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Resumen
El trabajo versa sobre la institución procesal de los
denominados requisitos de pro-cedibilidad en el caso del delito de
enriquecimiento ilícito. A través de una correcta interpretación del artículo
41 de la Constitución se determinará que es un requisito obligatorio que, en el
caso de dicho delito, la acción penal sea ejercida por el Fiscal de la Nación,
contrario a lo que la jurisprudencia nacional venía sosteniendo hasta antes del
“Caso de la Congresista Cecilia Chacón de Vettori”.
Palabras clave: Enriquecimiento
ilícito, Constitución, requisito de procedibilidad, acción penal.
Abstract
The
paper deals with legal requirements procedure in case of the crime of illicit
enrichment. Through a correct interpretation of article 41 of the Constitution
shall be determined that it is a requirement in case of such crime that the
public criminal proceedings are to be instituted only by the General Attorney,
contrary to national juris-prudence had maintained until “Case of Congress
member Cecilia Chacon de Vettori”.
Keywords:
Illicit
enrichment, Constitution, requirements procedure, criminal proceedings.
Sumario
1. Introducción. 2. Los requisitos de procedibilidad como
condición necesaria para ejercer la acción penal. 2.1. Las condiciones para el
ejercicio de la acción penal. 2.2. Los requisitos de procedibilidad.
2.3. El efecto del no cumplimiento de los requisitos de
procedibilidad. 2.4. La cuestión previa como remedio ante el incumplimiento de
un requisito de procedibilidad. 3. El artículo 41 de la Constitución y la
exigencia de intervención del Fiscal de la Nación como requisito de
procedibilidad en el caso del delito de enriquecimiento ilícito. 3.1. El
artículo 41 de la Constitución. 3.2. Los principios de interpretación
*
Ex Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lima. Email: nakazaki@snakazaki.com
**
Como en todos mis trabajos, académicos y profesionales,
expreso nuevamente mi agradecimiento y reconocimiento a mi asistente Exson
Vilcherrez Ato, egresado de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura.
REVISTA
DE DERECHO
Volumen 16
2015
El artículo 41 de la Constitución y el
especial requisito de procedibilidad
en el caso del delito de enriquecimiento ilícito
constitucional. 3.3. La necesaria
aplicación de los principios de corrección funcional y unidad para determinar
el contenido del artículo 41 de la Constitución. 4. El tratamiento
jurisprudencial al man-dato del artículo 41 de la Constitución: especial
mención al “Caso de la Congresista Cecilia Chacón de Vettori”. 4.1. La
jurisprudencia existente antes del “Caso Cecilia Chacón de Vettori”. 4.2. El “Caso
Cecilia Chacón de Vettori”. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.
1.
Introducción
El artículo 41 de la Constitución
Política de 1993 establece que, cuando se presuma la comisión del delito de
enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación debe formular cargos ante el
Poder Judicial.
Dicha función fue interpretada de
distintos modos por los operadores jurídicos. Jueces, Fiscales y Abogados entendían
que el citado precepto contenía un mandato genérico respecto a la intervención
del máximo órgano del Ministerio Público. Algu-nos decían que la exigencia se
cumplía en tanto este investigue y luego autorice a un Fiscal Provincial para
que formule denuncia penal; otros que bastaba que se autorice a un Fiscal
Provincial para que realice la investigación. Incluso, y sobre todo en la
jurisprudencia, se venía afirmando que si bien era exigible la intervención del
Fiscal de la Nación, se trataba de un vicio que podía ser convalidado.
En este trabajo se establecerá, recurriendo a los principios
de interpretación constitucional, que el artículo 41 de la Constitución
incorpora un requisito de proce-dibilidad en el caso de la acción penal por
delito de enriquecimiento ilícito y que su cumplimiento necesariamente exige
que sea el Fiscal de la Nación quien presente la denuncia penal ante el Poder
Judicial. Además de ello se desarrollará cómo el mecanismo procesal de la
cuestión previa permite declarar la nulidad de todo proceso penal, en cualquier
estado en que se encuentre, que no haya observado la exigencia constitucional.
Por último, realizaremos un estudio
de la forma en que la jurisprudencia nacional venía interpretando el mandato
del artículo 41, destacando que a partir del “Caso de la Congresista Cecilia
Chacón de Vettori” finalmente se ha respetado el verdadero contenido de la
norma constitucional.
2.
Los
requisitos de procedibilidad como condición necesaria para ejercer la acción penal
2.1. Las condiciones para el ejercicio de
la acción penal
En el ordenamiento peruano, la
acción penal es de ejercicio público.1 Según el
artículo 159 inciso 5 de la Constitución Política de 1993 le corresponde al
Ministerio Público la titularidad para su ejercicio.
1
Ello sin perjuicio de los supuestos excepcionales de delitos
cuya persecución depende del ejercicio privado de la acción penal. En similar
sentido para el caso español, Asencio Mellado, José María
34
César Augusto Nakazaki Servigón
La acción penal está sujeta a
condiciones para su ejercicio. De la lectura de los artículos 77 del Código de
Procedimientos Penales de 1940 y 344 del Código Procesal Penal del 2004,2
se pueden extraer las condiciones legales para el ejercicio de la acción penal.3
El primer requisito es que el hecho
resultado del procedimiento preliminar debe ser aparentemente típico,
antijurídico y culpable, esto es, subsumible en un tipo penal, sin que
concurran causas de justificación, de exclusión de la antijuricidad o de
exculpación.
El segundo requisito es lo que se
conoce como causa probable, la existencia de una mínima base probatoria, “indicios
reveladores” que acrediten verosímilmente la realización del hecho
aparentemente delictivo, así como la autoría o participación de las personas objeto
de las diligencias preliminares.
El tercer requisito es que el hecho
sea justiciable penalmente, es decir, que no tienen que concurrir causas
personales de exclusión, ni de levantamiento de pena, por ejemplo, excusas
absolutorias, amnistía, inviolabilidad, etc.
El cuarto requisito es que la acción
penal no haya prescrito, esto es, la veri-ficación del no vencimiento del plazo
de prescripción.
El quinto requisito es el
cumplimiento de los requisitos de procedencia esta-blecidos en la ley para el
ejercicio de la acción penal.
Podemos decir, por tanto, que
existen motivos formales y motivos de fondo para no ejercer la acción penal.
Los primeros implican la presencia de obstáculos procesales o el incumplimiento
de requisitos de procedencia. Los segundos se dan cuando el hecho objeto de
investigación preliminar no tiene apariencia de delito, no es justiciable
penalmente o ante la falta de causa probable.4
(1998).
Derecho procesal penal. Valencia:
Tirant lo Blanch, pp. 23 y 24. Destaca que desde la con-ceptualización del
delito como fenómeno público y la prohibición de autotutela, es que la regla
general sigue siendo que la acción penal sea pública.
2
Dado
el sistema de vigencia progresiva del Código Procesal Penal de 2004, que
determina que en
Lima y en
algunos distritos judiciales se siga aplicando el Código de Procedimientos
Penales; se trabaja con ambos códigos en este artículo.
3
Similarmente, Sánchez Velarde, Pablo (2004). Manual de derecho procesal penal. Lima:
Idemsa, pp. 461 y ss. También, San Martín Castro, César (2003). Derecho procesal penal. Tomo ii. Segunda
edición. Lima:
Grijley, p.
315.
4
En este sentido, Schlüchter, Ellen (1999). Derecho procesal penal. Segunda edición,
Valencia: Tirant lo Blanch y Thügersheim Frankfurt Main, p. 98.
35
El artículo 41 de la Constitución y el
especial requisito de procedibilidad
en el caso del delito de enriquecimiento ilícito
2.2. Los requisitos de procedibilidad
El maestro peruano Florencio Mixan
Mass afirma que los requisitos de pro-cedibilidad son exigencias procesales que
deben ser satisfechas a cabalidad, con toda regularidad, antes de pasar a
ejercitar la acción penal; y son condición necesaria el satisfacer legal y
anteladamente al ejercicio de la acción penal y a la consiguiente apertura del
proceso penal.5
Del mismo parecer es el también autor nacional Raúl
Villagaray Hurtado, quien define a los requisitos de procedibilidad como
aquellas causas que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya
presencia no es posible promover o proseguir la acción.6
Recientemente, el juez supremo José
Neyra Flores define a los requisitos de procedibilidad como aquellas
condiciones extratípicas establecidas en la ley, sin las cuales no se puede
válidamente ejercer la acción penal.7
2.3. El efecto del no cumplimiento de los
requisitos de procedibilidad
Los requisitos de procedibilidad, por ser una de las
condiciones de la acción penal, constituyen presupuestos procesales de la causa
penal.8 Si se
cumplen, el proceso penal tiene validez jurídica (existe); si se incumplen
carece de ella (no existe).9 De este modo, se recoge expresamente en el artículo 4 del
Código de Procedimientos Penales. Por su parte, el Código Procesal Penal de
2004, en el artículo 4, establece que la cuestión previa fundada produce la
anulación de la investigación preparatoria (de la instrucción en el caso del
Código de 1940); por lo que en ambas legislaciones el incumplimiento del
requisito de procedibilidad produce el mismo efecto sobre el proceso penal.
La validez del proceso penal exige
verificar no solo la presentación de un do-cumento llamado denuncia fiscal o
una disposición de formalización de investigación preparatoria, sino el
cumplimiento de todas las condiciones de la acción penal, que son los
requisitos que se deben exigir al Ministerio Público para que pueda formular la
pretensión punitiva del Estado. La inobservancia de un requisito de
procedibilidad
5
Mixán Mass, Florencio (1984). Derecho procesal penal. Tomo iii. Trujillo: Ediciones Jurídicas, pp.
117 y 118.
6
Villagaray Hurtado, Raúl (1981). Cuestiones prejudiciales y previas en la jurisprudencia nacional.
Lima: Sesator, p. 93.
7
Neyra Flores, José (2015). Tratado de derecho procesal penal. Tomo i. Lima:
Idemsa, p 270.
8
En este sentido, Pastor, Daniel (2003). “Acerca de
presupuestos e impedimentos procesales y sus tendencias actuales”. En Revista Peruana de Ciencias Penales. Tomo
13. Lima: Idemsa, pp. 172 y 173. También, Gimeno Sendra, Vicente (2012). Derecho procesal penal. Madrid: Civitas,
2012, p. 159.
9
Igualmente, Clariá Olmedo, Jorge (2001). Derecho procesal penal. Tomo i. Buenos
Aires: Rubinzal
Culzoni, p.
173. También, Roxín, Claus (2000). Derecho
procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, pp. 165 y 166.
36
César Augusto Nakazaki Servigón
produce una nulidad procesal absoluta; por tanto, no puede
ser objeto de convali-dación o subsanación, pues estos “remedios” solamente
funcionan en los casos de la nulidad procesal relativa.10
2.4. La
cuestión previa como remedio ante el incumplimiento de un requisito de
procedibilidad
La cuestión previa es un mecanismo procesal de defensa que
se promueve como obstáculo contra la acción penal a efectos de impedir su
ejercicio por la inobservancia de algún requisito de procedibilidad.11 La
formulación de la cuestión previa resulta trascendente, pues advierte de la
inexistencia de una relación jurídico-procesal penal válida,12 alerta
sobre la tramitación de un proceso judicial jurídicamente inexistente. En este
sentido, la regulan las leyes procesales penales vigentes en el Perú.
El artículo 4 del Código de
Procedimientos Penales de 1940 establece: “Las Cuestiones Previas proceden
cuando no concurre un requisito de procedibilidad y pueden plantearse en
cualquier estado de la causa o resolverse de oficio. Si se declara fundada, se
anulará lo actuado dándose por no presentada la denuncia”.
El artículo 4 del Código de Procesal
Penal del 2004 regula: “La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide
continuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de
procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdic-cional
la declara fundada se anulará lo actuado”.
La cuestión previa tiene tres
elementos: el motivo, la finalidad y la oportunidad. El motivo, como es lógico,
es el incumplimiento de un requisito de procedibilidad. La finalidad es la
nulidad del proceso y la consideración de la denuncia penal como no presentada,
o –en el caso del nuevo modelo procesal– como no formalizada la investigación
preparatoria.13 La oportunidad de interposición es
en cualquier etapa del proceso penal.
10
Véase al respecto, Nakazaki Servigón, César (2006). “La
garantía de la defensa procesal: defensa eficaz y nulidad del proceso penal por
indefensión”. En Revista Homenaje a los
xxv de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima: Fondo editorial de la
Universidad de Lima, p. 41; y ibid.
(2010). “El
derecho a la defensa procesal eficaz”. En El
debido proceso: estudios sobre derechos y
garantías procesales. Lima: Gaceta Jurídica, p. 124.
11
Similarmente, Sánchez Velarde, 2004: 337. También, Neyra
Flores, 2015: 269. Señala que se trata de una institución eminentemente
procesal, no solo porque se interpone dentro de un proceso penal, sino porque
advierte la existencia de un requisito de procedibilidad previsto en la ley.
12
Del mismo parecer, Oré Guardia, Arsenio (2011). Manual de derecho procesal penal.
Editorial Refor-ma, p. 441.
13
En
este sentido, San Martín Castro, 2003: 374. También, Moreno Catena, Víctor et.
ál. (2000).
El
proceso penal: La fase intermedia. La prueba. Conclusiones. El juicio oral.
Sentencia y cosa juzgada.
Volumen iii. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 1942.
37
El artículo 41 de la Constitución y el
especial requisito de procedibilidad
en el caso del delito de enriquecimiento ilícito
3.
El artículo
41 de la Constitución
y la exigencia de que sea el fiscal de la nación quien
ejerza la acción penal como requisito de procedibilidad en el caso del delito
de enriquecimiento ilícito
3.1. El artículo 41 de la Constitución
La
Constitución Política de 1993 establece en el artículo 41 que14:
“Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o
que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este
deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus
cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva
publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que
señala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento
ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula
cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad
de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su
inhabilitación para la función pública.
El
plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado”. (Resaltado del
autor).
El segundo párrafo de dicho artículo
regula una función constitucional atri-buida al Fiscal de la Nación. Su
cumplimiento a su vez constituye un requisito de procedibilidad en el caso de
la acción penal por delito de enriquecimiento ilícito.15
Para determinar el contenido de dicha función y a la vez del requisito de
procedibili-dad que incorpora, debemos recurrir a los principios de
interpretación constitucional.
3.2. Los principios de interpretación
constitucional
La Constitución es una norma
jurídica y, por tanto, debe ser objeto de inter-pretación.16
El Tribunal Constitucional ha
establecido que existen diversas formas de interpretación de la Ley
Fundamental. Así, en la stc del 8 de noviembre de 2005,
14
Dicho artículo está ubicado en el Capítulo iv - De la
Función Pública, del Título i - De la Persona y la Sociedad.
15
Similarmente, San Martín Castro, César (2002). “El
procedimiento penal por delitos contra la ad-ministración pública”. En Delitos de tráfico de influencias,
enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir: aspectos sustantivos y procesales. Lima: Jurista
Editores, p. 351. También, Gálvez Villegas,
Tomás
(2001). Delito de enriquecimiento
ilícito. Lima: Idemsa, pp. 268 y ss.
16
Castillo Córdova, Luis (2005). Los derechos constitucionales, elementos para una teoría general.
Segunda edición. Lima: Palestra, pp. 199 y ss. Desarrolla el carácter normativo
de la Constitución.
38
César Augusto Nakazaki Servigón
expedida en el “Caso Pedro Lizana Puelles”, Fundamento
Jurídico 12, desarrolla los principios de la interpretación constitucional: el
principio de unidad, el principio de concordancia práctica, el principio de
corrección funcional, el principio de función integradora y el principio de
fuerza normativa.17
El principio de unidad de la
Constitución determina que la interpretación de esta debe estar orientada a
considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se
organiza el sistema jurídico en su conjunto.
El principio de concordancia práctica determina que toda
aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser
resuelta “optimizando” su interpreta-ción, es decir, sin “sacrificar” ninguno
de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en
última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes
a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la
protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del
principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo
de la sociedad y el Estado.
El principio de corrección funcional
determina que al interpretar la Cons-titución no se pueden desvirtuar las
funciones y competencias que el constituyente ha asignado a determinado órgano,
de modo tal que el equilibrio inherente al Estado constitucional, como
presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se en-cuentre plenamente
garantizado.
El principio de función integradora determina que el “producto”
de la interpreta-ción solo podrá ser considerado como válido en la medida que
contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes
públicos entre sí y las de estos con la sociedad.
El principio de fuerza normativa de la Constitución
determina que la interpretación constitucional debe encontrarse orientada a
relevar y respetar la naturaleza de la Consti-tución como norma jurídica,
vinculante en todo y no solo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder
público y a la sociedad en su conjunto.
3.3. La necesaria aplicación de los
principios de corrección funcional y unidad de la Constitución para determinar
el contenido del artículo 41 de la norma fundamental
El artículo 41 de la Constitución debe ser interpretado para
establecer el signifi-cado de la exigencia de que el Fiscal de la Nación
formule cargos ante el Poder Judicial.
17
Pleno del Tribunal Constitucional, proceso de amparo,
Expediente 5854-2005-pa/tc. Similarmen-te, García Toma, Víctor (2005). “El Tribunal
Constitucional, La interpretación constitucional y las sentencias manipulativas
interpretativas (normativas)”. En Anuario
de Derecho Penal: interpretación y
aplicación de la ley penal. Lima: pucp, pp. 195 y
196.
39
El artículo 41 de la Constitución y el
especial requisito de procedibilidad
en el caso del delito de enriquecimiento ilícito
Hay dos reglas posibles de
establecer: (i) El Fiscal de la Nación formula de-nuncia penal ante el Poder
Judicial; y (ii) El Fiscal de la Nación dicta la resolución autoritativa e
instruye al fiscal competente para formalizar denuncia penal.18
La “práctica jurídica” da cuenta del
empleo de la segunda opción; el Fiscal de la Nación a través de resolución
autoritativa instruye al fiscal competente para que formule denuncia penal,
como consecuencia de la investigación preliminar hecha en la Fiscalía de la
Nación o en la Fiscalía Suprema de Control Interno.
La “formulación de cargos ante el
Poder Judicial” que estableció el Consti-tuyente de 1993 no es interpretada
como ejercicio de la acción penal, sino como la instrucción al fiscal
competente para que formule denuncia penal. Incluso en la doctrina se plantea
restringir el alcance del artículo 41 de la Constitución a los funcionarios
públicos con el deber legal de formular declaración jurada.19
Sostengo, por otro lado, que la
expresión “formulación de cargos” del artículo 41 debe hacerse, y no se ha
hecho, a partir de una interpretación constitucional, dis-tinta a la
interpretación de las leyes infraconstitucionales.20
En este sentido, son dos los principios que determinan que de dicha norma se
deba extraer el mandato que obligatoriamente sea el Fiscal de la Nación quien
formule denuncia penal: el principio de corrección funcional y el principio de
unidad de la Constitución.
Como se dijo anteriormente, en
virtud del principio de corrección fun-cional, el juez, al interpretar la
Constitución, no puede desvirtuar las funciones y competencias que el
Constituyente ha asignado al órgano constitucional. Si el Constituyente asignó
al Fiscal de la Nación la formulación de cargos ante el Po-der Judicial por
delito de enriquecimiento ilícito, la interpretación constitucional del
artículo 41 solamente puede admitir la forma legal de formulación de cargos,
esto es, el ejercicio de la acción penal mediante la interposición de la
denuncia penal o formalización de la investigación preparatoria, como se hace
en el caso de los desaforados mediante el proceso de antejuicio, artículos 99 y
100 de la Ley Fundamental.
18
En
este punto es importante recordar la distinción entre dispositivo y norma.
Véase, Díaz Revorio,
Javier
(2003). La interpretación constitucional
de la Ley. Lima: Palestra, p. 52. Señala que disposición es cualquier
enunciado que forma aparte de un documento normativo. La norma, por su parte,
es el enunciado que constituye el significado o sentido adscrito de una o
varias disposiciones o frag-mentos de disposiciones. La norma es el resultado
de interpretar la disposición.
19
De
este parecer, Gálvez Villegas, 2001: 268 y 269.
20
Es una tarea pendiente en este campo la interpretación que
los jueces penales han hecho del artículo 40 segundo párrafo de la
Constitución; a pesar que el Constituyente establece que los tra-bajadores de
las empresas no forman parte de la función pública, se les sigue considerando
autores de delitos contra la Administración Pública.
40
César Augusto Nakazaki Servigón
La Ley Orgánica del Ministerio
Público no desarrolla una forma de formulación de cargos ante el Poder Judicial
diferente al ejercicio de la acción penal a través de la denuncia o
formalización de investigación preparatoria. En el artículo 66 inciso 3 se
limita a reproducir la fórmula constitucional, establece como atribución del
Fiscal de la Nación el formular cargos ante el Poder Judicial por delito de
enriquecimiento ilícito contra funcionarios y servidores públicos.
Finalmente, el artículo 41 debe
interpretarse en virtud del principio de uni-dad de la Constitución, es decir,
buscando considerarla como un “todo” armónico y sistemático.21
Así, hay que tener en cuenta que la norma fundamental reconoce una similar
asignación de funciones al Fiscal de la Nación, esta vez, en el caso de los
altos funcionarios públicos a los que se ha levantado la inmunidad mediante el
antejuicio realizado por el Congreso de la República.22
El artículo 100 de la Constitución
establece: “En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de
la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El
Vocal Supremo Penal abre la instruc-ción correspondiente”.
Dicho artículo es claro. La
formulación de cargos que realiza el Fiscal de la Nación en virtud de una
función constitucionalmente asignada se hace a través de la formulación de
denuncia ante el Poder Judicial, o con la disposición de formalización de
investigación preparatoria. Partiendo de ello es que podemos concluir que esa
es la forma a seguir en el caso del artículo 41, pues de otro modo se estarían
asumiendo distintas formas del ejercicio de la misma función por cau-sas
similares; en ambas se trata de la formulación de cargos penales en contra de
funcionarios públicos.
En conclusión, la formulación de
denuncia penal o formalización de inves-tigación preparatoria por parte del
Fiscal de la Nación, en el caso del delito de enri-quecimiento ilícito, es un
requisito de procedibilidad. Su incumplimiento determina la nulidad absoluta
del proceso penal, su inexistencia, dado que la denuncia penal o formalización
de investigación preparatoria se tiene como no interpuesta o emitida. Además de
ello, estando ante un proceso penal objeto de nulidad absoluta, este no puede
ser saneado ni el vicio puede ser convalidado.
21
En este sentido, Rubio Correa, Marcial (2005). La interpretación de la constitución según
el tribunal constitucional. Lima: pucp,
pp. 308 y 309.
22
El artículo 99 de la Constitución señala que la acusación
constitucional es una exigencia en el caso de los funcionarios que gozan de los
privilegios constitucionales de la inmunidad, antejuicio y fuero especial.
41
El artículo 41 de la Constitución y el
especial requisito de procedibilidad
en el caso del delito de enriquecimiento ilícito
4.
El
tratamiento jurisprudencial al mandato del artículo 41 de la Constitución: especial
mención al
“Caso de la congresista Cecilia Chacón de Vettori”.
4.1. La jurisprudencia existente antes
del “Caso Cecilia Chacón de Vettori”
La doctrina judicial peruana es
pacífica en entender que la falta de un requi-sito de procedibilidad da lugar a
un proceso penal viciado de nulidad y deviene en insubsistente lo demás.23 Ello sin embargo no ha sido
observado en el caso del delito de enriquecimiento ilícito, lo cual es
explicable, dado que la “jurisprudencia”
que existió hasta el año 2015 no realizó una correcta interpretación constitucional
para determinar el alcance del artículo 41.
La jurisprudencia nacional había llegado, erróneamente, a
dos conclusiones: (i) El requisito de procedibilidad establecido en el artículo
41 de la Constitución no esta-blece la necesidad que sea el Fiscal de la Nación
quien formule denuncia penal; y (ii) El incumplimiento del requisito de
procedibilidad puede ser objeto de convalidación. Es así que en diversos
pronunciamientos desestimó las cuestiones previas que la defensa de di-versos
funcionarios públicos planteó ante la inobservancia del requisito de
procedibilidad.
La Sala Penal Transitoria en la
ejecutoria del 7 de diciembre de 2011, expe-dida en el “Caso de la Familia del
General Yanqui Cervantes”, considerando séptimo, afirma que el incumplimiento
del artículo 41 fue regularizado por el Ministerio Público con la Resolución
Administrativa 816-2000-mp-fn. Agrega que
tal regularización no fue cuestionada por la defensa por lo que operó la
convalidación.24 Del mismo modo, resolvió en la
ejecutoria del 20 de noviembre de 2013, expedida en el “Caso de la Familia
Delgado de la Paz”, considerando vigésimo segundo.25
La Sala Penal Permanente en la ejecutoria, del 20 de abril
del 2012, expedida en el “Caso de la Familia del General Sotero Navarro”, considerando
décimo octavo, afirma que el incumplimiento del artículo 41 fue regularizado
por el Ministerio Público con la Resolución Administrativa 020-2000-mp-fn, con la
Resolución Administrativa 053-2000-mp-fn y con la Resolución Administrativa
141-2000-mp-fn.26 Agrega también que tal regularización no fue cuestionada
por la defensa, por lo que operó la convali-dación. Del mismo modo, resolvió en
la ejecutoria del 13 de junio del 2012, expedida en el “Caso de la Familia del
General Cano Angulo”, considerando décimo segundo.27
23
Villagaray
Hurtado, 1981: 92 y 93.
24
R.N.
1051-2011-Lima.
25
R.N.
383-2011-Lima
26
R.N.
1125-2011-Lima.
27
R.N.
1076-2011-Lima.
42
César Augusto Nakazaki Servigón
Las acciones penales que dieron
origen a los procesos objeto de las ejecutorias no las ejerció el Fiscal de la
Nación, sino Fiscales Anticorrupción, que no contaron con un procedimiento
preliminar efectuado por la Fiscalía de la Nación y menos con una resolución
autoritativa emitida por esta.
Los argumentos usados por las Salas Supremas son errados,
pues, conforme hemos señalado, el artículo 41 de la Constitución establece que
sea el propio Fiscal de la Nación quien ejerza la acción penal en el caso del
delito de enriquecimiento ilícito. En ninguna de las ejecutorias objeto de
estudio se ha mencionado siquiera qué criterio de interpretación constitucional
se usó para asignarle un contenido distinto al citado mandato constitucional.
En segundo lugar, las resoluciones administrativas no
permiten delegar la función constitucional del Fiscal de la Nación ni mucho
menos convalidar la nulidad procesal absoluta que se origina por el no
cumplimiento del requisito de procedibilidad.
La Resolución Administrativa
020-2000-mp-fn fue de
designación de Fiscales para que participen en investigaciones y procesos por “Caso
de Vladimiro Montesinos Torres”; la Resoluciones Administrativas 053-2000-mp-fn
y 141-2000-mp-fn fueron de
ampliación de facultades para conocer casos de terceros vinculados. Ninguna
permite asignarle un sentido interpretativo al artículo 41 de la Constitución.
Por último, las muchas veces citada
Resolución Administrativa 816-2000-mp-fn
estableció una “delegación” del conocimiento de los casos en los que se haya
denun-ciado por enriquecimiento ilícito sin participación de la Fiscalía de la
Nación. Dicha norma administrativa no puede determinar el alcance del artículo
41 de la Constitu-ción, pues no responde a una interpretación constitucional de
ese artículo y colisiona con el texto expreso del artículo 66 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público. A ello debemos añadir que dicha norma jamás
fue publicada.
Finalmente, no es posible una
convalidación porque el incumplimiento de un requisito de procedibilidad genera
la nulidad absoluta, no relativa, del proceso; este se tiene por inexistente,
pues la denuncia se considera no interpuesta.
4.2. El “Caso Cecilia Chacón de Vettori”
El Estudio Sousa & Nakazaki
tiene a su cargo la defensa de la Congresista de la República Cecilia Chacón de
Vettori en el proceso penal que se le sigue por la supuesta complicidad en el
delito de enriquecimiento ilícito.28 Conforme a
las reglas
28
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional mediante
sentencia de fecha 19 de octubre de 2009, Expediente 3509-2009-phc/tc, excluyó
del proceso penal al supuesto autor del delito, el general en situación de
retiro Walter Gaspar Chacón Málaga, por violación del derecho al plazo
razonable.
43
El artículo 41 de la Constitución y el
especial requisito de procedibilidad
en el caso del delito de enriquecimiento ilícito
de la cuestión previa, esta es procedente en cualquier
estado del proceso. En este caso se planteó en el procedimiento de recurso de
nulidad de la sentencia condenatoria, a más de 10 años de iniciado el proceso
penal, a unos meses de asumida la defensa.29
Tal cual ocurrió en los casos
anteriormente citados, la denuncia penal fue interpuesta por un Fiscal
Anticorrupción y sin que haya existido un procedimiento preliminar en la
Fiscalía de la Nación o siquiera una resolución autoritativa.
La Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema, mediante ejecutoria de fecha 24 de septiembre de 2014, declaró fundada
la cuestión previa deducida y mandó que se formule una nueva denuncia penal,
esta vez cumpliendo el requisito de procedibilidad establecido en el artículo
41 de la Constitución.30
Dicha resolución ha sido objeto de una nulidad por parte de
la Procuraduría Anticorrupción. Se postula dos motivos para ello: la violación
del derecho a la defensa y el apartamiento de la doctrina jurisprudencial que
había marcado una postura contraria a nuestro argumento en similares casos.
Para tal pretensión recurre a la vía procesal desarrollada por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema en un Precedente Vin-culante para la anulación
de las ejecutorias supremas; en ella se han establecido dos supuestos para
declarar la nulidad de una ejecutoria. En primer lugar, la presencia de
defectos en el procedimiento ante la Sala Suprema que generen indefensión. En
segundo lugar, la existencia de defectos de la sentencia de mérito que vulneren
la congruencia entre la pretensión impugnatoria y la absolución del grado o la
sentencia.31
La supuesta violación al derecho a
la defensa en la tramitación de la cuestión previa en la Sala Suprema, según la
Parte Civil se verificó por no corrérsele traslado del escrito de formulación
de cuestión previa y del dictamen del Fiscal Supremo. Agrega que se trataría de
una nulidad procesal absoluta, pues no se siguió el procedimiento del artículo
90 del Código de Procedimientos Penales.
El argumento de la Procuraduría es
errado, pues el artículo 90 no es una regla general del proceso, sino de la
fase de instrucción; en el juzgamiento los incidentes se promueven, debaten y
resuelven en la audiencia. En el procedimiento de recurso de apelación de sentencia
tampoco se aplica el artículo 90, se da cuenta del incidente en la vista de la
causa para que se pronuncien las partes; solo se requiere Dictamen Fiscal.
29
El proceso penal seguido contra la congresista Cecilia
Chacón de Vettori terminó en primera ins-tancia con una sentencia condenatoria
a pena suspendida emitida por Primera Sala Penal Liquida-dora de la Corte
Superior de Justicia de Lima, Expediente 04-2001.
30
R.N.
184-2013-Lima.
31
R.N.
798-2005-Ica. Se han establecido dos supuestos para declarar la nulidad de una
ejecutoria.
En
primer lugar, la presencia de defectos en el procedimiento ante la Sala Suprema
que generen indefensión. En segundo lugar, la existencia de defectos de la
sentencia de mérito que vulneren la congruencia entre la pretensión
impugnatoria y la absolución del grado o la sentencia.
44
César Augusto Nakazaki Servigón
Igual procedimiento se sigue con el recurso de nulidad de
una sentencia. En conclusión, los incidentes que se promueven dentro del
procedimiento de recurso de nulidad de la sentencia condenatoria no se tramitan
conforme al artículo 90.
En caso de recurso de nulidad de
sentencia, igual que en el recurso de apelación, se sigue el procedimiento
regulado en la Ley Orgánica del Poder Ju-dicial, artículo 129 y siguientes. Los
recursos, por tanto los incidentes, no son objeto de traslado a las otras
partes; su conocimiento, conforme al artículo 130, es acudiendo los abogados a
estudiar el caso hasta tres días antes de la vista de la causa. La oportunidad
para conocer y contradecir la pretensión incidental es la vista de la causa.
No existiendo forma procesal violada
en la tramitación del incidente de cues-tión previa, falta uno de los elementos
de la nulidad procesal. Mucho menos se dio una violación de una garantía procesal
constitucional, pues no existió indefensión. Por tanto, que para conocer los
incidentes, o se estudia el expediente judicial o se espera a la vista de la
causa.
En cuanto al segundo de los motivos
invocados por la Procuraduría, este no está contemplado en los supuestos de
nulidad recogidos en el Precedente Vinculante. No se postula un caso de
incongruencia entre lo pedido y lo resuelto por la Sala Penal de la Corte
Suprema. Sin perjuicio de ello, no es de recibo el argumento que la Sala Penal
Permanente se apartó indebidamente del criterio establecido con anterioridad
respecto a anteriores pronunciamientos.
En primer lugar, si bien es cierto
que en anteriores oportunidades la Corte Suprema resolvió inobservando el
requisito de procedibilidad establecido en el artículo 41 de la Constitución,
lo resuelto con aquellas oportunidades no puede afectar a nuestra defendida por
el límite subjetivo de la cosa juzgada material.32
En segundo lugar, las sentencias
anteriores invocadas por la Procuraduría no tienen un efecto vinculante sobre
la Sala Permanente de la Corte Suprema. Ello, pues, solo los precedentes
vinculantes y sentencias plenarias del artículo 301-a
del Código de Procedimientos Penales de 1940, así como las sentencias
casatorias y los plenos casatorios del artículo 433 incisos 3 y 4 del Código
Procesal Penal del 2004, generan una vinculación “absoluta y de carácter
horizontal y vertical: vinculan a los jueces de todas las instancias”.33
Las ejecutorias anteriores no son precedentes
32
El proceso penal seguido contra la Congresista Cecilia
Chacón de Vettori pertenece al grupo de casos contra las familias de los
Generales ep que inicialmente estaban acumulados y se conocían como el “Caso
de la promoción de Montesinos”.
33
Nakazaki Servigón, César (2014). “¿Potestad del juez de
desvinculación de los precedentes juris-prudenciales del Tribunal Supremo en lo
Penal en el sistema jurídico peruano?”. En Athina:
Revista de los alumnos de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lima. Tomo 11. Lima, p. 146.
45
El artículo 41 de la Constitución y el
especial requisito de procedibilidad
en el caso del delito de enriquecimiento ilícito
vinculantes, por tanto, la Sala Penal Permanente no tenía
obligación de seguirlas, ni siquiera de mencionarlas.
Por último, a más de 14 años de
iniciada la persecución penal, el caso ha regresado a la Fiscalía de la Nación
supuestamente para que se subsane la inobservan-cia del requisito de
procedibilidad, lo que resulta imposible jurídicamente porque la violación del
derecho fundamental al plazo razonable genera como efecto la extinción de la
acción penal por pérdida de la legitimidad para promover persecución penal.34
5.
Conclusiones
a)
La acción penal está sujeta a
condiciones para su ejercicio. Una de esas condiciones es el cumplimiento de
los denominados requisitos de pro-cedibilidad, ellos deben estar regulados en
la Ley.
b)
En el artículo 41 de la Constitución
se regula un requisito de procedi-bilidad en el caso del delito de
enriquecimiento ilícito. La acción penal tiene que ser ejercitada por el Fiscal
de la Nación.
c)
La Constitución tiene sus propios
principios de interpretación. En el caso del artículo 41 es necesario recurrir
a los principios de corrección funcional y de unidad de la Constitución, a fin
de establecer el conte-nido de la función asignada al Fiscal de la Nación.
d)
El principio de corrección funcional
determina que en la interpretación del artículo 41 no se desvirtúe una función
asignada al órgano máximo del Ministerio Público, el Fiscal de la Nación.
e)
El principio de unidad de la Constitución determina que en
la interpre-tación del artículo 41 se tome en cuenta que en el artículo 100 de
la
Ley
Fundamental es el Fiscal de la Nación quien ejerce la acción penal.
f)
El Poder Judicial hasta antes del “Caso
Cecilia Chacón de Vettori” no hizo una correcta interpretación del artículo 41
de la Constitución.
Recurría a normas administrativas contra legem y a la institución de la convalidación a pesar que
esta no aplica en el caso de nulidades procesales absolutas.
34
Un amplio desarrollo de la doctrina que asigna tal efecto a
la violación del derecho al plazo razo-nable en Nakazaki Servigón, César
(2015). “Análisis del derecho constitucional al plazo razonable: a propósito
del R.N. N° 2966-2012-lima por el caso Luis Valdez Villacorta”. En Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 200. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 190 y ss.
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César Augusto Nakazaki Servigón
g)
Con la ejecutoria del 24 de
septiembre de 2014, expedida en el “Caso Cecilia Chacón de Vettori”, la Sala
Penal Permanente de la Corte Supre-ma ha corregido el error jurídico existente
en torno a la interpretación del artículo 41 de la Constitución: es un
requisito de procedibilidad en el caso del delito de enriquecimiento ilícito el
que la acción penal sea ejercitada por el Fiscal de la Nación.
6.
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