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Juan Carlos Morón
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deber de información
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Resumen
El presente estudio analiza el deber de la administración de
suministrar información fiable, completa y veraz a los postores a quienes
convoca para participar en un proceso de selección y, además, las consecuencias
derivadas del incumplimiento de este deber. Del mismo modo, analiza el alcance
del deber de informarse que tienen los postores cuando postulan a procesos de
selección convocados por las entidades públicas.
Palabras clave: Responsabilidad
precontractual, buena fe, bases de procesos de selec-ción, información a
postores.
Abstract
The present Essay analyzes the duty
of the Administration to provide reliable, com-plete and truthful information
to the bidders whom it calls to participate in a selection process and also the
consequences derived from the breach of this duty. In the same way, this Essay
analyzes the scope of the duty to be informed that the bidders have when
applying for selection processes called by the public entities.
Keywords: Precontractual
liability, good faith, basis of selection processes, informa-tion to bidders
Sixto Martínez cumplió el servicio militar en un cuartel de
Sevilla. En medio del patio de ese cuartel, había un banquito, junto al
banquito, un soldado ha-cía guardia. Nadie sabía por qué se hacía la guardia
del banquito. La guardia se hacía porque se hacía, noche y día, todas las
noches, todos los días, y de generación en generación los oficiales transmitían
la orden y los soldados la obedecían. Nadie nunca dudó, nadie nunca preguntó.
Si así se hacía, y siem-pre se había hecho, por algo sería.
*
Abogado por la Universidad San Martín de Porres. Maestría en
Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Directivo de la Asociación Peruana de Derecho Adminis-trativo y miembro del
Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Miembro de la Sociedad Peruana
de Derecho de la Construcción y de la Asociación Peruana de Derecho
Constitucional. Catedrático en diversos cursos de Derecho Administrativo a
nivel de pregrado y posgrado en las Facultades de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Universidad ESAN, Univer-sidad de Piura y
Universidad de San Martín de Porres.
REVISTA
DE DERECHO
Volumen 17
2016
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
Y así siguió siendo hasta que alguien, no sé qué general o
coronel, quiso co-nocer la orden original. Hubo que revolver a fondo los
archivos. Y después de mucho hurgar, se supo. Hacía treinta y un años, dos
meses y cuatro días, un oficial había mandado montar guardia junto al banquito,
que estaba recién pintado, para que a nadie se le ocurriera sentarse sobre la
pintura fresca.
(Galeano,
Eduardo. “La burocracia”, en El libro de
los abrazos).
Sumario
1. Planteamiento del tema. 2. La buena fe como principio
aplicable a la Administración en su relación con los administrados y, en particular,
en la formación de los contratos administrativos. 2.1. La buena fe como
principio general de derecho y su aplicación al derecho administrativo. 2.2.
Aplicación del principio de buena fe en la formación del contrato
administrativo. 3. El deber de brindar informa-ción como expresión de la buena
fe precontractual. 4. El deber de información de la Administración en las
diversas fases de la formación del contrato administrativo. En particular el
caso de los ries-gos contractuales del futuro contratista. 4.1. El deber de
preparar cabalmente la información veraz, completa y fiable que se ofrecerá a
los postores en las bases del proceso. 4.2. El deber de transmitir información
veraz, completa y fiable durante el proceso de selección mismo: la absolución
de consul-tas. 4.2.1. El deber de transmitir información veraz, completa y
fiable para el perfeccionamiento del contrato ya adjudicado. 4.2.2. ¿Qué
características tiene el deber de informar a los postores a cargo de la
administración convocante? 5. Las consecuencias del incumplimiento al deber de
información a los postores. 6. Algunas cláusulas patológicas en la formulación
de bases de concursos de selección. 6.1 La cláusula de sometimiento del postor
a las reglas del proceso, la sujeción a las reglas ilegales y la renuncia al
derecho al reclamo. 6.2. Las
cláusulas de limitación de responsabilidad por la información que se
proporciona a los postores. 6.3. La obligación de visitar el lugar de la obra
como instrumento para sanear o exonerar defectos en la información de las bases
de las Licitaciones. 7. Conclusiones. 8. Bibliografía
1.
Planteamiento
del tema
El presente ensayo tiene su origen en varias constataciones
empíricas que durante mi ejercicio profesional he tenido al revisar diversos
pliegos o bases de proce-sos de selección que el Estado peruano convoca. Bajo
diversas formas externas apre-cié reglas expuestas en las bases de los
procesos, en los que la propia administración intenta transferir a los postores
el deber de realizar su propio análisis, buscar y obtener información y adoptar
a su riesgo la decisión de postular al proceso que convoca, incluso respecto de
temas que se infiere razonablemente que el propio convocante tiene bajo su
control a través de los estudios previos de prefactibilidad, factibilidad y
expediente técnico que ha realizado. En otros casos, me topé con cláusulas en
las bases en las que se pretende establecer que el postor, por la circunstancia
de presentar su propuesta al proceso, está aceptando irremediablemente todas
las reglas del proceso, por más irracionales, incorrectas o ilegales que
pudieran ser. Por último, me llamó la atención la reiteración de otra cláusula
en diversos pliegos en el que el convocante
12
indica —con diverso texto— que toda la información que ha
proporcionado en la propia convocatoria no merece fiabilidad y la debe
corroborar el proponente antes de presentar su oferta.
Estas cláusulas llamaron
poderosamente mi atención y me aboqué a responder algunas preguntas de sentido
común: ¿es legalmente admisible este tipo de cláusulas? ¿Existe alguna
responsabilidad de la entidad por la información que entrega a los pos-tores?
¿Es compatible esta conducta con el principio general de la buena fe
precon-tractual? ¿Hasta qué punto la administración convocante tiene un deber
de informar con lealtad a los proponentes aquello que sea relevante para que
estos determinen su conveniencia de postular? ¿Es aplicable a las entidades
convocantes el deber precon-tractual de información como expresión del principio
de buena fe, máxime siendo ella quien predispone todas las reglas de los
procesos de selección, por antonomasia, bajo la fórmula de invitación a
ofertar?
2.
La buena fe como principio aplicable a la Administración
en su relación
con los administrados y,
en particular, en la formación de los contratos administrativos
2.1. La buena fe como principio general
de derecho y su aplicación al derecho administrativo
Usualmente, los autores se suelen
referir al principio general de la buena fe como una vía de comunicación del
derecho con la moral, explicando su origen pre-jurídico y afirmando que su
consagración en una norma positiva no supone que con anterioridad no existiera,
ni que por su consagración legislativa haya perdido su origen en la moral.1
Indudablemente en nuestro derecho administrativo, el
principio de buena fe no es extrajurídico o subsidiario, ya que ha sido
positivizado insertándose en las moder-nas tendencias de la disciplina,2 bajo el
principio de conducta procedimental, por el que todos los partícipes en
cualquier procedimiento administrativo realizan sus actos
1
Esta es la posición de González Pérez, Jesús (1989). El principio general de la buena fe en el
derecho administrativo. Segunda
edición. Editorial Civitas.
2
Brewer Carias da cuenta de esta inclusión dentro de las
nuevas tendencias del derecho administra-tivo en la región. Véase Brewer
Carias, Allan (2003). Principios del
procedimiento administrativo en América
Latina. Editorial Legis, p. 278. En igual sentido, en sus “Principios
generales del procedi-miento administrativo: hacia un estándar continental”, en
Procedimiento y justicia administrativa
en América Latina (2009),
Konrad-Adenauer-Stiftung E. V.
13
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
procedimentales guiados por la buena fe y ninguna regulación
administrativa puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta
contra la buena fe.3
En esa línea de pensamiento, la doctrina ha evidenciado
consistentemente que el principio de buena fe es aplicable al nacimiento de las
relaciones jurídico-ad-ministrativas, al ejercicio de derechos y potestades
administrativas, al cumplimiento de obligaciones y a la extinción de las
relaciones jurídico-administrativas. De este modo, por la aplicación del
principio, se impiden las conductas confusas, equívocas o maliciosas o que
habiéndose producido se pretenda alegar o amparar en ello para provocar daño a
la otra parte, se plantea que la voluntad declarada por una parte es relevante
para la generación de actuaciones de la otra parte de modo que no puede ir
contra sus propios actos anteriores, se atenúa la trascendencia de defectos
formales en los procedimientos o de mera legalidad carente de sentido, se
permite el nacimiento de un derecho en favor del administrado cuando la
administración otorgó una razo-nable expectativa de obtenerlo, se impide el
ejercicio prematuro de una derecho o de una atribución, se proscribe el retraso
desleal, se impide la fijación de plazos exiguos para cumplir obligaciones de
los administrados, se limitan el ejercicio de potestades exorbitantes de la
administración como abusar de la nulidad de oficio por motivos irrelevantes, se
puede exigir la realización de prestaciones no previstas que vengan impuestas
por la buena fe, se exige el deber de restituir los enriquecimientos
económi-cos que se producen en favor de la administración, se impide que en la
vía contenciosa se planteen argumentos distintos a los expuestos en la fase de
agotamiento de la vía administrativa —para el administrado— o —en el caso de la
administración— dife-rentes a los contenidos en la declaración de lesividad,
entre otros.
Conforme lo manifiesta la doctrina,4 la buena fe
del ciudadano frente a la admi-nistración consiste en la confianza en que la
autoridad no va a ejercitar sus atribuciones y potestades más allá del límite
trazado por la exigencia del interés general —no del interés de la propia
entidad o en interés de la pura legalidad— y en que esta “no solo no le va a
ocasionar daño innecesario o injustificado sino que va a recibir de la
admi-nistración la ayuda, enseñanza y explicación necesaria que le eviten
cualquier daño.”
En suma, el principio de buena fe en el derecho
administrativo cumple el objetivo de orientar las conductas y las actuaciones
de todos los partícipes en cualquier
3
Ley
27444. Título Preliminar
Artículo IV.- Principios del
procedimiento administrativo
1.8
Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los
administrados, sus re-presentantes o abogados y, en general, todos los
partícipes del procedimiento, realizan sus respec-tivos actos procedimentales
guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación
del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare
alguna conducta contra la buena fe procesal.
4
Sainz Moreno, Fernando (1979). “La buena fe en las
relaciones de la administración con los ad-ministrados. La buena fe en las
relaciones de la Administración con los administrados”. Revista de administración
pública 89, pp. 293-314.
14
relación administrativa hacia estándares esperables y
recíprocos de lealtad, honestidad y diligencia para generar y mantener la
confianza, entre la administración y los parti-culares, que sus potestades y
derechos no serán defraudados.
Por lo explicado no podemos sino
coincidir con lo manifestado por el profesor Rodríguez Arana Muñoz, en el
sentido que no estamos frente a una episódica asocia-ción entre la promoción
del interés público a cargo de la administración y el respeto a la buena fe,
sino que “no es posible comprender un servicio objetivo al interés general si
no es de acuerdo con la buena fe”.5 6 Ya no es
posible afirmar que la posición de supremacía de la administración ni la distinta
preponderancia de los intereses privado y público es argumento válido para
rechazar la exigencia de actuación de buena fe de los funcionarios públicos en
sus relaciones con los administrados,7 ya que “el
hecho que la Administración persiga el bien común no autoriza a liberarla de
ataduras mora-les: el fin no justifica los medios”.8
2.2. Aplicación del principio de buena fe
en la formación del contrato administrativo
Habiendo confirmado —si alguna duda
existía— la cabal aplicación en el derecho administrativo del principio de
buena fe, nos proponemos adentrarnos en las circunstancias particulares que le
hace exigible y de qué manera, en la contratación administrativa. Se ha dicho
con mucha razón que “[…] la evolución más relevante que ha tenido la institución
de los contratos administrativos en los últimos años ha sido la incorporación
del valor ético de la confianza a su régimen jurídico”,9
tránsito que ha tenido por efecto dar racionalidad al ejercicio de las
prerrogativas discreciona-les de la administración en el contrato, al
cumplimiento de las obligaciones estatales,
5
Rodríguez Arana Muñoz, Jaime. “El principio general del
derecho de confianza legítima”. En Cien-cia
Jurídica, Universidad de Guanajuato, División de Derecho, Política y Gobierno.
Departamento de Derecho 4, 2013, p. 66.
6
La misma tendencia es seguida por ilustres autores tales
como: Cassagne, Juan Carlos (1988). “Los principios generales del derecho en el
derecho administrativo”, Separata de la
Revista Anales de la Academia Nacional
de Derecho y Sociales de Buenos Aires; Coviello, Pedro José Jorge (2004). La protección de la confianza del
administrado. Derecho argentino y derecho comparado. Buenos Aires: Editorial Lexis Nexis-Abeledo Perrot;
Rondón de Sanso, Hildegard (2002). El principio
de confianza legítima o expectativa
plausible en el derecho venezolano, Caracas: Editorial Ex Libris; Viana
Cleves, María José (2007). El principio de confianza legítima en el
derecho administrativo colombiano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
7
Una muy buena refutación a los pretextos comúnmente argüidos
para cuestionar la exigencia de la buena fe a las autoridades públicas fue
desarrollada por Sainz Moreno, Fernando (1979), pp. 310-314.
8
Mairal, Héctor (1988). La
doctrina de los actos propios y la administración pública. Buenos Aires:
Ediciones Depalma., p. 52.
9
Escobar Gil, Rodrigo (1989). Responsabilidad contractual de la administración pública. Estudio
compa-rativo en el derecho español y en el ordenamiento colombiano. Bogotá:
Editorial Temis, p. 84. En igual sentido
se manifiesta Ariño Ortiz, Gaspar (1984). La
reforma de la Ley de Contratos del Estado, Madrid: Unión Editorial, p. 59.
15
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
en humanizar y dar sentido moral a la gestión contractual y
convertir la buena fe en un instrumento potente para dar sentido a las
cláusulas contractuales. De este modo, las partes contratantes deben actuar de
conformidad con los principios de buena fe y actuación leal en el cumplimiento
de sus obligaciones, al ejercitar su derecho a la prestación, al ejercer u
oponerse a las acciones legales por incumplimiento contractual o al ejercitar
su derecho a poner fin a la obligación o resolver la relación contractual.10
De esta manera, el principio de
buena fe está llamado a tener una mayor preponderancia en los contratos
administrativos que en las relaciones contractuales comunes sujetas al derecho
privado, por la necesidad de racionalizar el predominio autoritario de la administración
en la vida contractual.11
Prácticamente no admite complejidad
la afirmación que las conductas de las partes contratantes deben guiarse por
este principio, esto es, su eficacia en la fase de ejecución contractual.12
Más retador es plantearnos si la vigencia del principio puede anticiparse al
momento de conformación del contrato administrativo en la relación jurídica que
se plantea entre la entidad convocante13 y el
postor.14
A este respecto, debemos tener en
cuenta que todos los procedimien-tos de selección seguidos por la
administración están estructurados para formar el
10
Código RENEUAL de Procedimiento Administrativo de la Unión
Europea (2015). Instituto Na-cional de Administración Pública, INAP, Colección
Monografías, Abril, p. 234. Código académico de procedimiento administrativo de
la Unión Europea elaborado por la red ReNEUAL de inves-tigación en Derecho
administrativo de la UE (Research Network on EU Administrative Law), integrada
por más de un centenar de profesores de toda Europa. El referido Código se
encuentra disponible en la web de dicha red (www.reneual.eu).
11
Dicha conducta autoritaria también podemos ubicarla en la
fase precontractual en acciones da-ñosas como derivadas de la decisión
arbitraria o injustificada de no abrir el proceso de licitación pública cuando
corresponda, la revocatoria del acto de apertura de la licitación pública luego
de que se han presentado posturas, la declaración de desierta la licitación
pública, la adjudicación ilegal del contrato incumpliendo las bases, etc.
12
Nuestro propio Código Civil, de aplicación supletoria a la
contratación administrativa, lo establece en los siguientes términos:
Artículo
1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas
de la buena fe y común intención de las partes.
13
En el presente trabajo aludimos con el término “licitante” a
la entidad que bajo cualquier procedi-miento de selección (concurso, subasta,
subasta inversa, licitación, adjudicación selectiva, concur-so de proyectos
integrales, etc.) prepara unilateralmente las reglas y, bajo la fórmula de
invitación a ofrecer, provoca la participación de los postores para
interesarlos en la presentación de propuestas.
14
La doctrina ha asimilado la exigencia de buena fe a los
postores durante la fase de formación del contrato administrativo a la noción
de “diligencia especial del colaborador de la administración” que excede la
diligencia ordinaria, en particular, en estudiar previamente sus posibilidades
y con-diciones de cada contrato convocado y suministrar información a la
entidad convocante para la formulación de los términos de referencia, entre
otros. Cfr. En especial Ivanega, Miriam Mabel (2008). “El principio de buena fe
en los contratos administrativos (con referencia al sistema argen-tino)”. En Revista Argentina del Régimen de la
Administración Pública, Año XXX-360, septiembre.
16
consentimiento
bajo la forma de una “invitación a ofertar” o “contrato por concur-so”.15 En este
modelo, las entidades no realizan ofertas a los empresarios, sino invitan a
todos —de manera indeterminada y pública— a que le formulen ofertas, pero
determi-nados previamente todos los elementos del futuro contrato.
Procedimiento ordenado de sucesivas declaraciones de voluntad que sigue tres
momentos diferenciados del proceso, pero orientados todos al mismo objetivo:
formar el consentimiento y el con-trato. Esos momentos son: la convocatoria
conteniendo los términos completos en los que se forma el contrato, salvo por
lo general, el precio de la operación y alguna carac-terística adicional;
luego, la formulación de propuestas por los interesados que pasan a la
condición de postores adhiriéndose a todos los elementos que fueron planteados
en la convocatoria y agregando los faltantes; y, finalmente, la adjudicación,
que equivale a la aceptación de alguna de las propuestas presentadas por
juzgarla más conveniente.
De este modo, son las entidades
quienes definen de manera unilateral los alcances de la futura estructura
obligacional del negocio y provocó, interesó, incitó a todos los potenciales
proveedores a presentar ofertas sobre la base de la información que ellas han
recolectado, preparado y difundido como ciertas. Precisamente, esta
unilateralidad de las reglas del contrato no solo se verifica al momento previo
a la aprobación y difusión inicial de las bases, esto es, cuando propiamente
las redacta en gabinete, sino también, cuando es la propia administración,
quien pese a las consultas u observaciones de los postores, tiene la última
palabra para definir el sentido y conte-nido definitivo de las reglas del
proceso.16
Como se puede apreciar, las bases de
los procesos incluyendo la proforma del contrato que viene anexa, constituyen
reglas formuladas por la propia entidad e impuestas a los postores sin negociación
individual ni colectiva ni contar con capaci-dad real de influir eficientemente
en su contenido, calificando como “cláusulas predis-puestas”. Esto significa
que se trata de cláusulas confeccionadas con anterioridad a la celebración del
contrato por una de las partes, respecto a las cuales el adherente no ha podido
influir definitoriamente en su contenido, y son impuestas de modo que no haya
podido eludir su aplicación si se quiere participar en el contrato.
15
Mosset Iturraspe, José (1988). Contratos. Buenos Aires: Sociedad Anónima Editora, Comercial,
Industrial y Financiera Ediar, p. 140.
16
En la doctrina civil se afirma correctamente que cuando una
de las partes tiene la competencia para definir sin negociación los términos
definitivos del próximo contrato e invitar a los terceros que pos-tulen, tiende
naturalmente a presentar algunas disfunciones, tales como: i) El invitante como
parte interesada, al redactar las bases de los procesos, difícilmente puede
contemplar racionalmente los in-tereses y derechos del postor indeterminado
sino exclusivamente el propio; ii) El invitante al redactar las reglas del
contrato fortalece su posición contractual y debilita las condiciones de la
otra parte (ej. transfiere riesgos y prestaciones onerosas, esconde información
sensible, expresa su desconfianza ha-cia el proponente con penalidades
excesivas); iii) Tiene predisposición a incluir cláusulas equívocas, oscuras o
redactadas maliciosamente (abuso de la posición preeminente de la entidad); y,
iv) Tiene predisposición a la inclusión de cláusulas vejatorias o leoninas (ej.
Sometimiento a cláusulas ilegales, limitación de responsabilidad del Estado,
imposición de jurisdicción, pérdida de derechos, etc.).
17
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
No olvidemos que las bases de los
procesos de selección son el conjunto de reglas generales (“ley del contrato”)
predispuestas y redactadas unilateralmente por la propia administración
(mostrando su “voluntad” para formalizar la relación contrac-tual) de necesaria
publicidad y respecto de las cuales, el interesado solo tiene la disyun-tiva de
tomar o dejar, dado que no hay espacio para una negociación de sus términos
contractuales propiamente dichos. En estas bases, se especifica y regula el
programa contractual, desde las reglas que seguirán para la selección, cómo se
perfeccionará el contrato, la forma en que se ejecutará y se desarrollarán las
prestaciones recíprocas que el contrato determina. Por ello, contiene toda la información
necesaria y perti-nente para que el particular formule, teniéndola como
fundamento, sus propuestas técnicas y económicas.
Como no puede ser de otra manera, la formulación de las
bases tiene como finalidades: dar condiciones claras al mercado para
seleccionar al mejor oferente, eje-cutar el contrato e interpretar el contrato,
dar transparencia al proceso de selección del contratista, permitir hacer
auditable el proceso o lo que es lo mismo facilitar el control posterior a las
decisiones (por ejemplo, sobre la adjudicación, la exclusión, la calificación,
la precalificación, la asignación de puntaje, etc.), dar seguridad de las
reglas de juego del proceso a los postores y garantizarles competencia y trato
igualita-rio. Para ello, los pliegos contienen, entre otra información
relevante, la identificación del objeto del contrato requerido y las
obligaciones y derechos de las partes, los requi-sitos técnicos mínimos para
ser admisible la propuesta, las características técnicas de lo que se va
adquirir, el plazo de duración del contrato, el sistema de contratación (suma
alzada, precios unitarios, etc.), el cronograma de las etapas del proceso de
selección, los factores de competencia, el método de evaluación y calificación
de la propuesta, la proforma de contrato (obligaciones, forma de pago,
penalidades, cláusula arbitral, cláusulas resolutorias, etc.), el valor
referencial del contrato, rangos admisibles, tipo de moneda de la oferta, el
contenido de las propuestas que deben presentarse, entre otros.
En esa línea, resulta claro que el propósito del
procedimiento de selección y de la información que se difunde es provocar,
incentivar, atraer y hasta convencer a los potenciales interesados de la
conveniencia del negocio, de la posibilidad de su cum-plimiento, y finalmente,
a que presenten propuestas para hacerse del contrato. En esa medida, las reglas
contenidas en las bases deben, cualitativamente, ser objetivas, razo-nables,
justas y equilibradas, claras y comprensibles, congruentes con el objeto que se
convoca y las necesidades de la entidad, completas y suficientes en la medida
en que debe incluir toda la información necesaria para comprenderla, ser
fiables (información cierta, veraz y completa) y conformes a ley y normas
técnicas aplicables.17
17
Pino Ricci sostiene que son condiciones legales cualitativas
de los pliegos de condiciones las de ser: reglas previas, justas, objetivas,
claras y completas. Pino Ricci, Jorge (2005). El régimen jurídico de los
contratos estatales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 183 y ss.
18
Frente a la entidad convocante, se haya el particular
interesado, futuro con-tratista y colaborador de la administración en obtener
alguna finalidad pública, por medio del contrato. Quien debe preparar su
propuesta, sobre la base de la información que le brinda la entidad, y que debe
juzgar completa, fiable y cierta. El postor
[…]
se trata de una parte que entrega su patrimonio, su trabajo, su inteligen-cia,
sus inquietudes y su espíritu creador a la otra parte contraria, quien deberá
compensar esta entrega y dedicación. No enajena su vida, no aliena su
volun-tad, no es una cosa sino realización de un negocio humano. Son relaciones
creadas entre dos partes que —por principio y por encima del contrato— deben
respetar la libertad, la justicia y la razón, más aun si una de estas partes es
el poder administrador. La buena fe no es una regla de lógica sino que es la
mani-festación de un quehacer justo, correcto y razonable dentro de la conducta
de-bida y convenida. La buena fe sirve para interpretar conductas y no
representa una regla matemática que debe ser aplicada en forma automática.
Necesario es, después de consagrar el principio de moralidad administrativa,
destacar los valores que comprende la buena fe que rige todas las relaciones
contractuales.18
3.
El
deber de brindar información como expresión de la buena fe precontractual
Poseyendo el principio de buena fe
una pluralidad de matices y consecuencias, la más importante, a efectos de este
ensayo, es su proyección como fuente de creación de especiales deberes de
conducta o reglas de comportamiento exigibles en cada caso, de acuerdo con la
naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes
por su intermedio.19
Así, en materia precontractual de
derecho común, se suelen mencionar como deberes20 derivados
de la buena fe in contrahendo, los
siguientes:
i)
el deber de suministrar información
a la otra parte;
ii)
el deber de claridad;
iii)
el deber de secreto y
confidencialidad; y,
18
Fiorini,
Bartolomé (1995). Derecho Administrativo.
Buenos Aires: Abeledo Perrot. Tomo I , p. 608.
19
Díez-Picazo, Luis (1963). La doctrina de los actos propios. Barcelona: Editorial Bosch, p.
145 y ss.
20
El término adecuado es deber de información y no obligación
de informar, porque en la fase precon-tractual no existe un derecho
correspondiente de la otra parte a exigir esta información, siendo más bien un
deber jurídico impuesto la normativa o el principio de buena fe. Ver De la Maza
Gazmuri, Iñigo (2009). Los límites del
deber precontractual de información. Tesis de Doctor. Madrid: Universi-dad
Autónoma de Madrid.
19
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
iv)
el deber de custodia y cuidado.21
Correlativamente, las partes en la
fase formativa del contrato incurren en responsabilidad precontractual si
transgreden el deber de información y de lealtad contractual, esta última
cuando se actúa de manera no seria, se afecta la reserva o el secreto de la
negociación, se efectúan negociaciones paralelas, o cuando se rompe
injustificadamente una negociación.
A propósito del presente ensayo, nos
interesa concentrarnos en el mencio-nado deber de información, por el que las
partes tienen la carga —durante el periodo de formación de consentimiento— de
mantenerse recíprocamente informados de aquellas circunstancias del negocio
relevantes para contar con criterios y elementos fácticos que les permitan
adoptar la decisión acertada a sus intereses en el momento de optar o no por la
celebración del contrato.22 La relevancia de este deber se
incar-dina directamente con el ejercicio pleno de la libertad de contratar, por
cuanto para decidir libremente se precisa que se haya tenido información
suficiente y justamente el deber de información a cargo de la otra parte tutela
correctamente su libre e infor-mada decisión.23 No debemos
olvidar que el contrato es un instrumento que permite la satisfacción de los
intereses de cada uno de los contratantes, tanto en el derecho común como en el
administrativo.
Consiste en el deber de enterar, dar noticia, instruir,
prevenir, exponer espon-táneamente a la otra acerca de circunstancias, hechos o
situaciones que la otra ignora y que son relevantes por tener aptitud de
influir sobre la decisión de contratar o para la conformación del vínculo. Se
asume que es derivación de la buena fe, evitar que el otro tome una decisión
desinformada, ya que de haber estado informado no hubiera concluido el contrato
o lo habría hecho bajo otras condiciones. En términos de la doc-trina
autorizada, no queda duda que nos encontramos frente a una manifestación de
"la buena fe que debe actuar durante los tratos
preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato, en cuanto que con
la iniciación de este se establece entre una y otra parte –aunque no hayan
llegado todavía a ser deudor y acreedor— un particular contacto social, una
relación de hecho basada en la recíproca confianza. En tal relación de hecho
entran en juego las reglas de corrección y entra en vigor, no solo el deber de
lealtad en el negociar, sino, también, obligaciones específicas que pueden ser
de
21
De la Puente y Lavalle, Manuel (1991). El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil. Biblioteca
para leer el Código Civil. Volumen XI. Primera Parte. Tomo II. Lima: Pontificia Universidad Católica
del Perú. Fondo Editorial, p. 59 y ss. .
22
De
la Puente y Lavalle, 1991: 59.
23
De la Maza Gazmuri, Iñigo (2010). “Tipicidad y atipicidad de
los deberes precontractuales de información”. En Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
XXXIV (Val-paraíso, Chile), septiembre, p. 79.
20
información, o de aclaración, en razón a la posibilidad de
que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como
consecuencia de la omisión de las informaciones y aclaraciones debidas".24
El deber de informar implica
enterar, dar noticia de una cosa o de circunstan-cias, instruir, prevenir,
exponiéndolos y comunicándolos a la otra parte con quien se mantienen
tratativas preliminares. La información debe ser certera, fiable y completa, no
falsa, incompleta, desactualizada, porque lo que busca es contribuir a formar
un consentimiento reflexivo sobre la base de toda la información y que no se
base en errores, desinformación o deslealtades de la otra parte. Así, en el
tramo anterior al perfeccionamiento del contrato
"las partes recíprocamente se deben consideración y
lealtad, en punto a sus mutuas esferas de interés, evitándose errores, a cuyo
efecto tal vez la regla sustancial en esa etapa, sea la de hablar claro, y no
incurrir en reticencias sobre cuestiones tales que, de haber sido manifestadas,
habrían obstado a la conclusión del contrato o, de haberse perfeccionado, lo
habría sido bajo otras condiciones. Y más genéricamente, cuando una parte
impide a la otra adqui-rir un correcto conocimiento de la realidad, relevante
para la valoración de la conveniencia del contrato, falsificando la realidad u
ocultándola, con lo que coarta la voluntad de la contraparte, induciéndola a
concluir un contrato que no habría querido realizar".25
¿El deber de informar se agota sobre
lo que se conoce? No. Esta es una visión pasiva o inmóvil del deber,
inaplicable sobre todo a la parte profesional o recurrente, en los que la
obligación incluye para ambas partes el “deber de informarse para infor-mar”,26
esto es, una exigencia dinámica requiriéndose que la parte se informe a los
fines de suministrar una mejor información, más acabada, más precisa, a la otra
parte.
El deber de informar del deudor se detiene frente al deber
de informarse del acreedor, según su capacidad y posibilidades reales. La buena
fe precontractual y el deber de cooperación imponen a cada parte la necesidad
que se informen e informen con lealtad a la otra parte, todo aquello relevante
a los fines de una contratación leal. Ese deber de informarse se restringe si
estamos frente a la imposibilidad de conocer la información por razones
subjetivas (inaptitud del sujeto para informarse) u objetivas (características
complejas de comprensión de la información, porque se encuentra fuera del
alcance del sujeto, o porque la detenta físicamente la otra parte) o en la
confianza de la información proporcionada por la otra parte. A este último respecto,
“es legítima la
24
Betti, Emilio (1969). Teoría
general de las obligaciones. Editorial Revista de Derecho Privado. Tomo I,
p. 110.
25
Stiglitz, Rubén S. y Stiglitz, Gabriel A, Responsabilidad precontractual.
Incumplimiento del deber de información.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 63.
26
Ibídem,
p. 87.
21
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
excusa del
acreedor, consistente en la imposibilidad de informarse, basada precisamente en
que confiaba en que la información le sería suministrada por la otra parte”,27 o
"en los dominios de los contratos por adhesión, la
particular mecánica que adopta su formación, hace ineludible que el
predisponente imponga al cliente, sobre el alcance del contenido de las condiciones
generales, muy especial-mente aquellas que denoten ambigüedad, falta de
claridad, o que restrinjan los derechos del eventual adherente, a través de
cláusulas que, notoriamen-te, desnaturalicen las obligaciones. Si el deudor
proporciona información, el acreedor se halla liberado de obtenerla. Es
legítimo suponer que el destinatario del deber, presuma que las mismas son
ciertas y suficiente, pues ha creído (confiado) en la sinceridad del obligado".28
Sobre la base de lo que expone María
Paz García Rubio29 podemos identificar algunas
nociones básicas sobre las características del deber de informar en la fase de
tratativas:
— Como regla de principio, cada parte debe ocuparse de sus
propios in-tereses y, en consecuencia, que se procure las informaciones
precisas acerca del negocio que hipotéticamente va a celebrar. Esta es la regla
proveniente del derecho romano según la cual se aplicaban las máxi-mas caveta emptor o emptor debet ese curiosus, por las que compete a cada parte
adquirir los conocimientos necesarios al momento de ce-lebrar un contrato. Esa
autorresponsabilidad implica la búsqueda de la información por otros medios
disponibles, pero también hacer las preguntas necesarias a la otra parte
durante el curso de la negociación, por lo que la otra parte tiene el deber de
responderlas cabalmente. La buena fe no protege al negligente, que con una
diligencia razonable hubiere por sí mismo identificado la información relevante
para sus in-tereses. Contemporáneamente la autorresponsabilidad informativa ha
sido acotada bastante por algunos factores reales, como la posibilidad real de
acceder a la información con oportunidad para valorarla dentro de las
tratativas, su nivel de publicidad, la inmediatez o eficiencia de buscarla o
una relación de confianza con la otra parte.30
—
La información a suministrarse puede ser de la propia parte, del objeto
del contrato o proveniente de circunstancias externas, pero en todo
27
Ibídem,
p. 101.
28
Ibídem,
p. 101.
29
García Rubio, María Paz (1991). La responsabilidad precontractual en el derecho español. Madrid:
Editorial Tecnos, p. 44 y ss.
30
Monsalve Caballero, Vladimir (2008). “La buena fe como
fundamento de los deberes precontrac-tuales de conducta: una doctrina europea
en construcción”. En Revista de Derecho
30, Barranquilla.
22
caso debe ser relevante, entendiendo como tal, a aquella que
se puede asumir razonablemente que puede ser determinante31
para decidir una manifestación de voluntad en las tratativas. Esta es la clave
del deber: determinar su contenido. Hasta dónde es el deber de transmitir la
in-formación y hasta dónde es el deber de autorresponsabilidad. Como se afirma
en nuestra doctrina “saber lo que se tiene que informar o no informar es el
dilema en toda negociación”.32 Y una vez definida su relevancia
debe trasmitirse de manera clara, exacta, suficiente y com-pleta. En suma, el
contenido del deber se acota a lo que sea relevante y, cualitativa y
cuantitativamente, suficiente con miras a la toma de decisión sobre el
contrato.
Si ambas partes mediante su
autorresponsabilidad pudieran obtener toda la información suficiente por estar
disponible a un costo eficiente, difícilmente habría espacio para justificar el
deber de informar a la otra parte de lo que se conozca. Pero ello no sucede así
por varias razones.
—
En principio, el deber de informar presupone conocimiento real de he-cho, por
lo que si la parte en la tratativa ignora la información, no se encuentra
obligada a informar a la otra. Sin embargo, en determina-das circunstancias el
principio de buena fe exige que una de las partes procure a la otra determinada
información, como cuando una de las partes estipula las reglas del contrato, o
cuando se encuentra en control de esa información, no sea de dominio público o
si lo sea sus costos de obtención o tiempos de acceso sean desproporcionados
para formar el consentimiento informado. Es decir, no se imputa el deber de
infor-mar porque efectivamente esa parte conoce la información, sino porque
dada su posición o función dentro de las tratativas debería conocerla.
—
Ese deber precontractual de información también se presenta cuan-do: i)
La ignorancia del tratante pueda considerarse legítima, lo cual se produce
tanto si a este le resulta imposible conocer de otro modo
31
Excede el alcance del presente trabajo, por no aplicarse a
las entidades públicas invitantes a ofertar, desarrollar los casos en que en
doctrina se plantean los límites al contenido de la información en función del
interés económico de maximizar la ganancia de la parte en la tratativa. Por
ejemplo, si se supiera que el predio a adquirirse tiene reservas mineras
importantes que desconoce el propieta-rio. Indudablemente en el ámbito privado
es irrazonable que se exija actuar apegado a la buena fe transmitiendo información
que pueda ser perjudicial a esa parte. Pero ese estandarte no es posible
aplicar a los contratos administrativos, en los que la entidad convocante
persigue intereses públicos y no privados-lucrativo y dado que el contratante
es un colaborador del interés público, la entidad también tiene que —por
exigencia del deber de transparencia— actuar en interés de tutelar la
intangibilidad patrimonial del contratista.
32
Espinoza Espinoza, Juan (2013). Derecho de la responsabilidad civil. Séptima edición. Editorial
Rod-has, p. 864.
23
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
la información que debe suministrarse, debido por ejemplo al
dato objetivo que el otro contratante detenta físicamente la cosa objeto del
contrato, o al aspecto subjetivo, derivada de la ineptitud perso-nal de la
víctima para obtener o comprender esas informaciones; y,
ii) Existe una relación de confianza que justifique que el
primero no busque más informaciones, como cuando hay un contrato de trabajo o
mandato, o se le atribuye “a la parte que presumiblemente tiene una posición
dominante en la relación precontractual, como puede ser el vendedor profesional
o el predisponente de las condiciones generales de contratación”.33
— Cada parte debe asumir el riesgo de una evaluación errónea
basada en la información que posee y se le haya suministrado.
En resumen, el deber precontractual de informar a la otra
parte se encuentra conformado por: i) Una información relevante que amerita ser
conocida por una de las partes; ii) La ignorancia (desconocimiento legítimo34 por la otra
parte de aquella infor-mación, lo que determina que celebre el contrato, cuando
de haberla conocido, no lo hubiera celebrado o lo hubiera realizado en otros
términos); iii) El conocimiento real o imputado por la normativa o por el
principio de la buena fe35 de esa información rele-vante por la otra parte; iv) La
ausencia del suministro de la información a la otra parte.
¿De qué modo se puede incumplir el
deber de informar aspectos relevantes para la formación del consentimiento? El
obligado puede transgredir este deber de información a la otra parte por acción
o por omisión, y de modo, culposo o doloso:
— No trasmitiendo la información que posee y
es relevante a la otra parte.
— No informándose debidamente (mantenerse en situación de
descono-cimiento) para no trasladar la información relevante a la otra parte.
33
Ghestin, J. (1971). “La réticence, le dol et l’erreur sur
les qualités substantielles”, chron., p. 555 citado por García Rubio, María Paz.
34
La legitimidad del desconocimiento implica que no cualquier
desconocimiento configura incumpli-miento del deber de información. El
desconocimiento es legítimo en función de diversos criterios, como por ejemplo,
el expertise de esa parte (mientras
más experimentado sea, más autorresponsable debe ser de obtener la información
que le interesa y no esperar que se la suministren), la accesibi-lidad de la
información requerida (ej. Si fuera de dominio público o de fácil accesibilidad
como los asientos registrales, los requisitos de un trámite administrativo que
está en los TUPAS, los paráme-tros urbanísticos de una propiedad, etc.).
35
El conocimiento real del defecto y su omisión de suministro
en un supuesto de dolo precontractual, denominado “reticencia intencional”;
mientras que el conocimiento imputado es aquel derivado de culpa grave, en la
que la parte debería saber la información por su especial situación respecto al
objeto del contrato.
24
— Suministrando información defectuosa (incompleta, oscura,
inexacta, falsa o insuficiente, etc.) o suministrándola de modo referencial,
imper-ceptible o escondida entre diversas otras reglas.
— Pretendiendo limitar su responsabilidad de entregarla
durante la nego-ciación, transfiriendo el deber de su obtención a la otra
parte.
— Restando credibilidad a la información entregada o
excluyendo su res-ponsabilidad por ella.
4.
El deber de información de la Administración
en las diversas fases de la
formación del contrato administrativo. En
particular el caso de los riesgos contractuales del futuro contratista
4.1. El deber de preparar cabalmente la
información veraz, completa y fiable que se ofrecerá a los postores en las
bases del proceso
En la formación de la relación contractual
administrativa cada una de las par-tes espera de la otra una actividad honesta,
leal y cooperativa, de modo que de lo contrario se vería defraudada en su buena
fe.
Previamente a la apertura de una
licitación, las entidades públicas se encuen-tran obligadas a realizar los
estudios que le permitan determinar la razonabilidad y conveniencia de los
bienes, servicios u obras en los que pretenden invertir recursos públicos y
ejecutar mediante contratos; a elaborar los planos, proyectos y diseños defi-nitivos;
a definir los pliegos de condiciones, a calcular el valor aproximado del
con-trato y, en fin, a diligenciar el certificado de disponibilidad
presupuestal que ampare el compromiso negocial. Esta exigencia no es solo para
el proceso de selección en sí, ya que por el contrario la debe preparar cada
entidad para cumplir con la exigencia del Sistema Nacional de Inversión Pública
y haber atravesado satisfactoriamente las etapas de la fase de preinversión
(elaboración del perfil, del estudio de prefactibilidad y del estudio de
factibilidad), y de expediente técnico, para luego llegar a la fase de
ejecución, propiamente dicha
El principio de buena fe proyecta importantes exigencias al
procedimiento de formación del contrato administrativo fundamentalmente en los momentos anteriores a la convocatoria en los que la
administración elabora unilateralmente las reglas del contrato, pero prosigue durante la fase de convocatoria y en la
conducción del proceso de selección hasta la fase de perfeccionamiento del contrato.
En todos estos momen-tos, las partes deben observar un comportamiento leal y
diligente que se trasunta en el deber de informarse recíprocamente de aquello
que sea relevante para la concre-ción del negocio. En particular, la
administración como diseñadora del proyecto de
25
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
contrato debe brindar toda la información relevante para que
el postor pueda decidir su participación debidamente informado, sin perjuicio
de su autorresponsabilidad de obtener la información que le sea necesaria y
posible dentro del tiempo que tiene para decidir su postulación y estructurar
su mejor propuesta técnica y económicamente.
Durante la preparación
de las bases del proceso, la actuación unilateral en la conformación de las
reglas del proceso, del esquema contractual y las condiciones de selección
hacen el momento idóneo para evidenciar la calidad y suficiencia de la
información que se traslada a los postores potenciales. Particularmente
teniendo en cuenta que no existe propiamente tratativas o negociaciones, sino
imposición de reglas y adhesión del postor, es que la buena fe conduce a que se
traslade a los postores toda la información necesaria referida principalmente a
los riesgos contractuales, a su asig-nación y en la elaboración del contrato de
modo que refleje un óptimo contractual,36 entendido como el esquema
contractual óptimo, tanto para la Administración como para el contratista, y no
uno sesgado hacia los intereses de la administración.
Es atentatorio contra la buena fe
precontractual incluir como reglas en el con-trato disposiciones para imponer
una cláusula con los árbitros de un centro de arbitraje en particular, la
renuncia de derechos del contratista, crear más requisitos que los que la ley
exige para que el contratista adquiera un derecho contractual, o que la
admi-nistración se libere de cargas que la normativa o la buena práctica de la
contratación exigen, entre otros. Si bien la entidad posee competencia
discrecional para poder con-figurar los elementos de las bases, tienen a su
cargo la responsabilidad por su plenitud, confiabilidad y actualidad.37
La información previa para el
proceso de selección se trasunta en el expe-diente técnico, en los términos de
referencia, en el estudio de factibilidad así como en las reglas para la
ejecución del contrato. Todas ellas deben contener información
36
Término acuñado por Monedero Gil, José Ignacio (1977). Doctrina del contrato del Estado.
Instituto de Estudios Fiscales, p. 313.
37
La doctrina colombiana agrega a estos atributos de la
información que se transmiten en las bases, la carga de la “claridad de la
información” por parte de la administración, según la cual, “si el oferente
presenta su oferta con fundamento en los estudios previos y en el contenido del
pliego, y son incompletos o errados, habrá responsabilidad de la administración”,
del mismo modo, como si el pliego “no comprende todos los estudios propios de
las ofertas, no comprende todos los estudios propios del principio de
planeación u omite el cumplimiento de requisitos obligatorios y previos al
proceso (licencias de construcción, licencias ambientales, adquisición de
predios concordantes con la ruta crítica del proyecto), será una
responsabilidad que debe asumir la administración, dada la carga de claridad
que le es imputable en el documento que va a regir todo el proceso contractual.
Los errores en el contenido del pliego que hayan dado origen a una equivocación
del oferente y futuro contratista acerca de las condiciones en que se ejecutará
el contrato no permiten, endilgar el riesgo de su ejecución al particular.”
González López, Edgar (2010). El pliego
de condiciones en la contratación
estatal. La reforma consagrada en la Ley No. 1150 de 2007 y sus decretos
complementarios. Serie Derecho Administrativo 10. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, p. 92 y ss.
26
confiable,
completa y actual, como imperativo de la obligación de actuar de buena fe en
este momento, pues
"[…]
no se satisface simplemente con el cumplimiento formal por parte de las
entidades públicas de las prescripciones legales, es decir, con una elaboración
a la ligera de los estudios, planos, diseños y pliegos de condiciones; puesto
que la buena fe contractual le impone la carga de extremar la diligencia y la
actividad profesional necesaria para confeccionar un esquema contractual
óptimo, que reúna todas las exigencias legales, técnicas y económicas que
permitan la selección objetiva del contratista y el cumplimiento del objeto
contractual. Máxime, si se tiene en cuenta que el contrato estatal es un típico
negocio ju-rídico de adhesión, elaborado unilateralmente por la Administración
Pública sin ninguna participación del futuro contratista, quien se limita a
presentar su propuesta ciñéndose estrictamente a las bases planteadas en el
pliego de condiciones. De ahí que como contrapartida, la entidad licitante con
fundamento en las exigencias éticas de la lealtad, probidad y el espíritu de
cooperación, inherentes al postulado de la buena fe que debe inspirar a las
partes en la celebración de los contratos, habrá de realizar un gran esfuerzo
para hallar un punto de equilibrio entre el interés público y el interés del
administrado".38
Ejemplos típicos de defectos en la información necesaria a
los postores es la omisión por parte de la entidad pública de elaborar los
estudios, planos y diseños, espe-cificaciones técnicas y pliegos de
condiciones, o su preparación en forma incompleta, errónea o ambigua, porque en
todos estos casos
"[…]
impedirían posteriormente la comparación objetiva de las propuestas, lo que
debe conducir a que la licitación se declare desierta; o afectara
necesariamente la normal ejecución del contrato en detrimento de la comunidad o
del patrimonio del contratista, por los cambios que más adelante se deban
introducir al objeto de la relación jurídica, por la falta de previsión al
momento de preparar los documentos (suspensiones temporales de plazo, cambios
de especificaciones técnicas, obras adicionales, prorrogas, etc".39
En específico algunos casos de
información relevante para la formación del consentimiento del postor,
permitirle una decisión informada para preparar la pro-puesta técnica y
económica acorde a su interés y decidir la postulación al proceso son las
referidas a los riesgos contractuales,
en particular los que le pretenden asignar, como las características del
terreno sobre el que se edificará la obra, la ubicación de las canteras para
proveerse de material para la construcción, la fecha de entrega de los
38
Escobar Gil, Rodrigo (2000). Teoría general de los contratos de la Administración Pública.
Colombia: Legis, p. 233.
39
Loc.
cit.
27
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
terrenos, la situación liberada o no de los terrenos o
instalaciones donde se ejecutarán las prestaciones y en su caso, la fecha de su
liberación o expropiación, las licencias y permisos que serán aplicables para
realizar la actividad, la información sobre los restos arqueológicos en la
zona, la existencia de oposición de grupos sociales específicos (gre-mios,
sindicatos, pobladores, etc.) al proyecto, las contingencias de juicios,
embargos o cargas que puedan afectar la ejecución del proyecto, la
certificación presupuestal para contratos plurianuales, la superposición con
otros proyectos que el propio Estado tiene proyectado realizar, los lugares y
procedimientos para la entrega de bienes suministra-dos en diversos locales de
la entidad, los estudios que pudiera tener el Estado sobre tendencias futuras
de la demanda de un servicio público que se busca concesionar, los pasivos
ambientales preexistentes, etc.
Igualmente afecta el deber de
información si esta información es suministrada a los postores, pero con el
agregado de ser una información “meramente referencial”, que no obstante, el
contratista debe “hacer sus propios análisis bajo su responsabili-dad” o
simplemente información errada (ej. afirmar que no había restos arqueológicos
cuando no se había obtenido el CIRA). En esa misma línea, la entrega de
información no ajustada a ley, por ejemplo, si el expediente técnico ha
incluido una fórmula poli-nómica elaborada contraviniendo las reglas previstas.
En estos casos es claro que se ha privado de eficacia a la información
entregada.
4.2. El deber de transmitir información
veraz, completa y fiable durante el proceso de selección mismo: la absolución
de consultas
En la conducción del proceso, en
adelante también el deber de brindar infor-mación, tiene presencia importante
en el momento de la absolución de las consultas40 que los
postores buscan precisamente por encontrar que la información presentada
inicialmente está incompleta, es contradictoria o inexacta.
El acto más importante de esta fase
es el pliego de absolución de consultas
que la entidad debe comunicar a los participantes aportando la información
solicitada para esclarecer las bases materia de la convocatoria. Esta respuesta
debe cumplir con el estándar del deber de información poseyendo fundamentación
suficiente al absolver cada una de las consultas de los postores, no solo
expresando una posición, sino moti-vándola jurídica y fictamente
suficientemente para convencer de la corrección de su posición. Solo así los
postores tendrán conocimiento cierto y predecible de las reglas de juego del
proceso. La autoridad incumple con absolver cabalmente las consultas si no se
sustenta debidamente su posición, limitándose a responder escuetamente “no”,
40
Ver Morón Urbina, Juan Carlos (2006). “Régimen legal de las
consultas y las aclaraciones a las bases en los procesos de selección”. En: Preguntas y respuestas sobre la Ley de
Contrataciones y Adqui-siciones del Estado y su Reglamento. García
Consultores & Editores, pp. 17-36.
28
“estese
a lo indicado en las bases” o indicar que la documentación respectiva será
puesta en conocimiento en su oportunidad.
La
necesidad de la claridad de contenido del pliego absolutorio nos indica que la
posición que expresa la autoridad al absolver la consulta no debe ser evasiva,
confusa o incoherente, sino con fundamento explícito para permitir atender las
interrogantes que motivaron su formulación. No debe partirse de la idea que las
bases son claras per se, ya que habiendo consultas, resulta evidente que algo
necesita ser mejorado en su exposición de ideas para permitir su comprensión
por los participantes. Por tanto, resulta contradictorio con esta regla, que
las respuestas que reproducen las bases consultadas se limiten a señalar que el
participante debe ceñirse a las mismas bases o a alguna norma legal, o que no
guarden conexión lógica con lo consultado, cuando se responde ambi-guamente con
verdades a medias, o haciendo creer una situación inexacta al consul-tante. En
esta misma línea, contraviene el deber precontractual de informar, absolver una
consulta informando a medias las realidades, inducir a error por evadir una
consulta que precisamente quiere fijar con claridad una información o, incluso,
no actualizar la información cuando hubo un cambio de circunstancias respecto a
la información sumi-nistrada anteriormente durante el mismo proceso. No
podríamos cerrar esta revisión al deber de información en la fase de absolución
de consultas si no concluimos afirmando que cuando la administración incurre en
cualquier incumplimiento, la no presentación de consultas al respecto por parte
de los postores no sanea el vicio. No es arreglado a derecho pretender
regularizar su propia falta al deber de información, precisamente porque no fue
advertido por el postor. Ello equivaldría a trasladarle al postor el riesgo de
la transgresión al deber de información exonerándosela al verdadero autor,
aprovechán-dose de su confianza. Como bien afirma González López a este
respecto
"consideramos que como regla general la administración
está obligada a cumplir con el deber de diligencia y de planeación para la
elaboración del pliego, y es su responsabilidad que las reglas incorporadas
sean claras y completas y no podría trasladarse a los particulares u oferentes,
o tampoco deducir una responsabilidad compartida, pues es de ella la carga de
claridad y de consistencia sobre la determinación de la necesidad, y de sus
condiciones, y de realizar los estudios previos y cumplir los requisitos
necesarios que permitan iniciar el proceso de contratación con miras a su
satisfacción".41
4.2.1. El deber de transmitir información veraz,
completa y fiable para el perfeccionamiento del contrato ya adjudicado
Al momento
de perfeccionar el contrato, el deber de información también tiene presencia
porque siendo una fase adjetiva de concreción del contrato, la información
41 González López, 2010: 91 y s.
29
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
al postor debe fluir clara y lealmente para permitir la
celebración del contrato y no pro-vocar su frustración. En esa medida, la
información sobre los documentos a presentar para la firma o en su caso, la
causa de las observaciones a la ya presentada debe guiarse por la regla del
deber de información y buena fe precontractual.
Como corolario, en nuestra opinión
el deber precontractual de suministro de información es un imperativo derivado
del principio de buena fe, de especialísima uti-lidad en la fase de formación
del contrato administrativo como una técnica de protec-ción al postor que es
una parte desigual y debilitada en la formación de su libertad de negociación
del contrato al no permitirle tutelar adecuadamente sus intereses durante la
fase de postulación.42 43 Sin perjuicio de tratarse de una
pequeña empresa o una gran transnacional, el postor se encuentra sumamente
debilitado en esta fase contractual, impedido de proponer, obligado a adherirse
en bloque o no participar, por la plena pre-disposición de las reglas por la
autoridad, y además por el lapso perentorio que existe ordinariamente para
preparar propuestas.44
4.2.2. ¿Qué características tiene el deber de
informar a los postores a cargo de la administración convocante?
Cuando en la formación de los
contratos administrativos concurren los siguientes elementos, podemos afirmar
que hay obligación de la entidad de proporcio-nar correcta y oportunamente
información a los postores:
i)
una información relevante que amerita ser conocida por el
postor para formular su propuesta técnica y económica debidamente estudiada. Por
ejemplo, es relevante conocer las características del terreno sobre los
42
De
la Maza Gazmuri, 2009: 135.
43
La posición del postor en esta fase es análoga a la del
consumidor en una relación del consumo merecedor de tutela como ha sido
reconocido por el Código RENEUAL de Procedimiento Admi-nistrativo de la Unión
Europea. Dicho documento enuncia que “la legislación de la UE en materia de
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se aplicara
mutatis mutandi cuando el contratista pueda considerarse un consumidor a los
efectos de dicha legislación”. Códi-go
RENEUAL de Procedimiento Administrativo de la Unión Europea (2015).
Instituto Nacional de Administración
Pública, INAP. Colección Monografías. Abril, p. 238. Código académico de proce-dimiento
administrativo de la Unión Europea elaborado por la red ReNEUAL de
investigación en Derecho administrativo de la UE (Research Network on EU
Administrative Law), integrada por más de un centenar de profesores de toda
Europa. El referido Código se encuentra disponible en la web de dicha red (www.reneual.eu).
44
La Ley 80 de 1993, artículo 24 numeral 5) contiene entre las
cláusulas ineficaces de pleno derecho en los pliegos de concursos a las
cláusulas que determinen renuncias anticipadas al ejercicio de derechos legales
del proponente o exoneraciones de responsabilidad de la administración por la
información suministrada; incluyan obligaciones de imposible cumplimiento;
induzcan a error al proponente o incorporen la formulación de ofrecimientos de
extensión limitada.” Véase: González López, Edgar (2010).
30
cuales se edificará una obra, la ubicación de las canteras
para proveerse de material para la construcción, la fecha de entrega del
terreno, la situación liberada o no de los terrenos o instalaciones donde se
eje-cutarán las prestaciones y en su caso, la fecha de su liberación o
ex-propiación, la información sobre los restos arqueológicos en la zona, la
existencia de oposición de grupos sociales específicos (gremios, sin-dicatos,
pobladores, etc.) al proyecto, las contingencias de juicios que puedan afectar
la ejecución del proyecto, la certificación presupuestal para contratos
plurianuales, la superposición con otros proyectos que el propio Estado tiene
proyectado realizar, los lugares y procedimientos para la entrega de bienes
suministrados en diversos locales de la enti-dad, los estudios que pudiera
tener el Estado sobre tendencias futuras de la demanda de un servicio público
que se busca concesionar, los pa-sivos ambientales preexistentes, etc. Nótese
que toda esta información corresponde ser elaborada con anticipación por la
autoridad dentro del ciclo de planeamiento de la acción del estado y, por ende,
es informa-ción bajo su control.
ii)
La ignorancia legítima del postor de
la información relevante, quien la necesita para presentar una seria propuesta.
Sin que pueda exigírsele que la busque, pida, obtenga y analice por sí mismo en
el plazo para la preparación de la propuesta, existiendo una asimetría
informativa por ser información que administra el Estado.
iii)
El conocimiento real o, imputado,
por la normativa y el principio de la buena fe de esa información relevante por
la administración convocan-te al proyecto.
iv)
La ausencia del suministro de la información a la otra parte:
que se puede presentar no trasmitiendo la información que posee, no
infor-mándose debidamente (mantenerse en situación de desconocimiento) para no
trasladar la información relevante a la otra parte, suministran-do información
defectuosa (incompleta, oscura, inexacta, falsa o insufi-ciente, etc.),
pretender limitar su responsabilidad de entregarla durante la negociación,
transferir el deber de su obtención a la otra parte, o restando credibilidad a
la información entregada o excluyendo su res-ponsabilidad por ella, informar a
medias, inducir a error, o no actualizar información cuando hubo un cambio de
circunstancias respecto a la información suministrada anteriormente durante el
mismo proceso.
Finalmente, cabe reflexionar si el deber de suministrar esa información
a los postores se agota con su consignación escondida entre las reglas del
proceso, entre-mezclada con las demás reglas o haciendo referencia a otras
disposiciones o directivas o normas; o, por el contrario, es necesario además
en función de la relevancia de la
31
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
información, que la entidad adopte un rol más activo que
resguarde de mejor manera la cognoscible para el postor. En nuestra opinión,
para que el suministro de informa-ción sea conforme al principio de buena fe,
en este caso de información, no basta la autorresponsabilidad del postor para
conocer alguna información escondida, sino que es indispensable una actividad
comprometida y promotora de la administración para hacer notar esa información
al postor. Como bien afirma el Código ReNEUAL (Research Network on EU
Administrative Law) de Procedimiento Administrativo de la Unión Europea:
"Solo cabrá invocar frente al contratista condiciones
generales de los contratos presentadas por una autoridad de la UE y que no
hayan sido negociadas individualmente, si el contratista las conocía
previamente o si la autoridad de la UE adoptó medidas razonables para llamar la
atención del contratista sobre las mismas, ya fuera antes o durante la
celebración del contrato. Una mera referencia a dichas condiciones en un
documento contractual no bastara para considerar que se ha llamado la atención
del contratista sobre ellas suficientemente, incluso en el caso de que el contratista
haya firmado el documento".45
5.
Las
consecuencias del incumplimiento al deber de información a los postores
En materia de contratos públicos, la
ausencia del deber de información por lo general conduce a la celebración de un
contrato válido, pero que resulta desven-tajoso para el contratista como
consecuencia de la transgresión al deber de informar incurrido por la propia
entidad convocante.46 Tratándose de un contrato
administra-tivo que está dirigido a atender finalidades públicas que ameritan
su continuidad, no resulta eficiente optar por la desvinculación contractual o
la anulación del contrato en sí. Se afectaría el interés público de una
determinada obra, el servicio público o el ingreso a la función del bien
adquirido, desvinculándose el contratista para buscar otro que retome el
proyecto. En tales “supuestos tradicionalmente se admite que, como regla
general, la parte perjudicada por el contrato que le vincula en condiciones
des-ventajosas como consecuencia de la responsabilidad precontractual de la
otra parte, tendrá un derecho a una indemnización”.47
45
Código RENEUAL de Procedimiento Administrativo de la Unión
Europea (2015). Instituto Na-cional de Administración Pública, INAP, Colección
Monografías. Abril, p. 224. Código académico de procedimiento administrativo de
la Unión Europea elaborado por la red ReNEUAL de inves-tigación en Derecho
administrativo de la UE (Research Network on EU Administrative Law), integrada
por más de un centenar de profesores de toda Europa. El referido Código se encuentra
disponible en la web de dicha red (www.reneual.eu).
46
García Rubio, María Paz y Otero Crespo, Marta (2010). “La
responsabilidad precontractual en el derecho contractual europeo”. En INDRET. Revista para el análisis del Derecho,
Barcelona. Ver www.indret.com
47
Ibídem,
p. 50.
32
Un ejemplo ilustrativo en la región lo podemos encontrar en
el Consejo de Estado de Colombia,48 que condenó
a los demandados La Nación y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y
Ministerio de Minas y Energía a pagar una indem-nización a los demandantes
Endesa de Colombia S.A. y otros, por la omisión al deber de informar en la
etapa precontractual de la situación económica y financiera de la Central
Hidroeléctrica de Betania, en particular de un pasivo frente a ISAGEN por
concepto del uso de la energía y del costo del funcionamiento de las plantas
termoe-léctricas de Ocoa y Gualanday.
En este caso, la Nación ofreció en venta al público las
acciones que tenía en la Central Hidroeléctrica de Betania, pero no cumplió con
informar la deuda que existía frente a ISAGEN por la suma de $ 212 915,494,
pese a que entregó los estados financieros y contables a través de la sala de
información en los que no fue incluida esa deuda como pasivo.
En esta sentencia, el Consejo de Estado colombiano afirmó la
siguiente doctrina:
•
El deber de informar es una
derivación del principio de buena fe con-tractual.
"Dentro
de tales deberes que impone la buena fe contractual está el de brindar
información a la otra parte porque el contrato es un instru-mento que permite
la satisfacción de los intereses de cada uno de los contratantes […] y por ello
hoy en día también se habla de un “deber de cooperación” o de solidaridad
contractual que se resume en la idea de que cada contratante debe tener en
cuenta y respetar el legítimo interés de su co-contratante […] lo que se acaba
de expresar se realza y adquiere mayor entidad en los terrenos de la
contratación estatal porque la finalidad que se persigue es la satisfacción del
interés general mediante la prestación de los servicios públicos y por
consiguiente aquí ese deber de cooperación o de solidaridad contractual se
torna esencial toda vez que en últimas su observancia, más que proteger el
interés de cada contratante individualmente considerado, protege el interés de
la colectividad […]".
•
¿Cuándo es exigible el deber de
información a los postores?
Hay
eventos en que de manera clara el deber de informar se impone como consecuencia
de la buena fe que debe imperar en las relacio-
48
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección C (Con-sejero ponente: Jaime Orlando Santofimio
Gamboa), Sentencia del diecinueve de noviembre de dos mil doce, Radicación
número: 25000-23-26-000-1998-00324-01(22043).
33
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
nes contractuales y, en concreto, habida cuenta de la
función social y económica del contrato. En efecto, tales casos son: a) Cuando
la información es determinante para la expresión del designio nego-cial de la
otra parte, de tal suerte que de haber conocido o sabido no habría contratado o
lo hubiera hecho en condiciones diferen-tes; b) Cuando una parte le pide una
determinada información a la otra; c) Cuando una parte se decide a informar y
comunica esta decisión; y d) Cuando hay específicas relaciones de confianza
entre las partes.
•
¿Cuál es la relación entre el deber
de información y la autorresponsabi-lidad informativa?
Se reconoce que el deber de información encuentra sus
limitantes en la misma ley y en la carga de la autorresponsabilidad negocial.
Según la primera limitante el deber de informar no comprende todo aquello que
la ley prohíba revelar. De acuerdo con la segunda, cada parte debe desarrollar
una conducta activa y diligente en relación con el íter contractual, en
especial en la etapa previa, y por con-siguiente ha de procurar informarse para
luego informar y como quiera que ha de conocer suficientemente sus derechos y
sus obli-gaciones, así como las cosas sobre las que estos recaen, se sigue que
no se debe informar todo aquello que la otra parte ha podido saber por sí misma
con normal diligencia, como tampoco lo atinente a la naturaleza, medida o
extensión de sus derechos, sus obligaciones o sus cosas puesto que, se repite,
cada uno debe conocer lo suyo, a menos que el conocimiento de lo propio
requiera de especiales conocimientos que el titular no tenga y que no deba
tener en razón de su profesión u oficio.
•
¿Cuáles son las calidades de la
información que la entidad debe sumi-nistrar a los postores?
La información proporcionada a los postores debe ser
auténtica, completa y veraz. La información es veraz cuando corresponde con la realidad, es auténtica cuando coincide con la fuente de la que se ha tomado y es
completa cuando contiene todos los
datos inherentes al asunto informado. Por consiguiente, cuando se debe
informar, bien sea porque la ley lo ordena o porque se trata de alguno de los
casos atrás enunciados con sus limitantes, esa información debe corresponder
con la realidad, debe coincidir con la fuente de la que se ha tomado y debe
contener todos los datos inherentes al asunto informado, así y solo así se
puede decir que se ha cumplido con el deber de brindar información.
34
•
¿Cuándo se configura el
incumplimiento al deber precontractual de informar?
Para
que se configure el incumplimiento del deber precontractual de in-formar es
necesario que concurran estos tres requisitos: a) El desconoci-miento de una
información por una de las partes siempre y cuando esta no la haya podido
conocer por sí misma con normal diligencia o que ese saber requiera de
especiales conocimientos de lo propio que el titular no tiene y que no debe
tener en razón de su profesión u oficio; b) La otra parte conoce, o debe
conocer, la información que aquella desconoce y, por man-dato legal, o por ser
determinante para la otra, o porque se le ha pedido o porque se ha decidido a
informar o hay específicas relaciones de confianza entre ellas, tiene el deber
de informar; y c) La parte que tiene la informa-ción no se la brinda a quien la
desconoce. En síntesis, el incumplimiento del deber de información supone la
concurrencia de los tres requisitos que se acaban de mencionar y también se
configurará cuando, a pesar de ha-berse informado, la información no es veraz o
auténtica o completa.
6.
Algunas
cláusulas patológicas en la formulación de bases de concursos de selección
A partir de lo expuesto en el
presente ensayo podemos afirmar que es una exigencia jurídica para ambas partes
—administración convocante y los postores— durante el proceso de formación del
contrato administrativo sujetarse al deber recí-proco de suministrar
información relevante para que la otra parte pueda tomar su decisión de
contratar y formar su consentimiento debidamente informado.
Ahora bien, este deber es de mucho mayor contenido para la
entidad, por cuanto al ser quien convoca, atrae y promueve el contrato, ha
transitado los procedi-mientos internos de autorizaciones y declaración de
viabilidad del proyecto y acuerdo diseñándolo debidamente y, además, está
sujeto al deber de transparencia informativa no solo hacia el contratante sino
hacia toda la colectividad. Si bien este deber de infor-mación no parece quedar
explícitamente incorporado a la normativa de contrataciones, deriva
suficientemente del principio de moralidad que rige la contratación pública49 y del
principio de conducta procedimental o buena fe50 que aplica a todos los procedi-
49
Artículo
4°.- Principios que rigen las contrataciones
b) Principio
de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las
Entidades estarán sujetos a las reglas de
honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
50
LPAG, Título Preliminar, Artículo IV:
1.8
Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los
administrados, sus re-presentantes o abogados y, en general, todos los
partícipes del procedimiento, realizan sus respecti-vos actos procedimentales
guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe.
35
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
mientos
administrativos, incluyendo a los procesos de selección, sin necesidad de
acudir a fuentes extradministrativas —de orden también supletoria— como es el
artículo 1362 del Código Civil51 por el que los contratos —incluyendo el administrativo—
deben negociarse, según las reglas de la buena fe y común intención de las
partes.52
Contradictoriamente, nuestra experiencia nos revela el
hábito de considerar en las bases del diversos de procesos de selección reglas
que reflejan precisamente lo contrario: patologías que esconden el deber de
informar de la administración, evasio-nes a la buena fe de los postores y hasta
pretenden cohonestar el déficit de información que se brinda a los postores o
transferirles la carga de la autorresponsabilidad en la obtención de la
información aun cuando se le entrega algo de información. De alguna manera, se
confirma la tendencia que también se ha advertido en la contratación pri-vada
por adhesión, en la que cuando una de las partes tiene la competencia para
definir sin negociación los términos definitivos del próximo contrato e invitar
a los terceros que postulen, tiende naturalmente a presentar disfunciones,
tales como: i) El invitante como parte interesada, al redactar las bases de los
procesos, no contempla racional-mente los intereses y derechos del postor
indeterminado sino exclusivamente el propio;
ii) El
invitante al redactar las reglas del contrato fortalece su posición contractual
y debilita las condiciones de la otra parte (ej. transfiere riesgos y
prestaciones onero-sas, esconde información sensible, expresa su desconfianza
hacia el proponente con penalidades excesivas); iii) Tiene predisposición a
incluir cláusulas equívocas, oscuras o redactadas maliciosamente (abuso de la
posición preeminente de la entidad); y, iv) Tiene predisposición a la inclusión
de cláusulas vejatorias o leoninas (ej. Sometimiento a cláusulas ilegales,
limitación de responsabilidad del Estado, imposición de jurisdic-ción, pérdida
de derechos, etc.)
Por eso no podemos dejar de
coincidir con lo manifestado por Espinoza53, en el
sentido que: “Paradójicamente, los confines del actuar conforme a la buena fe
se deli-mitan con más claridad cuando se identifican los comportamientos que
contravienen este principio (es decir, el actuar de mala fe)”.
A dicho efecto, hemos clasificado
estas reglas patológicas en sus tres principa-les expresiones: i) Las cláusulas
que pretenden el sometimiento del postor a todas las reglas del proceso, la
sujeción a las reglas ilegales y la renuncia al derecho al reclamo;
Ninguna
regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que
ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.
51
Artículo
1362.- Buena Fe
Los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes.
52
En términos planteados por la doctrina, estamos ante una
expresión atípica del deber de informar que no ha sido el legislador quien por
norma jurídica impone expresamente el deber (modalidad tí-pica del deber), sino
que deriva naturalmente del principio de buena fe, que sí ha sido incorporado
expresamente en el ordenamiento. Véase De la Maza Gazmuri, Iñigo (2010).
53
Espinoza
Espinoza, 2013: 879.
36
ii)
Las cláusulas que limitan la responsabilidad de la
administración por la información que ella misma proporciona a los postores; y,
iii) Las cláusulas que pretenden la auto-rresponsabilidad informativa del
postor, sanear o exonerar defectos en la información de las bases de las
licitaciones, a partir de la obligación de visitar lugar de la obra.
6.1. La cláusula de sometimiento del
postor a las reglas del proceso, la sujeción a las reglas ilegales y la
renuncia al derecho al reclamo
La primera cláusula patológica es la
que afirma —bajo diversas formulacio-nes— que el postor por el solo hecho de
presentar una postura al proceso ha quedado sometido en extenso a todas las
reglas del proceso, sin poder reclamar posteriormente respecto de cualquier de
esas reglas creadas unilateralmente por la propia entidad convocante.
Pretensión que viene muchas veces aparejada con una declaración jurada del
propio postor, en ese mismo sentido. Así, se pretende lisa y llanamente que por
el sometimiento a las bases se ha renunciado a algún derecho, por ejemplo el
del reclamo, y no puede luego irse contra esa situación.
Una
formulación usual de esta cláusula suele ser la siguiente:
XXX.
La sola aceptación del sobre 1) constituirá, sin necesidad
de acto poste-rior alguno, la aceptación de todo lo dispuesto en el número XX
por parte del postor y, en su caso, del constructor, así como su renuncia
irrevocable e incon-dicional, de la manera más amplia que permitan las Leyes aplicables,
a plantear cualquier acción, reconvención, excepción, reclamo, demanda o
solicitud de indemnización contra el Estado o cualquier dependencia, organismo
o funcio-nario de este o por PROINVERSION, o el Gobierno Regional o los
asesores.
Esta formulación usual en las bases del proceso tiene en su
cimiento la teoría desarrollada por el derecho administrativo conocida como “el
sometimiento volunta-rio a un régimen jurídico como límite de la posibilidad de
cuestionamiento posterior”54 que si bien tiene una base de apoyo —en la doctrina de los
actos propios—, aquí tiene una aplicación exorbitada. Por esta doctrina, afecta
la prohibición de ir contra los actos propios, si se admitiera que quien
voluntariamente se ha sometido inicialmente a unas reglas generales, sin
ninguna reserva expresa, está impedido posteriormente a cuestionarlas. En este
sentido, se opina que “quien acata una norma sin expresar reservas, teniendo la
posibilidad de hacerlo, no puede desconocerla más tarde preten-
54
Una revisión de esta teoría la podemos encontrar en
Comadira, Julio (2010). “Reflexiones sobre la teoría del sometimiento
voluntario a un régimen jurídico como límite al control judicial de
constitucionalidad o juridicidad”. En Cuestiones
de control de la administración pública. Buenos Ai-res: Ediciones RAP, pp.
120, 123 y 124; Orlanski, Leonardo (2004). “Ilegitimidad de la doctrina del
sometimiento voluntario en la licitación pública”. En Suplemento de Derecho Administrativo de elDial.com, 12 de noviembre.
37
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
diendo cancelar las consecuencias que de su aplicación se
derivaren en el campo de las relaciones jurídicas”.55
Como se puede apreciar, esta teoría requiere algunas
condiciones para su apli-cación concordante con la buena fe. Estas son: i) Que
exista un sometimiento pleno o incondicionado, la decisión libre de sujetarse a
un régimen jurídico. Esto implica que el interesado no haya presentado de forma
expresa observaciones o reparos al régimen jurí-dico al cual se ha sometido;
ii) Que ese sometimiento sea verdaderamente voluntario, entendido como aquella
conducta ejecutada con discernimiento, intención y libertad, y que el
sometimiento no haya sido coaccionado para poder participar en el régimen, de
modo que si se planteaba algún cuestionamiento previo, su participación hubiese
sido descartada; iii) Que el régimen jurídico al cual se acoja sea legítimo o
constitucional.
En efecto, la prohibición de ir
contra los actos propios no puede extenderse a casos en los que se pretenda el
sometimiento a disposiciones que sean contrarias a las normas legales y a la
Constitución, como la renuncia a derechos constitucionales y legales como el de
reclamar por actos ilegales por las vías legales comunes. Por tanto, esta
teoría es válida únicamente en tanto exista un sometimiento libre e
incondicio-nado y realmente voluntario a un régimen jurídico legítimo o
constitucional.
Ahora bien, si aplicamos el criterio contenido en esta
teoría en el supuesto bajo comentario, entendiendo como “régimen jurídico” a
las bases de un proceso de selección, pues son estas las reglas del proceso y
del contrato, no será posible preten-der que se cumplen las condiciones que
permitan afirmar que existe un sometimiento voluntario. En este sentido, una
regla por la que se pretendiera que el postor no puede cuestionar la ilegalidad
de alguna regla del proceso por haber presentado propuesta no tiene acogida
constitucional, debido precisamente a que ni la buena fe ni la prohibi-ción de
ir contra los actos propios sirven para subsanar o sanear la ilegalidad de
origen de alguna cláusula general, ni tampoco puede ser válida, por cuanto
precisamente la única forma de cuestionarla es participando en el proceso e
impugnarlo desde adentro y si hubiera practicado alguna reserva, su propuesta
hubiera sido declarada inadmi-sible. Como afirma Mairal, si el postor luego de
presentar la propuesta cuestiona las bases del proceso por ilegales, “no se
puede hablar aquí de contradicciones violatorias de la buena fe o de la
apariencia creada en detrimento de terceros”.56
Otra forma de expresar esta
equivocada regla del “sometimiento voluntario a las reglas del proceso” aunque
sean disposiciones ilegales se expresa en conside-rar que cuando el postor no
realiza las observaciones a las reglas dentro de la etapa
55
Borda,
Alejandro (1993). La teoría de los actos
propios. Segunda edición. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, p.
135. También puede revisarse en el mismo sentido: López Mesa, Marcelo (2013). La doctrina
de los actos propios, Doctrina y jurisprudencia. Tercera Edición. Editorial
BdF.
56
Mairal,
Héctor, 1988: 181.
38
correspondiente las está consintiendo, aunque fueran
ilegales, irrazonables o despro-porcionadas y, por ende, ha renunciado al
derecho de reclamarlo. Así por ejemplo, se afirma que “cuando los pliegos
contuvieran cláusulas ilegales, limitativas, oscuras, que induzcan a error, o
de objeto imposible, así como exigencias que contravengan el pliego
reglamentario o la ley, requisitos formales superfluos, cláusulas
indeterminadas, preferencias o marcas no ajustadas por ley, o cláusulas que no
se ajusten al objeto del llamado, los oferentes y terceros interesados deben
impugnar el pliego”.57 Esta tesis se complementa afirmando
que “las normas contenidas en los pliegos permiten a los oferentes efectuar las
necesarias previsiones, debiéndose entender que al no haber formulado el
proponente oportunamente ni observaciones ni impugnaciones, las aceptó y
consintió”.58
Contradictoriamente esta tesis
carece, al igual que la anterior formulación, de una base sólida en el
principio de ir contra los actos propios, porque la posibilidad de presentar
reclamos o consultas por reglas ilegales es un derecho y no una carga de los
postores, ni, por tanto, su omisión, puede sanear las contravenciones a las
leyes que la administración haya perpetrado en las bases de los procesos.
6.2. Las cláusulas de limitación de
responsabilidad por la información que se proporciona a los postores
Una revisión de las bases de los
procesos convocados por la Agencia de Pro-moción de la Inversión Privada
(ProInversión59) nos revela la unanimidad con que
sus
57
Rodríguez, María José (2013). Reglamento de Contrataciones de la Administración Nacional. Buenos
Aires: Editorial Sabaco de Rodolfo Depalma, p. 84.
58
En Argentina, Dictámenes de la Procuraduría del Tesoro,
233:94; 234:452; 259:415; 266:122; 268:345; 277:91. Citados por Ibídem, p. 84.
59
Estas reglas aparecen sistemáticamente en las bases de los
procesos de selección convocados por ProInversión, como por ejemplo, en las
Bases del Concurso de Proyectos Integrales para la conce-sión de obras mayores
de afianzamiento hídrico y de la infraestructura para irrigación de las Pampas
de Siguas (cláusula 3.4.), del Concurso de Proyectos Integrales para la entrega
en conclusión del proyecto Obras de Cabecera y conducción para el
abastecimiento de agua potable para Lima” (cláusula 3.4.), Concurso Público
Internacional para otorgar en concesión el proyecto “primera Etapa de la
subestación Carapongo y enlaces de conexión a líneas asociadas (cláusula 1.4.),
Con-curso Público Internacional para otorgar en concesión el Proyecto “Masificación
de Uso de Gas Natural-Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en las
Regiones de Apurímac, Ayacucho, Huancavelica, Junín, Cusco, Puno y Ucayali
(cláusula 1.4.), Concurso Público Internacional para Otorgar en concesión el
Proyecto “Sistema de Abastecimiento de LNG para el Mercado Nacional” (cláusula
1.4.), Concurso Público Internacional para otorgar en concesión el Proyecto
Sistema de Abastecimiento de GLP para Lima y Callao (cláusula 1.4.), Licitación
Pública Internacional Proyecto “Suministro de Energía de Nuevas Centrales
Hidroeléctricas” (cláusula 1.4.), Concurso Público Internacional para otorgar
en concesión el proyecto “primera etapa de la subestación Ca-rapongo y enlaces
de Conexión a Líneas Asociadas” (cláusula 1.4.), Licitación Pública
Internacio-nal para promover la inversión privada en el Proyecto “Central
Terminal Quillabamba” (cláusula 1.4.), Concurso Público Internacional para
otorgar en concesión el Proyecto Línea de Transmisión
39
La responsabilidad precontractual de la administración, el
principio de buena fe…
bases
incluyen una fórmula de exclusión de la responsabilidad absoluta por la
infor-mación que presenta en la sala de datos (DATAROOM) o que, de una u otra
forma, proporciona a los postores a lo largo del proceso de selección. La
citada cláusula se nos presenta mutatis
mutandi, en los siguientes términos:
3.4.2.
Limitación de responsabilidad
El
Estado de la República del Perú o cualquier dependencia, organismo o
fun-cionario de este, ProInversión, el Comité, el Gobierno Regional , o los
asesores no se hacen responsables, no garantizan, ni expresa ni implícitamente,
la to-talidad, integridad, fiabilidad o veracidad de la información, verbal o
escrita, que se suministre a los efectos de o dentro del Concurso. En
consecuencia, ninguna de las personas que participen en el Concurso podrá
atribuir respon-sabilidad alguna a cualquiera de las partes antes mencionadas o
a sus represen-tantes, agentes o dependientes por el uso que pueda darse a
dicha información o por cualquier inexactitud, insuficiencia, defecto, falta de
actualización o por cualquier otra causa no expresamente contemplada en este
Numeral.
3.4.3.
Alcances de la limitación de responsabilidad
La limitación enunciada en el numeral 3.4.2. Alcanza de la
manera más am-plia posible, a toda la información relativa al concurso que
fuera efectivamen-te conocida, a la información no conocida y a la información
que en algún momento debió ser conocida, incluyendo los posibles errores u
omisiones en ella contenidos, por el Estado de la república del Perú o
cualquier dependen-cia, organismo o funcionario de este, o por PROINVERSION, el
Comité, el Gobierno Regional, o los asesores. Del mismo modo, dicha limitación
de res-ponsabilidad alcanza a toda información, sea o no suministrada o
preparada, directa o indirectamente, por cualquiera de las partes antes
mencionadas.
La
limitación de responsabilidad alcanza también a toda información disponi-ble en
las Salas de Datos, así como la que se proporcione a través de Circulares o de
cualquier otra forma de comunicación, la que se adquiera durante las visitas a
las instalaciones relativas al Concurso y los que se mencionan en estas Bases,
incluyendo todos sus Formularios, Apéndices y Anexos.
En
línea con lo que hemos venido afirmando en el presente ensayo esta cláu-sula
aparece como paradigmática en la que la administración pretende excluir su
Azángaro-Julio-Puno
220 kv”, (cláusula 1.4.), Concurso Público “Instalación de Banda Ancha para la
conectividad Integral y desarrollo social de la Región Huancavelica” (cláusula
3.4.), Con-curso Público “Conectividad Integral en Banda Ancha para el
desarrollo social de la zona norte del país-Región Lambayeque” (cláusula 3.4.).
40
responsabilidad
por la totalidad, integridad, fiabilidad o veracidad de la información, verbal
o escrita, que suministre a los postores dentro del concurso. No se trata de
tole-rar la no entrega de información a los postores, sino precisamente
pretender quitarse la responsabilidad estatal precontractual por la información
que presenta y comunica a los postores. De ahí, que nos encontramos frente a
una cláusula de exclusión de res-ponsabilidad absolutamente contraria al
principio de buena fe en la formación del con-trato, que nos hace recordar a
las cláusulas abusivas o vejatorias60 de los contratos con cláusulas
predispuestas, esto es, no negociada individualmente, sino que su
incorpora-ción viene impuesta por una sola de las partes, precisamente la que
se pretende evadir de su responsabilidad precontractual de lealtad y suministro
de información. En nues-tra opinión, esta estipulación es inválida en
aplicación de lo previsto expresamente en el artículo 1398 del Código Civil que
explícitamente indica que
En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas
generales de con-tratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las
estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado,
exoneraciones o limita-ciones de responsabilidad; facultades de suspender la
ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra
parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el
contrato.
6.3. La obligación de visitar el lugar de
la obra como instrumento para sanear o exonerar defectos en la información de
las bases de las licitaciones
Resulta bastante común que las bases de las licitaciones
contemplen la exi-gencia que los postores visiten las instalaciones de la
entidad en las que prestarán servicios o los lugares en que realizarán las
labores de construcción de modo previo a la presentación de las propuestas. Así,
lo apreciamos frecuentemente en las bases de los procesos convocados para
seleccionar ejecutores y consultores de obra, o también en el caso de
locadores, cuando sus servicios serán prestados dentro de la infraestructura de
la entidad (ej. servicios de vigilancia, seguridad, limpieza, etc.), esto es,
en contratos en los que el proveedor tiene a su cargo prestaciones de hacer a
favor de la entidad.
No obstante esta regular inclusión
en las bases, a diferencia de otros ordena-mientos regionales de la materia,61
la regulación nacional silencia esta exigencia del contratista permitiendo que
su inclusión surja dentro del margen de discrecionalidad
60
Expresión acuñada por Messineo y adoptada por la doctrina
contractual, para referirse a las cláusu-las de exoneración o limitación de
responsabilidad, prórroga de jurisdicción, caducidad o compro-misoria,
elaboradas unilateralmente e impuestas a la otra parte sin capacidad de
negociación.
61
La figura de la visita al lugar de la obra aparece regulada,
por ejemplo, en los ordenamientos brasi-leño, mexicano y paraguayo.
Ley
8666, Ley Licitaciones y Contratos de la Administración Publica (Brasil)
Artículo 30.- La documentación relativa a la calificación técnica se limita a:
41
La responsabilidad precontractual de la administración, el
principio de buena fe…
que
cada entidad posee para fijar las reglas del proceso y, en no pocos casos, con
fre-cuentes distorsiones en su empleo.
Un obvio propósito de esta visita previa de los postores a
las instalaciones de la entidad o a la zona donde se realizará una obra es
permitirles contar con informa-ción actual y directa del entorno físico donde
prestará el servicio para presentar una propuesta técnica y económicamente
seria, o lo que podríamos llamar una propuesta suficientemente informada. En
ese sentido, al postor le permite apreciar el estado de las maquinarias cuya
repotenciación o mantenimiento se solicita, de la infraestructura a ser
empleada para el servicio de alimentación, la ubicación de los locales en los
que prestará servicios de limpieza, de mensajería, seguridad y vigilancia; las
condiciones en las que se ejecutará la obra (zona de la obra, disponibilidad de
mano de obra en la localidad, medios de transporte al lugar, vías de accesos,
situación del terreno, ubica-ción de canteras o de las zonas de campamentos), y
en general apreciar visualmente cualquiera de las condiciones locales que
puedan afectar el desarrollo de la obra, etc. En todas estas circunstancias es
innecesario insistir que estamos frente a circunstan-cias que guardan
importancia para formular una oferta seria e informada, más allá de lo que
pueda comunicar el expediente técnico y las propias bases del proceso.
No obstante, debemos también considerar que mediante la
visita a la obra o a las instalaciones de las entidades se hace demostrable la
transferencia al postor de los riesgos de la operación derivados de condiciones
físicas apreciables visualmente en esta acción. Por ejemplo, habiendo
facilitado la visita in situ a los postores, será de su responsabilidad el
cumplimiento de sus prestaciones o el plan de trabajo propuesto
III.-
Comprobación, proporcionada por el órgano licitante, de que reciben los
documentos y, cuan-do son exigidos, de que toman conocimiento de todas las
informaciones y las condiciones locales para el cumplimiento de las
obligaciones objeto de la licitación. Ley de Adquisiciones y Obras Públicas
(México)
Artículo
33.- Las bases que emitan las dependencias y entidades para las licitaciones
públicas se pondrán a disposición de los interesados a partir de la fecha de
publicación de la convocatoria y hasta siete días naturales previos al acto de
presentación y apertura de proposiciones, y contendrán, como mínimo, lo
siguiente:
B. En materia de obra pública,
además contendrán:
6.
Lugar, fecha y hora para la visita al sitio de realización
de los trabajos, la que se deberá llevar a cabo dentro de un plazo no menor de
diez días naturales contados a partir de la publicación de la convocatoria, ni
menor de siete días naturales anteriores a la fecha y hora del acto de
presentación y apertura de proposiciones;
Reglamento de la Ley de
Contrataciones Públicas de Paraguay.
“Artículo 50.- Visita al sitio de
obras en las licitaciones para la contratación de obras.-
En
las licitaciones que tengan por objeto la contratación de obras públicas, el
oferente podrá visitar e inspeccionar la zona de las obras y sus alrededores,
para obtener toda la información que pueda ser ne-cesaria para preparar la
oferta. Los gastos relacionados con dicha visita correrán por cuenta del
oferente. La visita al sitio de la obra podrá estar regulada en el Pliego de
Bases y Condiciones con indicaciones de fecha, hora y procedimiento. Además,
todo oferente que no efectúe dicha visita, estando está re-gulada en el Pliego,
deberá declarar expresamente en su oferta que conoce el sitio de los trabajos y
que cuenta con la información necesaria relativa a la zona para preparar la
oferta y celebrar el Contrato.”
42
no pudiendo luego plantear renegociaciones o adicionales,
excusar incumplimientos en razón de las condiciones en las que se prestará el
servicio y que eran apreciables al momento de la visita, o el estado de la
maquinaria a repotenciar. De este modo, se considera más allá de toda duda razonable
que eran plenamente conocidos o por lo menos reconocibles la lejanía de los
locales o accesos a los locales en los que prestaría servicios de limpieza, de
mensajería, seguridad o de vigilancia. Igualmente, en el caso de obras, también
se podrá reputar que han sido apreciados el clima en la zona de la obra, la
falta de disponibilidad del terreno o de mano de obra, los costos de los medios
de transporte al lugar, la inaccesibilidad de las vías de accesos, la lejanía
de las canteras o de las zonas de campamentos, etc.62
En este sentido, compartimos la posición de la doctrina que califica a la
visita del postor como un medio incuestionable también para demostrar en el
momento de ejecución que el postor tomó conocimiento (o por lo menos, se le
dieron las facilidades para poder informarse dentro de una conducta dili-gente)
de las condiciones locales —apreciables visualmente— para el cumplimiento
posterior de las obligaciones objeto del contrato, por más adversas que ellas
pudieran ser y siempre que no hayan empeorado.63
De este modo, se trasunta que
también la visita a la obra constituye un elemento en favor del interés del
convocante, quien podrá evitar los no pocos alegatos de los con-tratistas para
modificar los contratos por la falta de conocimiento de alguna información
relevante, o de determinada peculiaridad o condición del lugar en el que
prestará el servicio.64 De este modo, mediante la visita
previa se supera un estado de incertidumbre por uno de mayor seguridad, en el
que el convocante puede asumir que opera en mejor medida una atribución de
responsabilidad en el postor. Pero también resulta elemental que esta
imputación de responsabilidad existe en aquellos aspectos no informados en el
expediente técnico o en las consultas por la entidad, puesto que la visita al
lugar del terreno no sirve para purgar la información inexacta, falsa o
desactualizada reflejada en el expediente o en algún documento de la entidad,
aun cuando hubieren incluido alguna cláusula en las bases del proceso.65
62
Esta inferencia lógica no podrá ser extendida a los
supuestos en que se trata de condiciones no apreciables visualmente, cuando hay
discordancia entre lo apreciado e informado en el ex-pediente técnico, o cuando
entre la fecha de la visita hasta el de la ejecución las condiciones hubieren
cambiado.
63
“A proba de haver o habilitante tomado conhecimiento das
condicoes locais para o cumplimiento das obrigacoes objeto da licitacao servira
a segundo proposito, qual seja o de vincular o licitante a tais condicies
locais por mais adversas que posma revelar-se durante a execucion, desde que
corretamente indicadas na fase de habilitação. Siendo esta a hipótese, não se
admitira escusa para inexecução, fundada em alegadas dificultadas imprevista no
local em que se deva realizar a obra ou servicio.” Pereira Junior, Jessé
Torres, Comentários a Lei Das Licitações
e Contratações da Adminis-tração Publica. Sexta Edición, Editorial Renovar,
2003, p. 345.
64
Silva, André Pataro Myrrha de Paula, “A vistoria previa no
local de prestação de serviços ou exe-cução de obra. JUS NAVEGANDI, Teresina, ano 12, n. 1882, 26 ago. 2008. Disponible
en: http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11635). Acceso
em: 12 out. 2008.
65
Pronunciamiento
90-2004-GTN 615.
43
La responsabilidad precontractual de la administración,
el principio de buena fe…
Precisamente, a través de diversos
pronunciamientos la autoridad nacional ha descalificado semejantes pretensiones
de entidades convocantes desorbitando el alcance de la visita a la obra o a las
instalaciones de la entidad. Así, por ejemplo, se ha señalado:
"Las Bases señalan que la presentación de la propuesta
implicará la tácita aceptación del postor de no haber encontrado inconveniente
alguno, tanto para la preparación de la oferta, la elaboración del expediente
técnico como para la ejecución de la obra dentro del plazo previsto. Al
respecto, cabe precisar que la Entidad no puede eximirse de su responsabilidad
respecto a la correcta definición de las especificaciones técnicas, amparándose
en que el postor haya visitado e inspeccionado el sitio u áreas donde se
ejecutarán las obras, por lo que deberá suprimirse la frase señalada en el
párrafo precedente".66
De
manera similar, en otro caso se pronunció así:
"En este orden de ideas, la Entidad no puede eximirse de
responsabilidad respecto a la correcta definición de las especificaciones
técnicas, amparándose en una visita opcional que, en última instancia, solo
puede considerarse para evaluar y verificar físicamente el lugar donde se
ejecutará efectivamente la prestación y con ello contar con más y mejor
información respecto a la forma y mecanismos para ejecutar la obra que estará a
su cargo; tampoco puede trasladar al contratista la responsabilidad por errores
en el expediente técnico, salvo que este lo haya elaborado".67
En este sentido, concluiremos
señalando que la visita a la obra no constituye un instrumento para transferir
al postor el riesgo por informaciones inexactas, desac-tualizadas o falsas
contenidas en el expediente, de aquellos aspectos no apreciables en una
inspección física a la obra o en las instalaciones de la entidad ni para evadir
reclamos respecto a circunstancias visualmente apreciables, si se hubiesen
producido entre la fecha de la visita y la ejecución contractual.
7.
Conclusiones
—
Ontológica y jurídicamente, el principio de buena fe aplica,
parti-cularmente, a las relaciones precontractuales y contractuales que la
administración promueve y concreta, cumpliendo el objetivo de orientar las
conductas y las actuaciones de los partícipes hacia es-
66
Pronunciamiento
173-2005-GTN- 615.
67
Pronunciamiento
93-2004-GTN 615.
44
tándares esperables y recíprocos de lealtad, honestidad y
diligencia para generar y mantener la confianza, entre la administración y los
particulares, sobre todo en que sus potestades y derechos no se-rán
defraudados.
— La aplicación del principio de buena fe presenta una mayor
prepon-derancia en la formación de los contratos administrativos que en la
formación de los contratos privados, por la necesidad de racionalizar el
predominio autoritario de la administración en la predisposición uni-lateral de
las reglas de los procesos de selección estructurados bajo el esquema de “invitación
a ofertar” y de las cláusulas predispuestas de los contratos que se suscriben
y, el correlato de la sumisión por adhe-sión de los postores a ellas sin
capacidad de influenciar eficientemente en su conformación.
— De los deberes precontractuales derivados del principio de
buena fe, son particularmente exigibles a las entidades los deberes de
suministrar información relevante de forma completa, cierta, veraz, fiable,
suficien-te, legal y actual a las potenciales postores, cuando predisponen las
reglas del contrato futuro, cuando absuelven consultas de los postores y cuando
informan de las reglas para perfeccionar el contrato adjudi-cado. En esa
medida, las reglas contenidas en las bases y en el modelo de contrato deben
cualitativamente, ser objetivas, razonables, justas, equilibradas y
comprensibles, congruentes con el objeto que se convo-ca y necesidades de la
entidad.
— Constituyen faltas a ese deber de informar a cargo de la
entidad con-vocante y, por ende, a las bases de su responsabilidad contractual:
no transmitir la información que posee y es relevante a la otra parte, no
informándose debidamente (mantenerse en situación de desconoci-miento) respecto
de datos relevantes para formar el contrato, suminis-trar información
defectuosa (incompleta, oscura, errada, ilegal, falsa o insuficiente, etc.),
suministrarla de modo imperceptible o escondida entre diversas otras reglas,
pretender limitar su responsabilidad de en-tregar información asignándole al
postor la carga de informarse, restar credibilidad a la información entregada,
por ejemplo, afirmando que es meramente referencial.
—
La información particularmente relevante para los postores, y es de
cargo de las entidades suministrarles, es fundamentalmente la referida a los
riesgos que se pretende o por naturaleza le corresponde asumir al contratista,
que por lo demás deben ser suficientemente analizados y determinados para
cumplir con las reglas del sistema de inversión pública. Por ejemplo, la
información del expediente técnico, las carac-
45
La responsabilidad precontractual de la
administración, el principio de buena fe…
terísticas del terreno sobre el cual se edificará la obra,
la ubicación de las canteras para proveerse de material para la construcción,
la fecha de entrega de los terrenos, la situación liberada o no de los terrenos
o instalaciones donde se ejecutarán las prestaciones y en su caso, la fecha de
su liberación o expropiación, las licencias y permisos que se-rán aplicables
para realizar la actividad, la información sobre los restos arqueológicos en la
zona, la existencia de oposición de grupos socia-les específicos (gremios,
sindicatos, pobladores, etc.) al proyecto, las contingencias de juicios,
embargos o cargas que puedan afectar la eje-cución del proyecto, la
certificación presupuestal para contratos plu-rianuales, la superposición con
otros proyectos que el propio Estado tiene proyectado realizar, los lugares y
procedimientos para la entrega de bienes suministrados en diversos locales de
la entidad, los estudios que pudiera tener el Estado sobre tendencias futuras
de la demanda de un servicio público que se busca concesionar, los pasivos
ambientales preexistentes, etc.
— El incumplimiento de este deber de suministrar información
para la decisión de contratar genera para la administración la responsabilidad
precontractual que se refleja en el reconocimiento que debe realizar al
contratista de los mayores costos que se le generen.
— La entidades suelen naturalmente desatender el principio
de buena fe cuando predisponen las reglas de los procesos de selección,
incurriendo en conductas como no contemplar racionalmente los intereses y
dere-chos del postor indeterminado, sino exclusivamente el propio; fortale-cer
su posición contractual y debilitar las condiciones de la otra parte (ej.
transfiere riesgos y prestaciones onerosas, esconde información sensible,
expresa su desconfianza hacia el proponente con penalidades excesivas); incluir
cláusulas equívocas, oscuras o redactadas malicio-samente e incluso las que se
suele denominar, en el derecho privado, cláusulas vejatorias o leoninas (ej.
sometimiento a cláusulas ilegales, limitación de responsabilidad del Estado,
imposición de jurisdicción, pérdida de derechos, etc.).
— En el Perú aparecen usualmente tres cláusulas patológicas
que flagran-temente desconocen el deber de informar a los postores: la de some-timiento
del postor a todas las reglas del proceso, inclusive las ilega-les o
irracionales, por la sola presentación de propuesta entiendo que renuncia a
reclamarlas posteriormente; las cláusulas de limitación y hasta eliminación de
su propia responsabilidad por la información que proporciona a los postores; y
la obligación de visitar el lugar de la obra o prestación como instrumento para
sanear o exonerar defectos en la información brindada.
46
8.
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