|
|
El principio del
interés |
|
|
Por: |
||
|
superior del niño |
||
|
Antonio Legerén Molina* |
||
|
|
||
|
|
|
Resumen
De acuerdo con la Convención de Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño de 1989, el principio del “interés superior” ha de ser la “consideración
primordial” en la toma de decisiones relativas a todo niño (cfr. artículo 3 de cdn).
Los estados habrán de implementar los procedimientos pertinentes que permitan
determinar qué decisión se corresponde en cada caso con dicho interés superior.
Igualmente, y respecto de los niños en un entorno de conflicto armado, el acnur
ha desarrollado dos procedimientos —“evaluación del interés superior” (eis)
y “procedimiento para la determinación del interés superior” (dis)—
a que cabe acudir cuando los diseñados por los estados no estén disponibles.
Estas cuestiones son las que se examinan en el presente artículo.
Palabras clave: niño,
interés superior, conflicto.
Abstract
According to the United Nations
Convention on the Rights of the Child 1989, the principle of “best interest” must be the “primary consideration” in making
decisions concerning every child (cfr. artículo 3 de cdn). States
must implement the relevant procedures to determine which decision corresponds
in each case to such interest. Similarly, and for children in an environment of
armed conflict, unhcr has developed two methods —“best interest assessment” and “best interest determination” (bid)— that can
be applied when the procedures designed by the States are not available. These
issues are discussed in this article.
Keywords: child, best interest of children,
armed conflict.
*
Profesor Contratado-Doctor de Derecho Civil de la
Universidad de A Coruña (España). Email: antonio.legeren@udc.es. Este artículo
se enmarca en el Proyecto de Investigación del Mineco titulado “Entre la guarda
y el apoyo en el ejercicio de la capacidad: la reforma del sistema legal de
atención a personas con discapacidad y a menores” (der2013-41566-r), cuyos
investigadores principales son las Dras. Sofía de Salas Murillo y María Victoria
Mayor del Hoyo.
REVISTA
DE DERECHO
Volumen 15
2014
El principio del interés superior del niño
Sumario
1. Introducción. 2. La aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño a todo menor. Derechos que se le
reconocen. 3. El principio del interés superior del niño. Concepto y ámbito de
aplicación. 4. La “evaluación del
interés superior” (eis) y el “procedimiento para la determinación del interés
superior” (dis). 5. Algunos supuestos específicos de aplicación de la dis. 5.1
Introducción. 5.2 Las soluciones duraderas. 5.3 Medidas de cuidado temporal en
situaciones extraordinarias. 5.4 La separación de un niño de sus padres. 6. El
procedimiento de dis. 7. Conclusiones. Bibliografía.
1.
Introducción
Por desgracia, la realidad nos
muestra que, en cualquier contexto de conflic-to, los niños son las personas
más vulnerables y los que más padecen esa anómala situación. Ello se
corresponde con la realidad de su falta de autonomía plena, que les hace más
dependientes y necesitados de atención que los adultos.1
En tal sentido, si todo escenario difícil genera daños a veces irreparables en
las personas, los niños suelen ser las víctimas más afectadas por ellos. Esto,
que es predicable respecto de cualquier entorno conflictivo, se agudiza cuando
se trata de conflictos armados. En efecto, cualquier situación de guerra —así
como los estados de emergencia— tiene un triple efecto negativo en los niños:
presenta nuevos riesgos para ellos —separaciones familiares, explotación
sexual, exposición a territorios minados, secuestro y tráfico de niños,
reclutamiento y falta de acceso a servicios básicos, por ejemplo—; agudiza los
riesgos ya existentes —situaciones abusivas que tienden a agravarse, incremento
de trabajo infantil, casamientos tempranos—; y, final-mente, también afecta a
los sistemas de protección existentes, disminuyéndose, por ejemplo, la
capacidad de las familias para garantizar la adecuada atención y seguridad a
los niños.2 Los niños refugiados, los
desplazados internos, los que
1
Así
lo reconocía ya en su día el preámbulo de la Convención de la onu sobre los Derechos del
Niño
de 1989 (Resolución 44/25, de la Asamblea General de Naciones Unidas)
remitiendo a otros instrumentos internacionales: “la necesidad de proporcionar
al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra
de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la
Declaración de los Derechos del Niño
adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de
1959,
y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos [...], en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales […] y en los estatutos e
instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las
organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño”.
Asimismo, en dicho preámbulo también se alude a que “como se indica en la
Declaración de los Derechos del Niño, ‘el niño, por su falta de madurez física
y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento’”.
2
Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados (acnur) (2011). Manual de
terreno para la implementación de las
Directrices del acnur para la determinación del interés superior del niño y de la
niña, p. 32. Fuente: www.acnur.es. Vide también Save the Children
(2007). Child protection in emergencies,
priorities, principles and practices, p. 9. Recuperado el 2 de noviembre de
2014 en
<http://www.refworld.org/docid/47fb94fe2.html>.
138
buscan asilo, los no acompañados o los apátridas sufren con
mayor intensidad las injusticias de la guerra.3
Pues bien, al margen de las diversas
iniciativas que a distintos niveles tra-tan de poner remedio a esta situación —legislativo,
político, humanitario, etc.—, la realidad es que para ayudar a los menores es
preciso enfrentarse a diario con situaciones donde deben tomarse decisiones que
les afectan: valorar sus necesi-dades de protección, establecer —en su caso— métodos
de cuidado alternativo, fijar soluciones duraderas, etc. La adopción de
cualquiera de estas decisiones suele conllevar un fuerte impacto en los
destinatarios, lo que impone que no se deban tomar de manera irreflexiva. A fin
de obtener los mejores resultados posibles en las decisiones que afectan a los
niños, existe un principio internacionalmente re-conocido que necesariamente ha
de ser aplicado —el interés superior del niño— y unos procedimientos para
determinar cuál sea dicho interés en cada caso, dotados de las necesarias
garantías.4
La decisión de las medidas que respondan al mayor beneficio del niño puede
exigir tanto una mera evaluación de dicho interés como la realización de un
proceso formal con salvaguardas procedimentales estrictas. De todos modos,
según tendremos ocasión de comprobar, la aplicación de este principio no se
lleva a cabo de manera mecánica o automática, sino que en tal tarea se han de
tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada sitio, lugar y momento.
Expuesto lo anterior, el objetivo de
este artículo consiste en analizar ciertos aspectos relacionados con el
principio del interés superior del niño: su significado y ámbito de aplicación,
así como algunos procedimientos para su determinación espe-cíficos de entornos
de conflicto armado. Pero antes de estudiar el modo de funcionar de este
principio, es preciso efectuar unas consideraciones que sirvan de marco y que
contextualicen lo que a continuación vamos a examinar.
3
Tal y como se reconoce en Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados (acnur) (2012). Un marco
para la protección de los niños, p. 3. Fuente: www.acnur.es, más de la
mitad de la población de refugiados son niños. De acuerdo con la información
proporcionada por el acnur, en la última década los conflictos armados han originado
los escalofriantes datos que se señalan a continuación: unos 2.000.000 de niños
han fallecido; 6.000.000 han sufrido heridas o mutilaciones; 1.000.000 han
quedado huérfanos; y 300.000 se han convertido en niños-soldado o en esclavos
sexuales. A lo anterior, ha de añadirse también un dato relativo a las minas
terrestres: más de
10.000
menores son víctimas cada año de estas armas, de las que existen actualmente
una cantidad total de 60 millones localizadas en 87 países.
4
A lo que parece, el “interés superior del niño” es un
concepto creado en el ámbito jurídico anglosajón en el marco de las
separaciones matrimoniales. Posteriormente, se fue extendiendo a otros ámbitos
del derecho y se ha ido introduciendo en numerosos ordenamientos por medio de
la ratificación de diversos instrumentos internacionales. Las primeras
resoluciones que aludieron a este concepto se dictaron en Inglaterra a finales
del siglo xviii; en concreto, fueron Rex v. Delaval
(1763) y Rex v. De Mannenville
(1804).
139
El principio del interés superior del niño
2.
La
aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño a todo menor. Derechos que
se le reconocen
Una primera tarea que conviene
efectuar es precisar quiénes sean los sujetos a los que se les aplica el
criterio del “interés superior”. De acuerdo con la Convención de la onu sobre los
Derechos del Niño aprobada en 1989 (cdn), “niño” es toda persona menor de
edad (cfr. artículo 1 de cdn).5 Y como
comúnmente está admitido que la mayoría de edad se sitúa en torno a los 18
años, cabe decir que los sujetos a quienes se ha de aplicar este principio son
todos los “niños”, esto es, todas las personas hasta que cumplen la mencionada
edad.6
Aunque luego aludiremos a ello, dos de los méritos más importantes de la
referida convención son, de una parte, que constituye un texto directamente
aplicable y vinculante para los estados parte y, de otra, que considera al niño
no solo como un sujeto con unas necesidades que deben ser satisfechas, sino,
fundamentalmente, como un sujeto de derechos.7 Entre los derechos que se le
reconocen a los niños en tal instrumento internacional se encuentra, en lo que
ahora interesa, que en la adopción de las medidas que les afecten el referido
principio del interés superior sea una “consideración primordial” (cfr. artículo
3 de cdn).
Pero sobre esto vol-veremos enseguida.
5
La citada convención, que es el principal instrumento
jurídico internacional de protección de los niños, fue adoptada el 20 de noviembre
de 1989 y entró en vigor el 2 de septiembre de 1990.
Además
de la cdn existen
otras fuentes legales internacionales de notable importancia en relación con
los niños. De entre ellas, y a efectos meramente ejemplificativos, resulta
suficiente con señalar las siguientes: la Convención de la Organización
Internacional del Trabajo 183 sobre la edad mínima para trabajar (1973) y la
182 sobre las peores formas de trabajo infantil (1999); la Carta Africana de
los Derechos Humanos y del Bienestar del Niño (1999); el Protocolo Facultativo
de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (2000); el
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la participación de niños en los conflictos armados (2000); o,
en
fin, el Reglamento (ce) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003,
relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
6
En efecto, el artículo 1 de cdn establece que “para los efectos de
la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad”. Que el límite de la minoría de edad se sitúe en 18
años se debe no solamente a un criterio convencional sino de experiencia, pues,
generalmente, a dicha edad ya se ha adquirido la necesaria madurez física,
psíquica y emocional. Así las cosas, y aunque preferentemente utilizaremos el
término establecido por la cdn (“niño”), por motivos de estilo en algunas ocasiones
aludiremos al
“menor”.
7
Entre otros muchos derechos reconocidos por la cdn, a modo de
ejemplo y al margen de los que se transcribirán en el texto, cabe mencionar
ahora a los siguientes: derecho a tener un nombre, identidad legal y registro
desde el momento del nacimiento (artículo 7 de cdn); derecho a la protección física y
legal (artículos 7 y 19 de cdn); derecho a no ser separado de sus padres (artículo 9 de cdn); derecho a
las provisiones para su subsistencia básica (artículos 18 y 27 de cdn); o, en
fin, al derecho al cuidado y la asistencia apropiada a su edad y necesidades de
desarrollo (artículos 27 y 29 de cdn).
140
Al caracterizar la cdn
al “niño” como toda persona que no haya llegado a la edad de 18 años, todo
aquel que cumpla dicho requisito tendrá tal cualidad, de modo que entrará bajo
el ámbito de protección de dicha convención. Ello, al margen de que exista otra
u otras situaciones que lo cualifiquen. En efecto, en la toma de decisiones que
afecten a los niños que tengan la cualidad de refugiados se aplicará el
principio del interés superior del niño, aun cuando existan también otras norma-tivas
específicas relativas a los refugiados que igualmente resulten de aplicación.8
Algo similar sucede respecto del
niño separado o no acompañado.9 En ambos casos, el dato esencial
que justifica la aplicación del principio del interés superior es que se trata
de un niño; de modo que entra en el ámbito de cobertura de la cdn.
E, igualmente, también habrá de aplicarse el criterio del mayor beneficio del
niño a aquellos que, no habiendo cumplido los 18 años, tengan la condición de
apátridas.
8
De acuerdo con la Convención de Naciones Unidas sobre el
Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra el 28 de julio de 1951, se les
reconoce tal cualidad a las personas que tengan “fundados temores de ser
perseguidos por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a
determinado grupo social u opiniones políticas” o que “se encuentren fuera del
país de su nacionalidad y no puedan o, a causa de dichos temores, no quieran
acogerse a la protección de tal país”, o a los que “careciendo de nacionalidad
y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde
antes tuviera su residencia habitual, no puedan o, a causa de dichos temores,
no quieran regresar a él”. Vide asimismo, el Protocolo de 1967 sobre el
Estatuto del Refugiado que establece, entre otros, los siguientes principios:
a) un niño que tiene “fundados temores de ser perseguido” por alguno de los
motivos enumerados es un “refugiado”; b) un menor que tiene la condición de
refugiado no puede ser obligado a volver a su país de origen; y c) no existen
diferencias entre los niños y los adultos en lo referente al bienestar social y
a los derechos legales. Por su parte, la Convención de 1969 de la Organización
para la Unidad Africana amplió la definición de “refugiado” para incluir
también a las personas que en dicho continente huyen de la guerra o de otros
acontecimientos que perturban gravemente el orden público. Igualmente, en la
Declaración de Cartagena de 1984 — norma no legalmente vinculante pero que se
aplica América Latina— también se amplió el concepto de refugiado. En el ámbito
de los refugiados, el acnur ha publicado
varios documentos de notable interés
disponibles en www.acnur.es.
9
El niño separado
es aquel que lo está respecto de ambos padres o de su anterior tutor legal o
persona que acostumbra a cuidarle, pero no necesariamente de otros parientes.
Por su parte, los niños no acompañados son aquellos que han quedado
separados de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de un adulto que, por ley o por costumbre, es
responsable de hacerlo. Sobre esta materia, vide Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados (acnur) (2008). Directrices del acnur para la determinación del interés superior del niño, p. 8; así
como Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados (acnur), Save the Children y Unicef (2010). Programa de menores no
acompañados y separados en Europa: Declaración de Buenas Prácticas; ambos
documentos están disponibles en
www.acnur.es. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que en todos los casos en
que los menores quedan separados de
sus padres —por ejemplo, por motivo de guerra o de desastres naturales—, así se
les califica hasta la verificación de que sean huérfanos. Finalmente, cabe
aludir a tres grupos de niños separados: los que buscan protección o asilo, las
víctimas de la trata y los inmigrantes –grupo que incluye a los que buscan la
reagrupación familiar y mejores condiciones económicas o educacionales– Estas
categorías no son ni excluyentes ni estáticas.
141
El principio del interés superior del niño
Esto es, los que no son considerados como nacionales suyos
por ningún Estado, con-forme a su legislación.10
Por tanto, con independencia de que
existan determinados instrumentos normativos específicos referibles a las
personas que se encuentran en cada una de esas situaciones (refugiado,
apátrida, etc.), a todos los que tengan la condición de niños también les
resulta aplicable el principio recogido en la Convención sobre los Derechos del
Niño conforme al cual la adopción de las decisiones que le afecten habrá de
fundamentarse en el “interés superior del niño”.
Junto con lo ya apuntado, otra de
las virtualidades de la referida convención es su amplio reconocimiento
internacional.11 En consecuencia, este texto constituye
un catálogo de derechos casi universalmente reconocido que necesariamente ha de
ser aplicado por los estados.12 En el mismo sentido, también se ha
afirmado que la cdn se configura como un instrumento
normativo que recoge una serie de principios morales
básicos relativos a niños que han de influir en la redacción de las
legislaciones nacionales.13
Dentro del amplio catálogo de
derechos reconocido en la cdn para todo niño, cabe referirse a
cuatro de ellos, pues constituyen el núcleo de tal texto nor-mativo: el derecho
a la vida y al desarrollo (artículo 6 de cdn), el
derecho a la no discriminación (artículo 2 de cdn), el
derecho a la participación del menor (artículo 12 de cdn),
y el derecho a la adopción de decisiones conforme al mayor interés del niño
(artículo 3 de cdn).
10
Sobre esta materia, la Convención sobre el Estatuto de los
Apátridas de 1954 define tal condición y establece un marco normativo para los
estados a fin de proteger a los apátridas, incluyendo también a los niños no
acompañados. Asimismo, es de interés en este ámbito la convención para reducir
los casos de apátridas de 1961.
11
En la actualidad un total de 192 países han ratificado la
Convención. Además, hay otras razones que hacen que la amplia ratificación de
la cdn sea relevante:
a modo de ejemplo, cuando un Estado es parte de la cdn pero no ha
ratificado los tratados sobre refugiados, tal convención puede ser el medio
principal de protección de los niños que tengan la condición de refugiados.
Incluso en el caso de que un país no haya ratificado la cdn, el acnur exige que
la respete, ya que sus principios son universales.
12
A este respecto, el artículo 4 de cdn establece
que “los estados parte adoptarán todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos
en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos,
sociales y culturales, los estados parte adoptarán esas medidas hasta el máximo
de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de
la cooperación internacional”.
13
Cfr.
acnur, 2011: 11. Buena prueba de lo que se indica en el texto es
que son cada vez más numerosas las legislaciones nacionales que se ven
influidas por el contenido de la cdn.
A modo de ejemplo, cabe citar la Constitución Federal de Etiopía (1994), la Ley
para los niños de Kenya (2001), la Ley de los Derechos del Niño de Sierra Leona
(2007), el Código de Protección del Infante de la República Democrática del
Congo (2008), o en fin, las leyes españolas 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor o la ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro
Civil.
142
En primer lugar, el derecho a la vida es recogido por el
artículo 6 de la cdn con estos términos: “los estados
parte reconocen que todo niño tiene el derecho a la vida. Los estados parte
garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del
niño”.
En
segundo lugar, el derecho a la no discriminación. La Convención sobre los
Derechos del
Niño lo enuncia de la siguiente manera:
Los
estados parte respetarán los derechos enunciados en la presente convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión,
la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la
posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. Los estados
parte tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea
protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la
condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus
padres, o sus tutores o de sus familiares.
Por
lo que se refiere al derecho a la participación, el artículo 12 de cdn lo recoge
con estas palabras: “los estados parte garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con
tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacio-nal”. De lo transcrito se deduce
que constituye un derecho fundamental de los niños el poder expresar sus
opiniones en los temas o decisiones que les afecten. El menor —evidentemente,
en función de su grado de madurez— debe poder participar —esto es, tomar parte—
en el procedimiento que haya de culminar con la adopción de una decisión que le
concierne. Este modo de proceder supone tomar en cuenta al niño destinatario de
la medida como agente necesario en su determinación, a la vez que es un método
que, de entrada, posibilita un mayor porcentaje de acierto en la decisión final
pues implica tener más datos relativos al sujeto; en concreto, los referentes a
su pensamiento, sentimientos y necesidades. El menor —en función de su nivel de
madurez— proporcionará información relevante para la adopción de la decisión de
que se trate. Pero además, no ha de olvidarse otra dimensión que tiene este
derecho de participación: constituye un elemento para el desarrollo del niño
pues estimula su capacidad para tomar decisiones, a la vez que les confiere
mayor seguridad en su uso adecuado. Por tanto, cabe decir que este derecho a
participar también afecta al bienestar psicosocial del niño.14
14 En tal sentido, en Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Refugiados (acnur)
(1994).
143
El principio del interés superior del niño
El cuarto elemento nuclear de la cdn
viene constituido por el ya mencionado interés superior del niño que ha de
fundamentar las decisiones que se adopten. Según se ha avanzado, en las páginas
que siguen examinaremos diversos aspectos relativos a dicho principio: su
concepto y ámbito de aplicación —apartado 3—, la “evaluación del interés
superior” y el “procedimiento para la determinación del interés superior” —apartado
4—, en qué situaciones ha de desarrollarse un procedimiento formal para la
determinación de dicho interés —apartado 5—, y, finalmente, cuáles son las
fases de dicho procedimiento —apartado 6—.
3.
El
principio del interés superior del niño. Concepto y ámbito de aplicación
Señalado que el principio del
interés superior es uno de los pilares funda-mentales que recoge la cdn
para la protección de todo niño, el problema surge en lo relativo a su
definición o contenido. La propia cdn no define
qué sea dicho “interés superior” ni delimita cuáles son los factores que lo
componen. A pesar de ello, indica que “una consideración primordial a que se
atenderá” en todas las medidas que afecten a los niños, ya sean emprendidas por
instituciones públicas o privadas “será el interés superior del niño” (cfr.
artículo 3 de cdn).
La ausencia de una definición de dicho término tiene su
sentido si se repara en que el “interés superior” es lo que técnicamente se
denomina un “concepto jurídico indeterminado” que impide la “congelación” de un
contenido concreto, permitiendo, en consecuencia, su aplicación a un mayor
número de situaciones.15 De todas maneras, el “interés superior” —que además de ser
la “consideración primordial” en las acciones que afecten a los menores
(artículo 3 de cdn) debe ser un factor determinante para acciones específicas
como la adopción o la separación del niño de sus padres contra
Los niños refugiados. Directrices
sobre protección y cuidado, p. 21. Fuente: www.acnur.es, se señala que “cuando un niño se deprime, se enfada o
se preocupa, el derecho a participar puede, de hecho, haberse perdido: un niño
tal vez no sea capaz de asimilar la información y tal vez no pueda tomar
decisiones razonables. Tal vez necesite que lo ayuden a reducir sus tensiones
antes de que sea capaz de centrarse y absorber toda la información”.
15
A nuestro juicio, el contenido del “interés superior” ha de
ser necesariamente abierto a fin de evitar el peligro que conlleva una
enumeración cerrada de supuestos de hecho: se correría el riesgo de dejar fuera
otros que también podrían responder a dicho principio. Y es que tal es el modo
de funcionar de los denominados “conceptos jurídicos indeterminados” que aunque
se refieren “a una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados
en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto
concreto, [...] admite ser precisado en el momento de la aplicación”
(cfr.
García
de
Enterría, Eduardo y
Fernández, Tomás Ramón [2011]. Curso de
derecho administrativo. Tomo i. Décima quinta edición. Navarra:
Thomson Reuters-Civitas, p. 482). Es más, la necesidad de valorar cada caso en
función de las circunstancias sociales permite una interpretación favorable al
interés superior del niño así como posibilita la adaptación de la norma a la
realidad social. El problema que se plantea es que puede haber visiones incluso
contradictorias sobre qué constituya el “interés superior del niño” en cada
caso. En efecto, decidir que se corresponde mejor con tal interés, a menudo
resulta algo difícil al no existir una única respuesta evidente e irrefutable.
144
la voluntad de estos (cfr. artículos 9 y 21 de cdn)—
puede referirse al “bienestar” general del niño al que alude la cdn
(cfr. Preámbulo y artículo 3 de cdn, entre otros).16
Igualmente, en lo que hace a su
contenido, la experiencia muestra que la con-creción de qué sea el “interés
superior” en cada caso supone atender tanto a factores individuales de la
persona concreta (edad, madurez, experiencias), como a factores de orden social
(presencia o no de los padres, calidad de relaciones con el cuidador o familia,
situación física y psicosocial, nivel de protección, etc.).17
Así delineado el significado y el
contenido del principio al que aludimos, se ha de señalar también quién debe
proceder a su determinación; esto es, quién sea el sujeto encargado de
especificar lo que en cada caso responde al interés superior del niño. De
entrada, cabe decir que esta tarea corresponde a los estados —y, de modo más
concreto, a los jueces y legisladores—, pues al estar contenido el referido
prin-cipio en la cdn es una regla legalmente vinculante
para todos los estados parte de la convención. En consecuencia, la
implementación del principio del interés superior es una tarea que han de
llevar a cabo los estados firmantes y su aplicación ha de abarcar dos
dimensiones: tanto las decisiones de carácter general o político relativas a
todos los niños como las que se tomen a título individual respecto de alguno en
concreto.
En efecto, el “interés superior” del niño es un principio
que debe influir en las decisiones que tomen los diversos organismos nacionales,
los tribunales, así como las autoridades administrativas o cuerpos
legislativos. Ello aparece recogido en el artículo 3 de la cdn con los
siguientes términos: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.18 En
consecuencia, la legislación
16
El interés superior es una consideración primordial pero no
la única. Junto con ello, ha de tenerse en cuenta que el interés superior
también influye en el modo de implementar e interpretar el resto de los
preceptos de la cdn.
17
Cfr.
acnur, 2011: 11.
18
Otras referencias legislativas relativas al interés superior
del niño como consideración primordial o similar se encuentran en: la
Convención sobre los Derechos de los Niños de 1989 (artículo 20); la Carta
Africana de los Derechos Humanos y del Bienestar del Niño de 1999 (artículo 4);
la Directiva del Consejo 2004/83/ce, de 29 de abril de 2004, por la que
se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento
y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o
personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de
la protección concedida; el Preámbulo de la Directiva del Consejo 2005/85/ce, de 1 de
diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben
aplicar los estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado;
la Observación General 6 (2005) del Comité de los Derechos del Niño de Naciones
Unidas sobre el trato de los menores no acompañados y separados de su familia
fuera del país de origen (párrafos 19-22); la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea de 2007 (artículo 24.2); o, en fin, la Directiva del
Consejo 2008/115/ce, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y
procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los
nacionales de terceros países en situación irregular. Finalmente, la
determinación del interés superior también ha sido una de las Prioridades
Estratégicas Globales del acnur 2010-2011 y 2012-2013.
145
El principio del interés superior del niño
de cada Estado —de modo especial, la relativa
específicamente a los niños— ha de ser acorde con este principio, y, en la
medida de lo posible, de manera que tanto este principio como sus concreciones
puedan ser invocadas ante los tribunales.19 Y, en
efecto, en la práctica así suele ser: las diversas legislaciones incluyen
procedimientos con garantías específicas para determinar que sea lo más
beneficioso para el niño; en especial, en ciertas circunstancias de mayor
relevancia o impacto para ellos, tales como la separación contra la voluntad de
sus padres, la fijación judicial de la paternidad, la elección del progenitor
que ostentará la custodia en situaciones de crisis familiar, etc.
Si ello es así a nivel general, otro
tanto cabe decir respecto de las concretas decisiones que afecten específicamente
a cada niño: cuando se adopte una decisión sobre un menor el “interés superior
del niño será la consideración suprema” (artículo 21 de cdn).20
Lo anterior tiene una aplicación de orden procedimental y otra de orden
sustantivo. Por lo que se refiere a la primera, la búsqueda del mayor interés
del niño determina que en cada caso haya de estudiarse minuciosamente cómo le
afectarán las posibles decisiones y en su fijación se habrán de sopesar las
circunstancias concurren-tes.21 Y en lo atinente al orden
sustantivo, este criterio hará que no se implementen soluciones que puedan ser
perjudiciales para los niños.
Lo anterior resulta predicable de
cualquier situación en que se vea envuelto un niño y, por tanto, también
resulta de aplicación en entornos de conflicto armado. Por ello, en las zonas
sometidas a conflictos armados tanto el Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados (acnur) como otros socios que trabajen
sobre el terreno en defensa y protección de los niños no podrán reemplazar a
las autoridades nacionales en la determinación del interés superior en las
cuestiones que resulten más trascendentes. Ello no impide que desarrollen una
misión de seguimiento de la apli-cación de tal principio, así como de
fortalecimiento, apoyo institucional y promoción de tales sistemas cuando
existan.22 Igualmente, y aunque de manera
absolutamente excepcional, también es posible que el acnur
sustituya al Estado cuando los siste-mas nacionales para la determinación del
interés superior no estén razonablemente disponibles, no resulten accesibles a
niños que se encuentren bajo la competencia del
19
Cfr. unicef (2007). Manual sobre
la implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño. Tercera
edición. Nueva York: Unicef, artículo 3.
20
La determinación del interés superior no es algo general,
sino que ha de remitir en particular a este niño. Y lo mejor para un concreto
niño depende de su circunstancia particular (cfr. Ressler, Everett
et. ál. [1988]. Unaccompanied Children: Care and Protection in Wars, Natural Disasters
and Refugee Movements. Oxford:
Oxford University Press, p. 283).
21
Por ejemplo, el establecimiento de un plan a largo plazo
para un niño no acompañado exige decidir cuál es el que mejor responde a su
interés superior. Para tal decisión deben tenerse en cuenta diversos elementos,
entre los que destacan el derecho a preservar las relaciones familiares y la
nacionalidad (artículo 8 de cdn), los deseos del niño, teniéndolos en cuenta en función de
la edad y su madurez (artículo 12 de cdn), o, en fin, la conveniencia de que
haya continuidad en la cultura y la lengua (artículo 20 de cdn).
22
Así, la Conclusión 107 (2007) del Comité Ejecutivo del acnur sobre los
niños en situación de riesgo pide a los Estados y al acnur que
utilicen los procedimientos para la dis.
146
acnur
y también para cuando, en tales casos, el acnur emprenda
algunas acciones como proponer el reasentamiento de un
refugiado o su repatriación. De todas maneras, esta aplicación excepcional no
elimina el esfuerzo razonable que debe desarrollar el acnur
para involucrar en sus propios procedimientos a las autoridades estatales
competentes —por ejemplo, como miembros del panel del procedimiento para la
determinación del interés superior o como agentes para el proceso de
recolección de información—.23
4.
La “evaluación
del interés superior”
(eis)
y el
“procedimiento para la determinación del interés superior” (dis)
Según hemos avanzado, el principio
del interés superior del niño ha de apli-carse en todas las decisiones que le
afecten, sea cual fuere su condición particular (refugiado, desplazado interno,
buscador de asilo, apátrida, etc.). El establecimiento de los cauces y
procedimientos adecuados para la aplicación de tal principio es tarea de cada
Estado. Como los modos de determinar e implementar el interés superior del niño
establecidos por los distintos Estados divergen entre sí, a continuación
haremos referencia únicamente a los establecidos por el acnur
para situaciones de conflicto o emergencia. En este ámbito, es preciso efectuar
una distinción entre la evaluación del interés superior y el procedimiento para
la determinación de tal interés; lo que técnicamente se denomina eis
y dis,
respectivamente.
La referida distinción responde que
ambos instrumentos procedimentales poseen características, perfiles y
finalidades diversas. La evaluación del interés su-perior del niño (eis)
es una actividad que puede ser realizada por una única persona y que comúnmente
se efectúa repetidas veces —en distintos momentos— respecto de un mismo
destinatario. Básicamente, consiste en examinar cuál de las medidas de
protección a adoptar se aviene mejor al interés superior de ese concreto niño
aten-diendo, entre otros, a los factores que anteriormente hemos señalado. Una
diferencia notable que presenta respecto del procedimiento para la
determinación formal del interés superior (dis) es que, a
pesar de que ordinariamente también se documente, no requiere especiales
formalidades ni precisa de las estrictas garantías procesales que requiere
este. Ahora bien, que la evaluación del interés superior no culmine en una
declaración formal no excluye, de una parte, que se trate de un instrumento
esencial para la gestión de cualquier caso concreto en orden a la protección
del niño, ni, de otra, que en su desarrollo hayan de seguirse determinados
pasos que exigen formación específica por parte de los agentes que la llevan a
cabo. La evaluación del interés superior que ahora aludimos suele exigir y
tener en cuenta la realización de entrevistas con el niño —deben conocerse sus
deseos y opiniones—, así como con sus padres o cuidadores; en la mayoría de las
veces, implica también visitas a
23
Cfr.
acnur, 2011: 26 y 27.
147
El principio del interés superior del niño
su hogar.24 Ordinariamente, se efectúa una eis
para la evaluación de la protección que requiere un niño en situación de riesgo
antes de decidir acciones de cuidado alternativo —como dejar a un menor con una
familia de acogida, por ejemplo—, la búsqueda de familiares, o la reunificación
familiar, por ejemplo.25
Por su parte, el proceso de
determinación del interés superior constituye un mecanismo formal al que se
acude cuando se han de tomar decisiones que tienen un relevante impacto en los
niños.26
Al igual que en la eis, lo que se pretende es examinar
cuál es la opción que más se adecúa al interés superior de un concreto menor.
La ventaja de este procedimiento respecto de la eis es que
provee una evaluación más integral del niño, exige que en la gestión individual
del caso que se trate se desarrolle un plan de cuidado con un mejor seguimiento
del niño en situación de riesgo, y, en fin, esté dotado de unas estrictas
garantías procesales, como puede ser, el aseguramiento de la adecuada
participación de dicho menor, cuyas opiniones han de ser oídas y tomadas en
cuenta de acuerdo con su grado de madurez.
Junto con lo anterior, otra
diferencia esencial de la dis respecto de la eis
viene constituida por las diversas situaciones en que se han de desarrollar.
Así, entre otras que requieren una dis cabe aludir
a las siguientes: la adopción de medidas de cuidado temporal para niños no
acompañados y separados en situaciones excepcionales — porque se sospeche su
exposición a abuso, trato negligente, explotación o violencia dentro de una familia
de acogida u otro método de cuidado alternativo—; cuando el método de cuidado
que se esté desarrollando no resulte adecuado para el menor; cuando se deban
identificar soluciones duraderas para niños no acompañados o sepa-rados —como
la repatriación voluntaria o reasentamiento local—; cuando sea preciso decidir
la separación de un niño de sus padres contra su voluntad si las autoridades
competentes no pueden o no desean actuar; o, en fin, cuando se deban
identificar las soluciones duraderas o decisiones sobre los métodos de cuidado
en casos donde
24
A fin de que la realización de esta tarea sea lo más
adecuada posible, es recomendable llevarla a cabo de acuerdo con el formulario
para la evaluación del interés superior elaborado por el acnur.
25
De todos modos, la experiencia muestra que para el
reasentamiento de un niño con uno solo de los padres no parece necesaria una eis si el padre
que lo acompaña tiene la custodia completa o el otro ha dado su consentimiento
por escrito. Por otra parte, en ocasiones, el resultado de una eis consiste en
la recomendación del inicio de una dis.
26
Respecto del procedimiento de dis del acnur, es preciso reseñar la existencia
de las Directrices del acnur para la determinación del interés superior del niño (2008), así
como al Manual de terreno para la
implementación de las Directrices del acnur para la determinación del interés superior del niño y de la
niña (2011), disponibles en www.acnur.es. En lo relativo a los
antecedentes sobre la puesta en
práctica del principio del interés superior en las operaciones del acnur cabe
referirse a las aplicaciones en Vietnam en los años 90 (Plan integral de acción
para los vietnamitas en busca de asilo y personas a su cargo), en Sudán en el
año 2000 (Evaluación de soluciones duraderas para los niños perdidos del
Sudán), o en Etiopía en 2003-2004, entre otros. La versión final de las Directrices del acnur para la determinación del interés superior del niño se publicó
en mayo de 2008 e incluía las aportaciones
contenidas en International Rescue Committee (2007). Determining
the Bests Interests of Unaccompanied and Separated Children.
Lessons from Guinea.
148
la situación de custodia permanece sin resolver (por
ejemplo, en casos de divorcio, separación donde no hay acuerdo sobre tal
aspecto, etc.).
Expuesta la distinción básica entre
una evaluación del interés superior y el procedimiento para la determinación
formal de dicho interés, la consecuencia lógica del principio de que es tarea
del Estado la aplicación del principio del interés superior del niño es que el acnur
no podrá reemplazarlo en los procedimientos de dis que lleven
a cabo. Ahora bien, que los responsables de la determinación del interés
superior del niño sean los estados no impide que el acnur,
además de apoyar la puesta en práctica de tales procedimientos por parte de
aquellos, pueda aplicar su propio procedimiento en relación con todos los
menores que estén dentro de su ámbito competencial.27
Y es que la dis constituye una herramienta más de
protección de la infancia —no la única—, de modo que no se aplica solo a un
grupo cerrado de supuestos determinados, como podrían ser, por ejemplo, los
reasentamientos. En tal sentido, no ha de olvidarse que, junto con el
procedimiento de dis, el acnur también ha
de guiarse por la búsqueda del interés superior en todas sus actuaciones, ya se
refieran a niños en general, grupos específicos de niños o niños considerados
individualmente.28
5.
Algunos
supuestos específicos de aplicación de la dis
5.1 Introducción
Ya hemos expuesto que la dis
es un procedimiento con unas especiales y estrictas garantías formales cuya
finalidad es señalar la medida que mejor se avenga al interés superior del
niño. Por ello, parece oportuno que, siempre que la situación
27
Según va dicho, los procedimientos de dis realizados
fuera del sistema nacional de protección de la infancia deberán ser la
excepción para cuando no existen en el Estado de que se trate, no se quieren
implementar, o un niño no tenga acceso al sistema nacional de protección
existente. En tales casos, y siempre con el esfuerzo de intentar involucrar a
las autoridades nacionales en sus propios procesos, se puede aplicar el dis del acnur. También
pueden aplicarse a niños apátridas si el acnur está involucrado operacionalmente
(cfr. acnur, 2011: 24).
28
En acnur (2011: 21) se señala que respecto de los niños en general,
la búsqueda del interés superior afectará a operaciones como la recolección de
datos, planificación, asignación de recursos, implementación de proyectos, supervisión
o elaboración de directrices y políticas. Las medidas a adoptar podrán
comprender, entre otras, las siguientes: la consulta a los niños mediante
evaluaciones participativas sistemáticas, ajustadas a la edad; la recopilación
de datos por sexo y edad; la consideración prioritaria del interés superior del
niño en la asignación de recursos; la inserción en las directrices de aspectos
específicos del niño; políticas, planes operativos de país, acuerdos sobre
subproyectos y procedimientos operativos estándares. De otra parte, por lo que
hace a los grupos específicos de niños, el interés superior influirá en
operaciones como la inscripción, la provisión de cuidado temporal adecuado, o
la búsqueda de familiares. Y finalmente, respecto de niños específicos, el
interés superior exigirá garantías procedimentales que aseguren que la opción a
tomar es la más acorde con dicho principio.
149
El principio del interés superior del niño
lo requiera, se inicie la dis”.29
No existe un tiempo concreto en que debe iniciarse el procedimiento de dis
pero sí parece que ha de llevarse a cabo en el plazo de dos años desde la
identificación del niño.30 Ello no impide que algunos menores
necesiten el desarrollo del mencionado procedimiento con mayor antelación (por
ejemplo, niños muy pequeños o que se enfrentan a situaciones de abuso, o niños
cuya seguridad exige la separación de su familia). Igualmente, también resulta
posible que se inicie el procedimiento de la dis aunque
todavía no haya aparecido una solución duradera.31
5.2 Las soluciones duraderas
Según hemos señalado anteriormente,
uno de los supuestos donde se hace precisa la realización del procedimiento de dis
es para identificar soluciones dura-deras. Si la finalidad de tal proceso es
determinar cuál sea la medida que mejor se corresponde con el interés superior
del niño, parece evidente que resulta más acorde con él la adopción de
soluciones estables antes que las de carácter transitorio —que también habrán
de ser facilitadas a los niños siempre que lo exija su protección—. Y es que
las medidas transitorias que se prolongan indefinidamente en el tiempo suelen
ir acompañadas de una mayor tensión y frustración en los destinatarios y en los
re-ceptores. Además, la inexistencia de una solución duradera estable puede aumentar
también los riesgos a que se enfrenta el niño.
A modo de ejemplo, en los casos de niños refugiados, en el
procedimiento de dis que pretenda buscar una medida para poner fin a su situación
de desplazamiento han de valorarse, entre otras, las siguientes soluciones
duraderas: la repatriación volun-taria, la integración local y el
reasentamiento.32 Si se trata de niños no acompañados
29
Cfr. Observación General 6 (2005) del Comité de los Derechos
del Niño de Naciones Unidas sobre el Trato de los niños no acompañados y
separados de su familia fuera del país de origen, párrafo 79.
30
Cfr. acnur, 2011: 67. Que el procedimiento no se inicie hasta entonces
no impide que se deba seguir prestando la atención necesaria a ese niño.
31
Que no se haya de esperar a la aparición de una solución
duradera no impide que se deba dejar pasar un tiempo razonable para comprobar
los resultados que arroje, por ejemplo, la búsqueda de familiares que se haya
llevado a cabo. Ello, porque tales resultados influirán, lógicamente, en la
solución duradera a adoptar (cfr. acnur, 2011: 33).
32
La repatriación
voluntaria supone un regreso del niño al país de origen contando con las
necesarias condiciones de seguridad físicas, jurídicas y materiales. Por su
parte, la integración local consiste
en dar la asistencia necesaria para que el refugiado pueda vivir de manera
autónoma en la comunidad que le acoge y tiene una triple dimensión: legal,
socioeconómica y cultural. Finalmente el reasentamiento
supone la selección y transferencia de las personas refugiadas desde un
Estado donde han buscado protección a
un tercer Estado —distinto, por tanto, del de origen—. Ello solo puede tener
lugar cuando el Estado receptor se comprometa a aceptarles con un estatus de
residente permanente. A pesar de que, de entrada, pueda parecer la mejor
solución, no ha de considerarse como el interés superior en todo caso pues ha
de valorarse en el concreto supuesto del individuo de que se trate y porque
también tiene desventajas (separación de la propia comunidad y contexto
cultural, dificulta la reunificación familiar, etc.).
150
o
separados —circunstancia que puede acumularse a la de refugiado—, la solución
duradera que habrá que examinar con carácter prioritario es la reunificación
familiar.33
Como cualquiera de estas medidas
supondrá un impacto profundo y a largo plazo en el niño, la valoración de cuál
responda al interés superior —y también cuál sea el momento más adecuado para
adoptarla— ha de efectuarse de manera cuidadosa en el marco del mencionado
procedimiento.34 En dicha tarea se habrá de sopesar
la situación familiar del niño, la existente en su país de origen, su
par-ticular vulnerabilidad, su seguridad, los riesgos a que está expuesto y su
necesidad de protección, su nivel de integración en el país de acogida de que
en su caso se trate, su salud física y mental, así como su educación y
condiciones socioeco-nómicas. Pero además, estos factores deben considerarse
teniendo en cuenta la nacionalidad del niño, sus antecedentes étnicos, culturales
y lingüísticos, así como los recuerdos que tenga. Esto último porque si tiene
recuerdos y experiencias di-fíciles en relación con el país de origen —relativos
a violencia, conflictos, asaltos de policía o arrestos ilegales, por ejemplo—
incidirán en la solución a adoptar ya que es posible que una repatriación
origine miedo en el niño. A tal fin, han de escucharse detenidamente los deseos
y sentimientos expresados por aquel. Según se advierte, la determinación del
interés superior del niño deberá ser un ejercicio multidisciplinario que
involucre a los actores pertinentes y sea llevado a cabo por especialistas y
expertos que trabajen con niños.
5.3 Medidas de cuidado temporal en
situaciones extraordinarias
Junto con la búsqueda de soluciones
duraderas estables, el interés superior del niño también exige que, en cada
caso, deban adoptarse las medidas de cuidado que resulten necesarias. Como
hemos visto, hasta la adopción de una solución duradera, dichas medidas tendrán
necesariamente carácter temporal y muchas veces estarán basadas en costumbres y
sistemas ya existentes en la comunidad donde se encuentre el niño. A fin de
evitar que la realización de un procedimiento de determinación del interés
superior suponga una demora en la decisión de las medidas a adoptar, parece que
podrán ser tomadas con una simple evaluación del interés superior (eis).
Ahora bien, este principio general no se aplica en situacio-nes excepcionales
donde el niño esté ante un inminente riesgo de abuso o trato negligente por el adulto
que lo acompaña o existen fundadas razones para pensar que las medidas de
cuidado temporal adoptadas no son las adecuadas —ya sea por razones culturales,
étnicas, religiosos, etc.—; o, en fin, tiene necesidades específi-
33
Cuando tal solución no sea la más conveniente al interés
superior del niño habrán de valorarse otras soluciones alternativas, ya sean
temporales (hogares de guarda o cuidado en instituciones) como duraderas (la
adopción).
34
Lógicamente, hasta la adopción de la medida definitiva habrán
de mantenerse las medidas de cuidado temporal (cfr. acnur, 2011: 30).
151
El principio del interés superior del niño
cas que exigen medidas de apoyo adicionales —por ejemplo,
alguna discapacidad física o psíquica—.35 En estos
casos parece pertinente la realización de una dis en lugar de
su adopción por medio de una eis.
5.4 La separación de un niño de sus
padres
Un tercer supuesto donde no resulta suficiente una
evaluación del interés supe-rior, siendo necesario el específico procedimiento de
determinación del interés superior, es aquel en que se ha de decidir sobre la
separación de un niño contra la voluntad de sus padres. Las decisiones
relativas a la separación y custodia han de ser tomadas por la autoridad
nacional de que en cada caso se trate siguiendo el procedimiento que se haya
establecido para determinar lo que sea más acorde al mayor beneficio del niño
(cfr. artículo 9 de cdn).36 Entonces, ¿cuál es el papel del acnur en tales
supuestos? En este ámbito cualquier decisión que adopte el acnur será
necesariamente de carácter provisional a la espera de la pertinente decisión de
las autoridades correspondientes —por ejemplo, cuando se trate de un niño que
reside en un campo de refugiados—.37 Asimismo, el acnur habrá de
informar a las autoridades ante situaciones de riesgo así como alertarlas para
que asuman sus responsabilidades. Únicamente, en caso de que no estén
disponibles tales procedimientos, el acnur, en cumplimiento de su mandato de
protección internacional, podría tomar medidas para proteger los derechos
fundamen-tales de los niños que estén en el ámbito de su competencia. Tales
supuestos podrían ser, a modo de ejemplo, cuando, en un campo de refugiados
gestionado por acnur en total ausencia de autoridades nacionales, haya maltrato de
padre a hijo, cuando los padres se separan y ambos quieren que el niño viva con
ellos, o ambos solicitan el reasentamiento o han llegado a un acuerdo que, a
juicio del acnur, es perjudicial para el niño. A lo que parece, antes de la
adopción de la medida pertinente, habrá de seguirse el procedimiento de
determinación del interés superior.38
35
Cfr.
acnur, 2008: 34.
36
En efecto, de acuerdo con el artículo 9 de cdn, el niño no
será separado de sus padres salvo que “tal separación sea necesaria en el interés
superior del niño”, para cuya determinación habrán de seguirse los
procedimientos establecidos. Aun en tal situación, el niño sigue teniendo el
derecho a “mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular” (cfr. artículo 9.3 de cdn). Cuando se trata de un niño
refugiado, la adopción de tales decisiones compete al Estado donde se encuentra
el niño (cfr. artículo 6 de la Convención de la Haya de 19 de octubre de 1996
relativo a la competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y
cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección
de los niños). En consecuencia, el traslado a un tercer país sin el
consentimiento de los “custodios” puede ser calificado como secuestro
internacional (cfr. acnur, 2008: 42).
37
Cfr.
acnur, 2008: 37.
38
Al ser medidas que producen un impacto notable en el niño,
necesitan siempre de una dis (cfr. acnur, 2008: 35). Estos mismos principios se aplican también
cuando la separación tenga lugar respecto de cualquier persona titular de los derechos de
guarda establecida por la ley o respecto de un cuidador con quien la relación y
vínculos del niño no son lo suficientemente fuertes como para constituir una
relación familiar (cfr. acnur, 2008: 37).
152
6.
El procedimiento
de dis
Ya hemos señalado con anterioridad que cada Estado debe
contar con los procedimientos adecuados para la determinación del interés
superior y que solo en ausencia de ellos, y en supuestos excepcionales, debe
seguirse el diseñado por el acnur, que a continuación expondré de manera breve. En cualquiera
de tales procesos han de asegurarse unas garantías procedimentales básicas
entre las que cabe destacar las cua-tro que a continuación se mencionan: la
adecuada participación del niño (cfr. artículo 12 de cdn); la
intervención de expertos a fin de que tanto el procedimiento como la solución
sean acordes con el interés superior; la necesaria neutralidad en el proceso
evitando eventuales “conflictos de interés “; y, finalmente, la documentación
de las diversas etapas del procedimiento que servirá para ulteriores revisiones
o adaptaciones de las medidas adoptadas.39
Señaladas las garantías básicas, otros pasos que
necesariamente han de llevar-se a cabo en los procesos del acnur son el
nombramiento del equipo de protección encargado del procedimiento para la
determinación del interés superior —pueden ser miembros del equipo de
organizaciones de protección infantil aunque también pueden pertenecer a los
servicios comunitarios o de protección del acnur—;40 la designación del supervisor de la
dis entre el
personal experto en protección de niños o bienestar infantil;41 la
asignación de las diversas responsabilidades entre los miembros del equipo
encargado de la dis —en especial, en lo relativo a la recopilación de
información—;42 así como el establecimiento del panel de expertos para el
procedimiento —donde,
39
En efecto, los miembros del equipo que desarrolla la dis no podrán
desarrollar su labor en supuestos de conflicto de intereses. Asimismo, para
asegurar la integridad y calidad del proceso, las Directrices del acnur recomiendan
que: a) todos los participantes firmen el Código de conducta del acnur u otro
similar, así como un compromiso de confidencialidad; y b) reciban la formación
necesaria sobre el contenido de las Directrices, el Código de conducta y otras
cuestiones, a fin de garantizar una mejor preparación (cfr. acnur, 2008: 48).
En el fondo, de lo que se trata es de establecer unos principios operativos
estándares a fin de asegurar la imparcialidad, transparencia y eficacia de la dis.
40
Las
funciones y el perfil de los miembros del equipo se recogen en acnur, 2011: 84.
41
A lo que parece, el supervisor de la dis (nombrado
por el Jefe de Oficina) ha de contar al menos con experiencia en servicios
comunitarios o de protección. Puede ser un miembro del equipo del acnur, o puede
reclutarse a un supervisor de la dis a tiempo completo, tal y como se
hizo en Nepal y Guinea (acnur, 2011: 82). Entre otras muchas tareas que se encomiendan al
supervisor, una especialmente relevante es la de asignar las prioridades a los
casos. En este
ámbito,
el principio general es que tienen primacía los más jóvenes, aunque en
ocasiones hay circunstancias que justifican conceder prioridad a otras
personas: por ejemplo, sujetos con discapacidad o que afrontan mayores riesgos
de maltrato. Vide un cuadro de tareas en acnur, 2008: 50 y en acnur, 2011: 82.
42
La recopilación de información ordinariamente se confía a
uno o más oficiales responsables del bienestar del niño, ya en el seno del acnur o,
preferiblemente, mediante delegación a una agencia socia. La experiencia que
deben tener tales personas se recoge en acnur, 2008: 51 y 52.
153
El principio del interés superior del niño
como
se dijo, se ha de intentar contar con las autoridades locales siempre que no
haya conflictos de intereses—.43
Efectuado lo anterior, el
procedimiento ordinario de dis se compone de dos fases: la
recopilación de la información y la toma de la decisión.44
Por lo que se refiere a la primera resulta esencial recolectar la máxima
información posible sobre las necesidades, riesgos, vínculos afectivos,
capacidad e intereses del niño, así como la capacidad de los adultos que, en su
caso, desean cuidar de él. En cualquier caso, esta recogida de información —que
lógicamente se habrá de centrar en el niño— ha de permitir su participación en
forma adecuada con su madurez.45 Cinco son las operaciones de que se
compone esta fase: a) verifica-ción de la información disponible sobre el niño;46
b) exploración de los puntos de vista del menor;47 c)
entrevistas con los demás miembros de la familia (padres,
43
El
panel de expertos es nombrado por el supervisor de la dis y ha de ser multidisciplinar, paritario y compuesto por
entre 3 y 5 personas con experiencia, que actúan como expertos independientes.
Su principal tarea es, tras considerar las recomendaciones efectuadas por el
responsable de la dis, valorar las opciones disponibles y
decidir cuál es la que más conviene al interés superior del niño. Este sistema
de traslado de la adopción de la decisión a un panel multidisciplinario y
diverso del equipo de protección supone garantías adicionales, pues aportan un
más amplio espectro de experiencia. De acuerdo con las Directrices del acnur (cfr. acnur, 2008: 53) no hay problema en
invitar a formar parte de dicho panel a un miembro de la comunidad siempre que se mantenga la integridad y
confidencialidad del proceso. La ventaja de ello, así como de contar con las
autoridades locales, es que gozan conocimientos de las leyes locales, así como
de los servicios disponibles, por lo que pueden jugar un importante papel en
temas de protección de los niños.
44
A pesar de que en el texto se menciona el procedimiento
ordinario de la dis no hay que olvidar que existe uno simplificado para
situaciones excepcionales como repatriaciones voluntarias a gran escala,
emergencias médicas o de protección que requieran una respuesta de
reasentamiento inmediata, o cuando existan indicios de que un grupo comparte
las mismas características (origen étnico, área de origen, modalidad de
cuidados similares, etc.). Que se trate de un procedimiento simplificado no
significa que se supriman las garantías: en todo caso habrá entrevistas
personales con cada niño, habrá una recopilación de información individual de
cada uno, se exige que intervenga más de una persona en el proceso de dis, habrá de
recogerse la documentación correcta de cada caso, etc. (cfr. acnur, 2008: 56).
45
Un elenco de la información que parece oportuno conseguir se
recoge en acnur, 2008: 57. Igualmente se contiene un formulario de informe
de dis para
presentar los datos al panel de expertos. De todas maneras, la información a
obtener dependerá de la edad del niño, su madurez, el tipo de decisión a
adoptar, así como de la disponibilidad de otras fuentes de información que
aludan a las razones de la separación, los motivos de los riesgos objeto de
protección especial, experiencias anteriores que ejerzan impacto sobre la
decisión, etc. (cfr. acnur, 2008: 61).
46
Con la identificación de cada niño, al que ha de abrírsele
un expediente individual, comienza la fase de recolección de información. La
información habrá de verificarse para evitar someter al niño a entrevistas
repetidas (cfr. acnur, 2008: 57).
47
Ya hemos señalado que la participación del niño constituye
uno de los derechos básicos recogidos por la cdn. Y es que el niño es capaz de
formarse su propia opinión y tiene derecho a expresar libremente sus puntos de
vista en todo lo que le afecte. En este ámbito, las entrevistas tienen un papel
importante, pues es el medio más adecuado para conocer sus pensamientos,
sentimientos y opiniones, así como para evaluar correctamente el impacto de la
acción propuesta sobre su bienestar (cfr. acnur, 2008: 58). A tal fin, existen
algunas medidas que pueden facilitar la colaboración del niño: que la
entrevista sea delante de un “amigo”
154
hermanos) y otras personas próximas (tutores, padres de
acogida), ya que pueden ayudar a entender las relaciones personales del niño
así como sus preferencias, puntos fuertes y habilidades;48
d) información sobre los antecedentes relevantes, lo que también se puede
obtener por otras fuentes externas;49 y e) la
opinión de los expertos, ya sea en el ámbito médico como psicosocial.50
La segunda fase consistente en la
toma de la decisión es, como parece ló-gico, la cuestión más complicada pues en
ella se ha de estimar la opción que mejor responde al interés superior del
niño;51
lo que, de suyo, es una cuestión valorativa que, muchas veces, no ofrece una
solución unívoca. Además, en tal decisión juegan elementos referidos
directamente con la persona que también han de ser sopesados: impacto de las
medidas, oportunidad, proyección a largo plazo, etc. E igualmente en la
decisión que en su caso se vaya a adoptar se han de considerar otros aspectos
más generales como el carácter indivisible de la cdn y la
interdependencia de sus disposiciones, las opiniones del niño (artículo 12 de cdn),
las apreciaciones de los miembros de la familia y de otras personas próximas,
el contexto cultural, sociológico y étnico en el que se mueve el menor, el
criterio prioritario de la seguridad del niño (cfr. artículos 19, 34, 35, 36,
37 y 38 de cdn),52 la
importancia de la familia —en sentido amplio— y sus relaciones próximas (cfr.
artículos 3, 7, 9, 10, 18 y 29 de cdn),53 la
atención de las necesidades de desarrollo físico, espiritual, moral y social
en
quien confíe, que no se le deba exigir una narración “adulta”, que se
desarrolle en una atmósfera amigable e informal, que se sienta cómodo, que
tenga libertad para decir que “no” si así lo desea, que se pueda equivocar, que
no sea muy larga, etc. Igualmente se habrá de ser especialmente cuidadoso para
detectar si las opiniones del niño están siendo o no manipuladas por un
tercero.
48
Sus opiniones sobre cuál sea el interés superior del niño
deben quedar registradas. Además, cuanto más importante y significativa sea la
relación personal para el niño, mayor peso habrá de atribuirse a las opiniones
del sujeto afectado. Por último, en este punto se ha de ser extraordinariamente
cauteloso con la información aportada por el niño; en especial cuando exista
separación o esta sea una posible medida (cfr. acnur, 2008: 63).
49
Dentro
de este ámbito se incluye la información sobre la seguridad de los
emplazamientos, los patrones de discriminación existentes —si es el caso—, la
posibilidad de seguir con la educación del niño, la disponibilidad y calidad de
servicios sanitarios y educativos, etc. (cfr. acnur,
2008: 65).
50
Ello ha de cuidarse de manera especial cuando se trata de
niños que han padecido sucesos traumáticos y/o tienen discapacidades mentales o
físicas. Y es que la opinión de los expertos dilucida si la capacidad del niño
de aportar información está o no afectada (cfr. acnur, 2008: 66).
51
Las decisiones de las autoridades judiciales sobre custodia
han de ser respetadas por el acnur. Si se aprecia que no son acordes con el interés superior
del niño, el acnur intentará la rectificación de la decisión por medio de los
recursos internos disponibles (cfr. acnur, 2008: 67).
52
Las consideraciones relativas a la seguridad constituyen un
factor importante pero no poseen automáticamente un peso superior a otros
factores en casos en que, tras una evaluación integral, se ha determinado que
el daño es de naturaleza menos severa (cfr. acnur, 2008: 70).
53
En efecto, la familia —elemento social natural y fundamental
de la sociedad (cfr. artículo 16 de dudh)— es de gran importancia para el
niño; en concreto, para sus sentimientos de seguridad o para su socialización.
Por ello, de entrada, cabe afirmar que es más acorde con el interés superior la
permanencia en la familia.
155
El principio del interés superior del niño
del niño (artículo 6 de cdn), o,
finalmente, el equilibrio entre el interés superior del niño y los derechos de
otros.54
Por último, otro aspecto importante
tras la adopción de la decisión es su comunicación al niño y a sus padres o
cuidador. En principio está previsto que tal comunicación se efectúe en un
lenguaje adecuado, explicando las razones de la me-dida, así como el impacto
que tendrá en la vida del niño. Y todo ello en un plazo no superior a dos
semanas.55
7.
Conclusiones
Toda persona que no haya alcanzado
la edad de 18 años es un “niño” a efec-tos de la cdn, de modo
que se le han de reconocer los derechos contenidos en dicho instrumento. De
entre ellos tiene especial relevancia el que señala que toda decisión que le
afecte habrá de considerar de manera primordial y perseguir su interés superior
(cfr. artículo 3 de cdn). La implementación de este
principio es principalmente una tarea de los estados y tendrá que reflejarse
tanto en las decisiones de carácter general como en las que particularmente se
establezcan respecto de un niño concreto, tanto en situaciones ordinarias como
extraordinarias.
Cuando se trata de un entorno de
conflicto armado, igualmente han de aplicarse los procedimientos establecidos
por cada Estado para determinar el interés superior. De todas maneras, un hecho
de experiencia es que en tales situaciones no siempre es sencilla su
aplicación. Para suplir tal laguna y para cuando, aun existiendo, no son de
fácil acceso, el acnur ha establecido dos procedimientos:
la evaluación del interés superior (eis) y el
procedimiento para la determinación del interés superior (dis).
Este último procedimiento se aplica cuando se trata de buscar soluciones
dura-deras, de establecer medidas de cuidado temporal en situaciones
extraordinarias y en los casos de separación del niño de sus padres. Este
procedimiento consta de dos fases que garantizan la imparcialidad del
procedimiento y un mayor porcentaje de acierto en que la decisión a adoptar
responde al interés superior del niño.
8.
Bibliografía
Alto Comisionado de las
Naciones
Unidas para
los Refugiados
(acnur),
Los niños
refugiados. Directrices sobre
protección y cuidado, 1994, disponible en www.acnur.es.
54
En efecto, la cdn señala que el interés superior es
la “consideración primordial” pero no excluye la valoración de otros elementos
y consideraciones. Así, el interés superior ha de ser sopesado en atención a
los derechos legítimos de terceros (cfr. acnur, 2008: 76).
55
Cfr.
acnur, 2011: 105.
156
Alto Comisionado de las
Naciones
Unidas para
los Refugiados
(acnur),
Directrices
del
acnur para la determinación del interés
superior del niño, 2008, disponible en www.
acnur.es.
Alto Comisionado de las
Naciones
Unidas para
los Refugiados
(acnur),
Save the
Children
y UNICEF, Programa de menores no
acompañados y separados en Europa: De-claración de Buenas Prácticas, 2010,
disponible en www.acnur.es.
Alto
Comisionado
de las Naciones Unidas para los
Refugiados
(acnur),
Manual de terreno para la implementación de las Directrices del acnur
para la determinación del interés superior del niño y de la niña,
2011, disponible en www.acnur.es.
Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los
Refugiados (acnur),
Un marco
para la protección
de los niños, 2012,
disponible en www.acnur.es.
García de
Enterría,
Eduardo y Fernández,
Tomás Ramón, Curso de Derecho Adminis-
trativo,
tomo I, 15ª edición, Thomson-Reuters-Civitas, Navarra, 2011.
International Rescue Committee, Determining the Bests Interests
of Unaccompanied and Separated
Children, Lessons from Guinea, september, 2007.
Ressler,
Everett, Boothby, Neil y Steinbock, Daniel, Unaccompanied Children: Care and
Protection in Wars, Natural Disasters and Refugee Movements, Oxford y Nueva
York, Oxford University Press, 1988.
Save the Children, Child protection in emergencies, priorities,
principles and practices, 2007, disponible en
http://www.refworld.org/docid/47fb94fe2.html.
UNICEF,
Manual sobre la implementación de la
Convención sobre los Derechos del Niño, 3ª edición, Nueva York, 2007.
157