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La asignación
económica por hijo
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Por:
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discapacitado a cargo en el sistema
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María Areta Martínez*
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español de Seguridad Social
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Resumen
El artículo 39.1 de la Constitución Española (ce)
encomienda a los poderes públicos la tarea de garantizar la protección social,
económica y jurídica de la familia. Dentro de este marco constitucional, el
Gobierno de España aprobó el 14 de mayo de 2015 el Plan Integral de Apoyo a la
Familia 2015-2017, que está estructurado en siete líneas estratégicas. La
primera línea estratégica del Plan trata la protección social y económica de la
familia, y entre sus medidas específicas prevé estudiar la mejora de la
prestación de la Seguridad Social por hijo o menor acogido a cargo.
La asignación económica por hijo o menor acogido a cargo es
una prestación familiar del sistema español de Seguridad Social, de naturaleza
no contributiva (art. 86.2.b) Real Decreto Legislativo 1/1994 [lgss]).
Actualmente, el artículo 181.a) de la lgss y el
artículo 3.a) del Real Decreto 1335/2005 la reconocen al beneficiario por cada
hijo (biológico o adoptado) o menor acogido que tenga a cargo, sea o no
discapaci-tado, así como por cada hijo a cargo mayor de edad con un grado de
discapacidad igual o superior al 65%.
Este trabajo no aborda la referida prestación en toda su
extensión, sino que se limita a analizar su régimen jurídico en caso de hijo
discapacitado a cargo. Concretamente, se profundiza en los requisitos legales
que debe reunir el hijo discapacitado para causarla en favor del beneficiario,
que normalmente es uno de sus progenitores/adoptantes. En ocasiones se hacen
propuestas de lege ferenda con el
humilde propósito de tratar de mejorar la normativa reguladora al respecto y
así seguir avanzando en la protección de las familias en general, y de las
familias con hijos discapacitados en particular.
Palabras clave: Familias
con hijos discapacitados, Seguridad Social española, asignación económica por hijo a cargo.
*
Profesora Titular de Universidad. Departamento de Derecho Privado
y Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos.
Madrid. España. Email: maria.areta@urjc.es
REVISTA
DE DERECHO
Volumen 16
2015
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
Abstract
Article 39.1 in the Spanish Constitution of 1978 entrusts
public authorities with the mission to ensure the social, economic and legal
protection of the family. Within this constitutional framework, the Spanish
government approved the Comprehensive Plan to Support the Family (2015-2017) on
the 14th
May 2015. This plan is structured along seven strategic lines, the first of
which is the socio-economic protection of the family. One of its specific
measures consists of studying the improvement of benefits for dependent
children or minors in foster care.
The allowance for a dependent child or foster child is a
family benefit under the Spanish Social Security System. It is non-contributory
[Article 86.2.b Royal Legislative Decree No 1/1994] and therefore doesn’t
require a beneficiary to pay social security contributions as it is sustained
by general taxation. Currently Article 181.a of the Royal Legislative Decree No
1/1994 and Article 3.a of the Royal Decree 1335/2005 govern this allowance. They
entitle the recipient to apply for it for each dependent child (biological or
adopted) or a minor foster child under 18, whether they are disabled or not.
They also allow for each child or dependent over 18 affected by a disability of
a minimum of 65%.
This study doesn’t examine the aforementioned family benefit
in its entirety but in-stead focuses on analyzing the legal issues in the case
of a dependent disabled child. In particular the study delves into the legal
requirements for the disabled child. On occasion the author makes some
considerations and de lege ferenda
proposals. These are made with the humble intention of trying to improve rules
and regulations on this matter and thereby making progress on the protection of
families in general and in particular for those families with disabled
children.
Keywords:
Families
with disabled children, Spanish Social Security System, child benefit.
Sumario
1. Introducción. 2. Los requisitos del sujeto que causa la
prestación: el hijo discapacitado a cargo que reside en España. 2.1. La edad
del hijo y su grado de discapacidad. 2.2. La exigencia de que el hijo
discapacitado esté a cargo del beneficiario de la prestación. 2.3. La exigencia
de que el hijo discapacitado a cargo resida en España: regla general y excepciones.
2.3.1. La residencia en España del hijo: regla general. 2.3.2. La acreditación
de la residencia en España. 2.3.3. El reconocimiento de la prestación aunque el
hijo no resida en España: excepciones a la cláusula de residencia nacional. a.
El hijo acom-paña en su desplazamiento al trabajador trasladado por su empresa
fuera de España. b. El trabajador migrante reside legalmente en España y tiene
un hijo a cargo que reside en otro estado miembro de la Unión Europea. c. El
trabajador migrante reside legalmente en España y tiene un hijo a cargo que
reside en un tercer estado. 2.3.4. La residencia continuada en España del hijo
tras el reconocimiento de la prestación. 3. La determinación del grado de
discapacidad del hijo y de la necesidad del concurso de una tercera persona. 4.
Conclusiones. 5. Bibliografía.
María Areta Martínez
1.
Introducción
El artículo 39.1 de la ce
encomienda a los poderes públicos la adopción de las medidas necesarias para
garantizar la protección social, económica y jurídica de la familia. Dentro de
este marco constitucional se sitúa el Plan Integral de Apoyo a la Fa-milia
2015-2017 (piaf).1 Uno de los
objetivos generales y principales del piaf es avanzar en la protección social, jurídica y económica de las familias, y
para ello prevé, entre otras medidas,
estudiar la mejora de la prestación de
Seguridad Social por hijo o menor acogido a cargo. Otro de los objetivos del
piaf es ofrecer
apoyo preferente, con independencia de la
coyuntura, a familias con necesidades especiales como son las familias
numerosas, las monoparentales y aquellas con personas discapacitadas. Las
medidas específicas previstas para apoyar a las familias con personas
discapacitadas buscan avanzar en: (i) el desarrollo del Real Decreto
Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de
su in-clusión social;2 y (ii) la puesta en marcha del Plan
de Acción de la Estrategia Española sobre Discapacidad 2012-2020, en colaboración
con las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.3
Dentro de la estrategia global de
apoyo a la familia aparecen, a nivel estatal, las prestaciones familiares de la
Seguridad Social en sus dos modalidades, contributiva y no contributiva. La
prestación familiar contributiva no es económica y consiste en
1
El Gobierno de España aprobó el 14 de mayo de 2015 el Plan
Integral de Apoyo a la Familia 2015-2017 (piaf):
http://www.msssi.gob.es/novedades/docs/PIAF-2015-2017.pdf
2
Esta medida guarda coherencia con las actuaciones
específicas dirigidas a la inclusión social de las personas con discapacidad
que recoge expresamente el Plan Nacional de Acción para la In-clusión Social
2013-2016 (pnais): http://www.lamoncloa.gob.es/espana/eh14/social/Documents/
PlanNacionalAccionInclusionSocial_2013_2016.pdf. Concretamente, la actuación
178 del pnais programa el desarrollo de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su
inclusión social mediante, entre
otros aspectos, modificaciones en lo relativo al ejercicio de la capacidad
jurídica por las personas con discapacidad, con el fin de adaptar la normativa
existente en España a la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
3
El Gobierno de España aprobó el 12 de septiembre de 2014 el
Plan de Acción 2014-2016 de la Estrategia Española sobre Discapacidad
2012-2020. El Plan de Acción instrumenta el desarrollo de la Estrategia
Española sobre Discapacidad 2012-2020 y sus líneas de acción se enmarcan en:
(i) la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con
discapacidad, aprobada el 13 de di-ciembre de 2006 por la Asamblea General de
la onu, ratificada
por España el 3 de diciembre de 2007 y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008;
(ii) la Estrategia Europea 2020; (iii) la Estrategia Europea sobre Discapacidad
2020; y (iv) el Programa Nacional de Reformas de España. Por otra parte, el
Plan de Acción se inspira en los principios del Real Decreto Legislativo
1/2013, que constituye el principal referente legal en esta materia.
La
referencia que el piaf hace a la puesta en marcha del Plan de Acción de la
Estrategia Española sobre Discapacidad 2012-2020 también se recoge en el pnais.
Concretamente, la actuación 179 del pnais consiste en Diseñar y poner en marcha, con la participación de las Comunidades
Autónomas y Ciudades de Ceuta y
Melilla y del movimiento social de la discapacidad, un Plan de Acción de la
Estrategia Española sobre Discapacidad para el periodo 2012-2020, que tenga como
objetivos prioritarios los ámbitos de la accesibilidad, el empleo, la educación
y la formación, la pobreza y la exclusión social, la información, la
participación, la igualdad y los colectivos vulnerables, la sanidad y los
servicios sociales y la acción exterior.
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
considerar
como cotizado el periodo de excedencia por cuidado de hijos (y de menores
acogidos) o de otros familiares. Por su parte, las prestaciones familiares no
contributivas tienen contenido económico y actualmente son tres: (i) la
asignación económica por hijo o menor acogido a cargo, de pago periódico; (ii)
la prestación económica por nacimien-to o adopción de hijo en determinados supuestos,4 de pago
único; y (iii) la prestación económica por parto o adopción múltiples, de pago
único. De entre todas ellas, el piaf dedica una atención expresa a la prestación familiar por
hijo o menor acogido a cargo.
La asignación económica por hijo o menor
acogido a cargo es una prestación familiar de naturaleza no contributiva que el
artículo 181.a) de la lgss5 y el art. 3.a) del Real Decreto
1335/20056 reconocen al beneficiario por cada
hijo (biológico o adoptado) o menor acogido que tenga a su cargo.7
La finalidad de la prestación es ayudar económicamente a las familias que deben
hacer frente a la situación de nece-sidad por aumento de gastos que supone
tener a cargo un hijo o un menor acogido. Este trabajo no recoge un estudio de
la referida prestación en toda su extensión, sino que se limita a analizar su
régimen jurídico cuando el hijo a cargo es discapacitado. Concretamente, se
profundiza en los requisitos legales que debe reunir el hijo disca-pacitado
para causar la prestación en favor del beneficiario, que normalmente es uno de
sus progenitores/adoptantes.8 En ocasiones se hacen propuestas de lege ferenda con
4
La prestación económica de pago único por nacimiento o
adopción de un hijo se reconoce en caso de (arts. 185 y 186 de lgss): (i)
familia numerosa, (ii) familia monoparental y (iii) madres discapa-citadas con
un grado de discapacidad igual o superior al 65%.
5
Real
Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley
General de la Seguridad Social (boe núm. 154, de 29 junio 1994).
6
Real Decreto 1335/2005, de 11 de noviembre, por el que se
regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social (boe núm. 279,
de 22 noviembre 2005).
7
A diferencia del resto de prestaciones familiares de
contenido económico, para las que el legislador utiliza el término “prestación
económica” (prestación económica por nacimiento o adopción de hijo y prestación
económica por parto o adopción múltiples), el artículo 181.a) de la lgss y el
artículo
3.a)
del Real Decreto 1335/2005 adoptan la expresión “asignación económica” para
referirse a la prestación familiar por hijo o menor acogido a cargo. Buenaga
Ceballos, Óscar (2014). La familia y la Seguridad Social. Madrid: Dykinson,
p. 273, señala que la normativa utiliza el término “asignación” porque precisamente esa es la
naturaleza que presenta la prestación, ya
que, siguiendo la clasificación de De
la Villa y Desdentado, son asignaciones las prestaciones económicas periódicas,
indirectamente limi-tadas, que compensan cargas, gastos o daños, en este caso,
concretamente, las cargas familiares.
8
Por regla general, el beneficiario es uno de los
progenitores/adoptantes. Aunque ambos progenitores/ adoptantes reúnan los
requisitos para ser beneficiarios de la prestación, solo se reconocerá tal
condi-ción a uno de ellos (arts. 11.1 y 30.1 del Real Decreto 1335/2005).
Excepcionalmente, cabe la posi-bilidad de que el hijo a cargo sea no solo quien
causa la prestación (causante), sino también quien la percibe (beneficiario)
(art. 182.2 lgss y arts. 10.2 y 10.3 del Real Decreto 1335/2005). El
progenitor/ adoptante será el beneficiario de la prestación familiar cuando
[art. 182.1 lgss y art. 10.1 del Real De-creto 1335/2005]: (i) tenga a cargo
un hijo discapacitado, (ii) resida legalmente en territorio español y (iii) no
tenga derecho (él ni el otro progenitor/adoptante, caso de que lo hubiera) a
prestaciones de esta misma naturaleza en cualquier otro régimen público de
protección social. Cuando el hijo a cargo es discapacitado, el beneficiario
podrá percibir la prestación aunque supere el límite de recursos eco-nómicos
del artículo 182.1.c) de la lgss y el artículo 10.1.c) del Real Decreto 1335/2005 [art.
182.3 de lgss y art. 10.1.c).párrafo 4º del Real Decreto 1335/2005].
María Areta Martínez
el humilde propósito contribuir al estudio de la mejora de
la asignación económica por hijo a cargo, y así seguir avanzando en la
protección de las familias en general, y de las familias con hijos
discapacitados en particular.
Antes de abordar el estudio de la
materia parece oportuno identificar el co-lectivo de personas con discapacidad
en España. Desde un punto de vista jurídico, la persona con discapacidad es
aquella que presenta deficiencias físicas, mentales, inte-lectuales o sensoriales,
previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con los demás (art. 4.1 Real Decreto Legislativo 1/2013). A todos
los efectos, inclusive a efectos de la asignación económica por hijo
discapacitado a cargo, la persona con discapacidad es la que tiene reconocido
un grado de discapacidad igual o superior al 33% (art. 4.2 Real Decreto
Legislativo 1/2013).9
Desde un punto de vista cualitativo
y cuantitativo, el último Informe de la Base de Datos Estatal de Personas con
Discapacidad10 muestra que la población de España
alcanzó en 2013 la cifra de 47.129.783 personas, de las que 2.564.893 (5,44% de
la población) son discapacitadas:
–Según el sexo de las personas con discapacidad, 1.263.879
son hombres (49,28%) y 1.301.014 mujeres (50,2%).
–El 57,5% de las personas discapacitadas tienen reconocido
un grado de discapacidad comprendido entre el 33% y el 64% (1.474.341
personas), el 25% entre el 65% y el 74% (641.028 personas), y el 17,5% igual o
superior al 75% (449.524 personas).
–Por tramos de edad, 108.570 personas discapacitadas son
menores (0-17 años), 206.783 tienen edades comprendidas entre 18 y 34 años,
1.160.502 tienen entre 35 y 64 años, y 1.089.038 son mayores (65 o más años).
–Según edad y grado de discapacidad,
el número total de personas ma-yores de edad con un grado de discapacidad igual
o superior al 65% es de 1.062.252, siendo más que las tienen un grado de
discapacidad comprendido entre el 65% y el 74% (626.764) que las que igualan o
9
Se considera que tienen un grado de discapacidad igual o
superior al 33% los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida
una pensión de incapacidad permanente en grado de to-tal, absoluta o gran
invalidez, así como los pensionistas del Régimen de Clases Pasivas que tengan
reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente
para el servicio o inutilidad (art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013).
10
El último Informe de la Base de Datos Estatal de Personas
con discapacidad fue publicado el 31 de diciembre de 2014 y sistematiza los
datos registrados hasta el 31 de diciembre de 2013:
http://imserso.es/imserso_01/documentacion/estadisticas/bd_estatal_pcd/index.htm
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
superan el 75% de discapacidad (435.488). Además, el número
de personas con un grado de discapacidad igual o superior al 65% y edades
comprendidas entre 18 y 34 años es de 94.217.
–Por tipo de discapacidad, entre los menores de edad
predominan la dis-capacidad intelectual (35,63%), la discapacidad mental
(22,14%) y las deficiencias neuromusculares (12,58%).11 En la
siguiente franja de edad, comprendida entre 18 y 34 años, destacan las mismas
discapacidades que en la minoría de edad, es decir, la discapacidad intelectual
(33,12%), la dis-capacidad mental (18,58%) y las deficiencias neuromusculares
(12,56%).12 El panorama cambia cuando se trata de personas mayores,
cuya discapaci-dad va asociada principalmente a enfermedades osteoarticulares
(35,83%) y crónicas (23,71%).13 Finalmente, en la franja de edad comprendida entre 35 y 64
años, que es la que aglutina el mayor número de personas (1.160.502 personas),
prevalecen las discapacidades de tipo osteoarticular (25,65%), mental (19,81%)
y enfermedades crónicas (17,50%).14
Los datos reflejan que el número de
mujeres con discapacidad es superior al de hombres y que la mayoría de las
personas discapacitadas tienen un grado de discapacidad inferior al 65% y
edades comprendidas entre 35 y 64 años. Llama la atención que durante los
primeros 17 años de vida (0-17 años), el número de personas discapacitadas sea
108.570, mientras que dicha cifra casi se duplica en los 17 años de vida
siguientes (18-34 años), alcanzando un total de 206.783 personas, lo cual
merece ser estudiado con detenimiento. Por otra parte, los tipos de
discapacidad varían según tramos de edad. Así, entre las personas menores de
edad (1-17 años) y con edades comprendidas entre 18 y 34 años predominan las
discapacidades de tipo intelectual, mental y neuromuscular, mientras que en la
edad avanzada (65 años, en adelante) tiene mayor incidencia la discapacidad
asociada a enfermedades osteoarticulares y
11
La incidencia de otro tipo de discapacidades es menor entre
los menores de edad. En este sentido, las enfermedades crónicas representan un
8,85%, las osteoarticulares un 5,92%, las auditivas un
5,44% y las
visuales un 4,15%. En un porcentaje todavía menor aparecen las deficiencias de
tipo mixto (3,19%), expresivo (0,86%) y otras (1,25%).
12
Aunque en la franja de edad comprendida entre 18 y 34 años
los tipos de discapacidad predomi-nantes son los mismos que en las personas
menores de edad (intelectual, mental y neuromuscular), su incidencia porcentual
cambia en una franja de edad y otra. En la franja de edad comprendida en-tre 18
y 34 también aparecen discapacidades asociadas a enfermedades osteoarticulares
(12,07%), enfermedades crónicas (9,09%), visuales (5,68%), auditivas (5,21%), y
en un porcentaje muy infe-rior las deficiencias de tipo mixto (1,89%),
expresivo (0,63%) y otras (1,16%).
13
En las personas mayores (65 o más años) predominan las
discapacidades asociadas a enfermedades osteoarticulares y crónicas, y la
incidencia de otro tipo de discapacidades, frente a lo que pudiera parecer, es
muy inferior: mentales (9,94%), neuromusculares (8,94%) y visuales (8,55%),
auditivas (5,67%), mixtas (3,20%), intelectuales (1,75%), expresivas (0,54%) y
otras (1,87%).
14
La incidencia de otro tipo de discapacidades en las personas
con edades comprendidas entre 35 y 64 años es la siguiente: neuromusculares
(11,43%), intelectuales (9,37%), visual (6,90%), auditivo (5,77%), mixto
(1,55%), expresivo (0,44%) y otras (1,58%).
María Areta Martínez
mentales. Estas son tan solo algunas de las conclusiones que
pueden extraerse de los datos oficiales y que conviene tener en cuenta para
estudiar la mejora de la asignación económica por hijo discapacitado a cargo.
2.
Los
requisitos del sujeto que causa la prestación: el hijo discapacitado a cargo que
reside en España
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 181.a) y 182.1.b)
de la lgss y en los
arts. 3.a) y 10.1.b) del Real Decreto 1335/2005, el sujeto que causa el derecho
a la prestación es el hijo, cualquiera que sea su filiación (por naturaleza,
por adopción), cuando: (i) está a cargo del beneficiario de la prestación, (ii)
reside en territorio español y (iii) es menor de edad o tiene una discapacidad
igual o superior al 65%. El hijo debe reunir estos requisitos para que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (inss)15 reconozca la prestación al
beneficiario y, una vez reconocida, para que el beneficiario siga
percibiéndola.
Este trabajo va referido a la
asignación económica por hijo discapacitado a cargo. Concretamente, tiene por
objeto el estudio y análisis de los requisitos legales que debe reunir el hijo
discapacitado para poder causar la prestación en favor del beneficiario, que
normalmente es uno de sus progenitores/adoptantes. Este trabajo no aborda los
supuestos en los que el causante de la prestación es el hijo a cargo no
discapacitado o el menor acogido a cargo.
2.1. La edad del hijo a cargo y su grado
de discapacidad
El hijo menor de edad, sea o no discapacitado,
y el hijo mayor de edad dis-capacitado, con un grado de discapacidad igual o
superior al 65%, causan derecho a la asignación económica por hijo a cargo.
Según su edad y grado de discapacidad, causará derecho a la prestación, siempre
que resida en España y esté a cargo de sus progenitores/adoptantes:
-
El hijo menor de edad no
discapacitado.
-
El hijo menor de edad y
discapacitado, es decir, con un grado de dis-capacidad igual o superior al 33%.
-
El hijo mayor de edad y
discapacitado, con un grado de discapacidad igual o superior al 65%.
15
El artículo 27.párrafo 1º del Real Decreto 1335/2005 señala
que la gestión de las prestaciones fami-liares, incluida la prestación familiar
por hijo o menor acogido a cargo, así como el reconocimiento del derecho a
ellas, corresponde al inss.
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
No causará derecho a la prestación, aun cuando resida en
España y esté a cargo de sus progenitores/adoptantes:
-
El hijo mayor de edad no
discapacitado.
-
El hijo mayor de edad que, aun
siendo discapacitado, tiene un grado de discapacidad inferior al 65%.
En definitiva, si el hijo no es
discapacitado, se exige en todo caso que tenga menos de 18 años de edad; si es
discapacitado, se requiere que tenga menos de 18 años cuando su grado de
discapacidad es inferior al 65%; y no existe límite de edad si el grado de
discapacidad que padece es igual o superior al 65%. Llegados a este punto
conviene estudiar si la mejora de la prestación familiar por hijo a cargo, a la
que hace referencia el piaf, pasa por reformar la normativa
reguladora para modificar los límites en el grado de discapacidad y/o la edad
del hijo a cargo con el fin de ajustarlos a la realidad actual de la sociedad española,
y es que muchos jóvenes mayores de edad viven en el hogar familiar y dependen
económicamente de sus padres.
La dependencia familiar de los jóvenes mayores de edad suele
asociarse con el retraso en la edad de emancipación. Un informe reciente de la
Oficina de Estadísticas de la Unión Europea (Eurostat)16 muestra que
la edad media de emancipación de los jóvenes españoles se sitúa en 28,9 años,
por debajo de la media de la Unión Europea, que es de 26,1 años, y muy alejada
de la media de países nórdicos como Suecia (19,6 años), Dinamarca (21 años) o
Finlandia (21,9 años). Además, el último informe del Observatorio de
Emancipación del Consejo de la Juventud de España17 confirma que la edad de
emancipación de los jóvenes españoles sigue retrasándose. Así, en el cuarto
trimestre de 2014, el 21,5% de los jóvenes menores de 30 años estaban
emancipados residencialmente, lo que representa un 5,21% de personas menos que
en el mismo periodo de 2013. El retraso en la emancipación de los jóvenes
españoles se asocia con frecuen-cia a factores socioeconómicos, como la
dificultad para encontrar el primer empleo, la temporalidad del empleo juvenil,
las jornadas reducidas (a tiempo parcial) o el nivel de los salarios
(mileurista); también contribuye a ello en cierto modo el modelo de sistema
educativo, y es que los periodos de formación académica son cada vez más
largos;18 y
16
El 16 de abril de 2015, Eurostat publicó el Informe titulado
“Ser joven hoy en Europa”, que muestra la situación de los niños y jóvenes en
la Unión Europea en distintos ámbitos (educación, deporte y ocio, emancipación
y entrada en el mercado laboral):
http://ec.europa.eu/eurostat/en/web/pro-ducts-statistical-books/-/KS-05-14-031
17
El Observatorio de Emancipación del Consejo de la Juventud
de España ofrece el perfil sociodemo-gráfico y las opciones en el acceso al
mercado laboral y al mercado de la vivienda de las personas jóvenes en España
en un momento determinado. El último informe publicado por el Observatorio de
Emancipación recoge datos del cuarto trimestre de 2014:
http://www.cje.org/descargas/cje6176.pdf
18
El
Observatorio de Emancipación, en su informe correspondiente al cuarto trimestre
de 2014, se-
ñala
que parte del descenso de la autonomía domiciliaria de las personas jóvenes en
España se debe a la mayor presencia de estudiantes, sea cual sea su situación
laboral. Los jóvenes estudiantes han
María Areta Martínez
hay quien también atribuye el retraso en la emancipación de
los jóvenes españoles al denominado “síndrome juvenil de dependencia familiar”.19
Con el fin de que la normativa
reguladora de la prestación familiar por hijo a cargo responda a la realidad
actual de los jóvenes y de sus familias, en general, y a la situación actual de
las familias con hijos discapacitados, en particular, cabe plantearse si
procede o no modificarla para elevar el límite de la mayoría de edad del hijo a
cargo no discapacitado, siguiendo el mismo criterio adoptado para otras
prestaciones como, por ejemplo, la pensión de orfandad.20
En el caso de que no fuera factible ni viable elevar con carácter general el
límite de la mayoría de edad del hijo no discapacitado, habría que revisar,
cuando menos, la situación de los hijos discapacitados mayores de edad con un
grado de discapacidad inferior al 65% (entre el 33% y el 64%) con el fin de que
pudieran causar derecho a la prestación, siquiera sea en algunos casos,
espe-cialmente cuando concurran determinadas circunstancias que realmente les
dificultan e incluso les impiden iniciar el proceso de transición hacia la
emancipación definitiva.
El número de hijos o menores
acogidos a cargo que causan derecho a la prestación ha ido aumentando
progresivamente en los últimos años (2011-2014), tal como refleja la tabla
siguiente:
|
|
Sin discapacidad
|
Con discapacidad ≥ 33%
|
Total
|
|
Año 2011
|
1.029.080
|
94.694
|
1.123.774
|
|
Año 2012
|
1.044.581
|
100.191
|
1.144.772
|
|
Año 2013
|
1.152.160
|
105.494
|
1.257.654
|
|
Año 2014
|
1.233.360
|
109.897
|
1.343.257
|
|
Junio 2015
|
1.195.506
|
112.185
|
1.307.692
|
Tabla
elaborada con los datos que ofrece la página web del Ministerio de Empleo y
Seguridad Social.21
pasado de
representar el 42,4% de toda la población joven en el cuarto trimestre de 2008
al 52,3% en el cuarto trimestre de 2014.
19
Sobre el significado del “síndrome de la dependencia
familiar”, vid., Gil Calvo, Enrique (2014). “El síndrome de dependencia
familiar como encuadre (framing) de la agenda juvenil”. En Revista del Centro Reina
Sofía sobre Adolescencia y Juventud, núm. 0, pp. 47-64; y Comas Arnau,
Domingo
(2015). “La
emancipación de personas jóvenes en España: el túnel del miedo”. En Revista del Centro Reina Sofía sobre Adolescencia y Juventud 2, pp. 7-24.
20
La disposición adicional primera.1 de la Ley 27/2011, de 1
de agosto, sobre actualización, adecua-ción y modernización del sistema de
Seguridad Social (boe núm. 184, de 2 agosto 2011), modificó el artículo 175 de la
lgss para elevar
a 24 años la edad del huérfano que accede a la pensión de orfandad, siempre que
no realice un trabajo lucrativo o, en el caso de realizarlo, no perciba unos
ingresos anuales por rendimientos de trabajo superiores al 100% del smi anual
vigente en cada mo-mento. Afirman Fernández Domínguez, Juan José y Martínez
Barroso, María de los Reyes (2007).
Las prestaciones familiares de la
Seguridad Social. Albacete: Bomarzo, p. 36, que el límite de la mayo-ría de
edad que la norma establece para el hijo a cargo no discapacitado no responde a las necesidades actuales y precisa ser aumentado; tanto más
cuanto permitirá coordinar esta regulación con otras medidas que ya han reaccionado
en idéntico sentido, conforme ocurre con la orfandad.
21
Vid., la evolución de la asignación económica por hijo o
menor acogido a cargo por grados de discapacidad en los datos de la página web
del Ministerio de Empleo y Seguridad Social:
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
En 2013, un total de 105.494 hijos o
acogidos menores de edad y con dis-capacidad causaron en España derecho a la
prestación. Puesta en relación esta cifra (105.494) con el número de personas
discapacitadas menores de edad que en ese mismo año había en España (108.570),22
la conclusión es que alrededor de un 97,2% de las personas discapacitadas
menores de edad causaron derecho a la prestación fa-miliar por hijo o menor
acogido a cargo en 2013. En definitiva, la prestación familiar por hijo o menor
acogido presta cobertura económica a la mayoría de las familias con hijos
discapacitados menores de edad.
El número de hijos a cargo mayores
de edad y con un grado de discapacidad igual o superior al 65% también ha ido
aumentando progresivamente en los últimos años (2011-2014), alcanzando un total
de 184.629 en junio de 2015, tal como refleja la tabla siguiente:
|
|
Con discapacidad ≥ 65%
|
Con discapacidad ≥ 75%
|
Total
|
|
|
|
|
|
|
Año 2011
|
110.834
|
62.029
|
172.863
|
|
|
|
|
|
|
Año 2012
|
113.318
|
63.083
|
176.401
|
|
|
|
|
|
|
Año 2013
|
115.812
|
64.101
|
179.913
|
|
|
|
|
|
|
Año 2014
|
118.654
|
65.180
|
183.398
|
|
|
|
|
|
|
Junio 2015
|
119.071
|
65.558
|
184.629
|
|
|
|
|
|
Tabla
elaborada con los datos que ofrece la página web del Ministerio de Empleo y
Seguridad Social.
En 2013, el número de hijos mayores
de edad y con un grado de discapa-cidad igual o superior al 65% que causaron
derecho a la prestación fue 179.913. Esta cifra supera al número de personas
que en España había en 2013 con edades comprendidas entre 18 y 34 años y un
grado de discapacidad igual o superior al 65% (94.217). Los números reflejan
que muchos de los hijos mayores de edad que causaron derecho a la prestación
familiar por hijo discapacitado a cargo en 2013 tenían más de 35 años.
En resumen, los datos oficiales y la
realidad actual invitan a reflexionar sobre la necesidad o no de modificar la
normativa vigente que regula la prestación familiar por hijo a cargo.
Concretamente, a efectos de causar derecho a la prestación, hay que estudiar si
resulta adecuado elevar el límite de la mayoría de edad del hijo a cargo no
discapacitado y/o reducir el grado mínimo de discapacidad del hijo a cargo
mayor de edad, actualmente situado en el 65%.
http://www.seg-social.es/Internet_1/Estadistica/Est/Otras_Prestaciones_de_la_Seguridad_Social/
PFnp/Protecci_n_a_la_Familia/index.htm
22
El apartado i de este trabajo (Introducción) expone en el perfil de las
personas con discapacidad en España en el año 2013 tomando los datos que ofrece
la Base de Datos Estatal de Personas con Discapacidad.
María Areta Martínez
2.2. La exigencia de que el hijo
discapacitado esté a cargo del beneficiario de la prestación
El artículo 181.a) de la lgss
y el artículo 3.a) del Real Decreto 1335/2005 reconocen la prestación familiar
al beneficiario por cada hijo (biológico, adoptivo) que tenga a su cargo. Se
considera que el hijo discapacitado está a cargo del beneficiario cuando
convive y depende económicamente de él (art. 9.1 Real Decreto 1335/2005). Ambos
requisitos (convivencia y dependencia económica) están estrechamente
rela-cionados porque la presencia de uno (convivencia) activa una presunción iuris tantum de la concurrencia del otro
(dependencia económica).23
En relación con el requisito de
convivencia, sería conveniente que la normativa, al igual que ha hecho con el
requisito de residencia en España (art. 28.3 Real Decreto 1335/2005), señalara
los medios de prueba prioritarios para acreditarla. Por ejemplo, el legislador
podría indicar expresamente si el certificado de empadronamiento es válido para
probar la convivencia y, en caso de serlo, si es determinante o más bien
prioritario, o si su fuerza probatoria es limitada y, por tanto, queda
desvirtuada me-diante prueba en contrario.24
La convivencia del beneficiario (progenitor/adoptante) con
el hijo discapacita-do a cargo no se rompe cuando se separan transitoriamente
por estudios, trabajo de los padres, tratamiento médico, rehabilitación u otras causas similares (art. 9.2 Real
Decreto 1335/2005). Por tanto, la convivencia se mantiene mientras la
separación sea transi-toria (temporal) y causal. El legislador no define la “separación
transitoria” y la causas que la justifican conforman un numerus apertus (otras causas similares). Esto obliga a plantear
cuándo una ausencia deja de ser transitoria y pasa a tener la consideración de
permanente, y qué otras causas, no previstas expresamente, podrían justificar
la ausencia sin romper la convivencia. En este sentido, por ejemplo, se
cuestiona si rompe la convivencia el hecho de que el hijo discapacitado deje de
vivir con sus padres para ser atendido en un centro especial en régimen de
internado. Si tenemos en cuenta que la convivencia implica que el hijo vive a
expensas del beneficiario, no parece que haya razón para negar la prestación a
los padres que costean, total o parcialmente, la estancia en el centro, o
atienden cualquier otro gasto que el hijo discapacitado genera durante su
internamiento;25 es más, no parece que haya obstáculo para asimilar la
23
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe
dependencia económica cuando el hijo convive bajo el mismo techo con el
beneficiario (art. 9.2 del Real Decreto 1335/2005). Vid., Pérez Yáñez,
Rosa (2006). “La nueva regulación de
las prestaciones familiares en el Real Decreto 1335/2005, de
11 de
noviembre”. En Relaciones Laborales.
Tomo i.
24
La stsj de Madrid, Sala Social, de 8 de junio de 2004 (recurso de
suplicación núm. 648/2004), señal que, a efectos de la pensión no contributiva
de invalidez, el certificado de empadronamiento no es prueba suficiente para
acreditar la convivencia del hijo, quedando desvirtuado su valor probatorio por
el informe policial presentado en contra.
25
En este sentido, vid., Valdeolivas García, Yolanda (2006). “Las
prestaciones familiares a la luz de las políticas de apoyo a la familia y de
conciliación de la vida laboral y familiar”. En Temas Laborales 84, pp.
65 y 66.
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
ausencia por internamiento del hijo en un centro especial a
las ausencias motivadas por tratamiento médico o por rehabilitación, que no
rompen la convivencia. La sepa-ración podría considerarse transitoria si el
hijo discapacitado sale del centro los fines de semana y/o en determinados
periodos del año durante los cuales permanece en el hogar familiar y a cargo de
sus padres.26 En cualquier caso, debe haber
convivencia familiar previa para poder afirmar la posterior separación
transitoria.
Nótese que la separación temporal no
rompe la convivencia cuando está motivada por el trabajo de los padres, pero sí cuando es debida al trabajo
lucrativo del hijo discapacitado. El hecho de que el hijo realice un trabajo
lucrativo por cuenta propia o ajena no implica per se la pérdida de la condición de hijo a cargo. El hijo que
trabaja conserva su condición de hijo a cargo siempre que [art.
181.1.a).párrafo 2º lgss y art. 9.3 Real Decreto 1335/2005]:
(i) continúe viviendo con el
beneficiario (progenitor/adoptante) y (ii) sus ingresos anuales, en concepto de
rendimientos de trabajo, no superen el 100% del Salario Mínimo Interprofesional
(smi)
en cómputo anual.27 Por tanto, el hijo discapacitado
que trabaja no está a cargo cuando: (i) deja de vivir con sus progenitores/adoptantes
y/o (ii) percibe unos ingresos anuales en concepto de rendimientos de trabajo
superiores al 100% del smi anual.28
Un sector de la Doctrina judicial
considera que el hijo está a cargo cuando depende económicamente del
beneficiario, aunque ambos no vivan bajo el mismo techo. Se afirma que el requisito de convivencia del hijo con el
beneficiario no es esencial
26
En sentido similar, la stsj de Cantabria, Sala Social, de 26 de
septiembre de 2014 (recurso de suplicación núm. 483/2014), considera que no se
rompe la convivencia entre el hijo menor y la madre que decide ceder su guarda
a un centro de acogida de la Comunidad Autónoma debido a sus problemas de
comportamiento. El tsj de Cantabria considera que la separación es transitoria y,
por tanto, no rompe la convivencia, porque durante el periodo de acogida tienen
lugar salidas de fin de semana y otros periodos de corta duración en los que el
hijo permanece en el domicilio familiar y a cargo de su madre.
27
Hasta el 1 de enero de 2004, el artículo 181.a) de la lgss no
establecía cuándo el hijo podía consi-derarse a cargo de los beneficiarios.
Ante esta laguna legal, la sts, Sala Social, de 19 de noviembre de 2003 [recurso de
casación para la unificación de doctrina (rcud) núm. 4831/2002], señaló que no basta
que el hijo realice un trabajo por cuenta ajena para perder la condición de
hijo a cargo, sino que ese trabajo debe proporcionarle unos ingresos
suficientes para atender su subsistencia.
Desde
el 1 de enero de 2004 y hasta el 31 de diciembre de 2007, el artículo
181.a).párrafo 2º de la lgss, en la redacción dada por la disposición adicional primera
de la Ley 40/2003, de 18 de noviem-bre, de protección de las familias numerosas
(boe núm. 277,
de 19 noviembre 2003), fijó el límite de ingresos del causante (hijo a cargo)
en el 75% del smi.
Desde
el 1 de enero de 2008, el artículo 6 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de
medidas en materia de Seguridad Social (boe núm. 291, de 5 diciembre 2007), dio
nueva redacción al artículo 181.a).párrafo 2º de la lgss, que fija
el límite actual de ingresos del causante (hijo a cargo), en concepto de
rendimientos de trabajo, en el 100% del smi anual.
Aunque
el artículo 9.3 del Real Decreto 1335/2005 mantiene el límite anual de ingresos
por rendi-mientos de trabajo del hijo a cargo en el 75% del smi anual,
procede aplicar el límite del 100% del smi anual previsto en el artículo
181.a).párrafo 2º de la lgss, por ser norma legal de rango superior.
28
El Real Decreto 1106/2014, de 26 de diciembre, por el que se
fija el salario mínimo interprofesional para 2015 (boe núm. 313,
de 27 diciembre 2014) fija el smi anual para 2015 en 9.080,40 euros.
María Areta Martínez
para obtener la prestación en
cuestión, sino su dependencia económica, y la
convivencia solo puede exigirse
cuando el hijo realice un trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena, porque
así lo indican expresamente el artículo 181.a).párrafo 2º de la lgss
y el artículo 9.3 del Real Decreto 1335/2005.29
El hijo discapacitado que trabaja por cuenta ajena en un
centro especial de empleo, en el marco de la relación laboral especial,30 o en una
empresa del mercado laboral ordinario, a través de una relación laboral común,
está a cargo de sus padres mientras continúe viviendo con ellos y su salario
anual no supere el 100% del smi anual.31 Para computar el nivel de ingresos del hijo, la Doctrina
judicial aclara que solo se toman en cuenta los ingresos derivados del trabajo
lucrativo, no así los procedentes de una prestación pública32 ni tampoco
los vinculados a una beca predoctoral, aun cuando la beca esté en fase de
contrato de trabajo en prácticas.33 La Doctrina judicial también aclara
que es preciso esperar el vencimiento de la correspondiente anuali-dad en la
que se ha realizado el trabajo lucrativo para que el inss pueda
comprobar fehacientemente que el nivel de ingresos por rendimientos de trabajo
supera el límite anual del 100% del smi.34 Conviene no confundir el límite
anual de rendimientos de trabajo del artículo 181.a).párrafo 2º de la lgss, que
alcanza al hijo discapacitado a
29
La stsj de Castilla-La Mancha/Albacete, Sala Social, de 12 de marzo
de 2009 (recurso de suplica-ción núm. 750/2008) considera que se trata simplemente de que los familiares sean
sostenidos econó-micamente por el beneficiario, aun cuando no vivan bajo el
mismo techo que este. La misma sentencia
señala que la convivencia resulta exigible solo cuando el hijo realiza una
actividad por cuenta propia y ajena, porque así lo indica expresamente el
artículo 181.a).párrafo 2º de la lgss cuando señala que en tal caso el
hijo sigue estando a cargo siempre que
continúe viviendo con el beneficiario.
La sentencia
concluye diciendo que fuera de este supuesto el hijo puede considerarse a cargo
si depende económicamente del beneficiario, aun cuando no viva con él bajo el
mismo techo.
30
Vid., Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se
regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que
trabajen en los Centros Especiales de Empleo (boe núm. 189, de 8 agosto 1985; Corr.
Err., boe núm. 211,
de 3 septiembre 1985).
31
La stsj de Cataluña, Sala Social, de 28 de junio de 2013 (recurso
de suplicación núm. 1765/2013) declara la extinción de la prestación
indebidamente reconocida porque el hijo a cargo, con un grado de discapacidad
del 65%, percibía unos ingresos anuales superiores al 100% del smi por el
trabajo que realizaba en un centro especial de empleo.
32
Vid., stsj de la Comunidad Valenciana, Sala Social, de 16 de marzo de
2012 (recurso de suplicación núm. 2723/2011).
33
La sentencia núm. 70/2012, del Juzgado de lo Social núm. 4
de Pamplona, de 9 de marzo de 2012, señala que la ayuda predoctoral que el hijo
discapacitado disfruta en fase de contrato de trabajo en prácticas al amparo
del artículo 8 del Real Decreto 63/2006, de 27 de enero, por el que se aprueba
el Estatuto del personal investigador en formación, no tiene la consideración
de trabajo lucrativo a efectos de lo dispuesto en el artículo 181.a).párrafo 2º
de la lgss porque su
finalidad principal no es la obtención de servicios por parte de la empresa o
entidad que la concede, sino la formación del becario. Para un análisis de esta
sentencia vid., Moreno Gené, Josep (2012). “Asignación por hijo a cargo y ayuda
predoctoral”. En Revista Doctrina
Aranzadi Social. Tomo v, pp. 41-48.
34
La stsj de Castilla-La Manca/Albacete, Sala Social, de 25 de
septiembre de 2009 (recurso de su-plicación núm. 281/2009) declara que el inss no puede dar de baja la prestación por hijo
a cargo antes de que transcurra el
año en el que se están prestando los servicios por el hijo causante de la
prestación en función de la previsión o cálculo hipotético de que el salario a
percibir a lo largo de ese año va a sobrepasar el límite del 75% del smi (el
límite actual se eleva al 100% del smi).
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
cargo que causa la prestación y se le aplica siempre que
realice una actividad lucrativa por cuenta propia o ajena, con el límite de
recursos económicos del artículo 182.1.c) de la lgss y el
artículo 10.1.c) del Real Decreto 1335/2005, que alcanza al beneficiario de la
prestación (progenitor/adoptante del hijo a cargo) y no se le aplica cuando el
hijo que tiene a cargo es discapacitado [artículo 182.3 lgss
y artículo 10.1.c).párrafo 4º Real Decreto 1335/2005].35
El hijo sigue estando a cargo aunque
el trabajo que realice suponga su encua-dramiento en un régimen de Seguridad
Social distinto de aquel en el que estuviera su padre/madre [art.
181.a).párrafo 3º lgss]. Esta previsión guarda una
estrecha relación con la disposición adicional décima de la Ley 20/2007, según
la cual los padres que son trabajadores autónomos encuadrados en el Régimen
Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos (reta)
pueden contratar como trabajadores por cuenta ajena y encuadrados en el Régimen
General de la Seguridad Social (rgss) a los hijos discapacitados que
convivan con ellos, en todo caso si son menores de 30 años, y según el tipo y
grado de discapacidad si tienen cumplidos los 30 años.36
El hijo discapacitado contratado por su progenitor/adoptante (beneficiario de
la prestación familiar por hijo a cargo) perderá la condición de hijo a cargo
(con la consiguiente extinción de la prestación) si percibe un salario anual
superior al 100% del smi anual, aun cuando continúe la
convivencia.
El hijo discapacitado que contrae
matrimonio deja de estar a cargo del be-neficiario (progenitor/adoptante), lo
cual determina la extinción de la prestación (art. 10.4 Real Decreto
1335/2005). Se cuestiona si el hijo discapacitado que se constituye como pareja
de hecho también deja de estar a cargo del beneficiario.37
De igual forma que la pareja de hecho queda expresamente asimilada al
matrimonio a efectos de diversas prestaciones del sistema español de Seguridad
Social, e incluso en aspectos concretos de la asignación económica por hijo a
cargo (art. 11.2.párrafo 3º Real Decreto 1335/2005), parece conveniente dar a
la relación de afectividad que es análoga a la conyugal el mismo tratamiento
que se da al matrimonio del hijo a efectos de considerar que ya no está a
cargo.
35
La
stsj de Andalucía/Sevilla, Sala Social, de 8 de octubre de 2014
(recurso de suplicación núm.
3301/2013),
declara que la hija discapacitada, con un grado de discapacidad reconocido del
68%, ha perdido la condición de hija a cargo porque durante los años 2011 y
2012 obtuvo unos ingresos, en concepto de rendimientos de trabajo, superiores
al 100% del smi anual vigente en cada uno de los años.
36
La disposición adicional décima de la Ley 20/2007, de 11 de
julio, del Estatuto del Trabajo Autóno-mo (boe núm. 166, de 12 julio 2007; Corr.
Err., boe núm. 230,
de 25 septiembre 2007), autoriza a los trabajadores autónomos para contratar,
como trabajadores por cuenta ajena y sin cobertura por desempleo, a los hijos
menores de 30 años que convivan con ellos. Desde el 1 de enero de 2010, los
padres también pueden contratar a hijos mayores de 30 años con especiales
dificultades de inserción laboral, teniendo tal consideración los hijos
discapacitados en los términos que precisa la norma.
37
En este sentido, vid., stsj de Madrid, Sala
Contencioso-Administrativo, de 18 de octubre de 2013 (recurso
contencioso-administrativo núm. 662/2012).
María Areta Martínez
El artículo 9.4 del Real Decreto
1335/2005 considera que el hijo no está a cargo del beneficiario cuando percibe una pensión contributiva a cargo de
un régimen público de protección
social, distinta de la pensión de orfandad o de la pensión en favor de
familiares de nietos y hermanos. Por ejemplo, no está a cargo el hijo
discapacitado mayor de edad que tiene
declarado un grado de discapacidad del 65% y percibe una pensión contributiva
de jubilación del rgss,38 ni el que percibe una pensión de
jubilación por incapacidad permanente absoluta del Régimen de Clases Pasivas.39
El hijo debe estar a cargo cuando se reconoce la prestación familiar al
beneficiario y también mientras el beneficiario la percibe. En ese sentido, si
el progenitor/adoptante está ya cobrando la asignación económica por hijo a
cargo y al hijo se le reconoce el derecho a una pensión contributiva de gran
invalidez, el hijo dejará de estar a cargo y el beneficiario dejará de percibir
la prestación familiar.40 El hijo está a cargo aunque sea
perceptor de una pensión de orfandad o de la pensión en favor de familiares de
nietos y hermanos, no así cuando recibe la pensión en favor de familiares de
hijos, porque se supone que a estos les corresponde la pensión de orfandad,
compatible con la condición de hijo a cargo. Sin embargo, puede ocurrir que el
hijo no reciba la pensión de orfandad, sino la pensión en favor de familiares
de hijos, en cuyo caso no estará a cargo.41
El artículo 9.4 del Real Decreto 1335/2005 señala que el
hijo no está a cargo cuando percibe una pensión contributiva de un régimen
público de protección social, pero no especifica si el referido régimen es
español o si también puede ser extranjero.42 Nótese que, por ejemplo, puede
darse la circunstancia de que el hijo a cargo resida en España y perciba una
pensión contributiva con cargo al régimen público de protección social de otro
Estado miembro de la Unión Europea de acuerdo con la normativa europea que
coordina los sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros. Por ello, no
estaría de más que la normativa que regula la prestación familiar por hijo a
cargo tomara en consideración este elemento transfronterizo que cada vez es más
frecuente en una sociedad globalizada como la actual.
La referencia expresa que el
artículo 9.4 del Real Decreto 1335/2004 hace a las pensiones contributivas deja
fuera otras prestaciones económicas de naturaleza
38
Vid., stsj de Castilla y León/Valladolid, Sala Social, de 27 de junio
de 2014 (recurso de suplicación núm. 905/2014).
39
Vid., stsj de Andalucía/Sevilla, Sala Social, de 19 de diciembre de
2013 (recurso de suplicación núm. 421/2013).
40
La stsj de Galicia, Sala Social, de 20 de noviembre de 2014
(recurso de suplicación núm. 340/2013), declara extinguida la asignación
económica que recibe la madre porque el hijo ha dejado de estar a cargo desde
el momento en el que pasa a percibir una pensión contributiva de gran
invalidez.
41
En este sentido, vid., stsj de Extremadura/Cáceres, Sala
Social, de 9 de junio de 2015 (recurso de suplicación núm. 233/2015); y stsj de Madrid,
Sala Social, de 18 de julio de 2013 (recurso de suplicación núm. 316/2013).
42
La
stsj de Andalucía/Málaga, Sala Social, de 12 de febrero de 2015
(recurso de suplicación núm.
1697/2014),
da por hecho que el régimen público de protección social con cargo al cual el
hijo recibe la pensión contributiva puede ser español o extranjero.
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
contributiva que no son pensiones; se trata de las
prestaciones contributivas de pago periódico (subsidios contributivos de
maternidad, paternidad, riesgo durante el emba-razo, riesgo durante la
lactancia natural, incapacidad temporal, prestación contributiva por desempleo,
etc.) y las prestaciones contributivas de pago único a tanto alzado
(indemnizaciones por incapacidad permanente parcial, etc.). En orden a la
mejora de la prestación familiar por hijo a cargo convendría revisar el
concepto legal de hijo a cargo para aclarar si el hijo está o no a cargo cuando
es perceptor de una prestación económica contributiva de pago periódico o de
pago único. Paralelamente, conven-dría revisar el régimen legal de
compatibilidades e incompatibilidades para clarificar si la asignación
económica por hijo a cargo, de naturaleza no contributiva, es o no compatible
con las prestaciones económicas contributivas a las que pudiera tener derecho
el hijo, ya sean pensiones, subsidios o indemnizaciones. No tendría sentido
indicar que el hijo no está a cargo cuando es perceptor de un subsidio
contributivo y, paralelamente, que otra norma admitiera la compatibilidad del
referido subsidio con la asignación económica por hijo a cargo.
La asignación económica por hijo discapacitado a cargo mayor
de edad (con un grado de discapacidad igual o superior al 65%) es incompatible
con la percepción, por parte del hijo, de una pensión no contributiva de
invalidez o de jubilación (art. 189.3 lgss y art. 30.3 Real Decreto 1335/2005).43 En tal caso,
el
inss no
denegará automáti-camente la prestación familiar por hijo a cargo al beneficiario
(progenitor/adoptante) y dará la posibilidad de optar entre una (pensión no
contributiva) u otra (prestación por hijo a cargo),44 previo
acuerdo entre el hijo a cargo y el beneficiario.45 Por tanto, cabe entender que el
hijo discapacitado mayor de edad no está a cargo cuando es pensionista de
invalidez o jubilación en la modalidad no contributiva.46 Nótese que
la asignación eco-nómica por hijo a cargo es incompatible con las pensiones no
contributivas de jubilación e invalidez, pero no con otras prestaciones
económicas no contributivas o asistenciales como, por ejemplo, el subsidio
asistencial (no contributivo) por desempleo del artículo 215 de la lgss47 y la
prestación familiar de pago único por parto o adopción múltiples (artículo 29.2
Real Decreto 1335/2005).
43
Vid., stsj de Galicia, Sala Social, de 10 de febrero de 2012 (recurso
de suplicación núm. 2239/2008), que declara la incompatibilidad de la
asignación económica por hijo a cargo, que percibe la madre, con la pensión de
invalidez no contributiva, que percibe el hijo a cargo.
44
La stsj de Castilla y León/Valladolid, Sala Social, de 7 de julio
de 2010 (recurso de suplicación núm. 978/2010), dispone que en caso de no
ejercer la opción, se entiende que el beneficiario renuncia tácitamente a la
prestación por hijo a cargo. En el caso enjuiciado, el inss permitió
optar entre la pensión no contributiva de invalidez, que el hijo a cargo venía
recibiendo, y la prestación familiar por hijo a cargo; no habiéndose ejercido
la opción, el inss entendió que la madre renuncia-ba tácitamente a la
prestación familiar por hijo a cargo.
45
El art. 30.5 del Real Decreto 1335/2005 señala que, a falta
de acuerdo, prevalecerá el derecho a la pensión no contributiva de invalidez o
jubilación.
46
Igualmente, el hijo dejará de estar a cargo y, por tanto, el
beneficiario dejará de percibir la prestación por hijo a cargo, cuando pasa a
cobrar una pensión no contributiva de invalidez o de jubilación.
47
Vid., stsj de Cataluña, Sala Social, de 31 de julio de 1997 (sentencia
núm. 5531/1997). Para un comentario de esta sentencia, vid., Sempere Navarro,
Antonio Vicente (1997). “Compatibilidad
María Areta Martínez
La asignación económica por hijo discapacitado a cargo mayor
de edad (con un grado de discapacidad igual o superior al 65%) es incompatible
con la condición, por parte del hijo, de beneficiario de las pensiones
asistenciales de la Ley 45/1960 y de los subsidios de garantía de ingresos
mínimos y por ayuda de una tercera persona de la Ley 13/1982 (disposiciones transitorias
sexta y undécima lgss y artículo 30.3 Real Decreto 1335/2005).48 En tal
caso, deberá ejercerse la opción por una (prestación por hijo cargo) u otra
(pensión de la Ley 45/1960, subsidio de la Ley 13/1982), previo acuerdo entre
el beneficiario de la prestación familiar y el hijo a cargo.49 Por tanto,
cabe entender que el hijo discapacitado mayor de edad no está a cargo del
beneficiario cuando es perceptor de alguna de las pensiones asistenciales de la
Ley 45/1960 o de los subsidios de garantía de ingresos mínimos y por ayuda de
una tercera persona de la Ley 13/1982.
2.3. La exigencia de que el hijo
discapacitado a cargo resida en España: regla general y excepciones
2.3.1. La residencia en España del hijo: regla general
El requisito de residencia en España
alcanza tanto al hijo a cargo que causa la prestación [art. 182.1.b).párrafo 1º
lgss
y art. 10.1.b) Real Decreto 1335/2005] como al beneficiario
(progenitor/adoptante) que la percibe [art. 182.1.a) lgss
y art. 10.1.a) Real Decreto 1335/2005]. En este sentido, cabe hablar de “doble
cláusula de residen-cia nacional” (del hijo a cargo y del beneficiario);
cláusula que, por cierto, en alguna ocasión ha recibido el apelativo de rara avis.
de
prestación familiar por hijo a cargo y subsidio por desempleo”. En Revista Doctrinal Aranzadi Social. Tomo iii (bib 1997, 856).
48
El artículo 7 del Real Decreto-ley 5/1992, de 21 de julio,
de medidas presupuestarias urgentes (boe núm. 176, de 23 julio 1992)
suprimió las pensiones asistenciales reguladas en la Ley 45/1960, de 21 de
julio, por la que se crean determinados Fondos Nacionales para la aplicación
social del Impuesto y del Ahorro (boe núm. 176, de 23 julio 1960). Por su
parte, la disposición adicional novena de la
Ley
26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social
prestaciones no contributivas (boe núm. 306, de 22 diciembre 1990. Corr. Err., boe núm. 27, de
31 enero 1991) suprimió el subsidio de garantía de ingresos mínimos y el
subsidio por ayuda de tercera persona regulados en la Ley 13/1982, de 7 de
abril, de Integración Social de los Minusválidos.
Quien
ya tuviera reconocida las pensiones asistenciales de la Ley 45/1960 o los
subsidios de ga-rantía de ingresos mínimos o por ayuda de tercera persona de la
Ley 13/1982 podrán seguir perci-biéndolos, en cuyo caso los padres no podrán
ser beneficiarios de la asignación económica por hijo discapacitado a cargo
mayor de edad (disposiciones transitorias sexta.2 y undécima lgss).
49
El artículo 30.4 del Real Decreto 1335/2005 señala que, a
falta de acuerdo, prevalecerá el derecho a la pensión asistencial regulada por
la Ley 45/1960, o los subsidios de garantía de ingresos mínimos y de ayuda por
tercera persona de la Ley 13/1982.
En
relación con el subsidio de garantía de ingresos mínimos y de ayuda de tercera
persona (Ley 13/1982), la disposición transitoria única del Real Decreto
Legislativo 1/2013 permite optar entre seguir recibiendo el subsidio de
garantía de ingresos mínimos o por ayuda de tercera persona o renunciar al
mismo para percibir la prestación familiar por hijo a cargo.
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
La referida normativa exige al
beneficiario que resida legamente en
territorio es-pañol y al hijo a cargo que resida en territorio español. Dicho de otro modo, la normativa no exige expresamente que la residencia
del hijo en España sea legal. El beneficiario de la asignación económica por
hijo discapacitado a cargo debe residir legalmente en territorio español, es
decir, debe ostentar la condición de residente en España, cualquiera que sea su
nacionalidad. La referencia del artículo 28.3 del Real Decreto 1335/2005 a los
medios de prueba que acreditan la residencia en España del hijo que no tiene
nacionalidad española permite afirmar que, al igual que el beneficiario, debe
ostentar la condición de residente, cualquiera que sea su nacionalidad.
La normativa no exige un periodo mínimo de residencia
continuada en España antes de solicitar la prestación.50 Por tanto,
basta acreditar que el hijo a cargo reside en España cuando el beneficiario
solicita la prestación, con independencia de que su residencia sea temporal o
permanente.51 No obstante, una vez que el inss reconoce la prestación familiar al
beneficiario, el hijo a cargo debe residir de forma continuada en España para
que el beneficiario mantenga el derecho a seguir percibiendo la prestación.
2.3.2. La acreditación de la residencia en España
La solicitud de la asignación
económica por hijo a cargo irá acompañada de los documentos necesarios para acreditar las circunstancias determinantes
del derecho (art. 28.1 Real Decreto 1335/2005). Concretamente, la
residencia en España del hijo a cargo se acredita preferentemente con los
siguientes documentos (art. 28.3 del Real Decreto 1335/2005):52
50
La normativa exige la residencia en España, de modo que no
causarán derecho a la prestación familiar por hijo a cargo, y tampoco podrán
ser beneficiarios de esta, quienes se hallen en territorio español en situación
de estancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica
4/2000,
de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (boe núm. 10, de
12 enero 2000. Corr. Err., boe núm. 20, de 24 enero 2000) y en el Título iii del Real
Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley
Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, tras su reforma por Ley
Orgánica 2/2009 (boe núm. 103, de 30 abril 2011. Corr. Err., boe núm. 145, de 18 junio 2011).
51
A diferencia de las pensiones no contributivas de invalidez
y jubilación, la normativa que regula la prestación familiar no contributiva
por hijo o menor acogido a cargo no exige un periodo previo de residencia
continuada en España para causar derecho a esta. A efectos de la pensión no
contribu-tiva de invalidez, el artículo 144.1.b) de la lgss exige
residir legalmente en España durante 5 años, de los cuales 2 deberán ser
inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la pensión. Por su
parte, a efectos de la pensión no contributiva de jubilación, el artículo 167.1
de la lgss exige
acreditar un periodo de residencia legal en España de 10 años entre la edad de
16 años y la edad de devengo de la pensión, de los cuales 2 deberán ser
consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud de la pensión.
52
El artículo 28.3 del Real Decreto 1335/2005 señala que la
residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y otros Estados parte del
Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo se acreditará en los términos del
Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero. La disposición derogatoria única del
Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y
residencia en España de
María Areta Martínez
-
Si el hijo a cargo es nacional de la Unión Europea, de otros
estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (eee) o de
Suiza, la residencia temporal se acredita mediante el certificado de registro
de ciudadano de la Unión (art. 7.1 del Real Decreto 240/2007) y la residencia
permanente mediante certificado del derecho a residir con carácter permanente
(art. 10.1 del Real Decreto 240/2007).
-
Si el hijo a cargo no es nacional de
la Unión Europea, de otros estados del eee ni de
Suiza, pero lo es el beneficiario, la residencia se acredita mediante tarjeta
de residencia de familiar de la Unión o resguardo acreditativo de la
presentación de la solicitud de tarjeta (arts. 8 y 10.3
Real
Decreto 240/2007).
-
Si el hijo a cargo y el beneficiario
no son nacionales de la Unión Eu-ropea, de otros Estados de eee
ni de Suiza, se aplicará el régimen de extranjería, y su residencia legal en
España se acredita con la tarjeta de identidad de extranjero (tie)
o autorización de residencia temporal o permanente, en los términos del Real
Decreto 557/2011.53
En cualquier caso, se trata de medios de prueba preferentes
que no excluyen el empleo de otros igualmente válidos en derecho.54 Entre esos
otros medios de prueba, y tratándose de hijo (y beneficiario) nacional de un
tercer Estado,55 el certificado de empadronamiento no es prueba válida para
acreditar la residencia legal en España.56 El artículo 18.2 de la Ley 7/1985,
de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, es claro cuando indica
que la inscripción de los extranjeros en
el padrón municipal no constituirá
prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que
ciudadanos
de los estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parte en el
Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (boe núm. 51, de 28 febrero 2007),
deroga el Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia
en España de nacionales de estados miembros de la Unión Europea y de otros
estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (boe núm. 46, de
22 febrero 2003). Por tanto, la referencia del artículo 28.3 del Real De-creto
1335/2005 al Real Decreto 178/2003 se entiende hecha al vigente Real Decreto
240/2007.
53
Vid., Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se
aprueba el Reglamento de la Ley Or-gánica 4/2000, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley
Orgánica 2/2009 (boe núm. 103, de 30 abril 2011. Corr. Err., boe núm.
145, de 18 junio 2011).
54
En este sentido, vid., Pérez Yáñez, Rosa (2006). “La nueva
regulación de las prestaciones familiares en el Real Decreto 1335/2005, de 11
de noviembre”.
55
El término “nacional de un tercer Estado” se emplea para
referirse a la persona que no es nacional de ningún Estado miembro de la Unión
Europea, del resto de Estados miembros del eee ni de Suiza.
56
El artículo 28.3 del Real Decreto 1335/2005 señala que el
requisito de residencia del hijo se acre-ditará, preferentemente, mediante un
certificado de inscripción en el correspondiente padrón municipal a que se
refiere el Real Decreto 178/2003, pero resulta que la disposición derogatoria
única del Real Decreto 240/2007 derogó el Real Decreto 178/2003 y, por tanto,
la referencia al certificado de empadronamiento ya no resulta medio de prueba
válido para acreditar la residen-cia legal en España.
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
no les confiera la legislación
vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros
en España.57
Cuestión distinta es que el certificado de empadronamiento
del hijo deba acompañar a la
solicitud para acreditar otros aspectos como, por ejemplo, el domicilio en
España58
o la convivencia del hijo con el beneficiario.
2.3.3. El reconocimiento de la prestación aunque el
hijo no resida en España: excepciones a la cláusula de residencia nacional
La cláusula de residencia nacional
del artículo 182.1.b) de la lgss y el artículo 10.1.b) del Real
Decreto 1335/2005 admite excepciones de modo, que en determi-nados supuestos el
hijo a cargo podrá causar derecho a la prestación familiar aunque no resida en
España.
El artículo 10.1.b) del Real Decreto
1335/2005 permite causar la prestación familiar al hijo que no reside en España
porque ha acompañado en su desplazamiento al trabajador (su
progenitor/adoptante) trasladado por su empresa fuera del territorio español.
Más allá de este supuesto, la norma reglamentaria no contempla ninguna otra
excepción a la cláusula de residencia del hijo a cargo.
Con relativa frecuencia, los
trabajadores migrantes que residen legalmente en España tienen hijos a cargo
que no residen en España. Este fenómeno es una manifestación de la movilidad
transnacional de personas y reflejo de una sociedad cada vez más globalizada.
La exigencia de que el hijo a cargo resida en territorio es-pañol ha impedido
reconocer la prestación en más de una ocasión a los trabajadores migrantes. Las
normas de derecho interno español deben respetar el Derecho de la Unión
Europea, los Convenios Bilaterales de Seguridad Social suscritos por España y
las demás normas de derecho internacional que forman parte del ordenamiento
jurídico español. Por ello, conviene examinar si el Derecho de la Unión Europea
y el derecho internacional podrían exceptuar la cláusula de residencia del
artículo 182.1.b) de la lgss y el artículo 10.1.b) del Real
Decreto 1335/2005 cuando un trabajador migrante reside en
España y su hijo a cargo reside en otro Estado.
A continuación, se analizarán los
siguientes supuestos en los que procede exceptuar al hijo discapacitado el
requisito de residencia en España:
57
En el mismo sentido, vid., artículo 56.2 del Real Decreto
1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y
Demarcación Territorial de las Entidades Locales (boe núm. 194,
de 14 agosto 1986).
58
Vid., Real Decreto 523/2006, de 28 de abril, por el que se
suprime la exigencia de aportar el certi-ficado de empadronamiento, como
documento probatorio del domicilio y residencia, en los proce-dimientos
administrativos de la Administración General del Estado y de sus organismos
públicos vinculados o dependientes (boe núm. 110, de 9 mayo 2006).
María Areta Martínez
-
El hijo acompaña en su desplazamiento al trabajador que es
trasladado por su empresa fuera del territorio español: excepción prevista en
norma de derecho interno español [art. 10.1.b) Real Decreto 1335/2005].
-
Un trabajador migrante reside
legalmente en España y tiene un hijo a cargo que reside en otro estado miembro
de la Unión Europea: excep-ción prevista en el Derecho de la Unión Europea
[Reglamentos (ce) 883/2004,59
987/200960 y 1231/201061].
-
Un trabajador migrante reside
legalmente en España y tiene un hijo a cargo que reside en un tercer estado del
que es nacional el trabajador.
Además,
España ha suscrito con ese estado un Convenio Bilateral de
Seguridad Social, que incluye la prestación familiar por
hijo a cargo y excepciona al hijo de la cláusula de residencia: excepción
prevista en el derecho internacional (Convenio núm. 157 de la oit62
y Convenios Bilaterales de Seguridad Social suscritos por España).
El Instituto de Mayores y Servicios Sociales (Imserso) es un
órgano adscrito al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad63
que, en relación con los
59
Reglamento (ce) núm. 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29
de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social (do Unión
Europea Serie l núm. 166, de 30 abril
2004).
60
Reglamento (ce) núm. 987/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16
de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del
Reglamento (ce) núm. 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de
Seguridad Social (do Unión Europea Serie l núm. 284, de 30 octubre 2009).
61
Reglamento
(ce) núm. 1231/2010, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de
2010,
por el que se amplía la aplicación del Reglamento (ce) núm.
883/2004 y el Reglamento (ce) núm. 987/2009 a los nacionales de terceros países que,
debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por los mismos (do Unión
Europea Serie l núm. 344, de 29 diciembre 2010).
62
El artículo 9.2 del Convenio núm. 157 de la oit, adoptado
el 21 de junio de 1982, sobre el es-tablecimiento de un sistema internacional
para la conservación de los derechos en materia de Seguridad Social, señala que
los Miembros interesados que participen
en el sistema de conservación de los
derechos en curso de adquisición mencionado en el artículo 6 del presente
Convenio podrán acordar que se garantice la provisión de las prestaciones
mencionadas en dicho párrafo a los beneficiarios que re-sidan en el territorio
de un Miembro que no sea el Miembro competente, en el marco de los instrumentos
bilaterales o multilaterales previstos en el párrafo 1 del artículo 4 del
presente Convenio. El Convenio núm.
157 de la oit forma parte del ordenamiento jurídico interno español
porque después de su adopción, el 21 de junio de 1982, fue ratificado y
publicado oficialmente en España (art. 96 de ce). Vid., Instrumento de ratificación
del Convenio número 157 de la Organización Inter-nacional del Trabajo sobre el
establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los
derechos en materia de Seguridad Social, adoptado en Ginebra el 21 de junio de
1982
(boe
núm. 271, de 12 noviembre 1985).
63
El artículo 2.6 del Real Decreto 200/2012, de 23 de enero,
por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de
Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y se modifica el Real De-creto
1887/2011, de 30 de diciembre, por el que se establece la estructura orgánica
básica de los departamentos ministeriales (boe núm. 20, de 24 enero 2012. Corr.
Err., boe núm. 154,
de 28 junio
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
Reglamentos de la Unión Europea que coordinan los sistemas
de Seguridad Social de los Estados miembros, actúa como la institución española
competente y el organismo de enlace con los restantes Estados miembros en
materia de prestaciones no contri-butivas,64 incluida la
asignación económica por hijo a cargo. Por ello, cuando el hijo discapacitado
reside en un Estado miembro de la Unión Europea y causa en España derecho a la
prestación familiar por hijo a cargo, corresponde al Imserso enviar el
correspondiente formulario al organismo de enlace del Estado miembro donde
reside el hijo discapacitado para que lo devuelva cumplimentado con los datos
necesarios que permitan al Imserso determinar el grado de discapacidad del
hijo. La declaración del Imserso acompañará a la solicitud de reconocimiento
del derecho a la prestación familiar por hijo a cargo, cuya resolución
corresponde al inss.
a.
El hijo acompaña en su desplazamiento al trabajador trasladado por su empresa
fuera de España
El artículo 10.1.a) del Real Decreto
1335/2005 considera que residen en España los trabajadores, españoles o
extranjeros, que tienen a cargo un hijo y son trasladados por su empresa fuera
del territorio español, siempre que se
encuentren en situación asimilada a
la de alta y coticen en el correspondiente régimen de Seguridad Social español. Paralelamente, el artículo 10.1.b) del
Real Decreto 1335/2005 considera que reside en España el hijo a cargo, español
o extranjero, que acompaña en su desplazamiento al trabajador trasladado por su
empresa fuera del territorio español. El legislador hace uso de sendas
ficciones jurídicas para permitir que el hijo y el trabajador que lo tiene a su
cargo puedan causar (sujeto causante) y percibir (sujeto beneficiario),
respecti-vamente, la prestación familiar por hijo a cargo aunque ni uno ni otro
residan stricto sensu en España. En realidad, se trata de una excepción no ya solo
a la cláusula de residencia del hijo
sino también a la del padre. Dicho de otro modo: los artículos 10.1.a) y
10.1.b) del Real Decreto 1335/2005 excepcional la “doble cláusula de residencia
nacional”. La ficción legal se aplicará cuando quien tiene a cargo el hijo: (i)
trabaja por cuenta ajena y está encuadrado en un régimen del sistema español de
Seguridad Social, (ii) tiene la condición de residente en España antes de ser
trasladado por su empresa fuera del territorio español y (iii) se encuentra en
situación asimilada a la de alta y cotizando en el correspondiente régimen
Seguridad Social española mientras está fuera de España.
2012),
establece que Queda adscrita al
Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, a través de la Secretaría de Estado de Servicios
Sociales e Igualdad, la entidad gestora de la Seguridad Social, Instituto de
Mayores y Servicios Sociales.
64
El artículo 8.c) del Real Decreto 1226/2005, de 13 de
octubre, por el que se establece la estructura orgánica y funciones del
Instituto de Mayores y Servicios Sociales (boe núm. 246, de 14 octubre 2005. Corr.
Err., boe núm. 247,
de 15 octubre 20105), señala que corresponde a la Subdirección General de
Gestión del Imserso La ejecución de las
actuaciones derivadas del carácter de institución competente y organismo de enlace en los reglamentos de Seguridad Social
europeos en materia de presta-ciones no contributiva.
María Areta Martínez
La ficción del art. 10.1.b) del Real
Decreto 1335/2005 permite no solo afirmar que reside en España el hijo a cargo
que acompaña en su desplazamiento al trabaja-dor trasladado, sino también
garantizar la convivencia familiar, máxime si tenemos en cuenta que el hijo
debe convivir con el beneficiario de la prestación para estar a cargo. En
cualquier caso, si el hijo no llegara a desplazarse con el trabajador
trasladado y, por tanto, residiera en España, seguiría estando a cargo porque
el artículo 9.2 del Real Decreto 1335/2005 señala, como ya se indicó más
arriba, que la convivencia no se rompe en caso de separación transitoria
motivada por el trabajo de los padres. No estaría de más que la norma fijara la
duración máxima que puede tener la salida de España o algún criterio al
respecto con el fin de evitar que se traduzca para el trabajador beneficiario
en un traslado de residencia al extranjero y para el hijo que se queda en
España la pérdida de su condición de hijo a cargo.65
b.
El trabajador migrante reside legalmente en España y tiene un hijo a cargo que
reside en otro Estado miembro de la Unión Europea
En relación con el trabajador migrante que reside legalmente
en España, que es nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, del eee o de Suiza
y cuyo hijo a cargo no reside con él en España, sino en otro Estado miembro, el
Derecho de la Unión Europea impide negarle la prestación familiar. El hecho de
que el hijo a cargo no resida en España no es motivo para negar la prestación
si vive en otro estado miembro de la Unión Europea. El 7 del Reglamento (ce) núm.
883/2004 es claro al respecto cuando indica que las prestaciones en metálico
(como es la asignación económica por hijo a cargo) no podrán sufrir ninguna
reducción, modificación, suspensión o confiscación por el hecho de que los
miembros de la familia del beneficiario residan en un estado miembro distinto
de aquel en que se encuentra la institución deudora (en este caso la
institución deudora es el inss de España). En el mismo sentido, el artículo 67 del
Reglamento (ce) núm. 883/2004 consagra como regla general el derecho de
cualquier persona a prestaciones familiares por los miembros de su familia que
residen en otro estado miembro.66 Se trata de equiparar la residencia del hijo a cargo en otro estado miembro con la residencia en España de su progenitor/adoptante
(beneficiario de la
65
Convendría concretar si el traslado al extranjero por
motivos de trabajo no pasa de ser un despla-zamiento temporal o puede implicar
un cambio de residencia. Asimismo, convendría concretar si el traslado al
extranjero por motivos de trabajo recibe el mismo tratamiento cuando se hace en
ejercicio del derecho a la libre circulación, dentro de la Unión Europea, o al
margen, fuera de la
Unión Europea.
66
Afirma Sánchez-Rodas Navarro, Cristina (2012). “¿Ha
simplificado el Reglamento 883/2004 la coordinación de las prestaciones
familiares?: Análisis crítico del Capítulo 8 del Reglamento
883/2004”.
En Revista General de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social 32, que la finalidad del capítulo 8 del Reglamento
(ce) núm.
883/2004, referido a prestaciones familiares, es impedir que un Estado miembro
(en este caso España) pueda hacer
depender la concesión o la cuantía de las prestaciones familiares del requisito
de la residencia de los miembros de la familia del trabajador en el Estado que
las otorga, con objeto de garantizar así al trabajador migrante el ejercicio de
su derecho a la libre circulación.
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
prestación),67 pero no de
exportar a otro estado miembro la prestación familiar por hijo a cargo
reconocida en España.68 Dada la finalidad tuitiva de las prestaciones familiares y
con base en el artículo 68 bis del Reglamento (ce) núm. 883/2004, si el trabajador
comunitario que reside en España no destina la prestación al mantenimiento del
hijo a cargo que reside en otro estado miembro, el inss abonará la
prestación, con efecto liberatorio, a la persona física o jurídica que tenga
efectivamente a cargo al hijo.69 En este caso, no se puede aplicar el artículo 182.1.b) de
la lgss y el art.
10.1.b) del Real Decreto 1335/2005 para negar la prestación familiar al
trabajador migrante argumen-tando que su hijo a cargo no reside en España. La
aplicación de los artículos 7, 67 y 68 bis del Reglamento (ce) núm.
883/200470 conduce a reconocer el derecho a la prestación familiar al
trabajador migrante que reside legalmente en España, aunque el hijo que tiene a
cargo resida en otro estado miembro.
En relación con el trabajador
migrante que reside legalmente en España, que es nacional de un tercer Estado y
cuyo hijo a cargo reside en otro estado miembro de la Unión Europea, el Derecho
de la Unión Europea impide negarle en España la pres-tación familiar por hijo a
cargo. Si el hijo reside en otro Estado miembro de la Unión Europea, con la
excepción de Dinamarca, el trabajador migrante podrá percibir la prestación
familiar con base en el Reglamento (ce) núm.
1231/2010, que extiende el contenido del Reglamento (ce)
núm. 883/2004 a los trabajadores de terceros países que residen legalmente en
España.71 La residencia del hijo a cargo en
otro estado
67
Afirma Carrascosa Bermejo, Dolores (2012). “Coordinación de
las prestaciones familiares: deter-minación de la Ley nacional aplicable en los
Reglamentos ce/883/2004 y 987/2009”. En Revista Ge-neral de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 32,
que esta asimilación de funda en la
constatación de que, en muchas ocasiones, los familiares no acompañan al
migrante en sus desplazamientos, de manera que no se puede obstaculizar su
derecho a la libre circulación o discriminarle respecto de los sedentarios
nacionales del Estado competente ajenos normalmente a esta problemática.
68
En este sentido, vid., Sánchez-Rodas Navarro, Cristina
(2006). “Las prestaciones no contributivas y el Reglamento 883/2004”. En Revista del Ministerio de Trabajo e
Inmigración 64, p. 130.
69
El artículo 68 bis del Reglamento (ce) núm.
883/2004 señala que en el caso de que la
persona a la que deben abonarse las
prestaciones familiares no las destine al mantenimiento de los miembros de la
familia, la institución competente abonará dichas prestaciones, con efecto
liberatorio, a la persona física o jurídica que tenga efectivamente a su cargo
a los miembros de la familia, a instancia y por mediación de la agencia o
institución en su Estado miembro de residencia o de la institución o el
organismo que designe a tal fin la autoridad competente del Estado miembro
donde residan.
70
El artículo 7 del Reglamento (ce) núm. 883/2004 establece que las
prestaciones en metálico de-bidas en virtud de la legislación de uno o varios
estados miembros o del presente Reglamento no podrán sufrir ninguna reducción,
modificación, suspensión o confiscación por el hecho de que los miembros de la
familia del beneficiario residan en un estado miembro distinto de aquel en que
se encuentra la institución deudora.
71
El Reglamento (ce) núm. 1231/2010 se aplica a los
nacionales de estados no miembros de la Unión Europea, del eee ni de Suiza
que residen legalmente en un estado miembro de la Unión Europea, con la
excepción de Dinamarca [Protocolo núm. 11 anejo al Reglamento (ce) núm.
1231/2010]. Por tanto, a los nacionales de terceros países que residan
legalmente en España les resulta de apli-cación los artículos 7, 67 y 68 bis
del Reglamento (ce) núm. 883/2004, de modo que percibirán la asignación
económica por hijo a cargo cuando el hijo no reside con él en España, pero lo
hace en otro estado miembro de la Unión Europea distinto de Dinamarca.
María Areta Martínez
miembro distinto de Dinamarca se asimila a la residencia en
España del beneficiario. Por tanto, en este caso tampoco es posible aplicar el
artículo 182.1.b) de la lgss ni el art. 10.1.b) del Real Decreto
1335/2005 para negar al trabajador migrante el derecho a la prestación familiar
argumentando que su hijo a cargo no residen en España. La aplicación del
Reglamento (ce) núm. 1231/2010 permite reconocer
la prestación al trabajador migrante que resida legalmente en España, aunque el
hijo que tiene a cargo resida en otro estado miembro de la Unión Europea
distinto de Dinamarca.
c.
El trabajador migrante reside legalmente en España y tiene un hijo a cargo que
reside en un tercer Estado
En relación con el trabajador
migrante que reside legalmente en España y tiene un hijo a cargo que reside en
un tercer estado del que es nacional aquel, no siempre procede el
reconocimiento de la prestación familiar por hijo a cargo. En tal caso habrá
que comprobar si España y el tercer estado tienen suscrito un Convenio
Bilateral de Seguridad Social que incluye en su ámbito objetivo la prestación
familiar por hijo a cargo y además exceptúa al hijo de la cláusula de
residencia.
Si España ha suscrito un Convenio Bilateral de Seguridad
Social con el tercer estado del que es nacional el trabajador migrante y dicho
convenio incluye la prestación familiar por hijo a cargo, entonces se estará a
lo dispuesto para dicha prestación en el Convenio de Seguridad Social y no se
aplicará la legislación interna española. Los Convenios Bilaterales de
Seguridad Social que incluyen en su ámbito de aplicación la prestación familiar
por hijo a cargo son los suscritos hasta la fecha entre España y Australia,
Canadá, Chile, República Dominicana, Marruecos, Paraguay, Perú, Rusia, Túnez,
Ucrania y Uruguay. A excepción del Convenio hispano-australiano, los de-más
convenios permiten expresamente reconocer al trabajador migrante que reside
legalmente en España el derecho a percibir la prestación familiar por hijo a
cargo de sistema español de Seguridad Social, aunque el hijo a cargo no resida
en España, sino en el estado de origen.72 Así, por ejemplo, el artículo 22
del Convenio Bilateral de Seguridad Social suscrito entre España y el Perú73 permite
reconocer la asignación
72
La sts, Sala Social, de 21 de enero de 2003 (rcud 152/2002),
aborda el reconocimiento de la presta-ción familiar por hijo a cargo a un
trabajador migrante de nacionalidad marroquí que reside y trabaja legalmente en
España y tiene un hijo a cargo que reside en Marruecos. El ts concluye
que cuando el trabajador migrante reside en España y tiene un hijo que depende
económicamente de él, el hijo está a cargo aunque no resida en España. Para un
análisis de la sts, vid. Álvarez Sotomayor, Lucía Dans (2003). “Notas sobre el
derecho de los inmigrantes legales marroquíes a prestaciones no con-tributivas
por hijo a cargo de la Seguridad Social española (a propósito de una sts de 21 de
enero de
2003)”. En Anuario de la Facultade de Dereito de la
Universidade da A Coruña 7, pp. 831-836; y Olarte
Encabo,
Sofía (2003). “Prestación no contributiva por hijos a cargo: replanteamiento
del requisito de la convivencia en supuestos de extranjería”. En Temas Laborales 69, pp. 183-194.
73
El 1 de febrero de 2005 entró en vigor el nuevo Convenio de
Seguridad Social entre el Reino de España y la República del Perú, hecho ad referendum en Madrid el 16 de junio
de 2003 (boe 31, de 5 febrero 2005).
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
económica por hijo a cargo del sistema español de Seguridad
Social al trabajador peruano que reside y trabaja legalmente en España, aunque su
hijo a cargo resida en el Perú. Por tanto, si al trabajador migrante se le
niega la prestación familiar no será porque su hijo no resida en España, sino
porque no concurren otros requisitos legal-mente exigidos al hijo para causar
el derecho a la prestación o al propio trabajador migrante para ser
beneficiario.
2.3.4.
La residencia continuada en España del hijo tras el reconocimiento de la
prestación
Por regla general, el hijo debe
residir en España para causar la prestación y continuar residiendo mientras el
beneficiario la percibe. Si el hijo no mantiene su residencia continuada en
España, tal circunstancia afectará al cobro de la prestación. A efectos del
mantenimiento del derecho a la asignación económica por hijo a cargo, el hijo
causante no interrumpe su residencia continuada en España cuando sale del país
(art. 28.4 Real Decreto 1335/2005): (i) por un periodo inferior a 90 días
naturales, continuados o no, a lo largo de cada año natural, cualquiera que sea
la causa que motive la salida; o (ii) por causas de enfermedad debidamente
justificadas, cualquiera que sea la duración de la salida.
En los dos casos indicados, el
beneficiario de la prestación no está obligado a comunicar al inss
la salida al extranjero de su hijo porque, al realizarse dentro de los términos
previstos reglamentariamente, no afecta al cobro de la prestación.74
Sin embargo, cuando la salida de España no se ajuste a ninguno de los casos
indicados, el hijo deja de residir de manera continuada en España y el
beneficiario debe comu-nicar al inss tal circunstancia porque afecta al
cobro de la prestación. No obstante, el legislador no concreta el alcance de
tal afectación, es decir, no señala si la salida de España realizada más allá
de los términos previstos en el artículo 28.4 del Real Decreto 1335/2005 supone
la modificación o la extinción del derecho a la asignación econó-mica por hijo
a cargo; convendría que el legislador indicara si dicha salida produce la
extinción o la reducción del derecho. Parece claro que en tal caso el beneficiario
deja de percibir la prestación, pero no está ya tan claro si deja de percibirla
temporalmente (suspensión) o definitivamente (extinción). A diferencia de otras
prestaciones del sistema español de Seguridad Social, la variación en las
circunstancias que determinan el acceso a la asignación económica por hijo a
cargo supone la modificación de la prestación (aumento o reducción de su
cuantía) o su extinción, pero en ningún caso el Real Decreto 1335/2005 prevé la
suspensión temporal del cobro de la prestación, lo cual llama la atención,
máxime si tenemos en cuenta que se trata de una prestación de pago periódico.
74
El artículo 16.1 del Real Decreto 1335/2005 obliga al
beneficiario al comunicar al inss las variacio-nes que puedan suponer una modificación o
extinción del derecho a la asignación económica por hijo a cargo. Sin embargo,
si el hijo a cargo sale de España en los términos previstos en el artículo
28.4 del
Real Decreto 1335/2005, el beneficiario no tiene obligación de comunicar a la
entidad gestora la salida al extranjero del hijo porque no afecta al cobro de
la prestación.
María Areta Martínez
Por otra parte, sería aconsejable
valorar la modificación de la norma para es-tablecer, al igual que ya sucede
con otras prestaciones: (i) la obligación de comunicar previamente al inss
la salida del hijo al extranjero, aun cuando no afecte al cobro de la
prestación, (ii) si en algún caso la salida al extranjero exige autorización
previa del inss y (iii) cómo afecta al cobro de la
prestación la salida al extranjero que va más allá de los
términos previstos reglamentariamente, es decir, si constituye causa de
modificación, de suspensión o de extinción de la prestación.
Por otra parte, también cabe examinar si cualquier salida de
España que realice el hijo a cargo, más allá de los dos supuestos indicados,
interrumpiría su residencia en España y, en consecuencia, afectaría al cobro de
la prestación. Concretamente, parece aconsejable examinar si, a efectos del
mantenimiento del derecho a la prestación, el hijo continúa residiendo en
España cuando acompaña en su desplazamiento durante más de 90 días naturales al
año al beneficiario trasladado por su empresa fuera de España.75
3.
La
determinación del grado de discapacidad del hijo y de la necesidad del concurso de
una tercera persona
En orden al reconocimiento del
derecho a la asignación económica por hijo a cargo, la declaración,
calificación y, en su caso, revisión del grado de discapacidad, así como la
declaración de la situación de dependencia y la necesidad del concurso de
tercera persona corresponde a los equipos de valoración y orientación (evo)
depen-dientes del Imserso76 o, en su caso, a los órganos
correspondientes de las Comunidades Autónomas que tengan transferidas las
funciones y servicios del Imserso (art. 182 del lgss y art. 15
del Real Decreto 1335/2005).
No hay que confundir el órgano que
reconoce y declara el grado de discapaci-dad, que es el evo
(art. 15 del Real Decreto 1335/2005), con la entidad que reconoce y gestiona la
prestación familiar por hijo a cargo, que es el inss (art.
27.párrafo 1º Real Decreto 1335/2005). Una vez que el evo
fija un concreto grado de discapacidad y, en su caso, la necesidad de ayuda de
tercera persona, la actuación del inss en el
procedimiento administrativo de reconocimiento de la asignación económica por
hijo a cargo queda limitada a controlar
si se cumplen los demás requisitos legales que
75
Del
mismo modo que, a efectos del reconocimiento de la prestación, el artículo
10.1.b) del Real
Decreto
1335/2005 considera que el hijo reside en España cuando acompaña en su
desplazamiento al trabajador trasladado por su empresa fuera del territorio
español, así también cabe entender que, a efectos del mantenimiento de la
prestación, el hijo continúa residiendo en España cuando acompaña en su
desplazamiento al trabajador trasladado por su empresa fuera de España.
76
Vid., Orden de 2 de noviembre de 2000, por la que se
determina la composición, organización y funciones de los Equipos de Valoración
y Orientación dependientes del Instituto de Mayores y Servicios Sociales y se
desarrolla el procedimiento de actuación para la valoración del grado de
discapacidad dentro del ámbito de la Administración General del Estado (boe núm. 276,
de 17 noviembre 2000).
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
condicionan el reconocimiento de la
prestación, no estando facultado para
modificar el grado de discapacidad.77
El evo declarar el
concreto grado de discapacidad según el baremo aprobado por el Gobierno
mediante el correspondiente Real Decreto (art. 182 del lgss)
que esté vigente en cada momento (art. 15 del Real Decreto 1335/2005).
Actualmente, resultan de aplicación:78
-
Los baremos del Real Decreto
1971/199979 para determinar el grado de
discapacidad de una persona conforme al procedimiento que establece al efecto.
-
El baremo del Real Decreto 174/201180
para determinar la situación de dependencia y la necesidad de ayuda de una
tercera persona conforme al procedimiento que establece al efecto.
Los grados de incapacidad permanente
a efectos de Seguridad Social se de-terminan en función del porcentaje en el
que una persona ve reducida su capacidad para el trabajo.81
Sin embargo, los grados de discapacidad se determinan en función del porcentaje
en el que una persona ve reducida su capacidad para participar plena y
efectivamente en ámbitos que van más allá del trabajo (educación, cultura,
sociedad, transporte, economía, etc.). Por ello, el ts82
y la Doctrina judicial83 han venido rei-terando que el
reconocimiento de un grado de incapacidad permanente a efectos del acceso a las
pensiones del sistema de Seguridad Social no determina la consideración de
77
Vid.,
sts, Sala Social, de 21 de febrero de 2008 (rcud núm. 1329/2005); y stsj
de Galicia, Sala
Social, de 13 de julio de 2012
(recurso de suplicación núm. 1876/2009).
78
Vid., Blasco Lahoz, José Francisco (2001). “El procedimiento
para la determinación del grado de minusvalía o enfermedad crónica”. En Revista de Trabajo y Seguridad Social-Centro
de Estudios Fi-nancieros 214, pp. 43-62; y “Calificación y revisión del
grado de discapacidad”. En Revista
Doctrinal Aranzadi Social. Tomo v, 2013, pp.
257-262.
79
Vid., Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de
procedimiento para el reconocimiento, de-claración y calificación del grado de
discapacidad (boe núm. 22, de 26 enero 2000; Corr. Err., boe núm. 62, de
13 marzo 2000).
80
Vid., Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero, por el que se
aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por
la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y
Atención a las personas en situación de dependencia (boe núm. 42, de
18 febrero 2011).
81
En este sentido, el artículo 136 de la lgss señala que
la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, implica que el
trabajador presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, sus-ceptibles
de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o
anulan su ca-pacidad laboral, es decir, la incapacidad permanente supone que el
trabajador tiene limitada su capacidad para el trabajo. Por su parte, el
artículo 137 de la lgss es claro cuando señala que los grados de incapacidad
permanente se fijan en función del porcentaje de reducción de la capacidad de
trabajo que reglamentariamente se establezca.
82
Por
todas, vid., sts, Sala Social, de 9 de diciembre de
2008 (rcud núm. 2678/2007).
83
Vid.,
sstsj de Galicia, Sala Social, de
María Areta Martínez
minusválido a todos los efectos de
la legislación específica sobre protección de la discapacidad. Este planteamiento ha llevado a un
sector de la Doctrina judicial a considerar que el hecho de que el hijo a cargo
tenga reconocida en el sistema de Seguridad Social una pensión de incapacidad
permanente absoluta no supone automáticamente que sea discapacitado a efectos
de la asignación económica por hijo a cargo.84
El ts completa su
doctrina indicando que el reconocimiento de una pensión de incapacidad
permanente total implica el reconocimiento automático de un grado de
discapacidad del 33%.85 El artículo 4.2 del Real Decreto
Legislativo 1/2013 incor-pora la doctrina jurisprudencial y considera que el
pensionista de Seguridad Social que tiene reconocida una pensión de incapacidad
permanente en los grados de total (ipt), absoluta
(ipa)
o gran invalidez (gi)86 tiene la
consideración de persona disca-pacitada con un grado de discapacidad igual o
superior 33%. Aunque la incapacidad permanente en sus grado de ipt,
ipa
o gi
conlleva una reducción (e incluso anulación) de la capacidad de trabajo en un
porcentaje muy superior al 33%, el legislador consi-dera que un pensionista con
tales grados de incapacidad permanente es una persona discapacitada con al
menos un grado de discapacidad del 33%. Nótese que, a efectos de Seguridad
Social, la incapacidad permanente en su grado de parcial (ipp)
es la que lleva asociada la reducción de la capacidad de trabajo en un
porcentaje igual o superior al 33% y, sin embargo, ni el ts
ni el artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 atribuyen al pensionista
de ipp
la consideración de persona discapacitada (con un grado de discapacidad igual o
superior al 33%). En definitiva, el porcentaje de incapacidad permanente a
efectos de Seguridad Social no implica automáticamente igual porcentaje de
discapacidad. La ipt, ipa y gi
determinan la existencia de discapacidad, lo cual no significa que la
discapacidad no pueda existir sin aquellas.
Si un hijo mayor de edad tiene la
consideración de pensionista de ipt, ipa o gi,
ello determina que sea discapacitado con al menos un grado de discapacidad del 33%
(art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013). Sin embargo, no podrá causar
automáticamente derecho a la prestación familiar por hijo a cargo, cuando
menos, por dos motivos:
-
El hijo discapacitado mayor de edad
debe tener reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 65% para
poder causar derecho a la prestación familiar por hijo discapacitado a cargo
[art. 181.a).párrafo
1º
lgss y art. 3.a)
del Real Decreto 1335/2005]. El reconocimiento de
84
Sobre esta cuestión, vid., stsj de Galicia, Sala Social, de 13 de
julio de 2012 (recurso de suplicación núm. 1876/2009).
85
Por
todas, vid., ssts, Sala Social, de 30 de junio de
2008 (rcud núm. 4219/2006) y 7 de julio de
2008 (rcud
núm. 1297/2007).
86
El artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 también
presume que tiene un grado de disca-pacidad igual o superior al 33% el
pensionista del Régimen de Clases Pasivas que tenga reconocida una pensión de
jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o
inutilidad.
La asignación económica por hijo discapacitado
a cargo en el sistema español de Seguridad Social
una
pensión contributiva de incapacidad permanente en grado de ipt, ipa o gi no conlleva
el reconocimiento automático de un grado de dis-capacidad igual o superior al
65%, sino al 33%, por mucho que algunos de esos grados de incapacidad
permanente reduzcan la capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior
al 65%. Por tanto, será ne-cesaria una resolución administrativa del evo que
reconozca y declare un grado de discapacidad igual o superior al 65%, según el
baremo del Real Decreto 1971/1999, y, en su caso, la necesidad del auxilio de
una tercera persona, según el baremo del Real Decreto 174/2001.
-
El hijo discapacitado mayor de edad
no está a cargo cuando percibe una pensión de incapacidad permanente, ya sea en
su modalidad contributiva (art. 9.4 del Real Decreto 1335/2005) o en la no
con-tributiva (art. 189.3 del lgss y art. 30.3 del Real Decreto
1335/2005).
Si al hijo discapacitado a cargo mayor de edad, que es
pensionista de invalidez no contributiva, se le reconociera un grado de disca-pacidad
igual o superior al 65%, podría renunciar a la pensión no contributiva de
invalidez para causar derecho a la prestación familiar por hijo a cargo en
favor de su progenitor/adoptante (beneficiario)
(art. 30.4 del Real Decreto 1335/2005). Igualmente, cabe
entender que el perceptor de una pensión de incapacidad permanente en sus
grados de ipt, ipa o gi
podría causar derecho a la prestación familiar por hijo a cargo si tiene
reconocido y declarado un grado de disca-pacidad igual o superior al 65% y
renuncia a la pensión contributiva de incapacidad permanente.
4.
Conclusiones
Este trabajo se ha elaborado teniendo
en cuenta que la política familiar sobrepasa la dimensión puramente económica;
no en vano, el artículo 39.1 de la ce señala
expresamente que la protección pública de la familia debe ser social y
jurídica, además de económica. La familia es un elemento natural y fundamental
de la sociedad y la tarea de protegerla corresponde no solo a los poderes
públicos, sino también a las entidades del Tercer Sector de Acción Social, a
los profesionales, a las propias familias y a la sociedad en su conjunto.
En 2013, había en España un total de
108.570 personas discapacitadas menores de edad (0-17 años). Esa cifra casi se
duplica en el tramo de edad que comprende los 17 años siguientes (18-34 años),
hasta llegar a 206.783. El significativo aumento en el número de personas
discapacitadas al pasar de un tramo de edad (0-17 años) a otro (18-34 años)
debe tomarse en consideración para estudiar la mejora de la prestación familiar
por hijo o menor acogido a cargo que anuncia el Plan Integral de Apoyo a la
Familia 2015-2017.
María Areta Martínez
El análisis de la normativa que regula en España la
prestación familiar por hijo discapacitado a cargo pone de relieve la necesidad
de revisar los requisitos legales que el hijo debe reunir para causar derecho a
la prestación, a saber: (i) en función de la edad, tener reconocido un grado
mínimo de discapacidad, (ii) estar a cargo del beneficiario de la prestación,
que normalmente es uno de sus progenitores/adoptantes y (iii) residir en
España.
La situación actual de los jóvenes y de las familias con
hijos discapacitados a cargo invita a reflexionar sobre la conveniencia o no de
reformar la referida nor-mativa para:
-
Elevar el límite de la mayoría de
edad con el fin de que el hijo a cargo no discapacitado y mayor de edad pueda
causar derecho a la prestación familiar por hijo a cargo. Asimismo, hay que
valorar si conviene o no reducir el grado mínimo de discapacidad del 65% para
que el hijo ma-yor de edad con un grado de discapacidad inferior (33%-64%)
pueda causar derecho a la prestación.
-
Actualizar el concepto de hijo a
cargo y paralelamente las reglas sobre compatibilidad e incompatibilidad de la
prestación familiar por hijo a cargo con otras prestaciones económicos que
percibe el hijo discapaci-tado a cargo, el beneficiario de la prestación o
incluso otros miembros de la unidad familiar.
-
Exceptuar al hijo a cargo del
requisito de residencia en España a efectos de causar derecho a la prestación,
de acuerdo con lo dispuesto en el Derecho de la Unión Europea e internacional,
y concretar cómo afecta a la prestación ya reconocida el hecho de que el hijo
interrumpa su residencia continuada en España. Ambos aspectos cobran especial
importancia porque los movimientos transnacionales de personas cada vez son más
frecuentes en una sociedad globalizada como la actual.
Elevar el límite de la mayoría de
edad para el hijo a cargo no discapacitado y reducir el grado de discapacidad
para el hijo a cargo mayor de edad
La realidad de los jóvenes y de las familias en general, y
la situación de las familias con hijos discapacitados en particular, aconsejan
estudiar la posible modifica-ción de la normativa que regula la prestación
familiar por hijo a cargo para elevar el límite de la mayoría de edad con el
fin de que el hijo mayor de edad no discapacitado que convive y depende
económicamente de sus padres pueda causar derecho a la prestación en
determinados supuestos.
En
el caso de que no fuera factible ni viable elevar con carácter general el
límite de la mayoría de edad del hijo no discapacitado, habría que revisar,
cuando menos,
La asignación económica por hijo discapacitado a cargo en el
sistema español de Seguridad Social
la
situación de los hijos discapacitados mayores de edad con un grado de discapaci-dad
inferior al 65% para que pudieran causar derecho a la prestación, especialmente
cuando concurran determinadas circunstancias que realmente les dificultan e
incluso les impiden iniciar el proceso de transición hacia la emancipación
definitiva.
Actualizar el concepto legal de hijo
a cargo
En relación con la exigencia de que el hijo conviva con el
beneficiario de la prestación familiar para considerarlo a cargo, tal vez
convendría revisar el significado y alcance de las causas legales que permiten
la separación transitoria sin que tal separación rompa la convivencia. No
siempre está claro cuándo una separación deja de ser transitoria y pasa a ser
permanente; tampoco está claro qué otras causas similares a las previstas
expresamente por el legislador (estudios, el trabajo de los padres, el
tratamiento médico o la rehabilitación) justificarían una separación que no
rompiese la convivencia. En ocasiones, el tratamiento médico que recibe el hijo
discapacitado o el proceso de rehabilitación que sigue le obli-gan a tener que
dejar de vivir con sus progenitores (y de verlos). En este caso, la separación
está justificada por causas previstas legalmente (tratamiento médico y
rehabilitación) y, por tanto, no rompería la convivencia. Sin embargo, se
cuestiona si todo el tiempo que dura la separación motivada por el tratamiento
médico o el proceso de rehabilitación es transitorio o si, por el contrario, la
separación transitoria tiene una duración máxima, de modo que, superado el
límite temporal, pasa a ser permanente y rompe la convivencia. Por ello, parece
oportuno que el legislador aclare si la separación transitoria tiene un límite
temporal o, si por el contrario, una separación es transitoria por el solo
hecho de que concurra una causa que la justifique, cualquiera que sea su
duración. Por otra parte, aunque el legislador acierta al configurar una lista
abierta de las causas que justifican la separación, no ofrece ninguna pauta que
permita identificar con cierta seguridad qué otras causas son similares a las
expresamente previstas.
El matrimonio del hijo es un aspecto que incide en el
concepto legal de hijo a cargo. El hijo casado no está a cargo y el hijo a
cargo que se casa deja de estarlo. La norma reglamentaria señala que el
matrimonio del hijo discapacitado causa la extinción de la asignación económica
por hijo a cargo, es decir, que el hijo discapa-citado que contrae matrimonio
deja de estar a cargo del beneficiario de la asignación (progenitor/adoptante).
Aunque la norma reglamentaria no lo dice expresamente, cabe entender que el
hijo discapacitado que está casado no puede causar derecho a la prestación
familiar porque su estado civil (casado) hace presumir que no está a cargo de
su progenitor/adoptante. Actualmente, la pareja de hecho queda expresamente
asimilada al matrimonio en diversas prestaciones del sistema español de
Seguridad Social, y también en algunos aspectos de la asignación económica por
hijo a cargo. Por ello, parece acertado dar a la relación de afectividad que es
análoga a la conyugal el mismo tratamiento que al matrimonio a efectos de
considerar que el hijo no está a cargo o que deja de estarlo.
María Areta Martínez
La normativa exige aportar con la solicitud de la prestación
familiar por hijo a cargo los documentos necesarios para acreditar las
circunstancias que determinan el derecho a esta. En relación con los requisitos
que debe reunir el hijo discapa-citado para causar tal derecho, habría que
aportar los documentos que acrediten debidamente su edad, su discapacidad, que
está a cargo y que reside en España. En relación con los requisitos del
progenitor/adoptante para ser beneficiario de la prestación, se aportarán los
documentos necesarios al respecto. Una vez reconocida la prestación, la
normativa exige comunicar al inss y acreditar debidamente todas las
circunstancias que afecten a la situación del hijo causante y del beneficiario
y que pudieran suponer la extinción de la prestación o su modificación
(aumen-to o disminución de la cuantía), aunque no detalla los medios para
hacerlo. En ocasiones, la norma reglamentaria precisa los medios que son
prioritarios para acreditar algunos extremos como, por ejemplo, la residencia
en España del hijo a cargo y del beneficiario. En aras de la seguridad
jurídica, sería conveniente que la normativa señalara también los medios
prioritarios para probar la convivencia y otros elementos que influyen en el
reconocimiento, modificación o extinción del derecho a la prestación.
El estudio realizado deja patente la necesidad de revisar la
normativa que regula la prestación familiar por hijo a cargo con el fin de
aclarar algunas cuestiones sobre su compatibilidad o incompatibilidad con las
pensiones contributivas que el hijo pueda percibir. El hijo no está a cargo
cuando es perceptor, con cargo a un régimen público de protección social, de
una pensión contributiva distinta de la pensión de orfandad y de la pensión en
favor de familiares de hijos y hermanos. Parece adecua-do que la norma precise
si el referido régimen público de protección social puede ser extranjero además
de español. Siguiendo con las prestaciones económicas de naturaleza
contributiva y más allá de las pensiones, convendría aclarar si el hijo está o
no a cargo cuando es perceptor de una prestación económica de pago periódico
(maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la
lactancia natural, desempleo, etc.) o de pago único a tanto alzado
(indemnización en caso de incapacidad permanente parcial, etc.). La normativa
que regula la prestación familiar por hijo a cargo puede abordar este aspecto
tomando en cuenta las normas que ordenan el régimen de compatibilidades e
incompatibilidades de las prestaciones económicas de naturaleza contributiva.
No se trata de una cuestión baladí porque, en última instancia, la
compatibilidad o incompatibilidad afecta al reconocimiento, mantenimiento y
pérdida de la condición de hijo a cargo.
Más allá de las prestaciones económicas de naturaleza
contributiva, la nor-mativa también aborda la incompatibilidad de la asignación
económica por hijo a cargo con las pensiones no contributivas (jubilación e
invalidez) a las que pueda tener derecho el hijo a cargo. La normativa también
trata la compatibilidad o incompati-bilidad de la prestación familiar por hijo
a cargo con otras prestaciones económicas ajenas al sistema de Seguridad Social
de las que puede ser beneficiario el hijo disca-pacitado a cargo.
Concretamente, regula la compatibilidad e incompatibilidad con las
La asignación económica por hijo discapacitado a cargo en el
sistema español de Seguridad Social
prestaciones
económicas de ámbito estatal que están estrechamente asociadas con la
discapacidad del hijo (las pensiones asistenciales de la Ley 45/1960, los
subsidios de garantía de ingresos mínimos y de ayuda a tercera persona de la
Ley 13/1982 y las prestaciones económicas del Sistema de Atención y Autonomía a
la Dependencia de la Ley 39/2006). Finalmente, merece la pena que la norma
profundice más en ciertos aspectos sobre la incompatibilidad de la prestación
familiar por hijo a cargo con las prestaciones de la misma naturaleza que pueda
recibir, no ya el hijo a cargo, sino el beneficiario de la prestación
(progenitor/adoptante) e incluso otras personas que integran la unidad
familiar.
Exceptuar al hijo de la cláusula de
residencia en determinados casos para causar derecho a la prestación y
concretar cómo afecta a la prestación ya reconocida el hecho de que el hijo
interrumpa la residencia continuada en España
La cláusula de residencia nacional ha impedido en más de una
ocasión reco-nocer la prestación familiar al trabajador migrante que reside
legalmente en España y tiene un hijo a cargo que reside fuera de España. La
normativa española que exige la residencia en España del hijo a cargo debe
respetar lo dispuesto en materia de cláusulas de residencia en los Convenios de
la oit
ratificados por España, en los Convenios Bilaterales de Seguridad Social
suscritos por España y en el Derecho de la Unión Europea.
El estudio realizado pone de manifiesto la importancia de
valorar si es o no pertinente seguir exigiendo al hijo que resida en España. En
realidad, se trata de dilucidar si la norma mantiene o no la “doble cláusula de
residencia nacional” (del beneficiario, que siempre se ha exigido, y del hijo a
cargo, vigente desde el 1 de enero de 2014) como requisito para el
reconocimiento de la prestación la prestación familiar. Si el legislador opta
por mantener la cláusula de residencia del hijo junto a la del beneficiario,
entonces habrá que añadir en la norma “sin perjuicio de lo dispuesto en las
disposiciones de Derecho internacional y en el Derecho de la Unión Europea”.
Aunque el hijo a cargo no resida en España, su progenitor/adoptante puede que
tenga derecho a la prestación familiar por hijo a cargo de acuerdo con lo
dispuesto en los Reglamentos (ce) 883/2004, 987/2009 y 1231/2010, en
los Convenios de la oit rati-ficados por España y en
aquellos Convenios Bilaterales de Seguridad Social suscritos por España que
incluyen la prestación familiar por hijo a cargo y exceptúan al hijo de la
cláusula de residencia.
Finalmente, en relación con la exigencia de que el hijo a
cargo mantenga la residencia continuada en España mientras el beneficiario
percibe la prestación familiar, sería apropiado concretar cómo afectan a la
prestación las salidas de España que el hijo realiza más allá de los términos
permitidos reglamentariamente; habría que indicar si tales salidas son causa de
modificación, suspensión o extinción de la prestación. Incluso no estaría de
más que la norma dijera algo sobre la comunicación previa de la salida y su
autorización por el inss.
María Areta Martínez
5.
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