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Los derechos de
conciliación de la vida |
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Por: |
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personal, familiar y
profesional en las |
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Ángel Arias Domínguez* |
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fuerzas armadas |
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Carmen Sánchez
Trigueros** |
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Resumen
Los militares gozan de un régimen de personal propio y
diferente de aquel aplicable al resto de servidores públicos, distinción que
deriva fundamentalmente de la naturaleza de las misiones que tienen asignadas
las Fuerzas Armadas, lo que exige a estas una particular organización y medios
para poder llevarla a cabo con la necesaria eficacia (disciplina, jerarquía,
unidad, valores específicos, etc.). El militar, en efecto, debe tener un
régimen específico para un mejor cumplimiento de su misión. Pero ese régimen
específico no puede ni debe servir de obstáculo para compatibilizar en lo
posible el régimen militar con el correspondiente al resto de la función
pública. Dicho de otro modo: únicamente debería privarse al militar de los
derechos reconocidos a otros funcionarios públicos cuando esa medida resulte
necesaria para el cumplimiento de sus funciones. El legislador español no solo
reconoce aplicables estos derechos al mi-litar, sino que –precisamente por su
singularidad– ha establecido medidas protectoras dirigidas en exclusiva a
ellos.
Palabras clave: Fuerzas
Armadas, conciliación de la vida personal, familiar y profe-sional, violencia
de género.
Abstract
The
armed forces have a specific regulation of personal different from that
applicable to other civil servants. This distinction derives mainly from the
nature of the missions that are assigned the armed forces, which requires a
particular organization and means to carry out with the necessary effectiveness
(discipline, rank, unit, specific values, etc.). The military, in fact, must
have a specific regime for a better fulfill of its mis-sion. But the specific
arrangements should not serve as an obstacle to reconcile the military regime
with the rest of the civil service. In other words: the military should only be
deprived of the rights granted to other public officials when such action is
necessary for the performance of their duties. The Spanish legislator
recognizes these
*
Profesor
Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de Universidad de
Extremadura.
Email: aarias@unex.es.
**
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de Universidad de Murcia. Email: carmenst@um.es.
REVISTA
DE DERECHO
Volumen 16
2015
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
rights
to the military and, precisely because of its singularity, has established
protective measures exclusively to them.
Keywords: The
Armed Forces, reconciliation of personal, family and professional, gender violence.
Sumario
1. Introducción. 2. Protección de la maternidad. Los casos de
parto, adopción o acogimiento de menores y las adopciones internacionales. 3.
Permiso de paternidad por nacimiento, acogimiento o adopción de hijo.
4. Protección durante el periodo de embarazo y de lactancia. 5.
Permisos por motivos familiares. 5.1. Fa-llecimiento, accidente o enfermedad
grave de parientes. 5.2. Por asuntos particulares. 5.3. Cumplimiento de un
deber inexcusable relacionado con la conciliación de la vida familiar y
profesional. 5.4. Matrimonio.
5.5. Fecundación o reproducción asistida. 5.6. Personas
dependientes o hijos con discapacidad. 5.7. Exá-menes prenatales y técnicas de
preparación del parto. 5.8. Neonatos hospitalizados. 5.9. Lactancia del hijo
menor de doce meses. 6. Reducciones de jornada por motivos familiares. 6.1.
Enfermedad muy grave.
6.2. Cuidado directo de una persona mayor que requiera especial
dedicación o discapacitado. 6.3. Guarda legal de un hijo menor de doce años.
6.4. Neonatos hospitalizados. 6.5. Hijos menores de edad afectados por cáncer o
cualquier otra enfermedad grave. 7. Licencias. 8. Reglas comunes para la
concesión de permisos, reducción de jornada y licencias. 9. La flexibilidad
horaria. 9.1. Por personas a cargo. 9.2. Por hijos con discapacidad. 9.3. Por
conciliación de la vida personal, familiar y profesional. 9.4. Cuestiones
comunes. 10. Excedencias por motivos familiares. 10.1. Excedencia voluntaria
por agrupación familiar.
10.2. Excedencia por cuidado de familiares. 11. El régimen de
destinos, traslados y ascensos. 12. La pro-tección de la violencia de género.
12.1. Principio axiológico y de conducta. 12.2. Provisión de destino.
12.3. Excedencia. 12.4. Reducción y reorganización horaria. 12.5.
Vivienda. 13. El Observatorio militar para la igualdad entre mujeres y hombres
en las Fuerzas Armadas. 14. Conclusiones 15. Bibliografía.
1.
Introducción
Hay dos historias no contadas sobre la transición política
española del fran-quismo autoritario al régimen de libertades públicas en el
que vivimos actualmente. El papel del sindicalismo activo militante, y, en lo
que ahora nos interesa, el rol aquietado y sereno del ejército español.
Lastrado por una participación bélica entre hermanos tuvo que vivir con el
estigma de un posicionamiento institucional poco acorde con un ejército
moderno. Supo jugar su papel moderador y ha servido con honestidad
constitucional a la modernidad del país. Con los años se ha erigido en una de
las instituciones más apreciadas por los ciudadanos. En un país como el nuestro
tan proclive a la centrifugación del poder político se ha aquietado a los
estrechos márgenes de la legalidad normativa para convertirse en un referente
de lealtad institucional.
Y a ello han contribuido dos
circunstancias de manera muy destacada. En primer lugar, su profesionalización
absoluta, la desaparición de la “mili” y el reclutamiento de contingentes
únicamente por vía profesional.
126
Y, en segundo lugar, la
incorporación de la mujer en pie de igualdad a todos los puestos y destinos del
ejército español,1 como por otra parte ocurría ya con
normalidad absoluta en los países más prósperos de nuestro entorno continental,
lo que exige una labor legislativa intensa para solventar los problemas
característicos que surgen de la necesidad de conciliar vida familiar y
laboral.2
Lógicamente, desde ese mismo instante, los problemas
laborales de las mujeres en el mundo laboral ordinario se reproducen con
mimetismo en el ejército, adquiriendo, por la propia idiosincrasia de la
actividad profesional que desarrollan y la fisonomía del ‘empleador’, una
dimensión muy compleja. Ambos aspectos se encuentra inextricable-mente unidos
entre sí. En el Dictamen elaborado por la Comisión Mixta, no permanente, del
Congreso de los Diputados y el Senado, para concretar la fórmula y los plazos
para alcanzar la plena profesionalización de las Fuerzas Armadas, se formuló
como principio básico del funcionamiento del nuevo ejército profesional la “no
discriminación de sexos”, así como la implementación de un Estatuto Profesional
del Militar, que garantice y tutele no solo los derechos y libertades públicas
que se infieren directamente de la Constitución como norma suprema del Estado,
sino también aquellos propios de su carrera profesional.3 La igualdad
y la no discriminación se afirman y se emplean para la profesionalización del
ejército en una simbiosis de principios que ha producido beneficios mutuos para
ambos.
Coindice en el tiempo, además, con
el desarrollo de nuevos “problemas” que experimenta la sociedad española:
conciliación de la vida familiar (y personal) con la laboral, matrimonios entre
personas del mismo sexo, violencia de género, igualdad en todos los aspectos de
la vida profesional, familias monoparentales, maternidad subrogada. La sociedad
ha avanzado, y el ejército español con ella, experimentando problemas y
soluciones comunes4.
1
En este sentido Lopez Fernandez, S. (2007). “La
incorporación de la mujer a los ejércitos”. En Revista Española de Defensa 228,
p. 21.
2
En este sentido, véase Romero Lucas, I. M. (2009). “Los
derechos de conciliación de la vida perso-nal, familiar y profesional del
empleado público tras la Ley Orgánica de Igualdad efectiva de mujeres y
hombres. referencia al personal militar”. En Revista Española de Derecho Militar 94, pp. 35 y ss.
3
Aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el 28 de
mayo de 1998 y por el Pleno del Se-nado el 9 de junio de ese mismo año. Sobre
el particular, véase José Luis Pérez-Serrabona González
(coordinador).
El estatuto profesional del militar del
siglo XXI, Universidad de Granada, 2002.
4
La Directiva 06/14 del Estado Mayor del Ejército, titulada: “Actuación
ante circunstancias excep-cionales del personal militar del et”, de agosto de
2014 reconoce que “El desarrollo de la carrera militar dificulta conjugar la
conciliación de la profesión y la familia por los inconvenientes de los cambios
de destino que comporta el ejercicio de la profesión militar”, añadiendo
seguidamente que
“La
producción normativa en materia de conciliación familiar en los últimos años ha
sido abundante en comparación con el pasado, pero aun así, existen situaciones
familiares y personales muy graves, que en la reglamentación actual no tienen
cabida”, pero “la insuficiencia de respuesta de las actua-les medidas de
conciliación familiar ante situaciones graves y excepcionales, lleva a los
interesados a formular solicitudes al amparo del Derecho de Petición, con la
finalidad de que sus situaciones particulares se traten de una forma especial”.
Para lo que se dicta la presente Directiva con el pro-pósito de “dictar
instrucciones para desarrollar un instrumento que permita atender solicitudes
del
127
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
Es el Real Decreto-Ley 1/1988, de 22
de febrero, por el que se regula la in-corporación de la mujer a las Fuerzas
Armadas, la norma jurídica que inicia el camino de la normalización
institucional en esta materia. Norma contenida [solo tiene cuatro artículos],
pero de una modernidad absoluta, de un contenido axiológico rotundo. Basta
citar dos incisos del artículo primero para comprender qué ha supuesto y qué
supone esta plena incorporación de la mujer:5
“La
mujer podrá alcanzar todos los empleos militares. En las denominaciones de los
mismos no existirá distinción terminológica alguna con el varón” (art. 1.3).
“La
Ley garantiza a la mujer su progresión de carrera en condiciones de igualdad
con el varón, sin que puedan existir otras diferencias que las derivadas de sus
condicio-nes fisiológicas para la provisión desempeño de determinados destinos”
(art. 1.4).6
El propio concepto de “conciliación” evoca la necesidad de
implementar mecanis-mos que suavicen un conflicto: real, latente, larvado o
meramente potencial, lo cual ya, de entrada, nos sitúa, por definición, en un
escenario conflictivo. En un escenario donde las normas implementan un ámbito
de tutela en dos direcciones. En primer lugar, ex ante, proscribiendo
determinadas conductas, enunciando principios generales y singulares, y, en
segundo lugar, ex post, ideando fórmulas de reacción, generalmente represivas y
de corrección, cuando ya se ha producido la lesión del derecho. Probablemente
el progreso en esta materia pueda medirse en lo que se ha tardado en ir del
segundo camino al primero, y en el volumen normativo que se anticipe al
problema. Y en esta materia en el ámbito de las FAS no puede dudarse de que
existe un completo acervo de medidas del primer tipo.
Desde esta norma hasta la Orden DER/253/2015, de 9 de
febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones
de jornada y licencias de los miem-bros de las Fuerzas Armadas, última norma
que debe tenerse en cuenta para este trabajo, varias han sido las normas que
han regulado esta cuestión. Estas normas especiales de las fas tienen que
coordinarse con las de ámbito más general, especialmente la Ley Orgánica 3/2007, de
22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres,7 y la Orden
personal
militar referentes a situaciones personales o familiares en las que concurran
circunstancias excepcionales y, en su caso, establecer medidas que ayuden a
paliar estas situaciones”.
5
Véase
López Fernández, S. (2002). “La incorporación de la mujer…”, p. 21, y también,
con ca-
rácter más
general, Asencio Gómez, J. L. (2002). “Profesionalización de las fas”. En El Estatuto Profesional del Militar del Siglo xxi. Granada: Universidad de Granada.
6
Cfr. Barrios Baudor, G. L., y Pérez Campos, A. I. (2009). “El
principio de igualdad en las Fuerzas Armadas españolas: Una aproximación al
tema desde la perspectiva de género”. En la Revista
Es-pañola de Derecho Militar 94, pp. 35 y ss. Y también el trabajo de
Ruiz-Rico Ruiz, C. “La igualdad
de
género en las Fuerzas Armadas desde una perspectiva constitucional”. Instituto
Español de Estudios Estratégicos, Boletín electrónico 121/2013. Disponible en:
http://www.ieee.es/Galerias/
fichero/docs_opinion/2013/DIEEEO121-2013_IgualdadGeneroFFAA_CRuiz-Rico.pdf
7
Cfr. VV. AA. (2008). Comentarios
a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Aranzadi; y Aguilera
Izquierdo, R. (2007). “Los derechos de conciliación de la vida
128
PRE/525/2005,
de 7 de marzo, por la que se da publicidad al Acuerdo de Consejo de Mi-nistros
por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad entre mujeres y
hombres.
No es el momento ni el lugar de realizar una enumeración de
las mismas, pero sí el de destacar el considerable esfuerzo que se ha hecho en
esta materia, al punto de poder afirmar que las medidas de conciliación de la
vida personal, familiar y profesional en las Fuerzas Armadas son bastante
similares a las de los de trabajadores asalariados. Téngase presente que el
art. 6.29 de Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disci-plinario
de las Fuerzas Armadas prevé como falta disciplinaria (leve) “La inexactitud en
el cumplimiento de las normas o medidas dirigidas a garantizar la igualdad
entre hombre y mujer en las Fuerzas Armadas”, lo cual, a su vez, una idea de su
importancia.
El análisis de las medidas para
favorecer la conciliación de la vida familiar y profesional debe partir
necesariamente del análisis de la maternidad y de su singular protección,
abarcando también las medidas de protección de la paternidad, régimen de
permisos, reducción de jornada y licencias de los militares profesionales. Este
es, sucintamente, el índice de materias que van a analizarse, terminando con un
pequeño análisis sobre la protección de la violencia de género, y la
singularidad que supone el Observatorio para la igualdad de mujeres y hombres,
por ser un órgano administrativo que puede recibir y tramitar quejas en esta
materia.
2.
Protección
de la maternidad.
Los casos de parto, adopción o acogimiento de menores y
las adopciones internacionales
La protección de la maternidad se
aborda en el ámbito de las fas desde varios puntos de vista:
regulando el periodo de descanso maternal, por un lado, y articulando medidas
protectoras de variada índole, por otro.
La mujer militar, en el caso de parto, tendrá derecho a un
permiso de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en caso de parto
múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo [art. 7.e) Orden
DEF/253/2015]. También se ampliará en dos semanas en el supuesto de
discapacidad del hijo. La distribución de las semanas corresponde exclusivamente
a la mujer, respetando, en todo caso que seis semanas sean inmediatamente
posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, el otro pro-genitor
podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de
permiso.
Respetando en todo caso el límite
comentado de seis semanas inmediatas pos-teriores al parto y únicamente en el
supuesto de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el periodo
de descanso por maternidad, podrá optar porque el otro
personal,
familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres”. En Revista del Ministerio de Trabajo, núm.
Extraordinario (Igualdad efectiva de mujeres y hombres), pp. 107 y ss.
129
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
progenitor disfrute de una parte determinada e
ininterrumpida del parte del permiso maternal siempre con posterioridad al
parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. En todo caso
debe tenerse presente que en este supuesto de disfrute simultáneo la suma de
los periodos no puede exceder de las dieciséis semanas, o de las que
correspondan en supuesto de parto múltiple o discapacidad del hijo.
Este permiso podrá disfrutarse a
jornada completa o a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo
permitan, sin perjuicio de las seis semanas tras el parto obligatorias para la
madre.8
En los casos de parto prematuro y en
aquellos en que, por cualquier circuns-tancia, el neonato deba permanecer
hospitalizado a continuación del parto, este permiso se ampliará en tantos días
como el neonato se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas
adicionales.
En los supuestos de adopción o acogimiento familiar de
menores preadoptivo, per-manente o simple, el militar disfrutará de los mismos
permisos que se han enunciado (inciso 6.6 del Anexo I Orden DEF/253/2015). El
cómputo de este plazo de dieciséis semanas se contará, a elección del militar,
a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o a partir de
la resolución judicial por la que se constituya la adopción, sin que, en ningún
caso, un mismo menor pueda dar derecho a un disfrute superior al de las
dieciséis semanas.
Si se trata de una adopción o acogimiento internacional que
requiera el despla-zamiento previo de los adoptantes o acogedores al país de
origen del menor adoptado o acogido, se tendrá derecho, de manera adicional a
los derechos comentados, a “un permiso de hasta dos meses de duración,
percibiendo durante este periodo exclusivamente las retribuciones básicas”. El
permiso por adopción y acogimiento preadoptivo, permanente o simple (no, por
tanto, el permiso adicional de dos meses por ser internacional y requerir
desplazamiento previo) podrá “iniciarse hasta cuatro semanas antes de la
resolución judicial por la que se constituye la adopción o la decisión
administrativa o judicial de acogimiento”.
Si ambos progenitores trabajan, el
permiso se distribuirá a opción de los inte-resados que podrán disfrutarlo de
forma simultánea o sucesiva, siempre en periodos ininterrumpidos. En el caso de
disfrute simultáneo la suma de los periodos de los per-misos no podrá exceder
de las dieciséis semanas, o de las que ya correspondan en caso de adopción o
acogimiento múltiple y de discapacidad del menor adoptado o acogido.
Conviene subrayar, por último, que
durante el disfrute de este permiso se podrá participar en los cursos de
formación que convoque la Administración.
8
El propio concepto de ‘necesidades del servicio’ adquiere
una preeminencia absoluta en el ámbito de las fas, modulando la mayoría de derechos y
obligaciones en este ámbito. Así, sobre este tema, véase Alli Utrillas, J. C.
(2002). El Soldado Profesional: Estudio
de su Estatuto Jurídico. Aranzadi, p. 197.
130
Como se aprecia el diseño que realiza la Orden DEF/253/2015
de los permisos es prácticamente idéntico al que hace el et para el
personal laboral común. Segura-mente, no es aventurado afirmar que una
modificación del régimen común: ampliando derechos, regulando nuevas
situaciones, etc., llegaría con prontitud al ámbito militar.
3.
Permiso
de paternidad por nacimiento,
acogimiento o adopción de hijo
El militar padre podrá disfrutar de
un permiso de paternidad por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo,
de quince días, contados a partir de la fecha del nacimiento, o de la decisión
administrativa o judicial de acogimiento, o de la resolución judicial por la
que se constituye la adopción.
El permiso podrá disfrutarse durante
el periodo de tiempo que la madre disfrute de su permiso de maternidad, o bien “inmediatamente
después a la finalización de dicho permiso de maternidad” [art. 7.f) Orden
DEF/253/2015]. Si no se disfruta en ese momento el derecho al permiso se pierde
irremisiblemente.
Téngase en cuenta la previsión contenida en el art. 7.f)-2
Orden DEF/253/2015 cuando el militar se encuentre “comisionado en una misión
internacional”, y “no hubiera disfrutado del permiso por paternidad”. En este
caso podrá disfrutar “del mismo a la vuelta de su comisión en el exterior”, sin
perjuicio del resto de permisos que le pudieran corresponder.
Si bien el permiso de paternidad resulta ampliado en dos
días más respecto a lo dispuesto en el et, es cierto que el hecho mismo del
nacimiento no genera permiso alguno. Es decir, no se prevé el permiso laboral
retribuido de dos días por “nacimiento de hijo” característico del et. En puridad
el padre del recién nacido que quiera disfrutar de este permiso laboral en el
ámbito militar tendrá que acudir directamente al permiso del disfrute de
paternidad, que se analizará seguidamente, o bien a alguna de las otras dos
fórmulas genéricas que seguidamente se exponen: los días por asuntos
particulares, y los relacionados con el cumplimiento de un deber inexcusable.
4.
Protección
durante el periodo de embarazo,
parto y posparto
A lo largo de las normas que diseñan
el régimen de prestación de servicios en el ámbito de las fas
se regulan algunas medidas que inciden, con mayor o menor intensidad, en la
protección de la mujer durante su embarazo, parto y posparto.9
9
Conviene no olvidar que la da 20.dos de la lo 3/2007
añade un nuevo apartado cuarto al art. 112 de la Ley de Régimen del Personal de
las Fuerzas Armadas al precisar que “a la mujer se le dará especial protección
en situaciones de embarazo, parto y posparto para cumplir las condiciones para
el ascenso a todos los empleos de militar profesional”.
131
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
Ya el lejano Acuerdo del Consejo de
Ministros de 4 de marzo de 2005, por el que se aprueban medidas para favorecer
la incorporación y la integración de la mujer en las Fuerzas Armadas (boe
de 8 de marzo) contenía varias medidas al respecto: creaba el Observatorio de la
Mujer; regulaba un programa de creación de centros infantiles en
establecimientos militares; promovía la adecuación de los alojamientos a las
condiciones de vida de la mujer en las fas;
garantizaba la presencia de la mujer en los órganos de evaluación para el
ascenso;10 y modificaba el régimen
disciplinario de las fas para incorporar los conceptos
jurídicos que sobre acoso sexual se están implementando en el derecho
comunitario.
Desde otro punto de vista, debe tenerse presente el art. 5.7
de la Orden DEF/253/2015, cuando regula la compatibilidad entre el permiso de
maternidad y las vacaciones, al estilo de cómo lo regula el et. Prevé,
esencialmente que si durante el periodo de vacaciones “sobreviniera el permiso
de maternidad o paternidad” el periodo de vacaciones quedará interrumpido “pudiendo
disfrutarse el tiempo que reste en periodo distinto” dentro del año natural. En
caso de que no se puedan disfrutar las vacaciones dentro del año natural se “podrán
disfrutar durante el año natural posterior”.
La situación de embarazo y de lactancia de la militar
también es tenida en con-sideración por el art. 26 del Real Decreto 456/2011,
de 1 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal
militar profesional, con el objeto de asignar a la mujer que se encuentren en
dichas situaciones un puesto adecuado a las circunstancias de su estado.11 Es
necesario para ello que exista una “prescripción facultativa”, y dicho puesto
nuevo preferentemente se encuentre en su unidad, impidiendo, en cualquier caso,
que esta situación conlleve una “pérdida del destino”. De no existir ninguno
compatible con su estado “se le asignara en otra unidad, preferentemente en el
mismo término municipal, mediante una comisión de servicio”. En todo caso
parece que la situación vivencial de la mujer es preferente a aquellos derechos
relacionados con el destino del militar, por lo que cualquier fórmula de
solución de esta circunstancia debe pasar, necesariamente, por priorizar la
garantía del buen estado de salud de la militar.
También tiene en consideración dicha
situación de embarazo el Real Decreto 293/2009, de 6 de marzo, por el que se
aprueban las medidas de protección de la
10
No está de más recordar que la da 20.uno de
la lo 3/2007
proporciona nueva redacción del artículo 108.2. de la Ley de Régimen del
Personal de las Fuerzas Armadas en los siguientes términos: “Reglamentariamente
se determinará la composición, incompatibilidades y normas de funcionamiento de
los órganos de evaluación, adecuándose en lo posible al principio de
composición equilibrada en los términos definidos en la Ley Orgánica para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres. En todo caso, estarán constituidos por
personal militar de mayor empleo que los evaluados”.
11
Téngase presente que la da 20.tres de la lo 3/2007
modifica el artículo 132 de la Ley de Régimen del Personal de las Fuerzas
Armadas con el objeto de señalar que “durante el periodo de embarazo y previo
informe facultativo, podrá asignarse a la mujer militar profesional un puesto
orgánico o co-metido distinto al que estuviera ocupando, que resulte adecuado a
las circunstancias de su estado”.
132
maternidad en el ámbito de la enseñanza en las Fuerzas
Armadas, implementando medidas a las que podrán acogerse las alumnas de la
enseñanza de formación y las militares profesionales cuando por razones
derivadas de su estado de embarazo, parto o posparto, no puedan desarrollar en
condiciones de igualdad los cursos en el ámbito de la enseñanza en las Fuerzas
Armadas, diferenciando la norma entre “el ámbito de la enseñanza de
perfeccionamiento” y la “enseñanza de formación”.
Las medidas pretenden cuando por
razón de embarazo, parto o posparto la militar profesional no pueda realizar
las pruebas de selección: establecer una “reserva de plaza en la siguiente
convocatoria del mismo curso”, exencionar “los requisitos de edad”, no “contabilizársele
la convocatoria como consumida”, para el ámbito de la “enseñanza de
perfeccionamiento”, y “no causar baja en el centro docente militar de formación
correspondiente ni por insuficiencia de condiciones psicofísicas”, así como “poder
fijar su residencia fuera del centro”, y no “computársele como consumidas las
pruebas o convocatorias, ordinarias y extraordinarias, a las que no pudiera
comparecer por motivo de su situación”, en el ámbito de la “formación de
enseñanza”.
Y ya en el ámbito de la prevención de riesgos laborales hay
que tener en con-sideración el Real Decreto 1755/2007, de 28 de diciembre, de
prevención de riesgos laborales de personal militar de las fas y de la
organización de los servicios de prevención del Ministerio de Defensa,
singularmente su artículo 15 cuando regula medidas específica de protección de
la maternidad.12 Lo que pretende la norma de prevención es que en el proceso
de evaluación de los riesgos se concrete que procedimientos, condiciones de
trabajo y exposiciones de cualquier clase pueden incidir negativamente en la
salud de las emba-razadas, en la de los fetos, en la de las madres en periodo
de lactancia o en la de sus hijos lactantes, adaptándose, en su caso, las
condiciones de trabajo de la trabajadora afectada.
Si la naturaleza del puesto no
permite adoptar variaciones para eliminar el riesgo, o incluso si el riesgo
sigue existiendo según determine el servicio de prevención “se le asignara un
puesto de trabajo o un puesto orgánico distinto del que viniere ocupando,
produciéndose, en su caso, la reincorporación al puesto anterior cuando cese
las circunstancias que motivaron la asignación de dicho puesto”.
5.
Permisos
por motivos familiares
Es evidente que los miembros de las fas se sujetan
a un régimen de personal propio y característico, diferente del aplicable al
resto de trabajadores del sector públi-co, aspecto que se proyecta de manera
singular en su jornada laboral y profesional y en la forma en que se organiza y
se distribuye. La Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio,
12
Sobre esta materia véase DILLA CATALÁ, M.J.: “Prevención de
riesgos laborales, Fuerzas Armadas, Policía y Guardia Civil (STCE 12-1-2006)”, Actualidad Laboral, núm. 7, 2006.
133
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
de
derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas hace referencia, en
el artículo 22, a la disponibilidad, horarios, permisos y licencias de los
militares, concre-tando dos premisas generales en la materia. En primer lugar,
que el régimen de horario tomará en consideración las normas y criterios
relativos a la conciliación de la vida profesional, personal y familiar a los
que se refiere la Ley de la carrera militar (art. 22.2 de Ley 9/2011),13 pero
resaltando, en segundo lugar, que las necesidades del servicio prevalecerán
sobre las fechas y duración de los permisos, vacaciones y licencias, si bien
las limitaciones que se produzcan deberán ser motivadas (art. 22.3 in fine Ley 9/2011). Equilibrio de
valores más que razonable para un ámbito profesional tan singular.
Y ambos principios juegan en esta materia un rol destacado.
Porque, a diferencia del ámbito laboral estricto, aquí tanto los permisos como
las licencias y la reducción de jornada pueden revocarse por circunstancias
sobrevenidas relacionadas con la prestación del servicio. Es decir, no solo se
tienen en cuenta dichas necesidades del servicio para la concesión o no del
permiso, licencia o reducción, sino también para su eventual revocación,
especialidad digna de consideración que altera, modifica y modula el propio
concepto de “permiso”, que pasa de ser un derecho laboral incondicionado a un
derecho modulado o matizado por dichas necesidades del servicio.
Los permisos que se conceden en el
ámbito de las fas se regulan en los artículos 6 y 7 y
en el anexo I de la Orden DEF/253/2005, de 9 de febrero, en una técnica
regulatoria más que peculiar: se enuncian en un concreto precepto y concreta su
duración en otro. La lectura de las disposiciones extravagantes, con el
propósito de vislumbrar si el legislador ha querido dotar de diferente valor
jurídico al articulado y a los anexos no arroja luz al respecto.
En los permisos se diferencia entre
los de orden general, regulados en el artículo 6, de aquellos específicamente
destinados a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral del
artículo 7. Es más, para diferenciar ambos tipos de permisos, se regulan en dos
capítulos distintos del mismo título, ambos con un solo artículo. Queda claro
el propósito del legislador de subrayar su compromiso en la materia.
Lo que sí hace la norma es definir qué se entiende por
permiso: “el periodo de tiempo por el que se autoriza al militar para
ausentarse temporalmente del destino” por alguno de los motivos enumerados en
la norma. El disfrute del permiso no conlleva pérdida de remuneración alguna, y
aunque la norma no lo establezca expresamente, con carácter general se requiere
para su utilización un preaviso (solamente en algunos
13
Por su parte, el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por
el que se aprueban las Reales Ordenan-zas para las Fuerzas Armadas, destaca la
importancia de la aplicación de las normas sobre concilia-ción, instando al
militar a facilitar dicha conciliación en todo aquello que sea de su
competencia, teniendo en cuenta las necesidades del servicio (art. 39 RD
96/2009).
134
se
menciona), singularmente en aquellos en los que por su propia naturaleza se
pueda preavisar, así como su ulterior justificación, en su caso.
5.1. Fallecimiento, accidente o
enfermedad grave de parientes
En estos casos el militar tiene concedido un permiso de tres
o cinco días hábiles, si hay o no desplazamiento a otra localidad, en el
supuesto de familiares de primer grado, y de dos y cuatro días hábiles, si hay
o no desplazamiento a otra localidad, para familiares de segundo grado de
consanguinidad o afinidad. Como se aprecia, el artículo 6.b) y el anexo I
concreta la duración del permiso en función del grado de cercanía en el
parentesco, primero o segundo, pero no en función del tipo de filiación,
consanguínea o afín.
Obviamente, la gravedad de la enfermedad no puede quedar
determinada por iniciativa de quien solicite el permiso. Parece razonable
exigir que dicha determi-nación venga prefijada por el profesional de la
medicina que atienda al familiar, sin que pueda recurrirse a fórmula generales,
dada la diversa casuística al respecto. En la documentación de la solicitud
será oportuno que se aporte el informe médico que se ha evacuado al efecto. El
concepto de enfermedad grave no debe confundirse con el de enfermedad mortal,
aunque todas estas últimas aún son graves por definición.
El concepto de domicilio en el ámbito de las fas
tiene su cierta peculiaridad. El artículo 23.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27
de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, señala
que el “lugar de residencia del militar será el municipio de su destino”,
añadiendo, seguidamente, que también “podrá ser uno distinto siempre que se
asegure el adecuado cumplimiento de sus obligaciones, en los términos y con las
condiciones que se establezcan por orden del Ministro de Defensa”,
circunstancias ambas determinantes en la utilización del permiso.
El precepto no regula el supuesto previsto en el artículo
37.b) et
en relación con la “intervención quirúrgica sin hospitalización que precise
reposo domiciliario” de un familiar, por lo que, en principio, no se podrá
disfrutar de este permiso en el ámbito de las fas. No al
menos con este tipo de permiso, pudiéndose acudir a otras fórmulas, como se
verá seguidamente, singularmente al permiso por asuntos particulares o a la
licencia por asuntos propios, paradigmáticamente.
5.2. Por asuntos particulares
Los
militares cuentan, en cada año natural, del “derecho a disfrutar” de cinco días
“por asuntos particulares”. Estos permisos no subsumen los restantes permisos y
licencias que establece la normativa vigente, y podrán acumularse a los 22 días
hábiles de vacaciones anuales, pudiendo también, si no han podido ser
disfrutados “durante el
135
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
año correspondiente por necesidades del servicio debidamente
justificadas y motivadas por razones operativas o de funcionamiento de las
unidades, centros y organismos” disfrutarse a lo largo del “primer semestre del
año siguiente cuando las necesidades del servicio así lo permitan”.
El militar goza de total
disponibilidad para la organización de dichos días, a disfrute de “su
conveniencia” dice el art. 6.a)-1 in fine
de la Orden DEF/253/2015, aunque siempre con “previa autorización de sus
superiores y respetando siempre las necesidades del servicio”.
No es descabellado pensar que pueden
utilizarse para motivos relacionados con la conciliación de la vida personal y
familiar, bien de manera independiente, bien complementando otros permisos o
licencias. No es su objetivo primigenio, pero no es extraño que las cuestiones
particulares se consideren dentro del ámbito de las cuestiones propias.
5.3. Cumplimiento de un deber inexcusable
relacionado con la conciliación de la vida familiar y profesional
También se regula en el artículo
6.g) de la Orden DEF/253/2015 la concesión de un permiso “para el cumplimiento
de un deber inexcusable de carácter público o personal y los relacionados con
la conciliación de la vida familiar y profesional”. Dos son, por tanto, las
circunstancias que tiene consideración la norma.
La mención al cumplimiento de un deber inexcusable de
carácter público pa-rece copiada del artículo 37.3.d) et que es el
que regula los permisos laborales. Pero a diferencia de aquel aquí no se
incluye “el ejercicio del sufragio activo”. Obviamente, los militares tienen
reconocido el derecho de sufragio activo,14 pero la norma que lo prevé no
concede ningún permiso para su ejercicio y esta orden ministerial tampoco; por
lo que cabría deducir que dicho derecho de sufragio debe ejercerse fuera del
horario laboral o bien emplear para ello algún día de asuntos personales.
Porque el ejercicio del sufragio activo no puede entenderse como un deber
inexcusable, pues no es obligatorio en nuestro ordenamiento jurídico. Es
cierto, no obstante, que el artículo 15.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de
julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas dispone que
“las autoridades competentes y los mandos militares establecerán los
procedimientos y medios necesarios para facilitar el voto de los militares que
se encuentren en cualquier destino y misión, en especial fuera del territorio
nacional o
14
El artículo 15.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio,
de derechos y deberes de los miem-bros de las Fuerzas Armadas dispone que “los
miembros de las Fuerzas Armadas tienen derecho de sufragio activo; lo pueden
ejercer de conformidad con lo establecido en la legislación sobre régimen
electoral general”.
136
cuando
estén de servicio o guardia coincidiendo con jornadas electorales”. Pero esta
norma está prevista para cuando el militar se encuentra desplazado fuera del
lugar en donde se encuentra empadronado, que se supone que es el de su
residencia, aunque cada vez es más usual que no sea así. El precepto de la Ley
Orgánica pretende una asistencia para el ejercicio de un derecho
constitucional, pero se proyecta sobre los militares que se encuentren
desplazados de su lugar de residencia.
El permiso más peculiar que se regula en este inciso es el que
se prevé para el cumplimiento de un deber personal relacionado con la
conciliación de la vida familiar y profesional. Este permiso lo es “por el
tiempo imprescindible para el cumplimiento” del deber, pero se antoja
complicado poder vislumbrar cuándo nos encontramos ante un deber de estas
características. El último inciso del precepto de la Orden DEF/252/2015 dispone
que a “los efectos de lo dispuesto en este apartado, se entenderá por ‘deber
inexcusable’ la obligación que incumbe a una persona cuyo incumplimiento le
genera una responsabilidad de índole civil, penal o administrativa”. Desde
luego, hay obligaciones del Código Civil: alimentos, asis-tencia, etc., que se
relacionan con la vida familiar, pero es difícil concretar cómo su cumplimiento
tiene que realizarse en horario laboral. Es probable que el precepto haya
interpretado incorrectamente el término “personal” que reproduce el artículo
37.3.d) et. El deber del Estatuto de los
Trabajadores es “público y personal”, en el sentido de que
tiene que ser una obligación de carácter público, atinente a lo público, que no
puede ser realizada por otra persona, que adquiere una dimensión singular, una
obligación intuitu personae: deponer
como testigo, ser miembro de un tribunal del jurado, constituir una mesa electoral,
etc. Lo que pretende hacer este inciso de la Orden DEF/253/2015 es crear un
segundo tipo de obligación inexcusable. Para la norma las obligaciones son
públicas, ‘o’ personales. La
obligación del et es única: pública y personal.
Crea así la categoría de obligación personal de cumplimiento
inexcusable relacionada con la conciliación de la vida familiar y profesional.
Pero como se ha comentado supra es
difícil apreciar qué obligación que genere responsabilidad puede considerarse
como deber inexcusable, más que nada porque la norma concede una panoplia de
permisos relacionados con la vida personal y familiar que cubren de manera
bastante razonable situaciones vinculadas con las obligaciones familiares de
asistencia y ayuda.
5.4. Matrimonio
Se concede quince días por “matrimonio” en el ámbito de las fas
[art. 7.1.a) Orden DEF/253/2015]. Obviamente, la referencia abarca cualquier
tipo o clase de matrimonio reconocido en nuestro ordenamiento jurídico,
religioso o civil, y el precepto da cobertura, por supuesto, al contraído entre
personas del mismo sexo.
137
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
Llama la atención, no obstante, la
ausencia de mención a las parejas de hecho. Es bastante común que en el ámbito
laboral ordinario el convenio colectivo que sea aplicable asimile el permiso de
matrimonio al de constitución de parejas de hecho, bien de manera directa en el
precepto del convenio que lo regula, bien de manera indirecta incluyendo en el
texto del convenio alguna cláusula general que extienda para las parejas de
hecho los derechos que se conceden para los cónyuges.
En términos interpretativos
estrictos, por tanto, la constitución, la for-malización jurídica de una pareja
de hecho no permite disfrutar del permiso por matrimonio.
5.5. Fecundación o reproducción asistida
El militar que desee someterse a
alguna técnica de fecundación o reproducción asistida puede ausentarse del
trabajo por el tiempo necesario para su realización, y siempre justificando
previamente la necesidad de tener que realizar dicha técnica en horario laboral
[art. 7.b) Orden DEF/253/2015].15
5.6. Personas dependientes o hijos con
discapacidad
El artículo 7.1.c) Orden
DEF/253/2015 prevé la concesión de un permiso para el militar que tenga “personas
dependientes a su cargo” únicamente por el tiempo indispensable para asistir a
reuniones de coordinación de su centro educativo ordi-nario de integración o de
educación especial, donde reciba atención o tratamiento, o bien para
acompañarlo si ha de recibir apoyo adicional en el ámbito sanitario o social, o
bien, por último, para la realización de gestiones administrativas relacionadas
con la persona dependiente. Tres subsupuestos que dan suficiente cobertura
interpretativa como para entender incluible en su espíritu y finalidad de la
norma prácticamente cualquier circunstancia, cualquier acontecer del
dependiente, cualquier necesidad de atención a asistencia.
El precepto no concreta si tiene que
existir una relación filial entre el militar y el dependiente, ni tampoco si la
dependencia de este lo tiene que ser en un determi-nado grado. El concepto de “persona
dependiente a su cargo” probablemente permite incorporar a personas a cargo no
familiares directos, incluso a personas no familiares.
Lo que sí parece razonable es
entender el término “dependiente” en estricto sentido jurídico. Quizá no
exigiendo que ya haya sido evaluado y declarado como tal,
15
En los mismos términos lo prevé el Inciso 4 de la Norma 3
del Anexo I de la om 121/2006, que continúa en vigor.
138
que
dejaría fuera a las situaciones iniciales, pero sí, al menos, que se haya
ultimado los trámites conducentes a tal declaración.
El mismo artículo 7.1.c) Orden DEF/253/2015 prevé la
concesión de un per-miso para el militar que tenga “hijos con discapacidad” con
el objeto de ausentarse del trabajo “por el tiempo indispensable para asistir a
reuniones de coordinación de su centro educativo ordinario de integración o de
educación especial, donde reciba atención, tratamiento o para acompañarlo si ha
de recibir apoyo adicional en el ámbito sanitario o social, o bien, para la
realización de gestiones administrativas relacionadas con la discapacidad del
hijo”. El inciso 5 de la norma tercera del anexo 1 de la om
121/2006 (vigente, aunque parte de su articulado haya sido derogado) prevé
idéntico permiso prácticamente en los mismos términos. Este anexo sí se
encuentra en vigor, y aunque el derecho se reconoce en un precepto dedicado a
regular la flexibilidad horaria, en realidad está regulando un permiso laboral
retribuido, que es la naturaleza que le concede la Orden DEF/253/2015.
Ninguna de las dos normas contempla previsiones adicionales
ni sobre si es exigible que el hijo se encuentre en algunos concretos umbrales
de edad, ni sobre el grado de discapacidad que debe reunir el hijo, lo cual
otorga al derecho una amplitud operativa importante. Sí parece razonable exigir
que la discapacidad se tenga reconocida, para evitar situaciones problemáticas.
Y aunque puede ser dudoso se aboga por interpretar el término “hijo” en sentido
amplio, incluyendo a los acogidos permanente o provisionalmente. Si bien es
cierto que el Tribunal Supremo se ha decantado por una interpretación
restrictiva del término, no dando cobertura a los acogidos, no lo es menos que
allí se trataba de una presta-ción de tipo económico directo y aquí se trata de
un permiso laboral retribuido seguramente de breve duración, no por toda la
jornada laboral y que se repetirá, previsiblemente pocas veces al año.
5.7. Exámenes prenatales y técnicas de
preparación del parto
También
se prevé que la militar embarazada se ausente del trabajo para realizar
exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto. Únicamente por el
tiempo ne-cesario para su práctica, y con previa justificación de la necesidad
de que su realización tenga que ser dentro de la jornada de trabajo [art. 7.d)
Orden DEF/253/2015]. Idéntico tratamiento, por tanto, que se le da a esta
cuestión en el Estatuto de los Trabajadores.
5.8. Neonatos hospitalizados
El artículo 15 de la Orden DEF/253/2015 prevé, al estilo de
lo regulado en el artículo 37.4.bis et, la
reducción de jornada en el supuesto de “nacimientos de hijos prematuros o en
los que, por cualquier motivo, estos tengan que permanecer
139
Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
profesional en las fuerzas armadas
hospitalizados
después del parto”. En estos casos, el militar podrá ausentarse del lu-gar del
trabajo durante el periodo de hospitalización, hasta un máximo de dos horas
diarias sin pérdida de retribuciones. En realidad, más que una reducción de
jornada es un permiso laboral retribuido, pues no experimenta pérdida salarial
alguna. Pero a diferencia del régimen laboral estatutario en el ámbito militar
el permiso laboral es de dos horas, no de una como dispone el artículo 37.4.bis
et.
5.9. Lactancia del hijo menor de doce
meses
El permiso por lactancia viene regulada en el artículo 7.g)
Orden DEF/253/2015. Abarca hasta que el menor cumpla doce meses. Como se sabe,
en el et
se prevé que abarque hasta los nueve meses (art. 37.4-1 et).
Regla, por tanto, más beneficiosa en el ámbito militar que en el laboral.
La regla octava del Anexo I de la Orden DEF/253/2015
concreta el permiso concediendo una hora diaria de ausencia del trabajo,
permitiéndose fraccionar en media hora al inicio y al final de la jornada. En
el ámbito del et lo que se permite es dividir dicha
hora “en dos fracciones”, pero no necesariamente al comienzo y al final de la
jornada. Puede entrarse al trabajo a la misma hora y disfrutar de media hora,
volver al trabajo, volver a disfrutar de la media hora restante y salir a la
misma hora que todos los compañeros. La especialidad del ámbito militar es que
solo hay dos posibilidades de disfrute: ausentarse una hora, o entrar media
hora después del comienzo de la jornada y salir media hora del fin de esta.
No se prevé tampoco la reducción de la jornada en media hora
para atender a esta finalidad, tan característica del ámbito laboral (art.
37.4-2 et).
Sí se prevé la sustitución del permiso por su acumulación en
jornadas completas, como se permite también en el et.
Y se hace marcando directamente en la norma el tiempo: “con una duración máxima
de cuatro semanas”, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito laboral común,
que la manera de acumular dichos permisos debe venir especificado en el
convenio colectivo o requerir un acuerdo sobrevenido con el em-presario. Parece
claro que la imposibilidad de adaptar un instrumento de negociación colectiva
en este ámbito estimula la labor legislativa, porque parece evidente que si el
legislador no hubiese previsto expresamente un volumen de acumulación, el
disfrute no hubiera sido posible.
También se prevé que este permiso se incremente proporcionalmente
en aquellos casos de parto múltiple, así como la posibilidad de que
indistintamente se disfrute “por uno u otro de los progenitores”. Nada
especifica la norma de si se exige para disfrutar indistintamente del permiso
que ambos progenitores trabajen. Tal y como queda regulado en la norma militar,
el varón militar que quiera disfrutar de este permiso puede hacerlo incluso
aunque su mujer no trabaje.
140
El precepto contempla, al menos
nominalmente, “una reducción de jornada por lactancia de un hijo menor de doce
meses”. Pero en realidad está previendo los efectos de la sustitución del
permiso de lactancia por su acumulación en jornadas completas. No hay, ni en
este artículo 7 ni el capítulo correspondiente (como se verá infra, en lugar oportuno) una reducción
de jornada por esta causa. Lo que sí concreta la norma es que el permiso de lactancia sea “acumulable con la de
guarda legal y con los otros permisos a los que se tenga derecho”, por lo que
el cómputo de los permisos comenzará cuanto termine (“con una duración máxima
de cuatro semanas”) el de acumulación en jornadas completas del de lactancia.
De manera muy gráfica precisa que la “reducción de jornada
por lactancia de un hijo menor de doce meses exonerará al solicitante de la
realización de guardias, servicios, maniobras o actividades análogas que
interfieran con el ejercicio de este derecho”.
Pero aquí se concreta que solo
exonera cuando dichas guardias, servicios, maniobras o actividades interfieran
con el ejercicio del derecho. Es difícil concretar qué tipo de maniobras, por
ejemplo, no interfieren en el ejercicio del derecho al disfrute acumulado del
permiso por lactancia. Esta forma de conceder un derecho sometiéndole a
eventuales restricciones según las necesidades del servicio es muy
característica del ámbito militar y se reproduce recurrentemente, como fórmula
de subrayar que en determinadas ocasiones el disfrute de los permisos laborales
se subordina a necesidades perentorias e inaplazables, verbigracia la defensa
del país, como ejemplo paradigmático.
6.
Reducciones
de jornada por motivos familiares
La reducción de jornada es una medida clásica que posibilita
la conciliación de la vida personal y familiar con la profesional. Así lo
reconoce expresamente el artículo 9.1 de la Orden DEF/253/2015, cuando prevé
que la reducción de jornada es “el derecho del que disfruta el militar por el
tiempo determinado para cada supuesto reconocido en esta orden ministerial con
la finalidad de conciliar su vida personal, familiar y profesional”.
La Orden DEF/253/2015 ha hecho un considerable esfuerzo en
innovar en esta materia, regulando numerosos supuestos de reducciones horarias
e implementando mecanismos complejos de ordenación del tiempo de trabajo,
teniendo como modelos el régimen de permisos y reducción de jornadas del
Estatuto de los Trabajadores, espe-cialmente lo dispuesto en los apartados 4
bis, 5 y 6 del artículo 37. No es exactamente una reproducción mimética, pero
desde luego que se inspira en la norma laboral.
Tres principios generales presiden
esta materia. En primer lugar, que aquellas reducciones de jornada “inferiores
al tiempo mínimo que se determinan” en los varios supuestos de reducción
previstos “se atenderán con medidas de flexibilidad horaria” (art. 9.4 Orden
DEF/253/2015).
141
Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
profesional en las fuerzas armadas
En
segundo lugar, que la “necesidad del servicio”, que es el fiel de la balanza
sobre el que descansa el ejercicio de este derecho, debe valorarse de “manera
indivi-dualizada, caso por caso, teniendo en cuenta las circunstancias
específicas de la unidad, centro u organismo donde el militar preste servicios”
(art. 9.3 Orden DEF/253/2015).
Y,
en tercer lugar, que como medida accesoria al derecho a la reducción de jornada
puede implementarse la “exoneración de las guardias, servicios, maniobras y
actividades análogas” (art. 9.2 Orden DEF/253/2015), teniendo presente que si
las “las necesidades del servicio se vieran afectadas por circunstancias
sobrevenidas” el jefe de la unidad, centro u organismo correspondiente –y de
manera motivada– “podrá reconsiderar las guardias, servicios, maniobras o
actividades análogas de las que el militar hubiera sido exonerado”.
En
realidad, la reducción de jornada funciona como un auténtico derecho para el
militar. Como se verá más adelante, las posibilidades de no concesión son
escasas. Sin embargo, la exoneración de las medidas accesorias sí puede
restringirse por “necesidad del servicio”, revocándose en su caso en atención
al cumplimiento de dichas necesidades.
6.1. Enfermedad muy grave
El
artículo 10 de la Orden DEF/253/2015 prevé una reducción de jornada de hasta el
50% de la jornada laboral por el plazo máximo de un mes “sin merma de sus retribuciones”
con el objeto de poder “atender a un familiar de primer grado, por razón de
enfermedad muy grave”. Durante ese tiempo también “quedará exonerado de la
realización de guardias, servicios, maniobras o actividades análogas que
interfieran con el disfrute de esta reducción”.
La
norma prevé también el supuesto de que varios militares tengan derecho a esta
reducción y el sujeto “causante” del derecho sea el mismo, es decir, que la en-fermedad
de un familiar permita acudir a dicho derecho de reducción de jornada para dos
militares. En este caso, el artículo 10.2 de la Orden DEF/253/2015 autoriza a
que ambos militares disfruten “de este permiso de manera parcial”, pero con dos
limita-ciones: “respetando en todo caso el plazo máximo”, y quedando solo exonerado
“uno de ellos” de la realización de “guardias, servicios y maniobras o
actividades análogas”.
Llama la atención que el precepto solo haga referencia al
grado de parentes-co y no a su clase –por consanguinidad o afinidad– como es
tradicional en nuestro ordenamiento protector en estas materias.
El objeto de la reducción de jornada se vincula con la
obligación que supone atender al familiar. La norma refiere expresamente que “el
militar que tenga que atender…”. No repara en que quiera atender, sino en que
tenga que atender, lo que, en una interpretación muy estricta, nos conectaría
con el cumplimiento de las obli-gaciones familiares del Código Civil.
Probablemente, el precepto no ha querido llegar tan lejos. Es una forma de
expresión más vinculada con una voluntariedad personal
142
que
con una obligación jurídica. En definitiva, que hay atenciones a familiares que
no se concretan como proyección de las obligaciones familiares del Código Civil
y que quedan amparadas por esta peculiar reducción de personas.
Cualquier militar que quiera atender a un familiar puede
hacer uso de este derecho, si se dan las demás condiciones requeridas en la
norma. Entre ellas, que dicho familiar tenga una “enfermedad grave”. Obviamente
la concreción de qué sea “enfermedad grave” no corresponde al solicitante, sino
al facultativo que atiende al familiar, pero en una interpretación razonable no
puede llevar a equiparar estas enfermedades con las de carácter mortal. En
puridad, aunque la norma no menciona a los accidentes, no parece razonable
impedir dicho disfrute en dicha situación, espe-cialmente si tenemos en
consideración el limitado tiempo de duración de la reducción, hasta un máximo
de un mes. Aunque la cuestión puede ser dudosa, ya que el artículo 12.2 Orden
DEF/253/2015 sí prevé expresamente una reducción de jornada, aunque con merma
de la retribución, para atender esta contingencia. Obviamente, una
in-terpretación favorecedora de esta posibilidad es muy beneficiosa para el
trabajador, pues, aunque la reducción lo es, en ambos casos, de hasta el 50% de
la jornada, aquí no hay pérdida salarial alguna.
Tampoco se vincula el ejercicio del derecho a una
hospitalización del familiar. Se puede tener una enfermedad grave y no
necesitar hospitalización, requiriéndose la atención del familiar militar en el
propio domicilio. En este caso, el militar sí puede disfrutar de esta reducción
de jornada.
La norma no hace referencia alguna ni a la edad del familiar
ni a la necesidad de que para disfrutar del derecho el familiar tuviese que
convivir con el militar solici-tante del permiso en el mismo domicilio, con lo
puede emplearse tanto para atender y asistir a un hijo menor que convive con el
militar, como para asistir y ayudar a un padre anciano que vive en una
localidad cercana.
Es bastante razonable que se exija en el momento de la
solicitud de la reducción tanto la documentación relativa a la enfermedad del
familiar como la concreción del porcentaje que se quiere reducir. La norma
permite una reducción de hasta el 50% de la jornada; y aunque es cierto que en
todo caso lo es “sin merma de sus retribuciones”, la evitación del fraude de
ley exige vincular la totalidad de la reducción de la jornada a la atención del
familiar enfermo muy grave, por lo que no en todos los casos ha de ser
necesario agotar dicho porcentaje.
6.2. Cuidado directo de una persona mayor
que requiera especial dedicación o discapacitado
El artículo 12 de la Orden DEF/253/2015 prevé una reducción
de jornada para el militar que tenga a su cuidado directo alguna persona mayor
que requiera
143
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
especial dedicación o discapacitado psíquico, físico o
sensorial que no desempeñe actividad retribuida.
Los supuestos que precisa la norma
son dos. El primero atiende al “cuidado directo” de alguna “persona mayor que
requiera especial dedicación” y, el segundo, al cuidado de “discapacitado
psíquico, físico o sensorial”. En ambos se exige que el familiar “no desempeñe
actividad retribuida”,16 pero se precisa que no se considera
“como tal la percepción de una pensión”.
El concepto de cuidado directo se
refiere, como en el supuesto anterior, a que el militar se encargue
personalmente del cuidado y atención, en un signi-ficado más amplio que el
cumplimiento de las obligaciones estrictas del Código Civil con los familiares.
Como se aprecia, el sujeto paciente del permiso debe requerir una “especial
atención”, término indeterminado que permite una gran amplitud interpretativa,
dando cabida a numerosas situaciones, tanto las que se relacionan con su estado
de salud física como las vinculadas con su integración social. “Especial
atención” parece evocar asuntos, circunstancias y momentos puntuales, no una
situación continuada y permanente. Parece más un supuesto de hecho singular que
recurrente.
No se exige que el sujeto cuidado
sea un familiar del militar, por lo que, en principio, permite disfrutar de
dicho permiso para la atención de no familiares. Meros convivientes, amigos,
familiares de alejado parentesco.
El concepto de “persona mayor”
aunque indeterminado es bastante significa-tivo, y deja bastante abierta la
posibilidad de disfrute del mismo.
El derecho se concreta en una disminución de la actividad
laboral en un lapso mínimo de una hora y un máximo de “un medio de la jornada
laboral diaria”. El militar, dentro de ese lapso, concretará en su solicitud en
cuánto quiere reducir su jornada. Naturalmente ello conlleva una “disminución”
de sus retribuciones que es “proporcional” al tiempo de jornada reducida. En el
Anexo II de la norma se prevé una fórmula común para todos los supuestos de
reducción de jornada para el cálculo de la detracción de
16
Interpretaciones muy diversas suscita la exigencia de que no
se desempeñe una actividad retri-buida, puesto que, aunque aparece tanto en el
supuesto de familiares impedidos cuanto en el de personas con discapacidad, lo
cierto es que el tenor de la norma permite entender que va referida a quien
solicita la reducción de jornada (el militar) o a la persona que provoca la
misma (el familiar impedido o discapacitado). El tenor literal del precepto
(habla de “una actividad retribuida” y no de “otra”) conducen a referir la
exigencia al sujeto causante (el que va a ser cuidado): si desempeña actividad
retribuida pierde esa condición y no puede legitimar el derecho a reducción de
jornada de su familiar; la exigencia está mal formulada (debería hablarse de
personas que poseen ingresos superiores a determinado nivel, sean o no
procedentes de su actividad) y es poco comprensible (puede pensarse en
actividades retribuidas desempeñadas por personas sumamente impedidas).
144
las
retribuciones. Más adelante, se comentará cómo se organiza esta cuestión,
cuando se analicen las cuestiones comunes a permisos, licencias y reducción de
jornada.
En
este supuesto, dice el artículo 12.3 de la Orden DEF/253/2015 que el militar “podrá
quedar exonerado de la realización de guardias, servicios, maniobras o actividades
análogas en su lugar de destino que interfieran con el disfrute de la reducción
de jornada, cuando las necesidades del servicio lo permitan, si bien, en el
caso de que el militar tenga a su cuidado directo un discapacitado psíquico,
físico o sensorial, tales necesidades procu-rarán atenderse con otros medios y
solo en último extremo condicionarán la exoneración de las guardias, servicios,
maniobras o actividades análogas”. Como ya se ha comentado supra, al hilo de la exposición de lo previsto en el artículo 9.2
Orden DEF/253/2015, esta exoneración
del servicio se considera una medida accesoria a la principal, y por eso
precisamente, porque no es principal, puede ser revocada justificadamente,
mientras que la reducción de la jornada es un derecho del militar, sin
posibilidad de restricción.
El mismo derecho que se acaba de exponer puede disfrutar el
militar, y en las mismas condiciones de ejercicio y con idéntica extensión,
para “encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, que por razones de edad avanzada, accidente o
enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad
retribuida” (art. 12.2 Orden DEF/253/2015).
La norma no privilegia la atención al familiar, pues regula
el derecho con idéntica amplitud, y con idéntica extensión que el anterior
permiso. Pero no cualquier familiar, de cualquier edad. Solamente aquellos de
hasta el segundo grado, y solamente en tres circunstancia: de edad avanzada, de
cualquier edad por razones de enfermedad, y de cualquier edad por razones de
accidente.
Atiéndase bien, en este supuesto se regula una reducción de
jornada para la atención de un familiar que se encuentra enfermo. En el
supuesto previsto en el artículo 10 Orden DEF/253/2015 se prevé una reducción
de jornada muy limitada en el tiempo para la atención de un familiar por razón
de “enfermedad muy grave”. En el supuesto que ahora se atiende cualquier
enfermedad de una cierta relevancia permite el acceso a la reducción de
jornada. En el otro supuesto se requiere que la enfermedad sea muy grave. Son
supuestos parecidos, pero no idénticos.
En este supuesto sí se regula el “accidente” del familiar
como motivo de reducción de la jornada, entendido este en sentido amplio:
doméstico, laboral, auto-movilístico, etc.
6.3. Guarda legal de un hijo menor de
doce años
La atención a los hijos menores de doce años cuenta con tres
tipos de reduc-ciones de jornada, con tres especialidades. En realidad, un tipo
de reducción con dos
145
Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
profesional en las fuerzas armadas
singularidades,
cuando el otro progenitor está destinado en el extranjero y para las familias
monoparentales.
El
supuesto general está regulado en el artículo 13 Orden DEF/253/2015. Vie-ne
enunciado de manera muy similar a como se realiza en el et. La
reducción lo es por razón de la guarda legal de un hijo menor de 12 años, y su
duración es “de una hora a un medio de la jornada laboral”. Desde luego, es una
concreción más clara que la del et que la circunscribe en “al menos un octavo y un máximo de la
mitad de duración” de la jornada (art. 37.5). Para el militar, por tanto, a su
elección, la reducción no pue-de ser ni mayor de la mitad de la jornada ni
menor de una hora diaria de la jornada. En todo caso, la reducción lo es “con
la disminución proporcional de sus retribuciones”.
La peculiaridad en el ámbito de la fas
es que organiza la exoneración de las guardias, servicios, maniobras y
actividades análogas, según la edad del menor por el que se ha concedido la
reducción horaria.
Así, si el menor no ha cumplido los 4 años el militar “podrá”
quedar “exone-rado de la realización de guardias, servicios, maniobras o
actividades análogas en su lugar de destino que interfieran con el disfrute de
la reducción de jornada, cuando las necesidades del servicio lo permitan, si
bien, estas necesidades procurarán atenderse con otros medios y solo en último
extremo condicionarán la exoneración de dichas guardias, servicios, maniobras o
actividades análogas”.
Si
el menor tiene una edad comprendida entre los 4 y los 7 años, el militar
también “podrá quedar exonerado”, pero solo cuando las “necesidades del
servicio lo permitan” para la realización de las “guardias, servicios,
maniobras y actividades análogas en su lugar de destino que superen las 36
horas y que interfieran con el disfrute de la reducción de jornada”.
Si la edad del menor está comprendida entre los 8 y los 11
años, el militar “podrá quedar exonerado de la realización de guardias,
servicios, maniobras y activi-dades análogas en su lugar de destino que superen
los 6 días”.
Para el menor de cuatro años parece que la exoneración de
estos servicios adicionales lo será con mayor generosidad. Así, se deduce del
parámetro interpretativo que contiene la norma: “estas necesidades procurarán
atenderse con otros medios y solo en último extremo condicionarán la
exoneración de dichas guardias, servicios, maniobras o actividades análogas”.
La interactuación de esta reducción de jornada con un nuevo
permiso por paternidad o maternidad está prevista en el artículo 5 Orden
DEF/253/2015, entendiéndose que, en este supuesto, se “interrumpirán los
efectos de la reducción de jornada”, es decir, sus consecuencias retributivas.
Por eso, añade que en estas situaciones el militar debe “percibir íntegramente
las retribuciones que correspondan mientras dure el citado permiso” de
maternidad o paternidad. En realidad, mientras
146
se
disfruta del permiso de maternidad o paternidad no hay prestación efectiva de
servicio, por lo que mal puede reducirse la actividad profesional. No hay
actividad, sin más.
La especialidad prevista en el artículo 11 Orden DEF253/2015
se circunscri-be a reconocer el derecho a la reducción de la jornada por la
misma circunstancia y en las mismas condiciones “durante el tiempo que el otro
progenitor, también militar, se encuentre participando en una operación,
despliegue o misión en el extranjero o territorio nacional, por el tiempo que
dure la mencionada actividad, que como mínimo deberá ser de treinta días
ininterrumpidos”. En este caso, el “militar podrá quedar exonerado de la
realización de guardias, servicios, manio-bras o actividades análogas en su
lugar de destino que interfieran con el disfrute de la reducción de jornada,
cuando las necesidades del servicio lo permitan, si bien, tales necesidades
procurarán atenderse con otros medios y solo en último extremo condicionarán la
exoneración de dichas guardias, servicios, maniobras o actividades análogas”.
Pero no se alcanza a vislumbrar cuál es la singularidad o
especialidad. El diseño que se hace de la circunstancia no difiere del general:
guarda legal de menor de doce años, ni tampoco se diferencia en sus
consecuencias económicas: disminución proporcional del salario, ni tampoco en
la exoneración de las acti-vidades complementarias. Es decir, las
circunstancias de hecho causantes son las mismas y su regulación jurídica
idéntica. En definitiva, si la especialidad prevista en el artículo 11 no
existiese no podría el militar que desee hacer uso de la reduc-ción de jornada
porque el otro progenitor estuviese participando en operaciones, despliegue o
misión acudir al artículo 13.1 y disfrutar de la misma reducción y con idéntica
extensión. Porque naturalmente el derecho a la reducción de jornada es un
derecho individual del militar para conciliar la vida personal y familiar por
motivos de guarda legal de un menor sin que se condicione a ningún otro estatus
familiar concreto. El artículo 9 no deja lugar a dudas al respecto.
La
única singularidad del artículo 11 es que no contiene una mención expresa a los
lapsos de edad del menor para la exoneración de las actividades
complementarias. En este caso la exoneración “podrá” serlo sin atención a esas
singularidades.
Por último, en el artículo 14 se regula una reducción de
jornada cuando el militar sea progenitor o tutor de una familia monoparental.
Definiendo el concepto de familia monoparental como aquella “constituida por un
solo progenitor con el que convive el hijo nacido o adoptado y que constituye
el sustentador único de la familia”.
La causa de la reducción de jornada
es la misma: guarda legal de un hijo menor
de 12 años,
el tiempo de reducción también: de una hora a un medio de la jornada
laboral, y
sus consecuencias económicas idénticas: disminución proporcional de sus
147
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
retribuciones. Es la misma reducción de jornada sin
singularidad alguna en atención a la condición monoparental de la familia. No
se amplía el lapso temporal, ni se altera la disminución de las percepciones
económicas.
No se entiende muy bien, por tanto,
cuál es la singularidad de este espe-cialidad. Porque el derecho a la reducción
de jornada por guarda legal del menor de doce años no se vincula en el artículo
13 a que el menor tenga dos progenitores o adoptantes, ni que estos estén
casados entre sí o mantengan análoga relación de afectividad. La reducción de
jornada que diseña el artículo 9 y el 13.1 es un derecho del militar para
conciliar su vida familiar con la profesional, pero no exige que dicha familia
esté compuesta por varios miembros más. Es decir, en conclusión, si este
artículo 14 no se hubiera incorporado en la redacción de la Orden DEF/253/2015,
el militar con familia monoparental podría haber solicitado la reducción de
jornada general por guardia legal de un menor de doce años y se le tendría que
conceder.
Porque en estos casos, culmina el
artículo 14, el militar también podrá quedar exonerado de la realización de
guardias, servicios, maniobras o actividades análogas. No se contempla una
automática exoneración, que sí constituiría una especialidad singular y
reseñable. Dicha exoneración se sujeta al mismo marco general que la reducción
de jornada ordinaria, la prevista en el artículo 13, aunque si bien es cierto
que para este supuesto no se contemplan menciones singulares, como sí lo hace
el artículo 13, a diferentes lapsos de edad del menor para la exoneración de
las activi-dades complementarias.
En definitiva, las dos
singularidades que se contemplan para la reducción de jornada no son tales, no
extienden el derecho ni se conceden por circunstan-cias diferentes. Únicamente
varían en la forma de exoneración de los servicios complementarios, de manera
más amplia en estas dos singularidades y de manera más restringida,
estableciéndolo por edades del menor, en el supuesto general del artículo 13.
Como en todos los supuestos de solicitud de permisos,
licencias, reducciones de jornada y demás derechos relacionados con la
conciliación de la vida familiar y laboral, la inicial concesión del permisos
solicitado puede ser alterada por una segunda resolución si se han modificado
las necesidades del servicio por circunstancias sobre-venidas que hayan
aconsejable la alteración del derecho concedido.17
17
Con todo la sj (Contencioso-Administrativo) núm. 2 de Santa Cruz de
Tenerife, de 30 de septiem-bre de 2014 anula la segunda resolución que modifica
la primera, esencialmente porque aprecia que en el expediente administrativo no
consta que entre ambas resoluciones haya sobrevenido alguna circunstancia que
haya aconsejable alterar el permiso concedido en la primera resolución, por lo
que procede a anular la segunda resolución y a conceder el derecho a la
reducción de jornada en los mismos términos en los que se concedía en la
primera.
148
6.4. Neonatos hospitalizados
El militar, en los casos de nacimientos de hijos prematuros
o en los que, por cualquier motivo, estos tengan que permanecer hospitalizados
después del parto, “tendrá derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un
máximo de dos horas adicionales a las anteriores”, pero en este caso ya sí con “disminución
proporcional de sus retribuciones” (art. 15 Orden DEF/253/2015). Este sí es un
claro supuesto de reducción de jornada y no se diferencia del régimen
estatutario que también prevé hasta un máximo de dos horas de reducción de
jornada. En ambos supuestos, el militar quedará exonerado de la realización de “guardias,
servicios, maniobras o actividades análogas que interfieran con el disfrute de
esta reducción”.
Aunque el precepto no lo refiera expresamente, el permiso y
la reducción de jornada duran todo el tiempo que dura la permanencia del bebé
en el hospital, y termina cuando finaliza la situación protegida.
6.5. Hijos menores de edad afectados por
cáncer o cualquier otra enfermedad grave
El artículo 16 de la Orden DEF/253/2015 prevé, al estilo de
lo regulado en el artículo 37.5-3 et, una
reducción de jornada de “al menos la mitad de la duración de aquella”, para “el
cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado del hijo menor de
edad, por naturaleza o adopción, o en los supuestos de acogimiento preadoptivo
o permanente del menor, afectado por cáncer (tumores malignos, mela-nomas y
carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso
hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo,
continuo y permanente” siempre que se acredite “por el informe del servicio
Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma” o,
en su caso, por “la entidad sanitaria concertada correspondiente”.
En cualquier caso, la naturaleza y finalidad de la reducción
de jornada queda bastante clara, y las mismas soluciones interpretativas pueden
darse ante las dudas de interpretación del precepto. Es evidente que el listado
de enfermedades que realiza no es exhaustivo, sino meramente enunciativo, que
la reducción solo puede solicitarse si hay ingreso hospitalario, que solo puede
disfrutarse cuando se acredite la necesidad de la atención, y que la reducción
de jornada tiene que ser al menos de la mitad de esta. Características, todas,
comunes con el diseño de la reducción de jornada que se hace en el et. El
precepto también menciona expresa-mente, como el et, que dicho permiso se puede
disfrutar “como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años”.
Lo
singular de esta reducción de jornada, que lo equipara más al concepto de
permiso laboral retribuido que a la reducción en sentido estricto, es que esta
reducción lo es “percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los
presupuestos del órgano o
149
Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
profesional en las fuerzas armadas
entidad
donde venga prestando sus servicios”. En el diseño de reducción de jornada del et se
contempla dicha reducción pero con “la disminución proporcional del salario”. Obviamente,
el régimen previsto para los miembros de la fas es
infinitamente más beneficioso que para el personal laboral común.
Sin embargo, el derecho se condiciona, no obstante, a “que
ambos proge-nitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o
permanente trabajen”. Probablemente por ello se puede disfrutar percibiendo las
retribuciones. No es, por tanto un derecho individual del militar, sino un
derecho “familiar”, no quedando del todo claro que acontece cuando el militar
sea el progenitor de una familia monoparental. Las previsiones del artículo 14
de la Orden DEF/253/2015 no está prevista para esta situación, y por la forma
en la que se expresa la norma: “que ambos progenitores […] trabajen” parece
excluirse la reducción de jornada en esta situación.
Lo que sí parece claro es que no tienen que ser ambos
progenitores miembros de la fas. Al menos uno de ellos sí,
naturalmente, pero no los dos.
Si los dos pertenecen a las fas se aplican
las previsiones contenidas en los incisos 2 y 3 del artículo 16 Orden
DEF/253/2015.
Así, cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o
acogedores de carácter preadoptivo o permanente, “por el mismo sujeto y hecho
causante, las cir-cunstancias necesarias para tener derecho a esta reducción de
jornada […] el militar tendrá derecho a la percepción de las retribuciones
íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo,
siempre que el otro progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o
permanente, sin perjuicio del derecho a reduc-ción de jornada que le
corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o
como beneficiario de la prestación establecida para este fin en el Régimen de
la Seguridad Social que le sea de aplicación”. En definitiva, si los dos
progenitores son miembros de las fas, por el
mismo menor enfermo los dos pueden reducir su jornada, pero solo uno de ellos
con el mantenimiento de las retribuciones. El otro progenitor tendrá derecho
también a la reducción, pero en este caso con la consiguiente reducción de
retribuciones.
Si ambos progenitores prestan sus servicios “en el mismo
órgano o entidad”, se podrán implementar limitaciones al ejercicio simultáneo
de la reducción de jornada “por razones fundadas en el correcto funcionamiento
del servicio”. Obviamente, estas medidas no pueden afectar al volumen de
reducción intimado, sino solo al momento horario de disfrute simultáneo.
En todos los supuestos contemplados “se exonerará al militar
de la realización de guardias, servicios, maniobras o actividades análogas que
interfieran con el disfrute de esta reducción” (art. 16.4 Orden DEF/253/2015).
150
7.
Licencias
La licencia en el ámbito laboral se
asimila a un periodo de suspensión de acti-vidades laborales –absoluta
suspensión contractual en el régimen laboral común– con reserva del puesto de
trabajo pero sin remuneración.18
En el ámbito de las fas
viene definida en el artículo 17 de la Orden DEF/252/2015 en términos muy
similares a como se hace en el et. Se entiende por licencia “el
periodo de tiempo que, con carácter potestativo, se concede al militar
profesional para ausentarse del destino que ocupa con la finalidad de atender
asuntos de índole personal o para mejorar su preparación profesional”.
Dos son, por tanto, las licencias
que puede solicitar el Militar. Dejando al margen la prevista para estudios,
que tiene a su vez dos modalidades en el régimen ideado por el artículo 19 (una
de hasta 90 días naturales en un año sin retribución alguna, y otra de hasta
cuarenta horas hábiles, también en un año, pero en este caso con percepción de
la retribución básica), lo cierto es que la licencia por asuntos propios puede
coadyuvar a conciliar la vida familiar y laboral, completando otros derechos ya
ejercidos o de manera autónoma.
La licencia por asuntos propios (y
también la diseñada para estudios) solo puede ser disfrutada por el personal
militar profesional, porque el artículo 17.2 excluye a los que mantengan una “relación
de servicios de carácter temporal”.
Pudiera ser razonable que la
licencia por asuntos propios se conceda sola-mente al personal que forme parte
de la carrera militar, como privilegio singular de un cuerpo cerrado de
personas. Pero lo que parece poco oportuno es hurtar la posibilidad de que el
personal temporal pueda acceder a permisos relacionados con los estudios que les
capacitan profesionalmente. Trabajadores que, por definición, son más
vulnerables que los de carrera y que se encuentran más necesitados de cursos de
formación, especialmente al final del ciclo de operatividad laboral y próximo a
su reconversión profesional.
El diseño que impone la norma a
dicha licencia por asuntos personales limita su utilización solo “durante los
dos primeros años de su compromiso inicial” (art. 17.2 in fine Orden DEF/252/2015), su duración máxima es de “noventa días
naturales en cada periodo de dos años de servicios efectivos prestados” (art.
18.1 Orden DEF/252/2015) y se concederá “sin retribución alguna” (art. 18.2
Orden
18
El artículo 16 del Real Decreto 1314/2005, de 4 de
noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de
las Fuerzas Armadas dispone: “Durante el disfrute de licencia por asuntos
propios no se percibirán retribuciones, excepto las correspondientes a las
pensiones de mutilación o de recompensas a que se pudiera tener derecho, que
serán abonadas por la correspondiente pagaduría del
Ejército o del órgano central en que
se encuentre encuadrado y con cargo a sus recursos económicos”.
151
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
DEF/252/2015). En otro precepto, en el artículo 24.5 Orden
DEF/252/2015, se precisa que el disfrute de la licencia se realizará “de forma
ininterrumpida”, lo que impide el despieza de esos noventa días a lo largo del
calendario.
Su concesión es “potestativa” según prevé el artículo 17.1
Orden DEF/252/2015, y el artículo 24 idea un peculiar sistema de concesión, en
el que el órgano que la concede es distinto de quien informa la idoneidad de la
solicitud. La licencia es potestativa seguramente para asegurar el cumplimiento
estricto del servicio, pero lo que sí parece claro es que ni en la solicitud
tiene que alegarse el motivo concreto que ampara dicha petición, ni puede ser
negada con base en esta no concreción del motivo. Es más, el precepto que
regula el procedimiento de solicitud precisa que para este tipo de licencias no
es obligatorio que se aporte “la documentación necesaria que justifique la
causa” de esta (art. 21.2 Orden DEF/252/2015).
La intimidad del trabajador ampara
el silencio sobre dichos motivos. Otra cosa distinta, puede pensarse, es que
existan varias peticiones en el mismo servicio, y se concedan unas licencias y
otras no dependiendo del motivo que se alegase en cada una de ellas. Con todo,
lo más razonable es atender la solicitud en orden a un estricto criterio
cronológico. Es lo más neutro y lo que patrocina menos posibles decisiones
discriminatorias en la concesión o denegación de estas.
8.
Reglas
comunes para la concesión de permisos, reducción de jornada y licencias
El Capítulo vi
de la Orden DEF/253/2015 regula las autoridades compe-tentes y los
procedimientos para la concesión de permisos, reducciones de jornada y
licencias. Junto con el anexo II de la misma norma, dedicado a elaborar una
fórmula matemática para calcular la reducción de la cuantía salarial para los
su-puestos de reducción de jornada, son las normas procedimentales que deben
tenerse en consideración para conceder, o, en su caso, revocar los permisos,
licencias y reducciones de jornada.
El Jefe de Estado Mayor de la
Defensa, el Subsecretario de Defensa, los Jefes de Estado Mayor del Ejército de
Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire y el Secretario General de
Política de Defensa pueden establecer criterios genera-les para la concesión de
permisos en el ámbito de sus respectivas competencias, concretando el personal
que deba estar presente en las unidades, centros u orga-nismos (art. 20 Orden
DEF/253/2015). Estas normas componen el marco general de actuación en esta
materia, y seguramente tienen un gran valor a la hora de concretar si el
militar que disfruta de la reducción de jornada queda exonerado de las
actividades complementarias.
La norma diferencia, en artículos
distintos, los caminos administrativos que deben seguirse para el disfrute de
los permisos, licencias y la reducción de jornada.
152
Los permisos se solicitarán por escrito “al jefe de la
unidad, centro u organismo de destino, quien tendrá competencia para
concederlos o denegarlos motivadamente” (art. 21.1 Orden DEF/253/2015). Si el
militar se encuentre reali-zando una comisión de servicio, “realizará la
solicitud al jefe de la unidad, centro u organismo donde esté comisionado”
(art. 21.1 in fine Orden
DEF/253/2015). Parece claro que la motivación adquiere mayor trascendencia cuando
el permiso sea denegado. Si se concede lo solicitado la motivación de la
concesión será es-cueta. Es en la denegación de este donde adquiere toda su
entidad la necesidad de motivar la resolución.
A la solicitud del permiso se aportará la documentación que
justifique su concesión, pudiendo aportarse “con carácter previo o con
posterioridad” (art. 21.1 in fine Orden DEF/253/2015).
El órgano competente para conceder o denegar el permiso es “el
jefe de unidad, centro u organismo” (art. 23.1 in fine Orden DEF/253/2015). La concesión o denega-ción se hará
siempre por resolución expresa y se tiene la obligación de comunicarla al
solicitante, pero también es operativo el silencio administrativo, que será
positivo en este caso conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Si sobrevinieren “necesidades del servicio que así lo exijan”,
se podrá ordenar, por la misma autoridad que concedió el permiso “la
incorporación al destino” (art. 23.2 in
fine Orden DEF/253/2015), lo que extingue el disfrute del derecho.
El
artículo 21.1 Orden DEF/253/2015 precisa que para solicitar el “permiso por
asuntos particulares” no se tendrá que aportar la documentación justificativa
de este. Es el único permiso en que no es necesario aportar la documentación
relativa a su ejercicio.
Las autoridades competentes para la concesión de las
licencias serán los Jefes de los Mandos y Jefatura de Personal, para los
militares que ocupen puestos de las plantillas de los Ejércitos y de la Armada,
y el Director General de Personal para el resto de militares (art. 24.1 Orden
DEF/253/2015).
La
solicitud de licencia se presentará “por escrito en la unidad, centro u orga-nismo
de destino o adscripción del interesado”, concretando “la fecha de inicio,
lugar y duración” (art. 24.2 Orden DEF/253/2015). El jefe de la unidad, centro
u organismo “informará la solicitud y la remitirá, en un plazo de cinco días, a
la autoridad competente para resolver” (art. 24.2 Orden DEF/253/2015). Muy
interesante es la competencia que tiene el jefe de la “informar” la solicitud.
Es evidente que es el que mejor conoce la unidad en donde desarrolla su
actividad profesional el militar solicitante, su operativa y su logística. No
es aventurado concluir que la autoridad competente tendrá en alta consideración
el informe que al respecto evacue el jefe de la unidad.
153
Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
profesional en las fuerzas armadas
La autoridad competente resolverá lo que proceda y se lo
notificará al interesado en el plazo de un mes contado a partir de la recepción
de la solicitud. Como en los permisos funciona el silencio administrativo
positivo (art. 24.3 Orden DEF/253/2015), y también como en los permisos la
concesión puede ser revocada cuando así lo aconsejen circunstancias
sobrevenidas relacionadas con las necesidades del servicio (art. 24.4 Orden
DEF/253/2015).
El procedimiento para la concesión de la reducción de
jornada es algo más complejo, sobre todo en el cálculo de la reducción
proporcional del salario.
La solicitud de reducción de jornada se acompañará de la
justificación documental que se considere oportuna, y se cursará “al jefe de la
unidad, centro u organismo de destino”. Este jefe de la unidad es el órgano
competente para conceder o denegar la reducción solicitada. Lo tiene que hacer
siempre de manera motivada, motivación que también se exige para su revocación
por el acaecimiento de circuns-tancias sobrevenidas relacionadas con las
necesidades del servicio, así como para “la modificación de las condiciones de
su concesión” (art. 22.1 Orden DEF/253/2015).
Si la reducción solicitada se concede se deberá concretar “las
condiciones del horario aprobado”, y si conlleva disminución de retribuciones
se deberá indicar “las horas de reducción de jornada y porcentaje equivalente a
efectos de la citada disminución” (art. 22.2 Orden DEF/253/2015). Para ello,
tendrá que emplear la fórmula matemática del anexo II, que se comentará
seguidamente (art. 22.6 Orden DEF/253/2015).
La resolución también tiene que concretar expresamente si
hay “exoneración o no de guardias, servicios, maniobras o actividades análogas”.
Toda resolución deberá necesariamente “indicar que las
condiciones estable-cidas podrán ser revocadas o modificadas cuando varíen las
necesidades del servicio o cualquier otro condicionante” (art. 22.3 Orden
DEF/253/2015). Seguramente como mecanismo para asegurar su eventual revocación.
La norma también prevé que las circunstancias familiares
determinantes de la concesión de la reducción de jornada se hayan modificado.
Cualquier alteración al respecto deberá comunicada al jefe de la unidad
aportando la documentación que lo justifica, para que el jefe de la unidad
proceda, en su caso, “a realizar los cambios que se estimen oportunos” en el
régimen de concesión del permiso. Si no se aportase la documentación al
respecto el jefe de la unidad tiene la potestad de “revocar la reducción de
jornada” siendo necesario que requiera expresamente del interesado dicha
documentación y “no la hubiera presentado” (art. 22.4 Orden DEF/253/2015).
El cálculo de la disminución proporcional de las
retribuciones se realizará de acuerdo con los criterios y fórmulas que figuran
en el anexo II (art. 22.6 Orden
154
DEF/253/2015). En el referido anexo se concreta una fórmula
matemática y se enun-cian los términos de los criterios que se emplean para
ello, girando alrededor de dos conceptos: el valor hora aplicable a la
disminución y el porcentaje de disminución.
Obviamente, contra las resoluciones y actos administrativos
que se adopten en el ejercicio de las competencias atribuidas en esta orden
ministerial, se podrán interponer los recursos administrativos y
jurisdiccionales que sean pertinentes (art. 25 Orden DEF/253/2015). En dicho
recurso, podrá cuestionarse tanto los motivos de la no concesión del permiso,
como el porcentaje de disminución salarial en caso de concesión.
9.
La
flexibilidad horaria
La disposición derogatoria única de la Orden DEF/253/2015,
de 9 de febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos,
reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas no
deroga toda la Orden Ministerial 121/2006, de 4 de octubre, por la que se
aprueban las normas sobre jornada y horario de trabajo, vacaciones, permisos y
licencias de los militares de las Fuerzas Armadas. En concreto deroga “la norma
sexta, salvo su apartado 4, la norma séptima y la norma octava del anexo I y
los anexos II y III” de la referida Orden Ministerial. Sigue vigente, por
tanto, la norma tercera del Anexo I dedicada a regular la flexibilidad horaria.
Desde luego, es una técnica de
regulación jurídica cuanto menos complicada. Nada hubiese costado reproducir el
contenido de la norma de 2006 en la de 2015, pero tener que acudir solamente a
unos cuantos preceptos de una norma derogada en prácticamente su totalidad no
es razonable.
En la exposición de motivos de esta
nueva Orden de 2015, se reconoce expre-samente que en el establecimiento del “régimen
de horarios y permisos del personal militar” debe tenerse en consideración “los
cambios introducidos durante estos años en las Fuerzas Armadas, entre los que
hay que resaltar por su relevancia la completa profesionalización y la plena
incorporación de la mujer”.
Estas medidas de flexibilidad
horaria se concretan en las varias modalidades que seguidamente se enuncian, si
bien todas ellas, como especifica el inciso 6 del Anexo I se encuentran “condicionadas
a las necesidades del servicio, si bien estas necesidades procurarán atenderse
con otros medios y solo en último extremo con-dicionarán su aplicación”.
9.1. Por personas a cargo
El inciso 1 de la norma Tercera del
referido anexo prevé que aquellos militares
que
“tengan a su cargo personas mayores, hijos menores de 12 años o personas con
155
Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
profesional en las fuerzas armadas
discapacidad,
así como quien tenga a su cargo directo a un familiar con enferme-dad grave
hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad”, tendrán derecho a
flexibilizar hasta una hora diaria la “parte fija del horario de la jornada”
que tengan establecida.
El supuesto no concreta qué se entiende por personas
mayores, ni fija un porcentaje de discapacidad, ni repara en concretar qué debe
entenderse por enfer-medad grave, cuestiones que tiene que concretar el
solicitante, hombre o mujer, en su petición de flexibilización horaria. Aunque
la dinámica más intuitiva de la norma se concrete para el cuidado de
familiares, el precepto refiere “personas mayores” a su cargo o con
discapacidad, no necesariamente familiares, lo cual da una extraordinaria
amplitud a la situación regulada. El supuesto del que parte la norma es que se “tenga
a su cargo” la persona mayor, o la persona con discapacidad. Un sobrino, por
ejemplo, es un familiar de tercer grado que según el tenor literal de esta
norma sí puede permitir la solicitud de flexibilización horaria.
Obviamente, el familiar a cargo directo con enfermedad grave
tiene una concreción más precisa, aunque tampoco se especifica qué ha de
entenderse por en-fermedad grave, como ocurre en otros derechos que regula
norma. Probablemente, no se refiere a que sea una enfermedad mortal, sino
dificultosa de importante entidad, y que requiera la ayuda de un familiar, el
militar en este caso.
La norma no pone ninguna cortapisa ni a su utilización por
largos periodos de tiempo, ni por un tiempo mínimo, ni tampoco concreta en que
franja horaria de la jornada del trabajador va a hacerse uso de dicha
flexibilidad.
El volumen de flexibilidad es de una hora, lo que supone,
sin demasiadas interpretaciones dificultosas, que el militar que quiera
utilizar esta modalidad tiene que concretar en su solicitud que como va a
utilizar esta modalidad, es decir, precisar qué hora va a ausentarse del
trabajo y cómo la va a recuperar en la jornada. Porque el derecho lo es a
flexibilizar una hora, no a reducir su jornada en una hora.
9.2. Por hijos con discapacidad
Los militares que tengan “hijos con discapacidad podrán
disponer de un máximo de dos horas de flexibilidad horaria diaria sobre la
parte fija del horario que corresponda” con el propósito de conciliar los
horarios de trabajo con los de “los centros educativos ordinarios de
integración y de educación especial, así como otros centros donde el hijo con
discapacidad reciba atención” (Inciso 2 de la norma Tercera del Anexo I de la om
121/2006).
El volumen de flexibilidad horaria es en este supuesto de dos
horas, en vez de una como en el anterior supuesto, y las misma indefiniciones
muestra la norma con
156
respecto
al momento en el que se flexibiliza la jornada o el tiempo de duración de la
medida a lo largo de la semana, el mes o el año.
De manera complementaria se prevé en el inciso 5 de la norma
Tercera del Anexo I de la om 121/2006 que los militares que
tengan hijos con discapacidad tendrán “derecho a ausentarse del trabajo por el
tiempo indispensable para asistir a reuniones de coordinación de su centro
educativo, ordinario de integración o de educación especial, donde reciba
atención o tratamiento o para acompañarlo si ha de recibir apoyo adicional en
el ámbito sanitario o social”.
9.3. Por conciliación de la vida personal,
familiar y profesional
De manera excepcional se podrá conceder con “carácter
personal y temporal, la modificación de la parte fija del horario en un máximo
de dos horas por motivos directamente relacionados con la conciliación de la
vida personal, familiar y profesional, así como en los casos de familias
monoparentales” (Inciso 3 de la norma Tercera del Anexo I de la om
121/2006).
Aquí estamos en presencia de una flexibilización de mayor
duración, dos horas, que precisamente por alterar en mayor medida el horario
laboral tiene una restricción temporal. Pero no se establece cuál es el tope
máximo de dicha temporalidad ni como se concede operativamente.
9.4. Cuestiones comunes
Parece claro que la solicitud de flexibilidad de la medida
de flexibilización horaria debe venir solicitada por el interesado, que es el
responsable de acreditar las varias circunstancias que motivan dicha
flexibilidad: el libro de familia, los informes médicos que acrediten la
gravedad de la enfermedad, etc.
También
se deduce implícitamente de las reglas expuestas que en dicha solicitud el
interesado tendrá que concretar cómo quiere disfrutar de su hora, o de un
máximo de dos horas, de flexibilidad horaria. Porque esta medida de
flexibilización parte del supuesto de realizar la totalidad de la jornada en el
día, dentro del día. Precisamente por esto no conlleva una disminución
salarial. La jornada laboral se realiza al completo, aunque con la variación de
una o de dos horas en su concreción diaria.
Probablemente
la norma quiera con su indefinición, que en derecho es en sí misma una forma de
concreción, permitir fórmulas abiertas (alternativas, distintas) que puedan
adaptarse caso por caso, tanto en lo que importa al volumen de tiempo que se
requiere para ello (dentro del máximo posible, naturalmente), como en la forma
de concepción. Lo normal será adelantar o atrasar el momento en el que se
inicia la jornada
157
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
laboral en una hora (o dos), pero no parece que pueda
impedirse retrasar la entrada al trabajo quince minutos únicamente, o retrasar
la entrada media hora las semanas pares y una hora las impares, según las
necesidades familiares.
Lo que parece vedarse es la
posibilidad de acumular horas más allá de la jornada diaria. No se puede, por
ejemplo, trabajar cinco horas más de lunes a jueves, una hora y cuarto cada
día, para salir cinco horas antes del trabajo el viernes. Los diferentes
incisos hablan de “hora diaria” y de “dos horas de flexibilidad horaria diaria”.
Parece que el mecanismo de
cuantificación que se emplea en las fas no es, como
en el ámbito del Estatuto de los Trabajadores, la jornada semanal. El artículo
34 et
concreta en cuarenta horas semanales la jornada laboral (en promedio anual),
con los correspondientes límites de descanso entre jornadas. Se emplea un
concepto de jornada diaria, con lo que la flexibilidad horaria puede realizarse
dentro de ella, lo que permitiría trabajar, dentro del límite diario previsto,
más horas dos, tres o cuatro días para trabajar menos uno concreto. En el
ámbito militar cada día, en definitiva, debe cumplirse la jornada laboral
completa, incluyendo la medida de flexibilización elegida. No es posible, por
tanto, la eventual acumulación de parte de la jornada por días completos.
10.
Excedencias
por motivos familiares
El artículo 107 de la Ley 39/2007,
de 19 de noviembre, de la carrera militar enumera entre las situaciones
administrativas posibles en las que puede encontrarse el personal al servicio
de las fas, en el apartado 1.c) la de “excedencia”,
y en el ar-tículo 110 enumera las posibles situaciones de excedencia, entre las
que destacan a los efectos que estamos comentando, dos muy concretas: “c)
Excedencia voluntaria por agrupación familiar” y la “d) Excedencia por cuidado
de familiares”.
También prevé una excedencia por
cuestiones personales, que en algunos casos puede utilizarse como complemento
de otras medidas para conciliar la vida personal y familiar, pero que no va a
ser estudiada en este trabajo, en la medida en que hay medidas más específicas
relacionadas directamente con el objeto de estudio. Analicemos, pues, las
medidas específicas de excedencia que prevé la norma.
10.1. Excedencia voluntaria por agrupación familiar
El artículo 110.4 de Ley 39/2007 define el concepto de “reagrupación
familiar” cuando el cónyuge del militar “resida en otra localidad por haber
obtenido y estar desempeñando un puesto de trabajo de carácter definitivo como
funcionario de ca-rrera o como laboral fijo en cualquiera de las
Administraciones Públicas, Organismos
158
públicos y
Entidades de Derecho público dependientes o vinculados a ellas, en los Órganos
Constitucionales o del Poder Judicial y Órganos similares de las Comunidades
Autónomas, así como en la Unión Europea o en Organizaciones Internacionales”.
En estos supuestos se les podrá conceder, por un periodo
mínimo de dos años, la excedencia voluntaria por agrupación familiar, sin tener
en cuenta para ello el “requisito de haber prestado tiempo de servicios”.
Transcurrido el plazo solicitado de excedencia, como mínimo
dos años “el in-teresado permanecerá en el escalafón correspondiente en el
puesto que ocupara en ese momento y no será evaluado para el ascenso”. La norma
permite que durante los dos primeros años de permanencia en esta situación
pueda ascender, lógicamente “siempre que tenga cumplidas las condiciones de
ascenso establecidas en esta ley”. Es decir, al parecer sí se puede solicitar
el ascenso en los primeros dos años de excedencia, pero no cuando se termina
esta y se reingresa al servicio activo.
Estas
son, naturalmente, junto con las consecuencias económicas, las caracte-rísticas
consecuencias de la excedencia. Con respecto a estas últimas, la norma es
ta-jante: durante el tiempo que permanece en esta situación “no devengarán
retribuciones ni les será computable a efectos de tiempo de servicios, trienios
y derechos pasivos”.
El militar profesional que se encuentre en excedencia tendrá
la condición de “militar en suspenso” y, en consecuencia, dejará por ello de “estar
sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas
Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares”.
El diseño de esta excedencia es similar a la excedencia
forzosa prevista en el et
por el ejercicio de un cargo representativo. Con la diferencia, nada desdeña-ble,
que en la de orden militar el periodo excedente no será contabilizado para el
cómputo de la antigüedad y en la estatutaria sí les será computable como tiempo
de servicio. En ambos casos, se asegura, con todo, el reingreso en el mismo
pues-to de trabajo que se ejercía antes del comienzo de la excedencia, como por
otra parte es característico en cualquier situación administrativa o de personal
que se denomine excedencia.
10.2. Excedencia por cuidado de familiares
El artículo 110.5 Ley 39/2007 contiene varios supuestos de
excedencia por cuidado de familiares, de forma muy similar a como lo hace el
artículo 46.3 et,
del que parece inspirarse, no solo por la similitud de supuestos que regula,
sino también por la identidad de los términos en los que se expresa, además de
regular los márgenes temporales y las consecuencias del reingreso prácticamente
en los mismos términos.
159
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
La excedencia para atender al
cuidado de cada hijo “tanto cuando lo sea
por naturaleza como por adopción o
acogimiento permanente o preadoptivo” (art. 110.5-1 Ley 39/2007), abarcará como máximo “un periodo no superior a tres
años”, a contar desde la fecha de nacimiento o de la resolución judicial o
administrativa.19 La forma en la que se determina el
periodo máximo (“no superior a tres años”) es idéntica a como lo regula, para
el mismo supuesto y prácticamente en las mismas condiciones, el artículo 46.3 et.
También prevé una excedencia,
también de duración “no superior a tres años” con el objeto de atender a “un
familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de
consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente, enfermedad o
discapacidad, no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad
retribuida”. Se diferencia del periodo de excedencia previsto por la misma
causa en el artículo 46.3-2 et en que este lo es “de duración no
superior a dos años”, y en el ámbito militar, como se acaba de ver, lo es de
tres.
Tres reglas adicionales prevé el
precepto. En primer lugar, que el “periodo de excedencia será único por cada
sujeto causante”, lo que supone, sin más, que cuando se agote el periodo de
tiempo solicitado y concedido el militar tendrá que reincorpo-rarse al
servicio, sin posibilidad de encadenar, para este sujeto un nuevo periodo de
excedencia. La norma no regula fórmula alguna para ampliar el periodo
inicialmente concedido, pero eso no parece obstáculo suficiente para poder
intimar una prórroga de le excedencia inicialmente concedida, siempre que ambos
periodos, el inicial y la prórroga, no superen el máximo legal.
En segundo lugar, se prevé que si “un
nuevo sujeto causante diera origen a otra excedencia, su inicio pondrá fin al
que se viniera disfrutando”, fórmula probablemente ideada para impedir que se
encadenen dos excedencias consecutivas, una detrás de otra, por ambos progenitores.
Y, en tercer y último lugar, se regula el supuesto de que
más de un militar pro-fesional generase el derecho a disfrutarlo por el mismo
sujeto, pudiéndose “limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas
relacionadas con las necesidades del servicio”.
19
El artículo 31 del Real Decreto 1385/1990, de 8 de
noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de adquisición y pérdida
de la condición de militar y de situaciones administrativas del personal
militar profesional regula la situación de excedencia voluntaria para alguna de
las siguien-tes situaciones, norma más antigua pero perfectamente en vigor: “f)
Cuando precisen atender al cuidado de un hijo, tanto cuando lo sea por
naturaleza como por adopción, a contar desde la fecha de nacimiento de este”,
regulando en preceptos posteriores las condiciones de ejercicio de dicha
excedencia voluntaria, entre ellos, y con especial interés el tiempo mínimo de
servicios efectivos que debe llevar el candidato para poder solicitarla.
Especialmente
importante es el artículo 37 de la referida norma, reproducido ahora en lo
esencial, y sin variaciones dignas de consideración, por la Ley de la Carrera
Militar.
160
Los efectos de la excedencia por
estas causas son comunes. Tendrá la con-dición de “militar en suspenso” y por
ello dejará de estar sujeto al régimen jurídico característico de su condición,
como en el supuesto de excedencia voluntaria por reagrupación familiar. Durante
el tiempo que permanezca en excedencia por estas situaciones no devengarán
retribuciones alguna pero, a diferencia de lo que aconte-cía en el supuesto
anterior, el tiempo de permanencia sí “será computable a efectos de trienios y
derechos pasivos y, durante el primer año de cada excedencia, como tiempo de
servicios”.
11.
El
régimen de destinos,
traslados y ascensos
Hasta cuatro normas deben barajarse
para ordenar el régimen de ingreso, destinos, traslados y ascensos del militar,
aspectos, todos ellos, de suma impor-tancia en la vida marcial y que, de alguna
manera u otra, se han visto alterados por la incorporación de la mujer al
ejército y las necesidades de conciliar vida familiar y laboral.
Para el ingreso en la carrera
militar debe tenerse en consideración el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero,
por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de
la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas. El artículo 3.1 de esta norma
enuncia como “principios rectores en la selección para el ingreso”, entre
otros, “g) Igualdad de trato a mujeres y hombres” precisando segui-damente que
las “únicas diferencias por razón de género podrán ser las que se deriven de
las distintas condiciones físicas que, en su caso, puedan considerarse en el
cuadro de condiciones exigibles para el ingreso”.20
El artículo 18 de la misma norma
contiene las siguientes especificidades con respecto al desarrollo de las
pruebas de acceso para aspirantes seleccionadas en aten-ción a la situación de
embarazo, parto o posparto. La situación de embarazo, parto o posparto, “deberá
acreditarse documentalmente mediante la oportuna certificación” [art. 18.1.a)].
Dicha certificación indicará “si la limitación de la aspirante alcanza a la
totalidad o solo a parte de las pruebas a realizar en el correspondiente
proceso de selección” [art. 18.1.a)].
Si se considera que existe una limitación radical, es decir,
una imposibilidad de realización del ejercicio o prueba, en definitiva, si se
considera que no puede realizarla
20
Téngase presente que las diferencias en la constitución
física de la mujer y el hombre justifica dicha apreciación legal. Sobre el
particular, véase Calderon, J. (1991). “La mujer en los puestos de mando y
combate”. En VV. AA. (Fernández Vargas, V, coord.). La mujer y las Fuerzas Armadas en Espana. Madrid: Ministerio de
Defensa. Y también Lopera Castillejo, M. J. La
mujer militar: sus derechos laborales…,
ob. cit., pp. 26 y 27.
161
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
ni siquiera parcialmente, se procederá al aplazamiento de
todas, o de alguna de ellas, y la plaza afectada “quedará condicionada a la
superación por parte de la aspirante de la totalidad” [art. 18.1.b)],
realizándose esta más adelante, cuando deje de existir la limitación parcial.
Si pudiera realizar alguna prueba, o
parte de alguna de ellas, para las que se “hubiere apreciado plena capacidad”
puede optar respecto a las aplazadas, “entre su realización en las fechas que a
estos solos efectos se concreten en la misma convoca-toria”, o hacerla en “aquella
otra que se establezca en la convocatoria inmediatamente siguiente y que
corresponda a una provisión anual de plazas diferente” [art. 18.1.b)]. En este
último caso, cuando llegue la fecha de la convocatoria siguiente, si la aspirante
no pudiera completar las pruebas selectivas por encontrarse en una nueva
situación de embarazo, parto o posparto, dispondrá, por última vez, de la
opción anterior de aplazamiento, precisando en este caso que si “no realizara y
superara, cualquiera que sea la causa, las pruebas selectivas pendientes,
perderá todo derecho y expectativa a la plaza condicionada” [art. 18.1.c)].
Como premisa general se tiene en
cuenta que si opta por la realización de las pruebas en convocatoria diferente
a la inicial “no le serán de aplicación los requisitos específicos de edad”
[art. 18.1.d)].
Si una vez ya superadas todas las
pruebas, en la convocatoria inicial o en la postergada por motivos relacionados
con su situación de embarazo, parto o posparto, no pudiera efectuar su
presentación en el centro docente militar de formación que corresponda, tendrá
derecho “a posponer su fecha de presentación, o a la reserva de plaza, por una
sola vez, para iniciar la enseñanza de formación, en la primera opor-tunidad
que se produzca una vez cese la causa que lo impidió”, acreditándose los
motivos “ante el órgano que establezca la convocatoria, con antelación a la
fecha de incorporación al centro correspondiente” (art. 18.2).
Por último, se prevé que en las
convocatorias de los procesos de selección para el ingreso en los centros
docentes militares de formación para acceder a las fas,
se dispondrá de un apartado específico con el epígrafe ‘Protección de la
maternidad’, en donde se indicarán, expresamente, los criterios generales y específicos
de actuación aplicables, ajustados a lo dispuesto en el reglamento (art. 18.3).
También, se incorpora el criterio de agrupación familiar en
los baremos de los concursos de méritos (art. 10);21 y se
permite el aplazamiento de comisiones de servicios
21
El
artículo 10 titulado “Destinos de concurso de méritos” dispone lo siguiente:
1.
El Ministro de Defensa establecerá los criterios para determinar los puestos
que deben cubrirse por este procedimiento, teniendo en cuenta los perfiles
profesionales. Con carácter general, estos puestos se corresponderán con los
que se asignen a los empleos a los que se asciende por el sistema de
clasificación.
162
al
dar opción a permanecer en su destino al último de los miembros del matrimonio
entre militares, o uniones análogas, con hijos menores de doce años al que se
haya asignado la comisión “al menos hasta la finalización de la comisión del
otro” (art. 30).22
En el Real Decreto 168/2009, de 13
de febrero, por el que se aprueba el Re-glamento de evaluaciones y ascensos en
las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de
militares de tropa y marinería, también se contienen algunas previsiones con
respecto a las cuestiones que estamos tratando. Así, por ejem-plo, en el
artículo 5.8 dedicado a regular la composición de los órganos de evaluación se
prevé que cuenten “con vocales de ambos sexos siempre que lo permita la
existencia de mujeres con empleo apropiado a la composición de cada junta,
adecuándose en lo posible a la aplicación equilibrada del criterio de género”.
Por su parte, su artículo 31,
dedicado a regular los aplazamiento de los cursos de actualización para el
ascenso, contiene previsiones referidas a: “Embarazo, cuando exista
prescripción facultativa” [ap. c)], y “Parto y posparto” [ap. d)].
De forma similar, el artículo 32
dedicado a regular el aplazamiento de las pruebas físicas prevé que si la
militar por su situación de embarazo, parto o posparto no pudiera efectuar las
pruebas físicas exigibles para la asistencia a los cursos de ac-tualización,
realizará todas las demás pruebas que se precisen, quedando el resultado del
curso condicionado a la superación de las pruebas físicas. Cuando finalice la
causa que motivó el aplazamiento, será convocada a realizarlas en la fecha que
se determine.
La protección de la maternidad también se extiende a las
situaciones de reservista. El artículo 15 del Real Decreto 383/2011, de 18 de
marzo, por el que se aprueba el Regla-mento de Reservistas de las Fuerzas
Armadas prevé algunas medidas para la protección de la mujer en situación de
maternidad durante la formación muy similares a las observadas.23
2.
El Director General de Personal y los Mandos o Jefe de
Personal de los Ejércitos establecerán los baremos de los méritos
cuantificables, incluyendo en ellos una puntuación que, como máximo, po-drá
alcanzar la que se determine en dichos baremos para la antigüedad en los
siguientes supuestos: a) El destino previo del cónyuge militar o funcionario en
el municipio donde radique la vacante solicitada, siempre que se acceda desde
municipio distinto.
b) El
cuidado de hijos, tanto cuando lo sean por naturaleza como por adopción o
acogimiento permanente o pre adoptivo, hasta que el hijo cumpla doce años,
siempre que se acredite por los interesados fehacientemente que la vacante que
se solicita permite una mejor atención al menor. c) El cuidado de un familiar,
hasta segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad siempre que, por
razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí
mismo y no desempeñe actividad retribuida, siempre que se acceda desde un
municipio distinto, y siempre que se acredite fehacientemente por los
interesados que la vacante que se solicita permite una mejor atención del
familiar. La valoración de este supuesto será incompatible con la otorgada por
el cuidado de hijos.
22
Si la asignación de las comisiones hubiera sido simultánea,
la opción se dará al militar de menor empleo o antigüedad (art. 30.2).
23
Artículo 15. Protección
de la maternidad durante la formación.
163
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
12.
La
protección de la violencia de género
El ejército forma parte de la
sociedad, y padece, junto con ella, de sus proble-mas peculiares, entre ellos,
y de manera destacada, una de las peores lacras de la vida moderna: la
violencia de género. Fue la ya lejana Ley Orgánica 1/2004 de medidas de
protección integral contra la violencia de género, la que estableció los
cauces, sustantivos y procesales, para encauzar un problema social de magnitud
considerable, modificando transversalmente numerosas normas, entre ellas el
propio Estatuto de los Trabajadores y las normas de protección social del
Sistema de Seguridad Social. Diez años después los principios de la norma
siguen vigentes y han inundado gran parte del ordenamiento jurídico patrio de
manera trasversal. El ejercicio no es distinto.
Las normas que regulan el personal
al servicio de las fas han acometido una labor legislativa
propia, de manera similar y parecida a como se ha abordado este pro-blema en
otros colectivos profesionales, adaptando sus propias normas a los principios y
dictados de la Ley Orgánica 1/2004, y elaborando soluciones nuevas y novedosas
no ensayadas en otros colectivos.
El artículo 6.2 de la Ley 39/2007,
de 19 de noviembre, de la carrera militar dispone, con carácter general, que
las normas y criterios relativos a “la prevención de la violencia de género”,
establecidos “para el personal al servicio de la Administración
1.
Si por motivos derivados de su situación de embarazo, parto
o posparto, la propuesta como aspirante seleccionada no pudiera efectuar su
presentación en el centro de formación, tendrá de-recho a la reserva de plaza,
por una sola vez, para iniciar los periodos de formación militar básica y
específica en la primera oportunidad que se produzca una vez cese la causa que
lo impidió.
2.
Durante los periodos de formación militar básica y
específica y durante la activación para forma-ción continuada, las mujeres
aspirantes a reservistas voluntarias y las mujeres reservistas volunta-rias
respectivamente, en situación de embarazo, parto o posparto, tendrán derecho a:
a) No causar baja en el centro de
formación o en la unidad, centro u organismo del Ministerio de
Defensa
correspondiente ni por insuficiencia de condiciones psicofísicas, ni por no
superar dentro de los plazos establecidos las pruebas previstas en los planes
de estudio.
b) Poder
fijar su residencia fuera del centro de formación o unidad, centro u organismo
del Minis-terio de Defensa.
c)
Si por razón de embarazo, parto o posparto, la aspirante a la obtención de la
condición de reser-vista voluntaria, o la mujer reservista voluntaria, se viera
obligada a repetir algún periodo de forma-ción o activación para formación
continuada, respectivamente, quedará exenta de volver a cursar los módulos,
materias o asignaturas ya superados, excepto si estas fueran pruebas médicas o
físicas, cuya valoración fuese determinante en el periodo de formación o
activación correspondiente, o si en el plan de estudios se determinara la
asistencia obligatoria a alguna de ellas.
3.
Para poder acogerse a los derechos referidos en los
apartados anteriores, la interesada deberá acreditar con antelación a la fecha
de incorporación ante la Subdelegación de Defensa de la que dependa, o el jefe
de la unidad, centro u organismo del Ministerio de Defensa, si estuviera en
situación de activada para formación continuada, mediante la oportuna
certificación médica ofi-cial, la limitación para realizar los periodos de
formación militar básica y específica y la formación continuada, según
corresponda.
164
General
del Estado serán aplicables a los militares profesionales con las adaptaciones
y desarrollos que sean necesarios”.
En definitiva, para los miembros de las fas
les es aplicable el régimen general que además inspira el propio y el
específico edificado para el personal propio.
12.1. Principio axiológico y de conducta
El artículo 13 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero,
por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, titulado
significativamente “Igualdad de género” exige como código de conducta propio
del militar velar “por la aplicación de los criterios y normas relativos a la
igualdad efectiva de mujeres y hombres y a la prevención de la violencia de
género”.
Principio ético y conductual que se conecta con el deber
inexcusable del mili-tar –de todo rango y condición– de implementar las medidas
tendentes a evitar dicha violencia, denunciar los actos o hechos de los que
tenga constancia con el propósito de reprenderlos y, en su caso, favorecer su
enjuiciamiento, socorrer a la mujer víctima, y favorecer en todo lo posible la
aplicación de los mecanismos ideados en las diversas normas para proteger a la
militar víctima de violencia de género y permitirle la utili-zación de los
derechos que se le conceden por esta condición. Más que un principio aislado y
sin poca trascendencia práctica se erige en un valor en sí mismo que sirve de
inspiración operativa y basamento conceptual para la edificación de soluciones
operativas en las diversas instituciones que tienen algo que decir en la lucha
contra la violencia de género.
12.2. Provisión de destino
Dentro ya de las medidas específicas, el artículo 101.3 de
la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, dedicado a regular
la provisión de destinos precisa que “la mujer militar víctima de violencia de
género que se vea obligada a cesar en su destino para hacer efectiva su
protección o su derecho a la asistencia social integral, tendrá derecho
preferente, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, a ocupar
otro destino que se encuentre vacante y cuya provisión sea necesaria”. Repárese
que la cesación en el destino lo es por dos circunstancias: para protegerse de
la violencia soportada, o para poder disfrutar de la asistencia social
reparadora de dicha circunstancia. Exactamente las dos mismas circunstancias
que se implementaron en el ámbito laboral con la Ley Orgánica 1/2004.
Con respeto al traslado conviene subrayar la gran diferencia
que existe entre el ámbito laboral en sentido estricto y la protección en las fas.
En el ám-bito laboral, el traslado (rectius:
la perspectiva de traslado) queda condicionado,
165
Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
profesional en las fuerzas armadas
naturalmente,
a que en la empresa exista otro puesto de trabajo vacante en otro centro de
trabajo, que no siempre lo habrá. Además debe tenerse en cuenta que la regla de
la priorización para la mujer víctima de violencia de género para el traslado
en el ámbito laboral se encuentra condicionada a dos circunstancias inexistente
en el ámbito de las fas: lo que al efecto disponga el
convenio colectivo, que no siempre aclarará cómo efectuar dicho traslado, y la
priorización que puede efectuar dicho convenio colectivo de otras
circunstancias distintas para el traslado o cambio de destino. El orden de
prelación puede no priorizar la circunstancia de ser víctima de la violencia de
género.
Desde este punto de vista, el derecho preferente a ocupar
otro destino vacante en las fas se puede materializar con mayor
facilidad que en el ámbito laboral.
La manera técnica de llevar a cabo el traslado, mientras se
padece la si-tuación de violencia de género, viene regulado en el artículo 27
del Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, por el que se aprueba el Reglamento
de destinos del per-sonal militar profesional.
La
militar víctima de violencia de género puede solicitar la asignación de un
puesto “en el mismo término municipal o en otro distinto, sin estar sujeta al
cumpli-miento del tiempo mínimo de permanencia en su destino” (art. 27.1), lo
cual la privi-legia para el traslado frente a otros regímenes de cobertura de
vacantes. Además, no necesariamente tiene que solicitar un puesto de la misma
categoría, pudiendo solicitarlo de “análoga categoría”, lo que abre el abanico
de posibles opciones de destino.
Lo que si tiene que quedar meridianamente expuesto en su
solicitud es que la trabajadora se “vea obligada a cambiar su destino” para “hacer efectiva su protección o el derecho a la asistencia social integral”.
Cualquier de estas dos circunstancias es la que legitima el traslado y lo que permite construir un régimen
diferentes de cobertura de vacantes.
La solicitud se “hará directamente al Mando o Jefe de
Personal de su Ejército o al Director General de Personal en el caso de
militares de los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas” (art. 27.2). Esta
solicitud deberá ir “acompañada de una copia de la sentencia firme, de la orden
de protección o, excepcionalmente hasta tanto se dicte dicha orden, del informe
del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la
demandante es víctima de violencia de género” (art. 27.2). A diferencia del
régimen laboral, aquí se reconoce operatividad a la sentencia firme que condena
al agresor como autor de alguno de los delitos que se relacionan con la
violencia de género. En el ámbito laboral, solo se conocen los otros dos
instrumentos, la orden de protección judicialmente expedida, o el informe
fehaciente del ministerio fiscal acreditando que existen indicios (no
certidumbres) de que la militar sufre violencia de género. Es cierto que si ya
existe una condena por estos hechos en el ámbito no militar la orden de
protección es una pena accesoria del delito.
166
Obviamente la militar víctima de violencia de género tiene
que elegir alguno de los destinos que se encuentra vacantes y que figuren en la
“relación de puestos militares”, debiendo naturalmente “reunir los requisitos
de ocupación exigidos en la relación de puestos militares” (art. 27.3). Es
decir, tiene que ser un puesto vacante de la misma categoría profesional que
obtente la trabajadora, o bien ser “análogo”, pero en todo caso se exige que
pueda ser servido por dicha militar, por tener las capaci-taciones
profesionales necesarias para ello. Si por cualquier circunstancia “no exista
vacante con las características requeridas, se comunicarán a la solicitante los
términos municipales y unidades más próximos a los solicitados con vacante,
para que pueda manifestar sus preferencias” (art. 27.4).
El
nuevo destino se asignará mediante una “resolución comunicada”, y “tendrá ca-rácter
forzoso”, conllevando “el cese en su anterior destino” de manera inmediata
(art. 27.5).
El procedimiento para la tramitación de dichas solicitudes
tendrá carácter preferente, y en la tramitación del mismo se intentará proteger
“la intimidad de las víctimas, en especial, sus datos personales, los de sus
descendientes y las de cualquier persona que esté bajo su guarda o custodia”
(art. 27.6).
La anterior norma que regulaba estas cuestiones, el Real
Decreto 431/2002, de 10 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de
Destinos del Personal Militar Profesional (derogado precisamente por este Real
Decreto 456/2011, de 1 de abril), contenía un precepto, el artículo 21 bis, con
un contenido muy similar. A diferencia de la norma ahora en vigor, la derogada
preveía la situación de que la mujer militar fuese víctima de violencia de
género por segunda vez en este nuevo destino. El inciso sexto de este artículo
21 bis precisaba que “en el caso de que la militar sea de nuevo víctima de
violencia de género o se requiera para recibir la asistencia social integral,
podrá solicitar un nuevo destino, por el mismo procedimiento descrito en este
artículo, aunque no haya cumplido el tiempo mínimo de permanencia en su destino”.
Es cierto que el actual artículo 27.1 contiene la misma previsión con respecto
a la no necesidad de permanente en el destino un tiempo mínimo, pero la
concreción anterior exacta con respecto a un nuevo suceso de violencia de
género en este segundo destino pa-recía más garantista.
Otra
singularidad de este derogado artículo 21 bis en su inciso 3 era que la plaza
solicitada no podría tener un nivel retributivo superior “al del destino de
origen”, proba-blemente como fórmula para evitar conflictividades varias. Ahora
la norma no concreta nada con respecto a esta cuestión; por lo que, en
principio, pudiera eventualmente ser de superior remuneración, salvaguardando,
naturalmente, que dicha trabajador reúna “los requisitos de ocupación exigidos
en la relación de puestos militares” (art. 27.3).
La adscripción del nuevo destino parece automático tras la
solicitud del trabajador, y no parece que haya posibilidades de impedir o
dificultar dicho traslado, siempre que exista un puesto vacante. Es una
operativa fácil, una dinámica nada
167
Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
profesional en las fuerzas armadas
complicada
y al ser un procedimiento de carácter preferente se le supone de gran
funcionalidad y rapidez.
12.3. Excedencia
Como ya se comentó supra
el artículo 110 de la Ley 39/2007, de 19 de no-viembre, de la Carrera militar
prevé un singular tipo de “e) Excedencia por razón de violencia de género”.
El apartado 6 de este mismo artículo 110 dispone que esta
situación singular de excedencia podrá solicitarse “sin tener que haber prestado
un tiempo mínimo de servicios previos y sin que sea exigible plazo de
permanencia”. Aclarando, seguida-mente, que los “seis primeros meses les serán
computables a efectos de tiempo de servicios, condiciones para el ascenso,
reserva del destino que ocupasen, trienios y derechos pasivos”.
Esta garantía también se repite en el artículo 1 del Real
Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de
evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición
de militar de carrera de militares de tropa y marinería, cuando dispone, para
definir qué ha de entenderse por tiempo de servicio, que “también tendrá esta
consideración el permanecido en las situacio-nes de…/…excedencia por cuidado de
familiares y por razón de violencia de género según lo dispuesto en el artículo
110, apartados 5 y 6, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera
militar”.
Hay una pequeña discordancia entre ambas normas. El artículo
110 de la Ley 39/2007 prevé que los “seis primeros meses les serán computables
a efectos de tiempo de servicios” mientras que el artículo 1 del Real Decreto
168/2009, de 13 de febrero, refiere, simplemente, que también tendrá la
consideración de tiempo de servicio el permanecido en situación de excedencia
por violencia de género. No parece factible encontrar una armonización
interpretativa para el periodo de tiempo que va de los seis meses a los
dieciocho como máximo. Es evidente que los primeros seis meses deben contarse
como tiempo de servicio en cualquier caso, pero se duda si los doce siguiente
hasta los máximos de dieciocho también. Lo razonable desde el punto de vista
laboral es abogar por la interpretación clásica en beneficio del trabajador, y
entender que la especialidad de la norma de 2009 concreta el presupuesto
general enunciado en la de 2007, entendiendo, en definitiva, que todo el
periodo de excedencia tiene que ser considerado tiempo de servicio, desde el
momento inicial de concesión hasta los dieciocho meses como máximo que prevé la
norma.
Dicha situación de excedencia podrá ser prorrogada “cuando
las actuaciones judiciales lo exigieran” por tres meses “con un máximo de
dieciocho, con idénticos efectos a los señalados anteriormente, a fin de
garantizar la efectividad del derecho
168
de
protección de la víctima”. Se sigue, pues, de manera bastante mimética el
régimen previsto en el Estatuto de los Trabajadores para la suspensión
contractual por esta circunstancia.
Pero el régimen militar cuenta con una peculiaridad muy
singular. El artículo 110 de la Ley 39/2007 dispone en su último inciso que “durante
los dos primeros meses de esta excedencia se tendrá derecho a percibir las
retribuciones íntegras de su último destino”, con lo que la protección
económica de la víctima en el primer momento queda salvaguardada. Es, desde
luego, una solución que satisface las necesidades más urgentes de tutela
económica.
El artículo 7.1 del Real Decreto 1314/2005, de 4 de
noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de
las Fuerzas Armadas reitera dicha garantía salarial disponiendo en su artículo
7.1 que en “la situación de exce-dencia no se devengarán retribuciones, excepto
si se hubiera pasado a ella por razón de violencia de género. En este caso,
durante los dos primeros meses de excedencia se tendrá derecho a percibir las
retribuciones íntegras del último destino”.
La garantía del reingreso de la trabajadora tras la
finalización de la si-tuación de excedencia, que, en realidad, tal y como la
dibuja la norma, es más una mera suspensión contractual que una excedencia
laboralmente hablando, viene articulada desde la imposibilidad de que su puesto
excedente puede ser incorporado al listado de puesto de ascenso. Es decir,
considera el artículo 17 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, que en
este singular supuesto no hay vacante. Dispone, en concreto, que “se darán al
ascenso…/…las vacantes que se produzcan en los distintos empleos militares de
cada cuerpo y escala de los militares que se encuentren en situación de
servicio activo o suspensión de funciones”, por alguno de los siguientes
motivos: “c) Pase a las situaciones de servicios especiales, suspensión de
empleo, reserva y excedencia, excepto cuando esta sea por razón de violencia de
género”.
Es, por tanto, la plasmación de la garantía de que el puesto
de trabajo no va a incrustarse en la oferta de ascenso, con lo que el retorno
de la trabajadora cuando cese la situación vivencial de acoso laboral, o bien
cuando ya haya terminado las medidas reparadoras necesarias, se encuentra
blindado.
12.4. Reducción y reorganización horaria
El
artículo 8 de la Orden DEF/253/2015, de 9 de febrero, por la que se regula el
régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los
miembros de las Fuerzas Armadas, controla la reducción de jornada para las
mujeres militares víctimas de violencia de género. Prevé dos mecanismos del
todo distintos: una re-ducción de jornada, y la consideración de las ausencias
al trabajo como justificadas.
169
Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
profesional en las fuerzas armadas
La reducción de jornada, como en realidad todas las medidas
de violencia de género, tiene como presupuesto la necesidad de “hacer efectiva
su protección” o “su derecho a la asistencia social integral”. Son estas, y
únicamente estas, las causas que legitiman la reducción de jornada. Sin
embargo, la norma no aclara nada más al respecto. Únicamente afirma que habrá
una “disminución proporcional de la retribución”, pero no establece ni cómo, ni
por cuánto tiempo, y con qué extensión horaria puede hacerse la reducción
horaria. Desde luego, la proyección operativa de esta posibilidad parece
requerir un acuerdo entre la militar afectada por la violencia y el mando
encargado de la ordenación del tiempo de trabajo. La reducción propor-cional
del salario abarcará a todas las retribuciones de la militar, tanto las básicas
como las complementarias, y la detracción se realizará en idéntico porcentaje
al de reducción de la jornada laboral.
Debe acudirse al apéndice 1 de la Orden Ministerial
121/2006, de 4 de octu-bre, por la que se aprueban las normas sobre jornada y
horario de trabajo, vacaciones, permisos y licencias de los militares de las
Fuerzas Armadas (no derogado por la Orden DEF/253/2015, de 9 de febrero)
dedicado a establecer los “criterios y fórmulas para el cálculo de las
retribuciones en los casos de reducción de jornada por guarda legal y violencia
de género”.
Es una fórmula muy similar, prácticamente idéntica, a la ideada
por la actual Orden DEF/253/2015 que lo que pretende es, esencialmente,
establecer parámetros de disminución proporcional de dichas retribuciones, con
reglas singulares para el cálculo de la disminución del valor de las pagas
extraordinarias, para supuestos especiales de exoneración de las guardias,
servicios, maniobras o actividades análogas, y para el cálculo del “importe
íntegro de la paga extraordinaria afectada” por el periodo de tiempo con
reducción de jornada.
Como
medidas complementarias también prevé este artículo 8.1 la posibilidad de
realizar una “reordenación del tiempo de trabajo” mediante “la adaptación del
horario” o la “aplicación del horario flexible”, o bien de “otras formas de
ordenación del tiempo de trabajo”, formula mimética a la prevista en el
Estatuto pero que en este ámbito profesional tan específico y singular queda un
tanto desangelada. Esencialmente, porque aquí no disponemos del clásico
convenio colectivo de condiciones de trabajo que puede especificar y concretar
estas llamadas generales. Sin este instrumento parece del todo necesario un
acuerdo al respecto. Acuerdo que tiene que conciliar la voluntad de la
trabajadora que intima la medida de protección, bien reducción de la jornada,
bien la modificación del horario de actividad profesional, y las necesidades
del servicio profesional. Pero la ausencia de mayores concreciones al respecto
permite interpretar que la medida pivota sobre la voluntad de la trabajadora,
que es quién decide qué medida de protección emplear: reducción de jornada o
reorganización de esta, y con qué intensidad.
El artículo 8.2 dispone que las “faltas de asistencia
totales o parciales de las militares víctimas de violencia de género tendrán la
consideración de justificadas
170
por
el tiempo y en las condiciones en que así lo determinen los servicios sociales
de atención o salud, según proceda”. Es, como se aprecia, una norma muy similar
a la incorporara en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores para
excepcionar del cómputo de las castigables las ausencias al trabajo debidas a
esta circunstancias. Con ello, se garantiza que dichas ausencias no pueden
acarrearse junto a otras para implementar la extinción objetiva por absentismo.
La especialidad de la norma militar es que habla no solo de faltas de
asistencia en sentido estricto, es decir, faltas totales de asistencia, sino
también de faltas de asistencia parciales. Desde este punto de vista queda más
claro con la redacción que patrocina esta norma que con la dicción del Estatuto
de los Trabajadores.
12.5. Vivienda
El artículo 25.1 del Real Decreto 1286/2010, de 15 de
octubre, por el que se aprueba el Estatuto del organismo autónomo Instituto de
Vivienda, Infraestruc-tura y Equipamiento de la Defensa prevé la adjudicación
de una “vivienda militar en régimen de arrendamiento especial al militar de
carrera de las Fuerzas Armadas, que se encuentre en la situación de servicio
activo o en la de reserva con destino, cuando cambie de destino que suponga
cambio de localidad o área geográfica y de residencia habitual respecto de la
que tenía en el momento inmediatamente anterior al del nuevo destino”.
El inciso 3-2 dispone que “podrán continuar ocupando la
vivienda las mujeres militares profesionales víctimas de violencia de género,
que pasen a la situación de excedencia voluntaria, para hacer efectiva su
protección o su derecho a la asistencia integral por el artículo 110.6 de la
Ley 39/2007, de 19 de noviembre, durante los plazos señalados en el mismo”. Es,
como se aprecia, una medida complementaria, de la solicitud de excedencia
singular por violencia de género.
Pero la norma va más allá de esta singular concreción, pues
también prevé que tenga este mismo derecho a continuar ocupando la vivienda las
“mujeres a quienes los jueces asignen el uso de la vivienda militar como
consecuencia de violencia de género, con independencia de la situación conyugal
que mantengan respecto del titular de contrato de vivienda militar”. Esta
medida alcanza no solo a la militar profesional que ha mantenido una relación
de afectividad con un varón miliar y que por eso disfruta de este peculiar
alquiler. Pero también alcanza a la mujer no militar que ha convivido en una
relación de afectividad con un militar varón que ha ejercido sobre ella violencia
de género y ese militar disfrutaba de la vivienda militar. Puede ser peculiar
que una mujer no militar puede disfrutar de un derecho característico y
singular de los militares profesionales, pero como medida para la tutela de las
situaciones más peliagudas de violencia de género puede ser interesante. La
norma no contempla ni plazos de utilización de la vivienda, ni permiso o
autorización para su utilización, por lo que, en principio,
171
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
parece
razonable que se aplique el régimen de empleo de la misma que determine la
sentencia judicial.
13.
El
observatorio militar para la igualdad entre mujeres y hombres en las fuerzas
armadas
La Orden Ministerial 51/2011, de 28
de julio de 2011 (bod 153/2011) mo-difica la denominación
del Centro de Estudio sobre la situación de la Mujer en las Fuerzas Armadas
(Observatorio de la Mujer en las fas) por
Observatorio militar para la igualdad entre mujeres y hombres en las Fuerzas
Armadas, procediendo a regular su estructura y funcionamiento.
El observatorio fue creado por el
Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005 (Orden DEF/524/2005, de
7 de marzo), por el que se aprueban medidas para favorecer la incorporación y
la integración de la mujer en las Fuerzas Armadas. Y desde su creación se ha
erigido en un punto de referencia en materia de igualdad en las Fuerzas
Armadas, viendo cómo se han aprobados dos normas capitales en la materia: la
Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la carrera militar y la Ley Orgánica 3/2007,
de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
El artículo 77 de esta última norma
exige que en todos los Ministerios se encomiende a uno de sus órganos
directivos el desarrollo de las funciones relacionadas con el principio de
igualdad entre mujeres y hombres, en el ámbito de las materias de su
competencia. Y este es el objetivo fundamental del nuevo Observatorio Militar.
La propia exposición de motivos de
la norma es consciente de que el “cambio de denominación pretende reflejar el
auténtico ámbito subjetivo de este órgano, que no solo incide en las políticas
de mujer en las Fuerzas Armadas, sino que promueve actuaciones que benefician a
ambos sexos en ámbitos como la conciliación de la vida personal, familiar y
profesional, la formación, la atención de consultas, la asesoría de género en
operaciones, etc.”.
Las funciones del Observatorio
militar para la igualdad se enumeran en el artículo 3 de la norma, de las que
merecen destacarse las siguientes:
“a) Analizar, debatir y, en su caso
hacer sugerencias sobre la incidencia
que
en los hombres y las mujeres tiene el conjunto de actividades que
conforman
el ingreso, la enseñanza, la carrera, la conciliación de la
vida
personal, familiar y laboral.
b)
Hacer
seguimiento y conocer las principales aportaciones del Comité de
Perspectivas
de Género de la OTAN y sobre el desarrollo del conjunto
172
de
acciones sobre mujeres, paz y seguridad, especialmente en el ámbito de Naciones
Unidas y otan.
c)
Analizar
la información estadística sobre la mujer en las Fuerzas Armadas.
d)
Promover, analizar y difundir, especialmente en el ámbito de
las Fuerzas Armadas, información que favorezca la integración de la mujer.
e)
Analizar las cuestiones relacionadas
con la igualdad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en
las Fuerzas Armadas que se le planteen a este órgano.
f)
Conocer, cuando se considere
necesario, las memorias del análisis de impacto normativo de las medidas que se
establezcan en los antepro-yectos y proyectos dispositivos del Ministerio de
Defensa y cualquier otra que guarde relación con el objeto de este órgano”.
A estas funciones debe sumársele las que desarrolla la
Secretaría Permanente de Igualdad organizada en el artículo 5.3 de esta misma
norma.
Entre ellas, destaca la prevista en el inciso 5ºb) cuando
dispone que dicho organismo debe velar “por el cumplimiento de la normativa
vigente en materia de igual-dad y por la aplicación efectiva del principio de
igualdad en las políticas y actuaciones del Ministerio de Defensa” atendiendo
la “página web del Observatorio militar para la igualdad, su servicio de
información telefónica” y, y esto lo que se quiere destacar, atender “las
consultas recibidas a través de estos u otros medios”.
Efectivamente,
tal y como dispone la norma, en su página web (http://www.
defensa.gob.es/ministerio/organigrama/subdef/digenper/omi/) se asume la
competencia por parte de la Secretaría Permanente de Igualdad de resolver dudas,
informar al usuario y orientarle sobre trámites a realizar, así como sobre los
mandos a quien debe dirigirlas, pero teniendo presente que al ser un órgano
consultivo no puede resolver instancias ni realizar trámites administrativos.
Resolverá, por tanto, las dudas y consultas que se hayan planteado por teléfono
(913955050) o correo electrónico (omigualdad@oc.mde. es) por parte de los
usuarios sobre conciliación de la vida profesional, personal y familiar
(permisos, horarios, reducción de jornada, licencias, etc.), asuntos de género,
situación de la mujer, etc., con la premisa de que toda la información de
carácter personal será tratada con confidencialidad y se encuentra protegida
por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal.
Estamos en presencia de un instrumento sumamente útil para
encauzar los problemas que puedan surgir en el ámbito de la conciliación de la
vida familiar y laboral en las F.F.AA., y cuya actividad institucional puede
dar cobertura no solo a iniciativas de estudio o estadística con respecto a
estas cuestiones, sino también para
173
Los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional en las fuerzas armadas
la
resolución de problemas concretos de mujeres afectadas por la violencia de
género en el ámbito de las Fuerzas Armadas.
14.
Conclusiones
Desde una perspectiva atenta a la
regulación vigente puede afirmarse que en el ámbito de las Fuerzas Armadas se
respetan los postulados básicos del principio de igualdad entre hombres y
mujeres y de conciliación de la vida familiar.
Ello se hace, además, como resultado
de una intensa actividad legislativa que recorre toda la jerarquía normativa y
penetra la práctica totalidad de las nor-mas medulares que organizan y
disciplinan la mayoría de aspectos de la vida militar. Desde el Real Decreto
que dicta las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, pasando por la Ley
Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las
Fuerzas Armadas, hasta la reciente Orden DEF/253/2015, que regula el régimen de
vacaciones, permisos, reducción de jornada y licencias de los miembros de las
Fuerzas Armadas.
Estos principios también impregnan
todas aquellas normas que regulan las situaciones administrativas del personal
de las Fuerzas Armadas, así como las que organizan los destinos, traslados y
ascensos, aspectos claves, todos ellos, en la regu-lación de la vida militar.
La técnica regulatoria que se emplea
es la clásica en la materia. En la parte programática (mejor, general) de las
normas se enuncian, de un lado, los princi-pios axiológicos referidos a la
conciliación de la vida personal, familiar y laboral así como todos aquellos
que tienen que ver con la protección de la mujer y la maternidad;
posteriormente, se desarrollan las correspondientes concreciones a lo largo del
dispositivo normativo. Este fenómeno ha corrido paralelo en el tiempo al de la
incorporación de la mujer a las Fuerzas Armadas, lo cual ha facilitado que,
desde el principio, se asumiese que la incorporación de la mujer debía hacerse
con total plenitud, es decir, asumiendo sus roles característicos y propios
(maternidad esencialmente) y facilitando que su actividad profesional se
conciliase con la vida familiar y personal.
En definitiva, y en conclusión, la
regulación del trabajo en las fas cumple bastante razonablemente los
estándares de protección de la igualdad entre hombres y mujeres, incluyendo los
aspectos sobre conciliación de la vida familiar y laboral, creando soluciones
innovadoras propias, y transponiendo las construcciones ideadas para el régimen
laboral en sentido estricto.
Llama la atención, no obstante, los
escasos pronunciamientos jurisdiccio-nales que se han producido por estas
circunstancias. Más allá de la singularidad del
174
régimen de la Guardia Civil, en donde cada vez con mayor
naturalidad se recurre a las soluciones que patrocinan los tribunales de
justicia para los empleados públicos comunes, en el régimen militar estricto
son excepción las sentencias judiciales en esta materia. Con todo, puede
afirmarse que por el régimen legislativo desplegado –en cantidad y calidad
normativa–, por la amplitud de los derechos que concede, por las posibilidades
de interactuación de los varios permisos, reducciones horarias, licencias, la
protección, en general, de la conciliación de la vida familiar y laboral, queda
razonablemente garantizada.
15.
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