de la imposición de una multa, como
es el caso de las asociaciones civiles cuyo objeto social es la defensa de los
derechos de los consumidores, pero en este caso no nos encontramos ante una “indemnización”
en tanto la asociación no recibirá un monto dinerario a título de reparación de
un daño sino que lo recibe a título de financiamiento para el desarrollo de sus
actividades de defensa de los derechos de los consumidores, suma de la cual,
además, está en obligación de dar cuenta, lo que descarta, desde todo punto de
vista, que nos encontremos ante un supuesto de indemnización ordenada en sede administrativa,
siendo por el contrario un supuesto que podría encajar en el concepto de ayuda
pública.
30
Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas. “Artículo 49.- Indemnización por daños y perjuicios.-
Agotada
la vía administrativa, toda persona que haya sufrido daños como consecuencia de
conduc-tas declaradas anticompetitivas por la Comisión, o, en su caso, por el
Tribunal, incluso cuando no haya sido parte en el proceso seguido ante
INDECOPI, y siempre y cuando sea capaz de mostrar un nexo causal con la
conducta declarada anticompetitiva, podrá demandar ante el Poder Judicial la
65
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
Esta situación se presenta en
aquellos casos en los cuales la norma que legitima la intervención
administrativa protege, simultáneamente, tanto intereses públicos (respecto de
los cuales la Administración ostentará una posición de tutela exclusiva) como
intereses individuales o individualizables (respecto de los cuales, serán los
sujetos interesados los que ostentarán dicha posición de tutela, aun cuando no
necesariamente de forma excluyente respecto de la participación de la
Adminis-tración, como el ejemplo de los derechos difusos o colectivos en
materia de protec-ción al consumidor lo acreditan).
Mientras la medida correctiva tiene
por objeto la reconstrucción de la situa-ción fáctica afectada por una
infracción del ordenamiento jurídico,31 la
indemnización tiene por finalidad compensar a quien resulte afectado en sus
derechos e intereses por una lesión que no tiene el deber jurídico de soportar.
En la indemnización coexis-ten dos condiciones esenciales: un comportamiento
ilegal y un daño derivado de ese comportamiento ilegal.32
En el caso de la medida correctiva que ordena paralizar una construcción ilegal
no se requiere la existencia de un daño, simple y llanamente lo que aparece es
el incumplimiento de un deber jurídico y la medida correctiva orde-nará la
reposición ante tal situación. Por el contrario, si esa construcción ilegal
(que es constitutiva, por sí misma, de una infracción administrativa) ocasiona
una lesión en la órbita de los derechos e intereses de cualquier sujeto de
derecho y quien lo sufra no tenga el deber de soportarlo, entonces, además de la
medida correctiva, será pro-cedente la indemnización.
pretensión
civil de indemnización por daños y perjuicios. En el supuesto mencionado en el
párrafo precedente el INDECOPI, previo acuerdo de su Consejo Directivo, se
encuentra legitimado para iniciar, en defensa de los intereses difusos y de los
intereses colectivos de los consumidores, un proceso judicial por indemnización
por daños y perjuicios derivados de las conductas prohibidas por la presente
norma, conforme a lo establecido por el artículo 82 del Código Procesal Civil.
En este supuesto, se aplicará, en lo que corresponda, lo establecido por los
artículos 130 y 131 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor.” (Párrafo adicionado por el Decreto Legislativo 1205).
31
Así, ante la emisión de humos contaminantes, una medida
correctiva podrá ser la adopción de cuantas medidas técnicas sean necesarias
para reducir tal grado de contaminación o, llegado el caso, la orden que
prohíbe realizar tal actividad hasta que se produzca dicha reducción en el
grado o tipo de emisiones; ante la ocupación de un estacionamiento reservado
para personas con disca-pacidad física, la medida correctiva la remoción del
vehículo incorrectamente estacionado; ante la colocación de publicidad
engañosa, el retiro de las vallas publicitarias; etc.
32
Aunque referida a otro contexto, la siguiente cita nos puede
servir para aclarar los alcances de la “indemnización” y de la “medida
correctiva”: “Lo relevante para la tutela condenatoria, como para todos los
remedios que articulan la reintegración de posiciones jurídicas subjetivas, es
la violación de una norma (la antijuridicidad subjetiva), mientras para la
tutela resarcitoria lo determinante es la producción de un daño (objetivamente
antijurídico, es decir, injustificado) y que este pueda imputarse jurídicamente
a su autor. la primera constituye la reacción jurídica ante la violación de una
posición subjetiva y su propósito es reintegrarla; la segunda encarna la
reacción del ordena-miento frente a un daño y su objetivo es repararlo.”
(Medina Alcoz, Luis (2005). La
responsabilidad patrimonial por acto
administrativo. Aproximación a los efectos resarcitorios de la ilegalidad, la
morosidad y la deslealtad desde una revisión general del sistema. Prólogo
de Eduardo García de Enterría. Madrid: Thomson-Civitas,
pp. 299-300).
66
Las finalidades institucionales de
estas figuras, sin embargo, tienen algún punto de similitud, cuando no de
solapamiento directo e inmediato cuando la ilega-lidad que debe ser reparada
afecta una relación jurídica de carácter obligacional y de naturaleza privada,
la que, aun siendo privada (piénsese en un contrato de trabajo o en una
relación de consumo) se encuentra protegida (administrativizada según la expre-sión de Luciano Parejo Alfonso)
por una norma de derecho público que le otorga a la Administración la potestad
de su reposición, reposición que tiene como consecuencia directa que la
Administración ordene el cumplimiento de un deber legal u obligación contractual,
orden que materialmente equivale a una indemnización.
La estrecha relación existente entre
estos conceptos lo demuestra el artículo 115.7 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor, el cual, a pesar de negar el carácter indemnizatorio de
las medidas correctivas permite, sin embargo, la compen-sación de la ulterior
indemnización cuando a través de una medida correctiva se haya alcanzado alguna
“satisfacción patrimonial”.33
La misma situación se presenta en el
ámbito de la inspección laboral, en donde, una vez comprobado el incumplimiento
de las obligaciones legales o contrac-tuales (de pago de remuneraciones, por
ejemplo) el inspector de trabajo puede emitir un requerimiento para garantizar
el cumplimiento de dichos deberes u obligaciones.34 Es de
resaltar que el incumplimiento injustificado del requerimiento constituye, por
sí mismo, una infracción autónoma.35
33
Código
de Protección y Defensa del Consumidor.
“115.7
Las medidas correctivas reparadoras como mandatos dirigidos a resarcir las consecuen-cias
patrimoniales directas e inmediatas originadas por la infracción buscan
corregir la conducta infractora y no tienen naturaleza indemnizatoria; son
dictadas sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios que el
consumidor puede solicitar en la vía judicial o arbitral correspon-diente. No
obstante se descuenta de la indemnización patrimonial aquella satisfacción
patrimonial deducible que el consumidor haya recibido a consecuencia del
dictado de una medida correctiva reparadora en sede administrativa.”
34
Ley
28806, Ley General de Inspección del Trabajo.
“Articulo
14.- Medidas inspectivas de recomendacion, advertencia y requerimiento: [...]
Cuando
el inspector actuante compruebe la existencia de una infraccion al ordenamiento
juridico sociolaboral, requerira al sujeto responsable de su comision la
adopcion, en un plazo determina-do, de las medidas necesarias para garantizar
el cumplimiento de las disposiciones vulneradas. En particular y en materia de
prevencion de riesgos laborales, requerira que se lleven a cabo las
modificaciones necesarias en las instalaciones, en el montaje o en los metodos
de trabajo para ga-rantizar el derecho a la seguridad y salud de los
trabajadores. Los requerimientos que se practiquen se entienden siempre sin perjuicio
de la posible extension de acta de infraccion y de la sancion que, en su caso,
pueda imponerse [...].”
35
Decreto Supremo 019-2006-TR, Reglamento de la Ley General de
Inspección del Trabajo. “Articulo 46.- Infracciones muy graves a la labor
inspectiva
Son
infracciones muy graves, los siguientes incumplimientos: [...]
46.7 No
cumplir oportunamente con el requerimiento de la adopcion de medidas en orden
al cumplimiento de la normativa de orden sociolaboral.”
67
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
Como bien se comprenderá, en la
definición del artículo 115.7 del Código de Protección y Defensa del Consumidor
se parte de una diferencia para concluir en una equivalencia entre los
conceptos “medida correctiva” e “indemnización”. Esta incoherencia teórica36
esconde, en verdad, una cuestión distinta, que no es otra sino
36
Esta incoherencia teórica tiene una larga historia. Basta
para comprobarlo el siguiente párrafo: “[...] la Ley establece que las medidas
correctivas serán aplicadas sin perjuicio de las indemni-zaciones de carácter
civil y las sanciones penales a que hubiera lugar. Ello quiere decir que las
indemnizaciones de carácter civil, como son el daño emergente, lucro cesante,
daño moral y daño a la persona, regulados en el Código Civil, son de
competencia del Poder Judicial, mientras que, las sanciones administrativas,
dentro de ellas, la devolución de la contraprestación pagada por el consumidor
y cualquier otra medida que tenga por finalidad revertir los efectos que la
conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que esta se produzca nuevamente
en el futuro reguladas en la Ley son de competencia, en vía administrativa,
Ello, en la medida que a diferencia de las medidas correctivas, las indemnizaciones
por incumplimiento contractual tienen por finalidad precisamente colocar a la
persona que hubiera sufrido un daño, en una situación equivalente a aquella en
la que se hubiere encontrado de no haberse producido el incumplimiento —es
decir, la reparación civil debe ser igual al beneficio esperado de la
transacción, o lo que es lo mismo, debe incluir no solo el daño emergente y el
daño moral, sino también el lucro cesante—. Es por ello, que los jueces y
tribunales civiles cuentan con las facultades de cuantificar el daño producido,
y ordenar al tercero que lo hubiera producido que pague una determinada suma de
dinero, a fin de colocarla en la situación equivalente en la que encontraría de
haberse cumplido fielmente la prestación debida. En consecuencia, al no tener
las indemnizaciones como finalidad revertir los efectos que una con-ducta
infractora hubiera ocasionado, estas no pueden ser consideradas como medidas
correctivas en los términos establecidos en la Ley de Protección al Consumidor.”
(Comisión de Protección del Consumidor. Lineamientos 2006, citado por Morón
Urbina, 2010: 156). Nótese el error en que se incurre al afirmarse que: “Las sanciones administrativas, dentro de
ellas, la devolución de la contrapres-tación pagada por el consumidor y cualquier
otra medida que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta
infractora hubiera ocasionado o evitar que esta se produzca nuevamente en el
futuro reguladas en la Ley son de competencia, en vía administrativa”, pero
dicha identificación no es el único error,
pues resulta claro que todo el esfuerzo argumentativo está orientado a
sostener que en sede admi-nistrativa no cabe dictar una indemnización y para
sostener tal tesis en todas sus consecuencias se permiten afirmar que una “sanción
administrativa” puede consistir en la orden de devolver una contraprestación
pagada por un producto defectuoso. Resulta claro que todo este esfuerzo solo
puede explicarse sobre la base del desconocimiento de los conceptos aplicados y
también por una idea que se sostiene sin una base normativa expresa que la
respalde, pues aquella idea según la cual en sede administrativa no se puede
ordenar una indemnización viene desmentida (al menos, desde la vigencia de la
LPAG) por la regulación de la figura de la revocación que contempla,
precisamen-te, como un requisito esencial para el ejercicio de dicha potestad
pública el pago de una indem-nización calculada y aprobada por una
Administración Pública. Ciertamente, el pronunciamiento de la Comisión de
Protección del Consumidor del Indecopi venía condicionada por la solicitud
planteada por el denunciante quien reclamaba se ordene a su favor el pago de
una indemnización por daños y perjuicios derivados de la adquisición de un bien
que se deterioró rápidamente. Lo que no podría obtener en sede administrativa
ese consumidor es una reparación total de todos los daños sufridos, pues solo
podría aspirar a obtener la devolución de lo pagado por un producto que resultó
defectuoso (lo que podría formar parte del concepto daño emergente), pero las
otras con-secuencias (otros daños directamente causados por el uso del producto
defectuoso) sí que tendrían que ser demandadas en sede judicial. Y,
precisamente, por la identidad sustancial entre la medida correctiva de
devolución del pago por un producto defectuoso y la indemnización es que una
futura indemnización ordenada judicialmente no debería contemplar lo pagado por
el bien defectuoso (en la medida en que haya sido devuelta dicha suma) o, en
todo caso, tendría que ser, como lo ordena el Código del Consumidor,
compensable.
68
la problemática derivada de la posible existencia en el
procedimiento sancionador de situaciones en las cuales se pueda apreciar la
existencia de derechos subjetivos o intereses legítimos de otros sujetos
administrados, como es evidente que ocurre en el caso del incumplimiento de las
normas sobre pago de remuneraciones, pues, piénsese en la situación absurda en
la que nos encontraríamos si se pudiera afirmar que en una situación como la
indicada, una vez constatada la infracción solo fuera posible impo-ner una
multa, pero que la medida de reposición (en este ejemplo, ordenar el pago de la
remuneración) no pudiera dictarse por tratarse, materialmente, de una
indem-nización. No es necesario profundizar en la evidente desprotección en que
quedaría el trabajador que también es administrado afectado por la infracción y
la manifiesta insuficiencia del procedimiento administrativo para la protección
de sus intereses, los que se encuentran recogidos por el ordenamiento y cuya
tutela inmediata corresponde a la Administración Pública.37
Teniendo a la vista lo expuesto,
consideramos conveniente dar cuenta de algu-nos escenarios en los que podremos
encontrarnos en situaciones en las cuales sanción, reposición e indemnización
se interrelacionan cuando, por diversas circunstancias, la autoridad
administrativa no declara la existencia de una infracción o, situación
dis-tinta, declara que no ha existido infracción:
i.
El archivo de la denuncia por
inexistencia de mérito para iniciar un procedimiento sancionador. En este
primer supuesto nos encontramos ante el caso en el cual la autoridad
administrativa luego de realizar una pesquisa a propósito de una denuncia o por
propia iniciativa, concluye en que no existe mérito suficiente para iniciar el
procedimiento san-cionador. En este caso nos enfrentamos ante la situación en
la cual la Administración evalúa y valora las pruebas aportadas, la
consistencia de la denuncia, la veracidad de los hechos, etc. Si la Administración
ha decidido no iniciar el procedimiento sancionador por considerar que no
existe razón para activar las potestades de la Administración, es ra-zonable
sostener que tampoco habrá motivo para considerar que haya existido una lesión
del ordenamiento jurídico que deba ser objeto de reposición.38
Respecto de un eventual reclamo de una indemnización,
37
Sin embargo es posible encontrar ejemplos en los cuales los
órganos administrativos y jurisdiccio-nales desconocen la legitimación de los
directamente afectados por el incumplimiento de deberes legales ante la
Administración, siendo la sentencia 48/2009 del Tribunal Constitucional español
un ejemplo (por supuesto, que no debe ser seguido) en el que se niega la
legitimación de los trabaja-dores de una empresa en un procedimiento
sancionador iniciado por la administración laboral por, nada menos que, el
incumplimiento de normas de seguridad en el trabajo.
38
Cuestión distinta es si tal archivo se encuentra justificado
jurídicamente y si puede ser objeto de impugnación. Sobre esta problemática
vid. Rebollo Puig, Manuel (2015). “Control judicial del no ejercicio de la
potestad sancionadora”. En Guillén Carames, Javier y Cuerdo Mir, Miguel
(di-rectores). Estudios sobre la potestad
sancionadora en Derecho de la Competencia. Madrid: Thomson Reuters-Civitas,
pp. 407-466.
69
Sanción, reposición e indemnización como consecuencias autónomas
de la infracción…
cabría señalar que la inexistencia de una infracción no le
resta por sí mismo ningún mérito a tal pretensión aunque no le aporte el valor
de la declaración de hechos probados en sede administrativa. En este caso, el
plazo para acudir al órgano jurisdiccional para solicitar el pago de una
indemnización empezará a contarse desde la fecha en que se notificó el archivo
de la denuncia.
ii.
La exención de la sanción. Este segundo supuesto aborda la
cuestión relativa a las consecuencias de la adopción de una decisión
particu-larmente grave como es la de otorgar la exoneración de una sanción
administrativa por razones de eficacia de la política represiva. En estos
supuestos, uno de cuyos ejemplos lo constituye el programa de clemen-cia en el
ámbito de la defensa de la competencia, la autoridad “perdo-na” la infracción y
no la sanciona con miras a un fin mayor, como lo es la obtención de medios
probatorios suficientes para castigar conductas a las que le resultaba muy
difícil identificar y probar como conduc-tas infractoras. En este supuesto, la
exención de la sanción no podría, desde ningún punto de vista, suponer ningún efecto
sobre la pretensión indemnizatoria de quienes se vean afectados por tal
conducta.39
iii.
La terminación convencional del
procedimiento sancionador. En estos supuestos, el procedimiento sancionador se
suspende sin pronuncia-miento sobre la responsabilidad administrativa del
denunciado, aun-que dicha suspensión se encuentra sujeta al cumplimiento de
condi-ciones que están orientadas fundamentalmente a la remoción de las
conductas presuntamente infractoras y de sus consecuencias. Una vez comprobado
que las condiciones se han cumplido procede la conclu-sión del procedimiento.
Ciertamente, al igual que en el caso de la exen-ción de la sanción, la
terminación convencional no afecta la pretensión indemnizatoria.
iv.
La conclusión del procedimiento por
prescripción de la infracción. En este supuesto, teniendo el respaldo del texto
expreso de la LPAG, es perfectamente posible que el procedimiento continúe
respecto de la eventual reposición de la situación afectada por la conducta
infractora aunque esta no sea objeto de sanción.
v.
El archivo de la denuncia por falta
de responsabilidad administrativa (absolución). En este supuesto, la eventual
falta de responsabilidad no afecta la posibilidad de dictar medidas correctivas
ni tampoco tiene incidencia sobre una eventual pretensión indemnizatoria,
aunque,
39 Nuestra Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas lo prevé de esta forma expresamente.
70
ciertamente, la posición de quien se vea demandado por tal
motivo encontrará un respaldo importante desde el momento en que tiene a su
favor una resolución administrativa que lo libera de responsabilidad
administrativa.
Estos ejemplos demuestran la
existencia de diversas situaciones en las cuales los conceptos sanción,
reposición e indemnización actúan entre sí, muestran su auto-nomía conceptual y
de regímenes jurídicos y acredita, una vez más, la necesidad de una correcta
comprensión de sus respectivos contenidos.
4.
El
denunciante interesado en el procedimiento sancionador
Corresponde en el presente apartado
analizar la figura del denunciante inte-resado en el procedimiento
administrativo sancionador dado que, como se ha soste-nido anteriormente, la
cuestión en torno a la existencia de intereses individuales en el procedimiento
sancionador debe ser atendida para lograr una adecuada comprensión de la
relación legalmente establecida entre las figuras de la sanción, la reposición
y la indemnización.40
Para conocer cuál es la función y
posición del denunciante en un procedi-miento administrativo sancionador es
imprescindible determinar de qué manera es que este se inicia. Esta
determinación legal está relacionada, evidentemente, con las finalidades que la
ley persigue a través de este tipo de procedimiento y, más específica-mente,
tiene directa relación con los intereses en juego que deben ser articulados en
cada tipo de procedimiento.
Así, la LPAG fija que los
procedimientos administrativos podrán iniciarse ya sea de oficio por decisión
de la autoridad, ya sea por iniciativa del interesado, salvo que la ley o su propia finalidad determinen
obligatoriamente una u otra forma.41 Por lo
tanto, en el modelo básico del procedimiento administrativo (que se encuentra
estruc-turado bajo la idea de un procedimiento lineal, bilateral) la
determinación de quién puede iniciar un procedimiento administrativo está
subordinada a la finalidad insti-tucional que, de forma específica, le
corresponda a cada procedimiento en particular.
40
Este apartado recoge, sustancialmente, un trabajo nuestro
anterior: “El desistimiento del denun-ciante en el procedimiento administrativo
sancionador (especial énfasis en el caso del procedi-miento sancionador de
protección al consumidor)”. En Praeceptum
2. Año 2. Lima: Instituto Na-cional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual-INDECOPI, pp. 105-143.
41
Ley del Procedimiento Administrativo General. “Artículo
103°.- Formas de inicio del procedimiento
El
procedimiento administrativo es promovido de oficio por el órgano competente o
instancia del administrado, salvo que por disposición legal o por su finalidad
corresponda ser iniciado exclusiva-mente de oficio o a instancia del
interesado.”
71
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
Motivo este que deberá orientar al intérprete a fijar cuál
es el interés general que debe ser protegido a través de cada procedimiento
específico.42 Así, pues, queda claro, que será la
finalidad institucional propia de cada tipo de procedimiento la que deberá
nutrir a este de las reglas esenciales para su configuración, siendo la
cuestión sobre la forma de iniciación del procedimiento uno de aquellos
aspectos fundamentales.43
En el caso del derecho
administrativo sancionador, el procedimiento está orientado a la protección de
ciertos intereses o bienes jurídicos que han merecido una especial atención por
parte del legislador para otorgarles resguardo a través de la amenaza del
ejercicio del ius puniendi estatal,
procurando, así, desincentivar su reali-zación.44 El
ejercicio de dicha potestad es de tal intensidad respecto de los derechos de
los administrados y de tanta relevancia para la protección del interés general,
que su ejercicio exclusivo por parte de la autoridad pública se encuentra
plenamente jus-tificado y constituye una exigencia, de raíz constitucional.45
Debe tenerse presente, igualmente, que el derecho administrativo sancionador
debe ser visto, no solo como un medio de racionalización de las potestades
públicas y de protección de los derechos de los administrados infractores sino,
esencialmente como un medio puesto a disposi-ción de la protección de los
intereses generales,46 postura que consideramos
particular-mente significativa y de la cual es posible extraer múltiples
lecciones.
42
Ley del Procedimiento Administrativo General. “Artículo
III.- Finalidad
La
presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para
que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés
general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con
sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.”
43
“Por eso, si el interés general está en la base, en la
justificación última de la posición jurídica de la Administración, manifestada
en una serie de poderes y potestades atribuidos por el ordenamiento jurídico,
entonces cada vez que el aparato público use alguna potestad o poder habrá de
argumen-tar su ejercicio en motivos concretos de interés general.”
(Rodríguez-Arana, Jaime (2012). Interés
general, derecho administrativo y estado
de bienestar. Iustel, p. 17).
44
“No puede dejar de subrayarse que es indiscutible que el
Derecho administrativo sancionador se usa para reprimir comportamientos
socialmente muy grave, lo que requiere, simultáneamente la imposición de graves
sanciones.” (Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2013: 72).
45
“El establecimiento por la Ley de los fines de interés
público que la Administración debe cumplir es, desde luego, una exigencia
ineludible del principio democrático y del Estado de Derecho cuando, para la
consecución de aquellos fines, la actuación de la Administración suponga una
intromisión en la esfera de libertad del individuo, como también lo es, sin
duda, la necesidad de que sea pre-cisamente la Ley quien tome la decisión sobre
los medios de que la Administración debe valerse, en cada caso, para alcanzar
aquellos fines, justamente en la medida en que el empleo de tales medios pueda
suponer la atribución a la Administración de potestades potencialmente lesivas
de la esfera de libertad individual de los ciudadanos, exenta de la
intervención de los poderes públicos.” (Bocanegra Sierra, Raúl y García Luengo,
Javier (2007). “La potestad de dictar actos administrati-vos como intromisión
en la libertad”. En Revista de
Administración Pública 172, pp. 109-110).
46
“El progreso sustantivador del Derecho Administrativo
Sancionador ha de conducir inevitable-mente a una mayor atención de la
actividad administrativa originaria, es decir, a la protección de los intereses
generales, sin perjuicio del respeto a la ley. Esto es obligado porque de otra
suerte […] se confunde el objetivo con el instrumento.” (Nieto, 2012: 152).
72
Así, nuestra LPAG regula el
procedimiento administrativo sancionador como un procedimiento especial, como
un conjunto particular de disposiciones que se dife-rencian por su finalidad,
respecto del procedimiento básico, común o general, al que, sin embargo, se
deberá acudir cuando nos encontremos ante un vacío o duda inter-pretativa pero
sin afectar las finalidades propias y características esenciales de aquel
procedimiento sancionador.
En consonancia con ello, nuestra LPAG es clara en
establecer, sin género de duda, que el procedimiento sancionador siempre se
inicia de oficio, es decir, úni-camente por decisión de la autoridad
administrativa competente. Ahora bien, tam-bién es importante resaltar que la
LPAG, nutriéndose de las discusiones teóricas más importantes al respecto, fue
plenamente consciente de la necesidad de reconocer en el procedimiento
administrativo sancionador la posibilidad del impulso que le pueda proporcionar
la intervención de un particular a través de una denuncia.47 La
determi-nación de la posición de quien presenta una denuncia, en realidad, no
plantea muchos problemas pues su rol se agota con ella y la propia LPAG
establece que, por ese solo hecho, no adquiere la consideración de sujeto del
procedimiento.48 La verdadera cues-tión problemática está en determinar si,
para el caso del procedimiento sancionador, es posible determinar si un sujeto,
además de tener derecho a presentar una denuncia (cuestión sobre la que no
existe duda), puede llegar a exhibir algún tipo de interés o derecho que le
permita constituirse en sujeto del procedimiento sancionador y,
corre-lativamente, la determinación de sus consecuencias procedimentales.
La experiencia demuestra que el
legislador utiliza las sanciones administra-tivas para proteger una diversidad
muy grande de bienes o intereses jurídicos. Puede tratarse de la protección
administrativa ante la contaminación de aguas o del aire, o de la defensa de la
libre competencia frente a prácticas colusorias verticales tales como la
celebración de contratos de exclusividad que restringen el ingreso a
determinados mercados de otros competidores; como puede sancionarse conductas
con menores capacidades de dañar a otros sujetos, como lo pueden ser, por
ejemplo, la infracción a deberes formales en declaraciones tributarias o
laborales u otros similares. En estos ejemplos podemos identificar que las
conductas prohibidas no generan, por igual, las mismas consecuencias respecto
de los sujetos afectados ni es posible encontrar en todos ellos la existencia
de un afectado en forma directa e inmediata. Deberá estarse,
47
Ley del Procedimiento Administrativo General “Artículo 235°.-
Procedimiento sancionador
Las
entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las
siguientes disposiciones: 1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de
oficio, bien por iniciativa propia o como con-secuencia de orden superior,
petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.”
48
Ley del Procedimiento Administrativo General “Artículo
105°.- Derecho a formular denuncias
105.1
Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente
aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento, sin necesidad de
sustentar la afectación inmediata de al-gún derecho o interés legítimo, ni que
por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento.”
73
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
pues, a las peculiaridades de cada procedimiento y de los
intereses generales que se encuentren protegidos en ellos para determinar
aquello que será lo verdaderamente decisivo en este tema, que no es otra cosa
que la determinación de la existencia de intereses legítimos que puedan ser
atribuidos a ciertos administrados.49 Por
ejemplo, en el caso de las infracciones formales en que puede incurrir un
contribuyente al momento de presentar una declaración de ingresos no aparece
claro que pueda demostrarse el legítimo interés de algún otro administrado,
siendo que solo estamos frente al incum-plimiento de un deber formal en el
cumplimiento de la relación jurídico-tributaria donde, en principio, no se
genera directamente ningún efecto lesivo sobre derechos o expectativas de
terceros. Como regla general, la falta de cumplimiento de deberes meramente
formales (tales como el registro en libros) solo podrá tener consecuencias
respecto del cumplimiento de esos específicos deberes formales ante la
Administración tributaria pero no tiene, como regla general, la capacidad de
trascender hacia otros sujetos distintos a la propia Administración.50
Por otro lado, podemos encontrar
situaciones que pueden ser calificadas sin dificultad como una infracción
administrativa y cuyos efectos, sin embargo, adquie-ren trascendencia respecto
de terceros (a diferencia del ejemplo de las infracciones formales antes
aludido) pudiendo apreciar a un sujeto que se ve afectado de forma inmediata y
directa en sus derechos o intereses por conductas tipificadas como
infrac-ciones administrativas.51 Piénsese en el ejemplo propuesto de
suscripción de contratos de exclusividad, situación que afecta de forma directa
e inmediata a los competidores potenciales que quedan excluidos de acceder a un
determinado mercado, sin perjui-cio de reconocer la potencial lesión de los
consumidores que se ven afectados en su capacidad de elección por la
restricción a la competencia que dichos contratos gene-
49
“Y es que no siempre una infracción administrativa afectará
exclusivamente a intereses públicos y, en consecuencia, no siempre el ejercicio
de la potestad administrativa sancionadora interesará solo a la Administración
Pública. En particular, cuando el infractor ha ocasionado un daño o perjuicio a
un tercero, y no solo a los bienes e intereses públicos protegidos por el
ordenamiento sancionador aplicable, al menos este damnificado por la infracción
administrativa sí merece tener la condición de interesado en el procedimiento administrativo
sancionador [...]” (Gosalbez Pequeño, Humberto (2012). “Los interesados en el
ejercicio de la potestad administrativa sancionadora y los denun-ciantes de las
infracciones administrativas (¿tutela judicial efectiva de las víctimas en la
última jurisprudencia contencioso-administrativa?)”. En García de Enterría,
Eduardo y García Ricardo, Alonso. Administración
y justicia. Un análisis jurisprudencial. Volumen I. España: Liber Amicorum
Tomás-Ramón Fernández. Civitas-Thomson Reuters, p. 1393).
50
Esta falta de trascendencia es la que justifica, por
ejemplo, que este tipo de infracciones puedan ser objeto de un tratamiento
benévolo que permita, incluso, su subsanación sin generar responsabili-dad en
el administrado. Un ejemplo reciente de lo anterior lo podemos encontrar en el
Reglamento para la subsanación voluntaria de incumplimientos de menor
trascendencia vinculados a la remi-sión de información, cuya publicación fue
dispuesta por la Resolución del Consejo Directivo del Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental-OEFA 046-2013-OEFA/CD.
51
Citando
reiterada jurisprudencia española Humberto Gosalbez Pequeño (2012: 1395) ha
señalado
que:
“el tercero en el procedimiento administrativo sancionador estará legitimado
como titular de un interés legítimo si el ejercicio de la potestad sancionadora
puede producirle un efecto positivo en su ‘esfera jurídica’ o ‘puede eliminar
una carga o gravamen en esa esfera’ [...].”
74
ran. Teniendo en cuenta que tales modalidades contractuales
podrían configurar una infracción a las normas de libre competencia, es
fácilmente advertible en este supuesto que, además de la existencia de una
lesión al interés general (pues la defensa de la competencia constituye un
valor constitucionalmente protegido) también es posible que aparezcan, de forma
concurrente, la lesión de derechos o expectativas de con-cretos agentes
económicos que pueden demostrar que se han visto afectados directa-mente en la
esfera de sus intereses jurídicos.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la sanción
administrativa “[…] es, en el fondo, un instrumento para imponer que los
mandatos y prohibiciones establecidos en el ordenamiento jurídico sean
realmente eficaces”52 y que el ordenamiento jurídico va evolucionando y atendiendo
diversas situaciones o fenómenos, por lo que las solu-ciones justas y
coherentes que la ley fijó ayer no necesariamente lo serán frente a nue-vas
situaciones que deberá enfrentar. Es lo que ha ocurrido cuando el ordenamiento
extiende la regulación del derecho público a actividades, prácticas y conductas
que anteriormente estaban íntegramente sujetas al derecho privado, siendo el
ámbito de defensa de la libre competencia53 y de la protección del consumidor54 algunos
ejemplos de ello. En estos escenarios, el legislador deberá tener especial
cuidado en adaptar satisfactoriamente la aplicación del régimen público55 para evitar
problemas de lo que
52
Nieto,
2012: 59.
53
“Lo más relevante es, creo, la decisión del legislador
asumiendo la defensa de la competencia como interés público, como un fin que
atañe a la Administración y que esta queda obligada a preservar. La posición de
la Administración no es, desde luego, arbitral. No busca dirimir con-flictos
que atañen a los particulares por su efecto reflejo en el Derecho Público, como
es el caso de algunas manifestaciones administrativas que se suelen comprender
bajo la rúbrica arbitral; su misión es defender el interés público representado
por la defensa de la competencia, aunque ese interés tenga un efecto reflejo en
las relaciones mercantiles.” (Baño Leon, José María (1996). Potestades administrativas y garantías de
las empresas en el Derecho español de la competencia. Ma-drid: McGraw-Hill,
p. 13).
54
“Estamos aquí frente a un campo que ha sido fuertemente
administrativizado y —por qué no de-cirlo— “invadido” por el derecho público.
En concreto, porque desde la creación del Indecopi […] y el establecimiento de
un sistema administrativo de protección al consumidor (establecido por el
Decreto Legislativo 716), se ha producido una ‘publificación’ de un ámbito
tradicionalmente re-servado al derecho privado.” (Huapaya Tapia, Ramón y
Tirado, José Antonio (2013). “Reflexiones sobre la aplicación del Derecho
Público y del Derecho Privado para regular las actuaciones de la Administración
Pública en el Derecho Administrativo peruano”. En Revista Jurídica Thomson-Reu-ters 1. Suplemento Administrativo. Año 1. 2013, p. 16).
55
“[…] los mecanismos de respuesta previstos por el Estado
serán de Derecho privado, como cuando se establece la responsabilidad objetiva
por productos defectuosos, mientras que en otros serán de Derecho
administrativo como sucede cuando se impone una sanción, debido a que se habría
cometido una infracción tipificada en la norma. Sin embargo, lo importante […] es
distinguir entre dichos supuestos, pues el riesgo es pretender aplicar
instituciones del Derecho privado al Derecho público, o viceversa, con la
consiguiente distorsión y confusión que esto puede generar.” (Baca Oneto,
Víctor (2013). Protección al Consumidor.
Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos. Lima: Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual, p. 21).
75
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
podríamos denominar sobre
regulación o de una subregulación56
en atención a los fines de interés público que debe respetar y asegurar el
procedimiento aplicable. El régimen jurídico aplicable a un administrado (no
imputado como infractor) que invoque un interés legítimo en el procedimiento
sancionador es uno de estos problemas.57
Tradicionalmente se ha sostenido que en el procedimiento
sancionador no cabe la participación o intervención de un tercero interesado,
pues en él solo se define la situación jurídica del supuesto infractor y la
correlativa lesión de los intereses públi-cos cuya protección está a cargo de
la Administración.58 En la actualidad, ello es cierto solo en algunos supuestos,
pues la creciente aplicación del derecho administrativo san-cionador en
diversos ámbitos de la vida social ha ocasionado que aparezcan situaciones
inicialmente no previstas en donde se aprecia que, al interés público que
legitima la intervención administrativa, se encuentra anexa la existencia de
intereses individuales que, una correcta aplicación de los fines del
procedimiento sancionador, también debe atender y proteger en su justa y
adecuada medida.59 Teniendo a la vista esta situación
56
Habrá una sobrerregulación cuando se impongan normas
imperativas a conductas sociales que no manifiestan el grado de interés público
suficiente para justificar la intervención pública en ese grado de severidad;
por el contrario, estaremos ante un supuesto de subregulación cuando no haya
intervención pública en grado suficiente respecto de problemas que sí merecen
la intervención pública pero que no la reconoce.
57
“[...] en el procedimiento sancionador pueden existir,
además del presunto responsable, otros in-teresados, titulares de derechos
subjetivos o intereses legítimos susceptibles de afectación por la resolución
que ponga fin a aquel. Nada obsta, pues, a que el denunciante de una infracción
admi-nistrativa pueda ser considerado como parte interesada en el procedimiento
que eventualmente se incoe tras su denuncia [...] Lo anterior no significa,
empero, que se deba reconocer la condición de interesado en el procedimiento
sancionador a todo denunciante. Desde luego, tal reconocimiento no será viable
jurídicamente cuando nos hallemos ante un simple ciudadano cuya única
pretensión sea la de poner en conocimiento de la Administración la comisión de
una infracción, sin más. La consideración de interesado dependerá, pues, de que
el denunciante ostente algún derecho subjetivo o interés legítimo digno de
tutela, dato que cualifica su status, haciéndolo diferente de la mera condición
de colaborador ocasional de la Administración por facilitar la “notitia
infractio-nis”. (Domínguez Luis, Carlos (2005). “Reflexiones en torno al status
jurídico del denunciante en el procedimiento administrativo sancionador”. En Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid
21. Disponible en
http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&cid=1142296737844&e-sArticulo=true&idRevistaElegida=1142296593940&language=es&pagename=RevistaJuridi-ca%2FPage%2Fhome_RJU&siteName=CM_Revista_FP&urlPage=RevistaJuridica%2FPage%-2Fhome_RJU.
Página consultada el 1 de agosto de 2016.
58
“La falta de legitimación se ha justificado también en una
supuesta imposibilidad general de la potestad sancionadora para afectar a otros
derechos que los del imputado u otros intereses que los públicos que defiende
la Administración. Al margen ya de que sea denunciante o no, según esta te-sis,
por la naturaleza de la potestad represiva en cuestión ningún otro administrado
vería afectados sus derechos subjetivos por la resolución del procedimiento
sancionador ni en ello estarían impli-cados sus ‘intereses legítimos,
personales y directos’.” (Rebollo Puig, Manuel (1993). “Interesados y
denunciantes en el procedimiento administrativo sancionador”. En Barnes
Vásquez, Javier (coor-dinador). El
procedimiento administrativo en el Derecho Comparado. Consejería de la
Presidencia de la Junta de Andalucía: Civitas, p. 235).
59
“Sin embargo, en la mayoría de las denuncias de las
infracciones administrativas se aprecia una finalidad esencial y específica que
prevalece sobre la genérica de coadyuvar a un mero incum-
76
debe considerarse que será la defensa de los derechos
individuales o de los intereses legítimos la justificación que pueda exhibir un
denunciante para poder trascender de un rol meramente colaborador con la
Administración y ostentar, en toda su plenitud, su condición de interesado60
y ejercer todos los derechos que la norma procedimental le reconozca.61
Así, debe tenerse presente que: “La condición de interesado vendrá, por tanto,
determinada por la concurrencia de un interés legítimo, en aquellos casos en
los que del expediente sancionador pudiera eventualmente derivarse alguna ven-taja
en su esfera jurídica o eliminar una carga o gravamen.”62
Lo anterior es lo que justifica, a
nuestro entender, la solicitud y concesión de las denominadas medidas
correctivas las que, en determinados supuestos, pueden acompañar a la sanción
administrativa para dotar al ejercicio de la potestad sanciona-dora de plena
eficacia en la satisfacción y resguardo del interés público y de aquellos
intereses de otros interesados que la ley le encarga proteger.63
Es en el reconocimiento
plimiento
de las leyes administrativas, y que, por tanto, se impone sobre ese mero
interés por la legalidad que se presume en todo denunciante [...] en otras
ocasiones el fin esencial de la denuncia no es un fin inherente al
reconocimiento legal de la potestad administrativa sancionadora, puesto que al
denunciante no le interesa tanto la imposición de una pena administrativa al
denunciado, sino, más bien y sobre todo, la imposición administrativa de otras
medidas accesorias a ese castigo público legalmente previsto [...]: el
restablecimiento de la situación existente previa a la comisión de la
infracción, incluyendo, en su caso, la reparación, a cargo del infractor mas no
necesariamente por él mismo, de los daños y perjuicios ocasionados por ese
ilícito administrativo punible; en suma, finalidades legítimas y compatibles
con el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora [...]” (Gosalbez
Pequeño, 2012: 1413).
60
Ciertamente, se puede ser interesado en el procedimiento administrativo sin que,
necesariamente, tenga que ser denunciante.
61
“[…] naturalmente que está en juego el interés público, pero
no solo el interés público. Puede haber otros intereses de particulares en
liza. Quizá, en este sentido, el caso más claro sea el del perjudicado por la
infracción cometida, para el que, mutatis mutandis, pueda recordarse que en los
procesos penales a la víctima del delito se le reconoce, sin ninguna
dificultad, el derecho a ser parte interesada en el proceso y a instar la
imposición de las sanciones penales correspondientes […] Y […] no se debe
olvidar el tipo de consecuencias que el legislador asocia a las infracciones
cometidas, donde aunque prevalezca la sanción pecuniaria (excepto en el ámbito
disciplinario), también se encuentran otros tipos de medidas sancionadoras que
pueden reportar beneficios claros y directos a los particulares afectados que
se hayan podido constituir en denunciantes (inclui-das, asimismo, las medidas
provisionales asociadas a la instrucción del procedimiento).” (Cobreros
Mendazona, Edorta (2000). “El reconocimiento al denunciante de la condición de
interesado en el procedimiento sancionador”. En Sosa Wagner, Francisco
(coordinador). El Derecho Administrativo
en el umbral del siglo XXI: Homenaje al
Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Tirant lo Blanch. Volu-men II, pp.
1440-1441).
62
Lozano
Cutanda, Blanca. “Procedimiento sancionador: iniciación”. En Lozano Cutanda,
Blanca
(directora).
Diccionario de sanciones administrativas.
Madrid: Iustel, p. 853.
63
“[…] el enfrentamiento de las conductas ilícitas no se logra
plenamente con las sanciones admi-nistrativas que buscan la afectación por sí
misma con el objeto de desalentar la futura comisión de similares conductas.
Como muchas veces sucede los efectos de esos ilícitos permanecen en el tiempo y
no son suprimidos por la sanción, por lo que se hace necesario aplicar otras
medidas para retirar los efectos económicos que la falta produce en el
patrimonio público, en otros intereses y hasta en intereses privados de otros
administrados.” (Morón Urbina, 2010: 157).
77
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
de la procedencia de la aplicación de medidas correctivas
(es decir, en la restitución de la legalidad quebrantada por la infracción)
donde aparece uno de los fundamentos más importantes para el reconocimiento de
lo que vendría a ser la justificación que permite a un denunciante ostentar,
además, la condición de interesado, pues es en ella —en las materias y
supuestos en los que corresponda aplicarla— es donde apre-ciaremos, sin margen
de duda, la existencia de un interés, ahora sí, individualizado (o
individualizable).64
5.
Sanción, reparación e
indemnización en algunos ejemplos de la legislación general y
sectorial
En este último apartado nos interesa
revisar algunos ejemplos en la legislación general y sectorial con la intención
de apreciar la forma en que el ordenamiento posi-tivo aborda la relación entre
la sanción, la reposición y la indemnización.
En primer lugar, podemos observar
que la LPAG al momento de tratar, en su artículo 230.6, la cuestión relativa al
concurso de infracciones, establece que única-mente se aplicará la sanción de
mayor gravedad “[...] sin perjuicio que puedan exigirse las demás
responsabilidades que establezcan las leyes.” De la redacción literal de la
norma se aprecia, sin dificultad, que la ley ha separado absolutamente la
relación entre sanción, por un lado, y de las medidas de reposición y de la
indemnización por el otro, resultando de esta regla que la ley considera, como
mínimo, que la determinación y ejecución de más de una medida correctiva65
no afectaría al ámbito de protección fijado, precisamente, por la garantía del
concurso de infracciones. De ello se desprende que para la LPAG la múltiple
reacción de la Administración a través de la adopción de medidas correctivas no
posee, en grado alguno, el agravio o perjuicio que se ataja a través de la
prohibición de la sucesiva persecución a través de dos o más infraccio-nes
administrativas (o penales y administrativas), valorándose más positivamente la
restitución de la legalidad afectada aun cuando ello suponga la necesidad de
tantas acciones de reposición como lesiones se hayan ocasionado.
64
Manuel Rebollo Puig ha señalado que “hoy es predominante la
idea de que el interés legítimo debe encontrarse en el beneficio que produzca
en el actor la imposición de la sanción.” (Rebollo Puig, Manuel y otros (2010).
Derecho Administrativo Sancionador.
Valladolid: Lex Nova, p. 493). Y si revisamos la forma en que el Código de
Protección y Defensa del Consumidor regula la figura de las medidas
correctivas, podremos apreciar que estas se encuentran condicionadas a la
existencia de una infracción, por lo tanto, quien desee verse beneficiado
legítimamente con una medida correctiva (por ejemplo, con la reparación o
cambio de un producto, con la devolución de la contraprestación pagada por un
bien o servicio defectuoso, con la provisión de información u otras previstas
legalmente) tienen plena legitimidad para discutir y demostrar la existencia de
la infrac-ción cometida en su contra, pues de ello dependerá la satisfacción de
sus expectativas reparadoras.
65
Cuestión distinta es determinar si, como nos parece que es
la solución correcta, dicha medida correctiva deba ser fijada en sede
administrativa.
78
Por otro lado, el artículo 233 de la
LPAG, al referirse a la prescripción de la potestad administrativa para
sancionar una infracción establece que esta “[...] pres-cribe en el plazo que
establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de
prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos
de la comisión de la infracción.” Al igual que en el caso del concurso de
infraccio-nes podemos apreciar que la LPAG extrae de la diferencia institucional
entre sanción y reposición e indemnización la necesidad de establecer (o
reconocer, en su caso) diferentes regímenes jurídicos aplicables para cada una
de estas figuras. En el caso específico de la prescripción de la infracción
podemos señalar que la necesidad de fijar su autonomía respecto de la
prescripción que pudiera ser aplicable a la exigencia de reposición se sustenta
en los distintos fines de cada figura, pues si resulta admisible que la
represión de las conductas ilícitas se someta a un plazo, en muchas ocasiones,
breve en comparación ante la gravedad de dichas inconductas, esa justificación
no aparece suficiente frente al mantenimiento o permanencia de las
consecuencias de la conducta infractora, siempre lesiva de intereses generales
y, en ocasiones, de intereses individuales,66 en la
medida en que la negligencia de la Administración para sancio-nar oportunamente67
no puede configurarse como la justificación que permita que los daños a los
intereses generales (y, en su caso, de intereses individuales) no deban ser
removidos por quien incurrió en tal ilegalidad.
Desde la legislación sectorial
podemos encontrar algunos ejemplos que con mayor o menor rigor expresan la
autonomía entre sanción y reparación. Así, tenemos por ejemplo, la Ley 30230,
mediante la cual se establecieron ciertas reglas tempora-les en materia de
sanciones ambientales.68 Nótese que en su regulación se
establece
66
Ello viene reforzado si atendemos a que el procedimiento
administrativo sancionador es un pro-cedimiento dirigido e instruido de oficio
por la autoridad administrativa y que una eventual negli-gencia para su
cumplimiento no debería tener consecuencias respecto de los intereses
individuales que, como hemos visto, también pueden presentarse en el
procedimiento sancionador.
67
Ciertamente la negligencia o desidia de la Administración
por sancionar no es la única razón para que el transcurso del tiempo ocasione
la prescripción de la infracción. En ocasiones, la propia ley al tipificar
conductas únicamente como respuesta populista o demagógica a reclamos de la
sociedad y sin proveer los recursos suficientes a la Administración para
atenderlos, es la verdadera causa de la incapacidad para tramitar volúmenes
industriales de expedientes sancionadores.
68
Ley 30230, Ley que establece medidas tributarias,
simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de
la inversión en el país.
“Articulo 19.- Privilegio de la
prevencion y correccion de las conductas infractoras
En
el marco de un enfoque preventivo de la politica ambiental, establecese un
plazo de tres (3) anos contados a partir de la vigencia de la presente Ley,
durante el cual el Organismo de Eva-luacion y Fiscalizacion Ambiental - OEFA
privilegiara las acciones orientadas a la prevencion y correccion de la
conducta infractora en materia ambiental. Durante dicho periodo, el OEFA
tramitara procedimientos sancionadores excepcionales. Si la autoridad
administrativa declara la existencia de infraccion, ordenara la realizacion de
medidas correctivas destinadas a revertir la conducta infractora y suspendera
el procedimiento sancionador excepcional. Verificado el cum-plimiento de la
medida correctiva ordenada, el procedimiento sancionador excepcional concluira.
De lo contrario, el referido procedimiento se reanudara, quedando habilitado el
OEFA a imponer la sancion respectiva [...].”
79
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
que, aunque se determine la responsabilidad administrativa
por la comisión de una infracción y, en consecuencia, se determina la
imposición de una multa, esta no será exigible, en principio, hasta verificar
el cumplimiento de la medida correctiva que hubiere lugar a aplicar. Una vez
cumplida con la medida correctiva, entonces decaerá la exigibilidad de la
sanción en forma definitiva, en caso no se cumpliera con la ejecu-ción de la
medida correctiva, se ejecutará la sanción. Aquí nos encontramos ante un
supuesto en el que la ley ha subordinado la aplicación de la sanción al
cumplimiento de la medida de reposición, en un ejercicio sin duda polémico69
del alcance de su potestad sancionadora.70 En todo
caso este es un ejemplo de ejecución de medida correctiva sin ejecución de
sanción administrativa (aunque sí existe declarada como tal la conducta
infractora).
Otro ejemplo es el tratamiento dado
en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobada mediante Decreto
Legislativo 1034 y modificada par-cialmente por el Decreto Legislativo 1205,
respecto de los mecanismos de exención de responsabilidad administrativa y de
terminación convencional del procedimiento sancionador, articulados a través
del programa de clemencia y el compromiso de cese. En el caso del programa de
clemencia, se determina que un infractor sea beneficiado con la exoneración de
las consecuencias (multa) derivadas de su responsabilidad administrativa por
una razón de política criminal que no es otra que la recompensa por su
colaboración en la detección y sanción de una conducta anticompetitiva,
mientras que en el caso del compromiso de cese lo que ocurre es la suspensión
del procedimiento sancionador mientras se llevan a cabo las acciones destinadas
a dete-ner y remover las conductas presuntamente anticompetitivas y, una vez
comprobado que ello ha ocurrido, el procedimiento se archiva sin sanción. Sin
embargo, en ambos
69
La Ley 30230 fue llamada por sus detractores como el “paquetazo
ambiental” y ha sido cuestionada ante el Tribunal Constitucional (Expediente
0012-2015-AI/TC).
70
“En general, el TC le ha reconocido al legislador una
amplísima libertad para optar por ilícitos penales o administrativos […] Ahora
bien, ese ancho margen que corresponde al legislador para decidir qué es y qué
no es delito o infracción administrativa no es infinito. Así, en algunos casos
extremos, según precisa la doctrina constitucional, la opción entre delito o
infracción no resultará indiferente. En concreto, el TC ha declarado que de los
derechos fundamentales emana un deber positivo del Estado de establecer un
sistema legal para su defensa efectiva, y la de los valores que representan, y
ese sistema legal ha de incluir como última garantía normas de protección de
carácter penal […] No obstante, según explica el propio TC, ese derecho a que
la protección se dispense mediante normas penales, como todos los demás
derechos fundamentales, no tendría un carácter absoluto, sino limitado, de modo
que la protección penal solo podría exigirse en ciertos su-puestos extremos […]
Por tanto, parece que solo en circunstancias realmente extremas en las que la
insuficiencia de la protección dispensada al bien jurídico mediante norma penal
salte a la vista, esto es, cuando sea escandalosa y genere situaciones de
impunidad, podrá hacerse valer el derecho fundamental a la protección mediante
delitos […].” (Alarcón Sotomayor, 2014: 149-151). Estas mismas consideraciones
son aplicables al supuesto de la Ley 30230, puesto que cabría preguntarse si el
legislador no tendría que observar un límite en el ejercicio de su libertad de
configuración de la potestad sancionadora y que resulte, por insuficiente o
arbitrario, dejar de sancionar ciertas conductas infractoras especialmente
lesivas de valores constitucionalmente relevantes como es, en este caso, la
protección del medio ambiente.
80
casos, los terceros afectados no ven, por dicha
circunstancia, limitado su derecho de reclamar una indemnización por los daños
que hubieran podido sufrir.71 La razón que explica el por qué la
pretensión indemnizatoria no se ve afectada por las decisiones administrativas
de exonerar o no sancionar una conducta anticompetitiva está en el hecho de que
tal indemnización forma parte de la esfera jurídica de los afectados (otros
competidores o de los usuarios y consumidores) por lo que limitarla como
con-secuencia de una decisión adoptada por las autoridades administrativas
constituiría un verdadero despojo.
Una cuestión adicional es la
relativa a la exigencia del agotamiento de la vía previa administrativa, como
regla general, antes de permitir la intervención de los órganos
jurisdiccionales respecto de las materias de conocimiento de la
Administra-ción, de lo que es posible concluir que ciertos plazos procesales
solo pueden compu-tarse a partir de la conclusión de la actuación
administrativa y, en su caso, luego de concluido el correspondiente proceso
contencioso administrativo.72
La revisión de estos ejemplos en
nuestra legislación nos permiten reconocer que la autonomía conceptual
existente entre las consecuencias de una infracción administrativa (incluso en
el caso en que, formalmente, no exista pronunciamiento respecto de su
existencia, tal y como ocurre en los supuestos de exención de respon-sabilidad
o terminación convencional del procedimiento sancionador) no solo se encuentra
enunciada en forma genérica en el artículo 232.1 de la LPAG, sino que, con
mayor o menor rigor, también se han recogido algunas de sus consecuencias
interpre-tativas en la legislación sectorial, resultando necesario insistir en
la necesidad de un mayor esfuerzo argumentativo para poder extraer todas
aquellas otras consecuencias que es posible encontrar dentro de la cobertura
doctrinaria mayor que nos proveen los principios generales que inspiran el
procedimiento administrativo.
71
Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, modificado por el Decreto Legislativo 1205.
“Artículo
25°.- Compromiso de cese […]
25.9. La
aprobacion del compromiso de cese no elimina ni limita la responsabilidad civil
de los denunciados por los danos y perjuicios ocasionados, de ser el caso.
[…]
Artículo
26°.- Exoneración de la sanción […]
26.6. La
exoneracion o reduccion de la sancion aplicable no elimina ni limita la
responsabilidad civil de los imputados por los danos y perjuicios ocasionados,
de ser el caso.”
72
Esta es la conclusión a la que arriba, por ejemplo, la Corte
Suprema respecto de la determinación de la fecha de inicio del plazo de
prescripción de la pretensión indemnizatoria cuando esta se basa en una
conducta infractora calificada así por la Administración Pública. Ver la
sentencia casatoria expedida por la Corte Suprema CAS 3279-2013, dictada,
precisamente, en un caso en el que se discute una pretensión indemnizatoria por
hechos constitutivos y sancionados como infracción administrativa (en materia
de libre competencia).
81
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
Teniendo a la vista lo expuesto a lo
largo de este trabajo, quisiéramos con-cluir dando cuenta de un caso que
resulta ser un ejemplo muy útil para determinar el alcance de los conceptos y
de los regímenes jurídicos aplicables a la sanción, reposición e indemnización.
En un procedimiento de protección al consumidor (calificado
por el Código de Defensa y Protección al Consumidor como un procedimiento
sancionador) se requiere a una compañía de seguros que cumpla con el pago de
una pensión de viudez que, según la denunciante, había sido contratada a su
favor por su cónyuge.73 Como se puede apreciar de la lectura de la resolución, la
denuncia incluía la atribución de la comisión de infracciones administrativas
configuradas en los artículos 18 y 19 del Código de Defensa y Protección del
Consumidor, así como la exigencia del pago de la indemniza-ción supuestamente
pactada u otra de efectos equivalentes. En el trámite de segunda instancia, la
Sala de Protección al Consumidor declaró la prescripción de las infraccio-nes
imputadas. A continuación de tal declaración, la Sala señaló lo siguiente:
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario informar a la
señora A. que la im-procedencia de la presente denuncia administrativa, no
enerva de modo al-guno su derecho a solicitar el amparo de su pretensión contra
[la empresa de seguros] ante el Poder Judicial, a efectos de que este evalúe y
determine la responsabilidad de la misma, en caso contar con los documentos
necesarios que acrediten la existencia de la póliza alegada.
El caso involucra la existencia de un contrato de seguro
(específicamente uno calificado como póliza de seguro de vida), el cual se
encuentra sujeto a una muy intensa regulación administrativa, como el hecho de
tratarse de un contrato con cláusulas generales lo exige, y existe, nada menos,
un organismo constitucionalmente autónomo (la Superintendencia de Banca y
Seguros) con amplias competencias materialmente administrativas que sujetan a
una intensa supervisión y control tales actividades.74
Pues bien, lo que nos interesa
resaltar es la conclusión a la que arriba la Sala de Protección al Consumidor,
pues aunque acierta en establecer que la prescripción de la potestad
sancionadora no afecta otras responsabilidades del infractor, incurre en un
error, en nuestra opinión, cuando afirma que la posible exigencia de la
obliga-ción de pago de la póliza del seguro de vida se deberá discutir en sede
jurisdiccional, cuando podría haberse sostenido, en una interpretación más
conforme con el princi-pio pro consumidor, que dicho pago sea exigible
administrativamente a través de una medida correctiva, tratándose de una
relación de consumo que tiene una regulación
73
Resolución 1360-2015/SPC-INDECOPI. Disponible en
http://servicio.indecopi.gob.pe/busca-dorResoluciones
74
Dicho esto, sorprende que en el caso no se haya determinado
fehacientemente la existencia del contrato de seguro alegado por la denunciante
y que será una de las razones por las cuales se decla-re la inexistencia de una
infracción.
82
específica, incluso, en el propio Código de Defensa y
Protección del Consumidor. Este caso nos permite apreciar dos situaciones
relevantes: primero, la posibilidad de reclamar el cumplimiento de una cláusula
contractual aun cuando la infracción que supone su incumplimiento haya
prescrito; la segunda, la identidad que se presenta entre ciertas medidas
correctivas y la indemnización cuando ciertas relaciones jurí-dico-privadas se
encuentran administrativizadas, siendo necesario tener en cuenta, precisamente,
las diferencias conceptuales y de régimen jurídico que traen consigo las
figuras de la sanción, la reposición y la indemnización para una correcta y
precisa regulación de sus alcances.
6.
Conclusiones
— La finalidad del presente trabajo es analizar las
relaciones existentes entre la sanción, la reposición y la indemnización como
consecuencias posibles de una infracción administrativa, conforme lo establece
el ar-tículo 232.1 de la LPAG.
— Para tal efecto, consideramos muy importante que se tenga
presente que el derecho administrativo sancionador forma parte del conjunto más
amplio de instrumentos y categorías puestas al servicio de la protección del interés
general que, una vez encargado a la Administración Pública, se integra dentro
de los fines propios del derecho administrativo.
— La sanción, la reposición y la indemnización son tres
categorías con-ceptuales diferentes, con fines y objetivos distintos, que se
sujetan a regímenes jurídicos propios.
—
Mientras que la sanción se constituye en la retribución que el orde-namiento
prescribe a quien infringe una norma, con la finalidad de prevenir su
realización, la reposición (o medida correctiva, tal y como es usual
identificarla en nuestro medio) constituye un instrumento des-tinado a la
reparación de la legalidad quebrantada, al incumplimiento de los fines de
protección general a los que está abocado el conjunto del ordenamiento jurídico
administrativo. A diferencia de la sanción y de la reposición, la indemnización
es el medio jurídico puesto en manos de todo sujeto de derecho, que haya visto
afectados sus bienes o posi-ciones jurídicamente relevantes a través de la
causación de un daño que no tiene el deber jurídico de soportar, para ser
resarcido de este.
— La sanción y la
reposición son instrumentos propios de la actuación de la Administración
Pública y reservados en exclusividad a ella, mientras que la determinación del
pago de una indemnización ha sido habitualmente reservada a los órganos
jurisdiccionales, aunque la ley puede configurar-
83
Sanción, reposición e indemnización como
consecuencias autónomas de la infracción…
la, también,
como una potestad administrativa, tal y como la regulación de la potestad de
revocación de los actos administrativos ha fijado.
— Existen ciertos supuestos en los cuales la adopción de una
medida co-rrectiva será materialmente equivalente a una indemnización, lo que
ocurrirá cuando la medida de reposición recaiga sobre bienes jurídicos
individuales o individualizables que, sin perjuicio de dicha condición, se
encuentren protegidos, también, por normas de derecho administra-tivo como
parte de la protección de fines de interés general.
— Existen diversas normas, tanto generales como sectoriales,
que han tratado, con mayor o menor rigor, algunas de las consecuencias de la
distinción conceptual entre sanción, reposición e indemnización, lo que nos
permite sostener que esta se encuentra asentada en nuestro ordenamiento, sin
perjuicio de insistir en la necesidad de un mayor esfuerzo argumentativo para
poder extraer todas sus consecuencias y evitar errores interpretativos que
limiten sus alcances.
7.
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