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La violencia de
género |
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Por: |
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En el ámbito laboral |
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Carmen Sánchez
Trigueros* |
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Resumen
La violencia de género en el ámbito laboral se manifiesta en
dos formas diferentes: el acoso sexual y el acoso por razón de género. El
segundo constituye un fenómeno cuya existencia se ha evidenciado en fechas
relativamente recientes, por lo que ha venido siendo menos estudiado como
conducta discriminatoria y manifestación de la violencia de género en el
trabajo.
Asimismo, esos fenómenos poseen, de uno otro modo,
repercusión en el ámbito más concreto de la seguridad social, lo que interesa
al presente estudio, especialmente por el tratamiento doctrinal y judicial que
el acoso laboral (en cualquiera de sus modalidades específicas) viene teniendo
al poder ser calificada la contingencia como accidente de trabajo.
Palabras clave: Violencia
de género, trabajadoras víctimas de violencia sexista, segu-ridad social,
accidente de trabajo.
Abstract
Gender violence at work takes place
in two different ways: sexual harassment and harassment based on gender. The
latter is a phenomenon which has recently been recognized as such, and thus it
has barely been studied as a discriminatory behavior or as a manifestation of
gender violence at work. Everything that has been said up to this point affects
the Social Security sphere, on which the present study is focused. The reason
why the Social Security sphere is the main focus of the study is due to the
doctrinal and judicial treatments that harassment at work (in any of its specific
forms) has had since a contingency can be classified as an accident at work.
Key Words: Gender
violence, female workers who are victims of sexist violence, Social Security, accident at work.
*
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social en Universidad de Murcia. Email: carmenst@um.es
REVISTA
DE DERECHO
Volumen 15
2014
La violencia de género en el ámbito laboral
Sumario
1.
La violencia sobre la mujer en la sociedad: reflexiones previas. 2. La
violencia de género en los lugares de trabajo. 2.1 La livg y el acoso laboral.
2.2 Modalidades de violencia de género en el trabajo. 2.2.1 Enlace con la no
discriminación. 2.2.2 El artículo 4.2.e de et. 2.2.3 El acoso sexual. 2.2.4 El
acoso por razón de sexo. 2.2.5 Acoso sexual, acoso sexista y acoso moral en el
trabajo. 2.3 Técnicas jurídicas para la tutela frente al acoso. 2.3.1 Panorama
general. 2.3.2 La obligación de prevenir el acoso. 2.3.3 Medidas específicas de
prevención. 2.3.4 Obligaciones de los trabajadores y sus representantes. 3. La
violencia de género laboral como enfermedad del trabajo. 3.1 Planteamiento
general. 3.1.1 El listado de enfermedades profesionales de 1978. 3.1.2 El
listado de enfermedades profesionales de 2006. 3.2 Reconducción del supuesto al
concepto de accidente de trabajo. 3.3 Presunción de laboralidad de la
contingencia. 3.4 Independencia de las jurisdicciones penal y social. 4. Adaptación
de las construcciones generales sobre acoso laboral. 5. Necesidad de prueba. 6.
Agresiones a la intimidad sexual sin acoso. 7. Competencia jurisdiccional en
demandas frente a trabajadores. 8. El recargo de prestaciones. 9. Conclusiones.
10. Bibliografía.
1
La
violencia sobre la mujer en la sociedad: reflexiones previas
Por desgracia, la violencia de
género, es decir la violencia ejercida sobre la mujer por el hecho de serlo,1
se ha convertido en un problema social de perma-nente actualidad y de gran
envergadura no solo en España, sino en el conjunto de los países desarrollados.
Aunque el hecho de que la mujer sea frecuentemente víctima de cualquier tipo de
violencia no es un fenómeno nuevo sino que más bien obedece a la perpetuación
de esquemas discriminatorios y sexistas que vienen del pasado; lo cierto es que
en una sociedad civilizada con altas cotas de bienestar y
1
La propia rúbrica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral de la Violencia de Género (livg) generó en
su momento una notable polémica. Cuando se habla de violencia de género se hace
con la connotación de violencia machista o sexista, y esta perspectiva del
género inspira toda la norma, como admite claramente su Exposición de Motivos,
al decir que “la violencia de género [...] se manifiesta como el símbolo más
brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una
violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser
consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad,
respeto y capacidad de decisión”. La violencia contra las mujeres ha sido y es
un instrumento para su dominación. Es cierto que no toda violencia ejercida
sobre la mujer por su marido o pareja es expresión de una relación de
subordinación o pretende reafirmar una posición de dominio de aquel sobre esta,
y las cosas han cambiado mucho en los últimos años, sobre todo entre las nuevas
generaciones; pero lo excepcional de esa posibilidad, unido a la dificultad de
acreditar la intención, llevaron al legislador a hacer pivotar la protección de
las mujeres frente a la violencia de género, no en la intencionalidad del
agresor, sino exclusivamente en el sexo de la víctima. Para un examen más
pormenorizado de la elección del nomen
iuris, véase Cavas Martínez, F. (2006). “La protección jurídico-laboral de
las mujeres víctimas de violencia de género”. En Sánchez Trigueros, C. La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades. Aranzadi, pp. 325 y 326.
92
que se ufana en promulgar y garantizar los derechos más
básicos de sus miembros encaja mal, como no puede ser de otro modo, el maltrato
hacia la mujer, sea cual sea el ámbito en que esa violencia se genere (ya sea
el doméstico o más íntimo, ya sea el lugar de trabajo, ya otros cualesquiera).
En la actualidad, las peores formas
de violencia sexista ejercida sobre la mujer en el ámbito doméstico siguen
estando presentes en los medios de comunicación social y, sin que por el
momento ello toque a su fin, las estadísticas muestran la persistencia del
problema. Sin ir más lejos, la cifra de muertes durante los primeros cinco
meses de 2014 da cuenta de la extrema brutalidad de las agresiones sufridas por
las víctimas y de la lamentable cotidianeidad de lo que se dibuja como una
auténtica lacra social.2 Por descontado, tratándose de algo
muy grave, el número de mujeres muertas a manos de sus parejas (actuales o
pretéritas) constituye tan solo una parte pequeña del drama vivido por miles de
mujeres.
Las elevadas cifras de agresiones a
mujeres en el ámbito doméstico y la bru-talidad de estas ponen encima de la mesa
un problema grave para el que no existe solución sencilla, pero que hay que
afrontar política y jurídicamente (de manera integral, multidisciplinar y
transversal) tanto por la justificada alarma que despierta entre la población
cuanto por la mayor concienciación de la “intolerancia” que se ha de proyectar
hacia este tipo de denigraciones que la mujer viene sufriendo.3
El fenómeno de la violencia de
género enlaza directamente con la expan-sión llamativa y generalizada en
nuestra sociedad de la violencia en sus distintas modalidades (física y
psíquica), respecto de ciertos colectivos (menores, mujeres, indigentes,
trabajadores, padres, emigrantes, etc.) y distintos ámbitos (doméstico,
laboral, deportivo, docente, entre otros). Efectivamente, en su versión más
extrema, la lesión y muerte de mujeres a manos de sus parejas se une a la
proliferación de otros fenómenos como el del acoso sufrido por alumnos y
profesores en las aulas (bullying),
la violencia sobre los padres ejercida por los propios hijos o la emer-gencia
del acoso moral en las empresas (mobbing);
unido todo ello al aumento
2
Según
la ficha estadística de víctimas mortales por Violencia de Género. Año 2014
(Portal
Estadístico
Ministerio de Igualdad, Servicios Sociales e Igualdad), el número de estas a 2
de junio de 2014 es de 26. En el año 2013 fallecieron 54 como consecuencia de
asesinatos y homicidios por violencia de género, 2 más que en el año 2012. Esta
cifra, siendo dramática, tan solo nos da cuenta de la violencia doméstica en
sus últimas y más graves consecuencias, la muerte de la víctima; para
conocer
el panorama general más amplio de este fenómeno esos datos han de completarse
con las estadísticas sobre las denuncias por maltrato físicos o psíquicos a
mujeres y menores (estos como víctimas directas o indirectas de esta
violencia), entre otras.
3
En ese sentido, la Exposición de Motivos de la livg cuando
indica que “en la realidad española, las agresiones sobre las mujeres tienen
una especial incidencia, existiendo hoy una mayor conciencia que en épocas
anteriores sobre esta, gracias, en buena medida, al esfuerzo realizado por las
organizaciones de mujeres en su lucha contra todas las formas de violencia de
género. Ya no es un ‘delito invisible’, sino que produce un rechazo colectivo y
una evidente alarma social”.
93
La violencia de género en el ámbito laboral
de acciones de extrema agresión a indigentes a manos de
bandas callejeras, al crecimiento de la inseguridad ciudadana debido al mayor
número de delitos con fuerza en las personas (robos con extremada violencia y
lesiones físicas), entre otros. Todos ellos ejemplos de la presencia de la
violencia en tiempos de paz, del enquistamiento de las relaciones
interpersonales en las sociedades civilizadas y, en fin, de la sofisticación, a
veces, en el ejercicio de la fuerza.4
Aunque con distintas etiologías, la
violencia sigue anidando en nuestras comunidades aparentemente pacíficas y
presenta, a veces, junto a las clásicas fórmulas, nuevas maneras y formas que
exigen por tanto nuevos tratamientos jurídicos para su prevención, diagnóstico
y sanción desde el derecho, entendido este como herramienta llamada a regir la
convivencia humana y a poner límite a los ilícitos más reprochables.
El maltrato a la mujer se incardina
en ese contexto de espiral creciente de violencia en todos los ámbitos sociales
y, a pesar de los innegables avances que res-pecto a la igualdad de sexos y no
discriminación femenina se vienen consiguiendo, este fenómeno y su crecimiento
continúa siendo motivo de “vergüenza” para aquellos países que se autodenominan
desarrollados y civilizados.5
2.
La
violencia de género en los lugares de trabajo
Al cumplirse diez años de la expresa
toma de posición de nuestro ordenamiento jurídico frente al fenómeno de la
violencia sexista parece muy oportuno subrayar las tendencias o grandes trazos
que presiden la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de
Protección Integral de la Violencia de Género (livg). En
concreto, su artículo 2 explicita los grandes hilos conductores de la regulación,
verdaderos “Prin-cipios rectores” de la norma; varios de los once allí
enumerados tienen relación con aspectos sociolaborales y conviene repasarlos:
4
En el plano internacional eso se une a la irrupción de los
recientes atentados del terrorismo islámico radical que han generado un miedo y
estupor en los países más avanzados que se creían seguros
y
exentos de estas conductas extremas que rompen de lleno los altos niveles de
paz y civismo conseguidos mundialmente y que se perfilan como una de las
grandes lacras de este siglo xxi y de las nuevas formas de conflicto bélico “enmascarado”.
5
Para las mujeres de todo el mundo, de cualquier región,
cultura, credo o condición económica, mantener una relación de pareja supone un
grave riesgo de sufrir agresiones físicas o sexuales. Tan grave como que una de
cada tres mujeres mayores de 15 años ha sufrido este tipo de violencia por
parte de algún marido, novio, amante o expareja. En algunas regiones, ese
porcentaje pasa del 30% global hasta el 38% de la población femenina. La
lectura de una cifra tan espeluznante, revelada por el primer informe global
detallado y fiable, solo puede ser la de alarmar a los gobiernos de todo el
planeta, según defiende Margaret Chan, directora general de la Organización
Mundial de la Salud (oms), organismo impulsor del estudio: “La violencia contra las
mujeres es un problema global de proporciones epidémicas” (se puede consultar
en http://www.observatorioviolencia.org/ documentos.php?page=1&id=315).
94
–Dotar a los poderes públicos de instrumentos eficaces en el
ámbito educativo, servicios sociales, sanitario, publicitario y mediático.6
–Consagrar derechos de las mujeres víctimas de violencia de
género, exigibles ante las administraciones públicas, y así asegurar un acceso
rápido, transparente y eficaz a los servicios establecidos al efecto.7
–Garantizar derechos en el ámbito laboral y funcionarial que
concilien los requerimientos de la relación laboral y de empleo público con las
circunstancias de aquellas trabajadoras o funcionarias que sufran violencia de
género.8 Por descontado, se trata de una
faceta capital en el presente estudio, atento a la posición específica que este
colectivo ocupa ahora, al haberse modulado el tenor de et,
lmrfp
y lgss.
–Garantizar derechos económicos para las mujeres víctimas de
violencia de género, con el fin de facilitar su integración social.9
–Fortalecer el marco penal y procesal vigente para asegurar
una pro-tección integral, desde las instancias jurisdiccionales, a las víctimas
de violencia de género.10
La
violencia, sobre todo la psicológica y moral,11 es un fenómeno emergente en
nuestras actuales organizaciones empresariales, y la preocupación por su
estudio, desde
6
Luego las competencias que se atribuya a estos han de
interpretarse en función del criterio de utilidad o eficacia; es decir, han de
ser adecuadas para la resolución de los problemas que la
realidad
concreta de cada víctima presente, sin por ello desbordar el marco de sus
atribuciones. Indirectamente, también se está exigiendo a esos poderes que
pongan en juego tales competencias para coadyuvar a la consecución de los fines
contemplados en la norma.
7
La eficacia directa de la livg, en cuantas materias sea
razonablemente posible, lleva a descartar la necesidad del desarrollo
reglamentario, como necesario requisito previo de su aplicación; salvo cuando
se desprenda otra cosa de la propia norma, no puede configurarse como un texto
carente de aplicación si falta el desarrollo reglamentario. En este sentido, la
Disposición Final Cuarta acierta cuando habilita al Gobierno para que dicte “las
disposiciones que fueran necesarias para su aplicación”; por descontado, la
entrada en vigor de la norma (Disposición Final Séptima) en modo
alguno se condicionó a esa
circunstancia.
8
Varias cosas, aunque ya bastantes claras por sí mismas, se
manifiestan en este objetivo: la norma concede verdaderos derechos (facultades
jurídicamente exigibles, en principio ante su empleador); lo que se intenta es
que la víctima de la violencia no sea vea obligada a abandonar su actividad
productiva, sino que esta modifique sus contornos para adaptarse a la necesidad
de protegerla.
Desde luego,
la norma presupone que la violencia frente a la que protege es externa al ámbito laboral, lo que
constituye regla general pero no absoluta.
9
Destaca aquí la teleología de los derechos económicos: no
persiguen solo subvenir a necesidades sino también evitar que la víctima sea
una marginada y desemboque en la exclusión social.
10
El principio no se circunscribe a la actuación de los nuevos
juzgados; la genérica referencia al ámbito procesal y a las instancias
jurisdiccionales invita a que en toda actuación jurisdiccional (social, civil,
penal, contenciosa) seguida de cara a la protección de las víctimas se procure
su protección integral.
11
El término anglosajón más extendido para denominar este tipo
de violencia es el de mobbing (bossing cuando procede de jefe o
superior jerárquico), que se viene traduciendo al castellano por las expresiones acoso moral, acoso psicológico o
violencia psicológica.
95
La violencia de género en el ámbito laboral
la
perspectiva psicosociológica y jurídica, es relativamente reciente.12 Sin duda,
como ha quedado patente, y como muy gráficamente expresaba Leyman en lo que ya
se ha con-vertido en cita obligada en cualquier trabajo sobre acoso laboral, “en
las sociedades de nuestro mundo occidental altamente industrializado, el lugar
de trabajo constituye el último campo de batalla en el que una persona puede
matar a otra sin ningún riesgo de llegar a ser procesada ante un tribunal”.13 Y la mujer,
como colectivo social más débil sujeto con frecuencia a prejuicios y
discriminaciones, no es ajena a esa “epidemia laboral y organiza-tiva” que
sacude nuestras empresas sino que más bien es víctima proclive de todo tipo de
maltrato, incluido el que se desarrolla en el ámbito profesional donde
frecuentemente se proyectan y materializan las concepciones machistas que en la
sociedad aún se mantienen.
La identificación sexista de la violencia padecida por la
víctima es el detonante de la propia livg. En su párrafo primero la
Exposición de Motivos explica que “la violencia de género no es un problema que
afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más
brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una
violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser
consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad,
respeto y capacidad de decisión”. Efectivamente y como ya se apuntó, en nuestra
so-ciedad la mujer puede ser víctima de violencia, sea física o moral, en
cualquier nivel de la vida en comunidad, y se clasifica en tres categorías
convencionales:
El derecho a la intimidad de la
persona también conlleva la prohibición de todas aquellas conductas que creen
un entorno humillante u ofensivo para el trabajador, aunque no sea por razones
sexuales (art. 4.2.e de et, modificado por Ley 62/2003). En el
ámbito jurisdiccional se ha definido el acoso moral como “la sistemática y
prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño
de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su
dignidad con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de
ella provocando su autoexclusión” (sts
[3ª] 10 de febrero de 2005 [rj 2005, 3162]) o como “aquella
conducta abusiva o violencia psicológica al que se somete de forma sistemática
a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de
reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o
integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus
condiciones de trabajo”; actitudes de hostigamiento que “conducen al
aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés,
pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en
ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que
se encuentra sometido” (stsj Galicia, de 15 de julio de 2010 [as 2010, 2205], 23 de diciembre de 2011 [as 2012, 85]; c. Valenciana, de 16 noviembre de
2012 [as 2011, 282], Castilla y León
(Burgos), de 18 de abril de 2013 [prov
2013, 131067]).
12
La edición número once del Barómetro Cisneros desvela que ya
se eleva al 13.2% el porcentaje de trabajadores en activo —más de dos millones
y medio de personas— que sufre mobbing.
En los últimos tres años, la tasa se ha incrementado en cuatro puntos y más de
un 70% de los casos detectados afloraron en 2008, cuando el Instituto de
Innovación Educativa y Desarrollo Directivo realizó el estudio (Barómetro
Cisneros xi. “Liderazgo tóxico y mobbing
en la crisis económica”.
Resumen de datos Preliminares 2
Julio 2009).
13
La conocida expresión (Leymann, H. [1996]. Mobbing. La
persécution au travail. Seuil),
lógicamente, hay que tomarla en el contexto del acoso moral y no en el de la
comisión de un asesinato mediante actos de violencia física; aunque
aparentemente, exagerada, no deja de ser una reflexión sobre la cual vale la
pena meditar a fin de no minusvalorar la entidad del fenómeno.
96
–Ámbito doméstico o de pareja (que es el que la livg
aborda de forma integral y transversal, ocupándose de aspectos jurídicopenales,
proce-sales y laborales derivados).
–Ámbito laboral (cuyas
manifestaciones principales son el acoso sexual y el acoso laboral por razón de
sexo, como más adelante analizaremos).
–Cualquier otro ámbito social en el que no se den los
vínculos personales o laborales de los dos casos anteriores.14
Los dos últimos supuestos no quedan comprendidos en el
ámbito de la livg, que únicamente regula aspectos laborales, asistenciales y
de seguridad social que salpican esta rama jurídica cuando la víctima tiene un
historial laboral en cualquiera de sus modalidades (como asalariada,
funcionaria o trabajadora por cuenta propia), dejando fuera el tratamiento de
esta violencia sobre la mujer cuando ocurre en el trabajo.
En estas páginas se analiza la
violencia de género cuando esta se produce den-tro de la empresa y en el
contexto de relaciones laborales (el segundo de los ámbitos arriba indicados).
En concreto, se asume una perspectiva atenta a la consideración que la
violencia padecida por la mujer en el medio laboral posea para el sistema de
seguridad social, lo que nos llevará al análisis de la posible calificación de
los daños ocasionados por este tipo de conductas como accidente laboral.
Se hace necesario reiterar, para evitar posibles
confusiones, que la livg reduce su ámbito y su tutela a las situaciones de violencia
de género que se producen en el marco de las relaciones de pareja, y que, en
ningún caso, regula la violencia hacia la mujer cuando esta se ejerza sobre
ella en su trabajo, en cualquier modalidad (física o en forma de acoso sexual o
moral) y por quien sea su compañero de trabajo o su empleador. Sí entran en
juego las reglas de la livg; sin embargo, cuando estamos ante una violencia sufrida por
la mujer en el trabajo por concurrir en su pareja la condición de empleador o
compañero de trabajo. Veamos más detenidamente este aspecto.
2.1 La livg y el acoso laboral
Aunque la propia livg introduce diversas referencias a
supuestos en que la víctima de la violencia “fuera una persona especialmente
vulnerable que conviva con el autor”,15 tanto el objeto general de la norma
cuanto los concretos artículos que contemplan la tutela de estas personas en el
ámbito social dejan bien claro que solo pueden aplicarse a mujeres.
14
Ministerio
de Sanidad, Declaración Beijing.
15
En
tal sentido, puede verse los artículos 148.5, 153 y 172 del Código Penal, en su
nueva redacción.
97
La violencia de género en el ámbito laboral
Ello, sin perjuicio de que, a partir del hecho cierto de que
una mujer sufre violencia de estas características, puedan surgir derechos que
beneficien a sus hijos.16
Hemos de estar ante “mujeres”
maltratadas (art. 1.1 de livg) para que nazca la protección. Esto
es verdad, pues en algunos aspectos aparecen derechos de los menores, pero
dicho es una irradiación: sin una mujer que sea víctima, tampoco puede
aplicarse a otro tipo de personas lo previsto en la ley.17
Si de la livg deriva alguna protección o derecho
para quien no sea víctima de violencia de género, solo puede deberse a que
existe una mujer que sí lo es; en la violencia doméstica, en cuanto género, no
queda comprendida sino solo la especie reseñada (mujer a manos de su pareja
masculina). La clara intención de la norma, al omitir cualquier circunstancia
adicional, es la de que toda persona de sexo femenino quede protegida a partir
del momento en que esté comprendida dentro de su campo aplicativo.
¿Qué debe entenderse por “violencia” a estos efectos?
Tratándose de una norma interdisciplinaria, es seguro que un mismo término
puede dar lugar a entendimientos diversos (en el ámbito penal, civil, laboral),
razón por la cual se ha preferido trazar un propio concepto sobre el fenómeno
regulado. Con el deseo de abarcar los diversos supuestos que la sociedad suele
identificar como tal se apunta hacia “todo acto de violencia física y psicológica,
incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o
la privación arbitraria de libertad” (art. 1.3 de livg).18
Corresponde a los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer, a través de las actuaciones descritas en la livg
y normas complementarias, la determinación de si en cada supuesto de los
planteados concurre o no esa circunstancia. Los demás sujetos implicados en la
implementación de las medidas sociolaborales que la livg
contempla carecen de capacidad (en términos jurídicos, claro está) para
apreciar su existencia; empleadores (públicos o privados), entidades gestoras,
inspección de trabajo, sindicatos, comités de empresa, servicios de prevención,
médicos de empresa o las propias víctimas no pueden llevar a cabo esa subsunción,
pues las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los
correspondientes
16
Vide un ejemplo claro en el artículo 5 de livg, sobre
escolarización de los hijos que se vean afectados por cambios de residencia
derivados de actos de violencia de género.
17
El último párrafo del apartado ii de la
Exposición Motivos es muy clarificador a este respecto: “Las situaciones de
violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro
de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia. La
ley contempla también su protección no solo para la tutela de los derechos de
los menores, sino para garantizar de forma efectiva las medidas de protección
adoptadas respecto de la mujer”.
18
Además del concepto sociológico de violencia (actitud de
quien está fuera de su situación natural; actuación impetuosa; realización de
actividad con ímpetu extraordinario; actuación realizada contra la voluntad de
alguien; etc.), nótese que estamos ante otros (agresiones; amenazas; coacciones;
etc.) con claro significado jurídico. De ahí la insistencia en que el supuesto
de hecho solo puede integrarse mediante las valoraciones de los órganos
competentes
(Juzgado, Fiscalía).
98
derechos ha de acreditarse mediante la orden de protección,
tal y como se ex-pondrá acto seguido.19
La realidad que desencadena medidas
tuitivas de ámbito socioeconómico es la de una mujer que padece violencia,
específicamente, de carácter sexista. La perspec-tiva ancilar de los aspectos
sociales, respecto de los penales, tampoco debe conducir a una total ignorancia
del supuesto desencadenante de la orden de protección (causa causae), pues su
conocimiento puede resultar muy útil para comprender mejor las cuestiones que
vayan suscitándose. De manera telegráfica, y a los limitados efectos aquí
perseguidos, conviene una breve glosa del artículo 1.1 de la livg:
–La violencia frente a la que se protege a las mujeres puede
provenir “de quienes sean o hayan sido sus cónyuges”.20
–Similar tutela se ejerce cuando las situaciones de
violencia sobre las mujeres proceden de “quienes estén o hayan estado ligados a
ellas por relaciones similares de afectividad” a la conyugal.
–Determinante del perfil subjetivo que posea el agresor21
es la relación de afectividad (matrimonio, unión de hecho, noviazgo) y no la “con-vivencia”
presente o pretérita.
–La exigencia modal que la norma añade acerca de las causas
últimas de esta singular violencia22 no parece
que sea realmente un requisito que deba de controlarse sino, más bien, una
caracterización intrínseca y necesariamente concurrente cuando se dan los
anteriores.
19
Por descotando, esto no impide que otras normas, al
contemplar mediadas de asistencia social o de protección elaboren su propio
concepto (generalmente más amplio), aunque no deja de producir perplejidad que
se prescinda de la delimitación llevada a cabo por la norma específica.
20
Nótese que los antiguos cónyuges siguen siendo potenciales
causantes de las situaciones protegidas, elemental cautela a la vista de que
muchas veces los malos tratos proceden de quienes se sienten despechados por la
terminación de su vínculo matrimonial.
Respecto
de pensiones de viudedad se plantean constantemente dudas acerca de si han de
asimilarse al cónyuge (cualidad derivada del matrimonio) quienes han mantenido
relaciones de afectividad análoga; en la materia abordada por la livg carece de
sentido reproducir tales discusiones no solo respecto de parejas de hecho, sino
también sobre aparentes matrimonios celebrados conforme a ritos de cierta etnia
(gitana) o contraídos siguiendo las pautas religiosas (Católicas,
Evangelistas), pero sin haberse inscrito en el Registro Civil; la siguiente
apertura elimina cualquier discusión sobre el tratamiento jurídico que merezcan
estos supuestos.
21
Presupone la norma que siempre hay un solo sujeto que ejerce
la violencia de género; con mayor motivo se aplicarían todas sus previsiones en
la desgraciada hipótesis de que una misma mujer fuere víctima de varios
agresores (con quienes hubiese mantenido otras tantas relaciones afectivas).
Puesto que la víctima es el eje a cuyo alrededor se erige toda la regulación,
el hecho de que un mismo varón ejerza violencia de género sobre varias mujeres
resulta, en principio, indiferente (a efectos procesales, penales, laborales,
etc.).
22
El apartado legal que se examina comienza disponiendo que “la
presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como
manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las
relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas”.
99
La violencia de género en el ámbito laboral
Ya se ha venido insistiendo en la idea de que como principal
requisito subjetivo para que se aplique la livg aparece la exigencia de que la trabajadora
en cuestión sea “víctima de violencia de género”. Naturalmente, sería
desproporcionado que el empleador o la correspondiente administración hubiera
de entrar a examinar si en la persona de su empleada o de la administrada han
concurrido las agresiones, amenazas, coacciones u otras circunstancias que
configuran una situación de violencia de género (art. 1.3 de livg), por lo
que es muy razonable que se haya diseñado un camino extraempresarial y cierto
para acreditarla.23 Es dudoso que el empleador pueda aceptar una acreditación
menos formal que la descrita en la ley; si lo hiciera, en todo caso, los
efectos propios de la seguridad social (en general, todos los de índole
pública) no podrían surgir y la eficacia de la decisión no traspasaría el ámbito
de las relaciones de Derecho Privado. En concreto, son dos los títulos
documentales que puede aportar la mujer (la trabajadora, la funcionaria, la
solicitante de ayudas, la que trabaja por cuenta propia) para justificar su
derecho:
–Una
orden de protección a su favor, expedida por el correspondiente
Juzgado
(de Violencia sobre la Mujer o de Primera Instancia e Instruc-ción), adoptada
con arreglo al artículo 544 ter de la lecrim.
–El informe del Ministerio Fiscal será también título hábil
para la acre-ditación referida cuando este indique que existen indicios de que
la demandante es víctima de violencia de género.24
Aunque el legislador (artículo 23 de livg) advierte
que el Informe del Fiscal solo es válido “excepcionalmente”, ambas vías poseen
la misma virtualidad y operará una u otra en función del momento procedimental
en que nos encontremos. Si la mujer no ha solicitado todavía la orden de
protección, es imposible que nazcan los derechos laborales que el ordenamiento
contempla; si ya lo ha hecho y aún no ha evacuado su informe la fiscalía,
tampoco existe esa posibilidad. Cuando el informe se ha emitido y aprecia los
referidos indicios, estamos ante un título válido “hasta tanto se dicte la
orden de pro-tección”. Ahora bien, pese a la dicción de la norma, cuando
recaiga resolución judicial
23
La ley ha optado por contemplar el problema hasta en tres
distintos capítulos del Título ii (los dedicados a regular derechos de asalariadas o
autónomas, de funcionarias y de víctimas con escasos ingresos). Esa multiplicidad
acaba siendo innecesaria porque en todos los casos hay remisión a un mismo
precepto (artículo 23), que podría haberse ubicado en un apartado de
prescripciones generales, máxime cuando esa forma de acreditación hay que
presuponerla respecto de derechos reconocidos en la norma.
24
El Consejo de Estado había solicitado una mayor concreción
de los supuestos en que podría utilizarse este excepcional medio de acreditar
la situación de violencia, sin que su observación haya sido recogida por la
ley. La verdad es que si los trámites legalmente previstos se cumplen en sus
propios términos (inicio inmediato tras la denuncia o intervención de organismo
público; audiencia a víctima, agresor y Ministerio Fiscal; emisión de Auto)
apenas habrá lugar a que jueguen las diversas medidas sociolaborales
establecidas por la livg, pero en todo caso es loable que incluso se haya previsto
esta situación de interinidad, que
también puede cubrir eventuales retrasos en aquellos.
100
denegando
la orden solicitada, sería erróneo pensar que un anterior informe de la
fiscalía conserva su eficacia acreditativa de violencia de género ejercida
sobre la trabajadora.
De manera concordante con ese
panorama, el artículo 23 de livg regula la “acreditación de las
situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajado-ras” respecto
de “las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los
derechos regulados en este capítulo”, es decir, los referentes al programa
específico de empleo, a las trabajadoras asalariadas (y a sus empresas) y a la
seguridad social de estas o de las mujeres que trabajan por cuenta propia. Por
su lado, el artículo 26 se dedica a la acreditación de las situaciones de
violencia de género ejercida sobre las funcionarias y dispone que respecto de
los correspondientes derechos (movilidad geográfica de centro de trabajo,
excedencia, y reducción o reordenación del tiempo de trabajo) “se realizará en
los términos establecidos en el artículo 23”. Asimismo, el artículo 24 de livg
ordena el régimen de ayudas sociales y también aclara que “la concurrencia de
las circunstancias de violencia se acreditará de conformidad con lo establecido
en el artículo 23 de esta ley”. Finalmente, a efectos de las prestaciones por
desempleo, la Disposición Adicional Octava. Cinco de la Ley introduce en el
texto de la lgss una nueva disposición adicional
respecto de “acreditación de las situaciones legales de desempleo” y alude a la
orden de protección o al informe del fiscal.
En este sentido, conviene recordar que la orden de
protección confiere un estatuto integral de protección: medidas cautelares de
orden civil y penal, pero también “de asistencia y protección social” (artículo
544 ter.5 lecrim); las referidas al alejamiento del inculpado se adoptarán
teniendo en cuenta, entre otros extremos, su “situación laboral” (artículo 544.
bis lecrim). La
orden judicial de protección surgió para que las distintas administraciones
públicas, estatal, autonómica y local, activen inmediatamente los instrumentos
de pro-tección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos,
conforme precisaba la Ley 27/2003, que la regula. Ahora se añade una nueva
funcionalidad, al hacer que despliegue también sus efectos en el ámbito de una
relación de derecho privado y, salvo excepciones, ajena al ámbito en que se
produce la situación de violencia.25
2.2 Modalidades de violencia de género
en el trabajo
Una vez centrado el ámbito de
nuestro estudio, podemos avanzar contem-plando las dos modalidades que puede presentar
la violencia de género cuando se produce en el trabajo:
–El acoso sexual, que se suele emplear como expresión
sinónima de violencia de género en el trabajo.
25
De manera indirecta, esto supone una modificación de la
previsión legal conforme a la cual “la orden de protección podrá hacerse valer
ante cualquier autoridad y administración pública”, según refiere el artículo
544.ter.5 de lecrim.
101
La violencia de género en el ámbito laboral
–El acoso por razón de sexo o acoso discriminatorio por razón
de género (o acoso sexista), que es un fenómeno menos conocido y solo
recientemente abordado por los juristas como discriminación hacia la mujer.
Especial mención merecen estas dos
manifestaciones concretas de la violencia sobre la mujer en la empresa que a
veces tienden a confundirse. Tanto una como otra son, lamentablemente, fruto de
concepciones machistas que aún hoy abundan en nuestra sociedad y que contagian
todos los órdenes de la vida, incluido el laboral; de tal manera que, como bien
se ha dicho, “el acoso, sea sexual o sexista, se basa en una razón de poder o
de dominio –masculino– en todo caso”.26 Es por ello
que, en general, el colectivo femenino, por esa añadida posición socialmente
entendida como débil, parece más proclive y vulnerable hacia el ataque a su
dignidad; no es exagerado afirmar que el hecho de ser mujer puede constituir un
handicap para la posición de la trabajadora en la estructura organizativa
empresarial.27
26
Rivas Vallejo, M. P. (2005). Violencia psicológica en el trabajo: su tratamiento en la
jurisprudencia. Civitas, p. 51.
27
Hasta hace bien poco Europa no tenía estadísticas. La
Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (fra, en sus
siglas en inglés) interpela a la sociedad con el mayor informe sobre la violencia
contra las mujeres hecho en los 28 países miembros de la ue, realizado
a partir de 42.000 encuestas (marzo 2014) y cuyo título resume el estado de la
cuestión: “Cada día y en todas partes”. Según el mencionado informe, el 33% de
las europeas mayores de 15 años han sufrido violencia física o sexual en el
último año, lo que se significa 62 millones de mujeres. El mismo porcentaje
resulta cuando se abordan estos abusos en la infancia, uno de los novedosos y
sorprendentes apartados de la macroencuesta. El director de la fra, Morten
Kjaerum, lo advierte: “Estos datos no pueden ser ignorados. El sondeo revela
que la violencia física, sexual y psicológica contra las féminas supone una
gran violación de los derechos humanos en toda la ue”. Y ellas
lo saben: el 78% de las encuestadas consideran “muy común o bastante común” la
violencia machista en su país. En España, el 22% denuncia haber sufrido
violencia física o sexual (Fuente: http://fra.europa.eu/ en/theme/gender). La
falta de cifras era un problema, puesto que la mancha de aceite de la agresión
contra las mujeres quedaba oculta y paralizaba la toma de decisiones de los
estados y del conjunto de la ue. Las declaraciones de las 42.000 encuestadas sirven para
sacar a la superficie la extensión de la violencia en casa, los espacios
públicos y online. En las preguntas y
el análisis de las respuestas se revela la necesidad no solo de nuevas leyes,
sino de la creación de un clima general, en el que estén implicados desde la
policía a los servicios de sanidad, para favorecer la denuncia de las
agresiones, que siendo diarias no son reconocidas por la mayoría de las
personas, incluidas muchas veces las propias víctimas. Algunas son nuevas, como
las vinculadas a las nuevas tecnologías (un 11% de ciberacoso). La macroencuesta
también desgrana una amplia tipología de acosos, incluido el vinculado a la
falta de libertad económica: no poder tomar decisiones financieras domésticas
ni hacer compras de forma independiente, o no poder decidir trabajar fuera del
hogar. O la violación en el matrimonio, para la que reclama un cambio
legislativo de forma que se equipare a la perpetrada fuera de él. Pero no son
estos los únicos cambios a los que lleva la investigación de la fra. Cómo es
posible que, en el siglo xxi, el 55% de las encuestadas (el 50% en España) declaren
haber padecido acoso sexual y el 32% de estas, a manos de un jefe, colega
o cliente. En estas cifras se puede hallar una de las claves. El informe es una
pieza concluyente para desmontar el mito de que la violencia machista ocurre
solo en las parejas y que la agresión empieza y acaba con el asesinato de
ellas. No es así. Pese a que los datos hablan de una frecuencia y extensión de
la violencia enorme, el sondeo puede quedarse corto. Una de las respuestas así
lo apunta: el 67% de las encuestadas no informaron del incidente de violencia
en pareja más grave a la policía o a una organización. ¿Por qué? Tal vez
porque, según señalan el
102
Y hablamos de ataques denigrantes
para la persona (en este caso, la mujer) porque efectivamente es el punto común
a todo tipo de acoso, y los dos supuestos que ahora analizamos pueden ser
contemplados como dos modalidades específicas de acoso.28
Si bien el acoso sexual y el acoso discriminatorio por razón de género son
figuras jurídicas distintas, con tratamientos legales diferentes, en ambas
existe un trato hostigador y vejatorio hacia la víctima que lesiona su
dignidad, entendida esta como sustrato de derechos fundamentales tales como la
integridad física o moral o la intimidad personal, entre otros (artículos 10,
15, 18 de ce y artículo 4 de et).
2.2.1 Enlace con la no discriminación
Conviene recordar que la no discriminación es un principio
recogido en numerosos preceptos constitucionales, internacionales, legales,
reglamentarios o convencionales, así como desarrollado por una sólida doctrina
constitucional, comu-nitaria y jurisprudencial. Que la Ley 62/2003, de 30 de
diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, decidiera
afrontarlo; por lo tanto, en modo alguno obedece al deseo de innovar por
completo el ordenamiento jurídico sino al mucho más concreto de trasponer dos
importantes textos comunitarios: la Directiva 2000/43/ce del
Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de
igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o
étnico y la Directiva 2000/78/ce del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación.29 El capítulo
iii
del título ii
de la Ley, rubricado como “Medidas para la aplicación del principio de igualdad
de trato”, contiene una serie de normas que, conforme a la Exposición de
Motivos, “vienen a reforzar y complementar las numerosas normas que ya
conforman nuestro ordenamiento jurídico en todos los ámbitos en materia de no
discriminación por todas las causas amparadas por el artículo 14 de la
Constitución”.30 En fin, la
74%
de las víctimas de acoso, el episodio más grave que sufrieron no mereció la
atención policial. Si actualmente un 14,9% de las mujeres trabajadoras en
España sufre acoso sexual (acoso técnico), solo un 9,9% percibe haberla sufrido
(acoso declarado). Vide “Acoso sexual y acoso por razón de sexo: actuaciones de
las administraciones públicas y de las empresas”, Generalitat de Catalunya.
Centre d’Estudis Juridics y Formació especialitzada, Recuperado el 1 de
noviembre de 2014 en <http://www.
igualdad.ull.es/archivos/documentacion/20130116%20Acoso%20sexual%20y%20acoso%20por%20
raz%C3%B3n%20de%20sexo.pdf>.
28
Sobre la consideración del acoso sexual como subtipo del
acoso moral (consciente de las similitudes y diferencias), ver Rojas Rivero, G.
P. (2005). Delimitación, prevención y
tutela del acoso laboral. Bomarzo,
p. 25.
29
La ubicación de este importante entramado normativo en una
Ley de Acompañamiento constituye, precisamente, la mayor objeción técnica al
modo en que se ha traspuesto a nuestro ordenamiento el grueso de lo previsto en
dos conocidas Directivas Comunitarias; porque buena parte de las previsiones se
incorpora a cuerpos normativos preexistentes (et, lpl, Lisos, Lismi, etc.), pero hay
aspectos generales que van a quedar directamente integrados en una norma
temáticamente tan heterogénea como la Ley 62/2003.
30
Mediante
las medidas incluidas en este capítulo se adecua la legislación española a
estas dos
103
La violencia de género en el ámbito laboral
Ley 62/2003, al transponer ambas directivas define el acoso
sin referirse a ninguno de los dos tipos de violencia de género, “lo que puede
crear confusión con el propio término acoso”.31
2.2.2 El artículo 4.2.e de et
La protección del trabajador frente
al acoso sexual y por razón de sexo es un derecho laboral (artículo 4.2.e de et y artículo
14.h de Ley 7/2007)32
de dimensión constitucional, recusable en amparo por su conexión con los
derechos fundamentales a la dignidad (artículo 10 de ce), a la
intimidad personal (artículo 18.1 de ce) y a la prohibición de
discriminación por razón de sexo (artículo 14 de ce), entre otros. La protección del
trabajador frente al acoso sexual en el trabajo comenzó a tener reconocimiento legal
explícito en el Derecho Comunitario que, influenciado por el derecho
norteamericano, adoptó la Directiva 2002/73/ce, de 23 de septiembre, considerándolo
como un comportamiento contrario al principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres, constitutivo de discriminación por razón de sexo. La Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
(loi),
siguiendo las indicaciones del Derecho Comunitario, también considera que el
acoso sexual y el acoso por razón de sexo son en todo caso discriminatorios
(artículo 7.3).
directivas procediendo a su
transposición a nuestro derecho.
31
Rojas,
2005: 28.
32
En el artículo 4.2.e de et la Ley venía recogiendo el derecho
de los trabajadores “al respeto de su intimidad y la consideración debida a su
dignidad”, pero el deseo de combatir más eficazmente una específica conducta
atentatoria de tales derechos llevó a que mediante Ley 3/1989 se advirtiera que
en el reconocimiento de tal derecho está “comprendida la protección frente a
ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual”. La exposición de motivos de
la mencionada ley puso de manifiesto que las mujeres están expuestas en mayor
medida a la presión y al acoso sexual en el trabajo por parte de sus colegas o
superiores, por lo que se hace necesario prevenir este tipo de situaciones y
que, aunque en la normativa vigente se establecen ya derechos que pueden
prevenir las situaciones de acoso sexual en el trabajo, la efectividad de estos
derechos exige una mayor clarificación a fin de que tales situaciones queden
claramente integradas en la esfera de la tutela jurídica dispensada por tales
preceptos. Siguiendo con esa “técnica de acordeón” (Sempere Navarro, A. V.
[2004]. “La incorregible ‘Ley de Acompañamiento’ y el principio de igualdad”.
En Actualidad Jurídica Aranzadi 608.
Parte Tribuna), la norma vuelve a ser ampliada mediante Ley 62/2003 para añadir
el derecho de los trabajadores a la protección “frente al acoso por razón de
origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual”. La loi modifica nuevamente el artículo 4.2.e de et para
reconocer no solo el derecho del trabajador a la protección frente a ofensas
verbales y físicas de naturaleza sexual sino, con carácter general, frente al
acoso sexual y el acoso por razón de sexo. En el
ámbito funcionarial, la Ley 3/1989
también reformó el artículo 63.1 de la Ley 106/1966, de
28 de
diciembre de Funcionarios Civiles del Estado para proteger a los funcionarios frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual.
104
Respecto del acoso conviene advertir
que aun antes de ser tipificado como tal, la conducta antijurídica siempre ha
tenido encaje en diversas normas prohibitivas y tutelares. Del mismo modo, la
propia doctrina constitucional tuvo ocasión de estable-cer los requisitos
conceptuales (objetividad y gravedad) del comportamiento ilícito33
en términos del todo compatibles con los que ahora acoge la ley.34
2.2.3 El acoso sexual
El acoso sexual como fenómeno social
digno de tratamiento jurídico ha sido una preocupación constante en nuestro
entorno europeo en los últimos veinte años (aunque el país pionero en su
estudio fuese ee. uu., ya desde
los años
70) y,
en ese sentido, fue abordado legalmente en España y en los países vecinos
incluso antes que el acoso moral o mobbing
con el que está íntimamente ligado o emparentado al tener ambos en común, como
cualquier modalidad de acoso, el que son atentados contra la dignidad de la
persona (artículo 10 de ce)
y pueden producir daños psíquicos o morales directamente relacionados con la
realización de un trabajo.
Aunque el propio parlamento europeo,
en su resolución de 11 de junio de 1986, hizo un llamamiento a los estados
miembros para que se esforzasen por incorporar un concepto legal (vinculante)
de acoso sexual, el propio Derecho Comunitario no lo hizo hasta el año 2002, en
que se adoptó la Directiva 2002/73/ ce, para modificar
la Directiva 76/207/cee e introducir en su artículo 2.2 una
defi-nición. Así, el acoso sexual comprende toda situación en que se produce
cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual
con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en
particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante,
humillante u ofen-sivo, concluyendo en su apartado 3 que “el acoso y el acoso
sexual en el sentido de la presente directiva se considerarán discriminación
por razón de sexo y, por lo tanto, se prohibirán”. Concepto que recepciona la
Recomendación 92/131/cee
33
Conforme a la stc 224/1999, de 13 de diciembre (rtc 1999, 224),
“para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de
exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un
comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras,
comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima
o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima
radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del
concepto”. Vide, al respecto, Lousada Arochena, J. F. (2000). “El concepto de
acoso sexual laboral según la Sentencia de 13 de diciembre de 1999 del Tribunal
Constitucional”.
En Revista Relaciones Laborales.
Volumen i, pp. 811-826.
34
Pese a estar expresa y nominativamente reconocido el derecho
a la no discriminación y pese a que las normas comunitarias subsumen en él la protección
frente al acoso, el et opta por llevar la protección frente al acoso hacia los
derechos de intimidad y dignidad. Se trata de opción muy acertada, porque sin
excluir la conexión antidiscriminatoria, engarza el acoso con estos derechos
todavía más íntimamente conectados a la persona.
105
La violencia de género en el ámbito laboral
de la Comisión, de 27 de noviembre de 1991,35
y se recoge posteriormente en el artículo 2.d de la Directiva 2004/113/ce
y de la Directiva 2006/54/ce.
El concepto elaborado por el tc se
asemeja mucho al aportado por el Dere-cho Comunitario y parte de la objetividad
y gravedad de un comportamiento, físico o verbal, manifestado en actos, gestos
o palabras, que se percibe como indeseado e indeseable por su víctima o destinatario,
y que es capaz de crear un clima radi-calmente odioso e ingrato (sstc
13 de diciembre de 1999 [rtc 1999, 224. fj 3] y 18 de junio de
2001 [rtc
2001, 136. fj 4] y atc de 7 de abril de 2003 [rtc
2003,
107. fj
3]). La loi, siguiendo las indicaciones de las
directivas de referencia, es la norma que con carácter general define por vez
primera en nuestro ordenamiento jurídico el acoso sexual36
como cualquier comportamiento, verbal o físico, de na-turaleza sexual que tenga
el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona,
en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo
(artículo 7.1 de loi). En definitiva, la apreciación del
aco-so sexual (ambiental) precisa la existencia de un comportamiento en el lugar
de trabajo caracterizado por la concurrencia de los siguientes elementos:
Conducta
ofensiva. La conducta ofensiva, hostil o
humillante de naturaleza sexual,
puede ser física o verbal y se manifiesta por medio de actos, gestos o palabras
de contenido libinidoso. El carácter ofensivo de la conducta no depende
únicamente de la sensibilidad de la víctima de la agresión, y ha de ponderarse
objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en
cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han
producido contactos corporales humillantes o solo un amago o quedó en licencias
o excesos verbales y si el compor-tamiento ha afectado al cumplimiento de la
prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el
equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró ofensivo el
ambiente en el trabajo.37
Comportamiento
no deseado. La víctima o destinatario percibe dicha conducta como indeseable. Las conductas que
sean fruto de una relación libremente asumida y,
35
Según la Recomendación 92/131/cee de la Comisión, de 27 de
noviembre de 1991 (LCEur 1992, 500), relativa a la dignidad de la mujer y del
hombre en el trabajo y el Código de Conducta sobre las medidas para combatir el
acoso sexual, se entiende por acoso sexual la conducta de naturaleza sexual y
otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer
y del hombre en el trabajo, lo cual puede incluir comportamientos físicos o
verbales no deseados.
36
En
el ámbito penal, el artículo 184 del cp
recoge un concepto parcial de acoso sexual limitado a la figura del “chantaje
sexual”, que alcanza a quien solicitare favores de naturaleza sexual para sí o
para un tercero prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente
o análoga, con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal
relacionado con las legítima expectativa que pueda tener en el ámbito de dicha
relación, será castigado como autor de acoso sexual con la pena de arresto de
doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses.
37
stsj de Cataluña, de 9 de mayo de 2006 (as 2006, 2980)
y
sstsj de
Madrid, de 7 de marzo de 2006 (as 2006, 1317) y 27 de marzo de 2006 (as 2006,
1687).
106
en
cualquier caso, consentida o, al menos, tolerada, quedan fuera de las
constitutivas de acoso sexual. Frente a la postura mayoritaria de la doctrina,
que considera innecesaria la comunicación expresa de la víctima al acosador de
que rechaza dicha conducta, algunos tribunales exigen una negativa clara,
terminante y prohibida por parte de la víctima.
Hechos
graves. La conducta del sujeto activo, que puede ser un superior jerárquico,38
un compañero de trabajo),39 o incluso otras personas
relacionadas con la empresa (proveedores, clientes, etc.), reviste gravedad
suficiente, por su intensidad, reiteración y efectos sobre la salud del
trabajador.
El concepto de acoso sexual que emplean doctrina y
legislador es amplio porque, junto al acoso sexual ambiental se incluye el “chantaje
sexual”, que aparece cuando el trabajador es requerido sexualmente por el
empresario o un superior jerárquico, con la promesa de experimentar una mejora
o la amenaza de sufrir un mal en sus condiciones o expectativas laborales, en
función de aceptar o no el requerimiento formulado, esto es, cuando un derecho
o una expectativa de derecho están condicionados a la aceptación de una
situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo (artículo
7.4 de loi). Finalmente, el legislador también considera que
constituye discriminación el acoso por razón de sexo, que define como
cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el
propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno
intimidatorio, degradante u ofensivo (artículo 7.2 de loi), así como
cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como
consecuencia de la presentación por su parte de queja, reclamación, denuncia,
demanda o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y
a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre
mujeres y hombres (artículo 9 de loi).
Por todo ello, puede afirmarse que
el acoso sexual se presenta como una figura doctrinal, jurisprudencial y
legalmente contemplada y consolidada en el ordenamiento jurídico español y en
el comunitario, teniendo en cuenta que la previsión de amparo legal para la
víctima no conlleva en sí misma la solución a tan graves conductas de violencia
sobre la mujer, sino que es un paso más a sumar al conjunto de actuaciones
sociales y políticas que los poderes públicos han de arbitrar en la lucha
contra el problema y en su prevención.
2.2.4 El acoso por razón de sexo
Caso distinto es el supuesto del
acoso discriminatorio por razón de sexo que se presenta asociado al acoso
sexual y que puede revestir características similares a este. En nuestro
derecho se desconoce la figura cualificada del acoso
38
stsj
de la Comunidad Valenciana, de 10 de
octubre de 2006
(as 2007,
1033).
39
stsj
de Murcia, de 24 de octubre de 2005
(as 2005, 3554).
107
La violencia de género en el ámbito laboral
discriminatorio por razón de género, aunque, merced a la Ley
62/2003, ya se ha introducido la del acoso discriminatorio, bien que por
razones distintas al sexo, obviando que el acoso moral que usualmente se
presenta en el ámbito laboral tiene en algunas ocasiones tintes sexistas y que,
a veces, en sus manifestaciones se confunde o conecta con el acoso sexual.
Dentro de su título ii, mediante un capítulo específico, se establecen diversas
medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato, entre las que se
incluye (artículo 28.1.d) una definición de acoso: “toda conducta no deseada
relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la
discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como
objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno
intimidatorio, humillante u ofensivo”.40
Ahora bien, entendido esto, no se
puede afirmar como premisa que el acoso laboral venga determinado siempre por
el sexo de la víctima, ni tampoco de quien acosa; siendo cierto que, por las
razones apuntadas en el caso de la mujer, a las circunstancias personales y
organizacionales que propician el acoso, se unen las de arrastrar unos
condicionantes socioculturales de desigualdad y subordinación que puedan
traducirse en modalidades específicas de acoso como el sexual o el sexista.
Existe ciertamente relación entre acoso y discriminación, ya que acosar es una
forma de discriminar pero una forma que no siempre encuentra su razón en alguno
de los motivos recogidos en el artículo 4.2 c de et).
2.2.5 Acoso sexual, acoso sexista y acoso moral en el trabajo
La relación del acoso moral en el
trabajo o mobbing con el acoso sexual
es clara41. Ambas son modalidades de acoso
producidas en el ámbito laboral42 (o más bien la segunda es un tipo
específico de acoso) que se caracterizan fundamentalmente por traducirse en
conductas denigratorias de la persona que lesionan derechos funda-mentales. Esa
íntima conexión entre acoso sexual y acoso moral será especialmente relevante
cuando examinemos, ya sumergidos en la perspectiva de seguridad social,
40
Sobre la regulación parcial del acoso en la reforma de la
Ley 62/2003, vide Gorelli Hernández, J. y Marín Alonso, I. “El acoso como causa
de despido”. Recuperado el 2 de noviembre de 2014 en
<biblioteca.uam.es/documentos/Derecho/practicum/gorelli_acoso.pdf>.
41
El
análisis jurisprudencial de la conexión entre acoso sexual y acoso moral puede verse
la stsj del País Vasco, de 2 de octubre de
2003 (as 2003, 3828) para la que: “la
relación del
mobbing con
el acoso sexual es patente, pues también esta, como recoge la stc 136/2001 (rtc
2001, 136)
(F. 5), con apoyo en su anterior Sentencia 224/1999 (rtc 1999, 224), <ha de exteriorizarse, en primer lugar, una
conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal
manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba
como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente,
sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que
se erige en elemento importante del concepto>”.
42
Sobre la clasificación del acoso sexual como modalidad de
acoso, vide Rivas Vallejo, P. (2005). Violencia
psicológica en el trabajo: su tratamiento en la jurisprudencia. Civitas y
Rojas Rivero, 2005.
108
los daños psíquicos de las víctimas y su calificación de
accidente laboral, ya que las principales similitudes entre ambas figuras se
comprueban al examinar sus efectos: el ambiente hostil e intimidatorio que
generan se traduce frecuentemente en daños psíquicos y físicos que a su vez
derivan en bajas laborales.
Ambos tipos de conductas consiguen un ambiente hostil en el
lugar de trabajo y denigran al que sufre tales ataques con lo que la víctima,
en numerosas ocasiones (aunque no siempre),43 como consecuencia de las agresiones
ve afectada y deteriorada su salud, tanto física como psíquica. Y es ahí, en la
coincidencia de los efectos de las conductas hostigadoras (en las consecuencias
negativas para la salud de la víctima), donde queremos detenernos para
considerar la catalogación de tales males como accidente de trabajo.
Sin perjuicio de los rasgos comunes,
lo cierto es que para ayudar a la deli-mitación conceptual y jurídica de ambas
figuras conviene evidenciar sus elementos diferenciadores. Respecto del acoso
sexual, el contenido del hostigamiento y la violencia es siempre sexual (aunque
pueda acompañarse con otras actuaciones de índole distinta) y el sexo de la
víctima determina su elección por parte del acosador;
43
El hostigamiento no siempre produce efectos perjudiciales en
la salud de la víctima, sin embargo no por ello podemos decir que no estemos
ante situaciones de acoso psicológico, ya que si no haríamos depender de la
fortaleza física y psicológica del acosado (a) y de su resistencia a tales
ataques la existencia misma del tipo jurídico. Lo cierto es que cuando existan
daños efectivos habrá, por un lado, necesidad de reparación de estos y, por
otro, motivos o causas para la solicitud de bajas médicas y, por tanto,
repercusión en el ámbito de la seguridad social. A efectos indemnizatorios y de
protección social (por la catalogación del acoso como accidente laboral) es
imprescindible que se produzcan lesiones concretas y que estén acreditadas, sin
embargo para la determinación de la existencia real del ilícito; esto debería
ser, si no irrelevante, sí solamente indiciario. Rivas (2005: 90), argumentando
en esta línea, lo expone de la siguiente manera: “la objetivación de este tipo
de situaciones, así las conductas de acoso laboral, cuando persigue otro efecto
distinto a la calificación como accidente de trabajo se adapta a un criterio de
ponderación objetiva de la situación y/o de la conducta determinante del daño,
con independencia del impacto causado sobre la víctima y su nivel de
resistencia psíquica y de tolerancia al fracaso. Por tanto, en este caso no es
necesario que el trabajador caiga en trastorno psicológico alguno o en un
estado de ansiedad o cualquier tipo de somatización de cierta gravedad de su
estrés. Es decir, este tipo de conductas debe valorarse con independencia de la
sensibilidad de la víctima, con parámetros objetivos”. Un ejemplo de ello puede
encontrarse en la stsj de Cataluña de 9 de septiembre de 2002 (as 2002, 3065),
en la que, si bien en referencia a otra modalidad o a un tipo específico de
acoso, el acoso sexual, se afirma que “la prohibición del acoso no pretende en
absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la
persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen,
objetivamente, y no solamente para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco
e incómodo. En tal sentido la práctica judicial de otros países pone de
manifiesto que ese carácter hostil no puede depender tan solo de la
sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aunque sea muy de tener
en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de
las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la
conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes
o solo un amago o quedó en licencias y excesos verbales y si el comportamiento
ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte
relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para
determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así fuera de tal
concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente
asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o,
al menos, toleradas”.
109
La violencia de género en el ámbito laboral
por otro lado, el carácter sistemático y continuado que se
ha venido considerando (doctrinal y jurisprudencialmente) como integrante del
concepto de acoso moral no se presenta necesariamente en los supuestos de acoso
sexual donde una única agresión suficientemente grave y explícita, de índole
sexual, puede configurar su existencia.
Lo que destaca en el acoso sexual y
lo tipifica como fórmula o subtipo de acoso es claramente el componente sexual
(la violencia sexual ha sido desde el comienzo de los tiempos una manera eficaz
de dominación y control sobre la mujer por parte del varón basada en la privación
de la libertad sobre su cuerpo y su sexualidad, y su uso en el ámbito
profesional sirve a esos fines), el contenido básico de la agresión afecta
siempre y directamente a la libertad sexual de la víctima.44
En lo que respecta a la segunda modalidad contemplada de
violencia sobre la mujer en el trabajo, el acoso por razón de género (o acoso
sexista), su concepto, según se deduce de lo hasta ahora apuntado, se acerca al
de acoso moral45 y, pendiente de una mayor profundización en su tratamiento
jurídico, podrá hacerse extensible a él, en lo que a protección social se
refiere y respecto de los efectos sobre la salud de la víctima, la doctrina de
la calificación de accidente de trabajo acuñada para el mobbing, tal como
después se verá.
2.3 Técnicas jurídicas para la tutela
frente al acoso
2.3.1 Panorama general
Para los diversos supuestos de violencia en el interior de
la empresa (ya sea esta pública o privada) el derecho del trabajo y demás
normas especiales reguladoras (por ejemplo, del régimen jurídico de los
funcionarios) vienen, desde hace tiempo y con mayor o menor éxito, contemplando
diversos mecanismos legales que permitan la defensa de la trabajadora y la
actuación judicial a seguir ante este tipo de actuaciones violentas y
deni-grantes producidas en el seno de las relaciones de trabajo. Recordemos
algunos resortes:
–La persona afectada por
comportamientos de acoso sexual imputables al empresario puede demandar la
extinción de su contrato de trabajo al
44
Como
ya pusiera de manifiesto Rojas, 2005: “la libertad sexual se encuentra
implícita en el
concepto
de intimidad y comprende dos aspectos: la posibilidad de disponer del propio
cuerpo y la posibilidad de rechazar los comportamientos y repeler los ataques
de naturaleza sexual, es decir, el derecho a no verse inmerso en un contexto
sexual no querido”.
45
Esta posición en Rojas (2005: 29): “dado que el acoso moral
por razón de género es un tipo de actuación más bien basado en el género que en
el sexo en sentido estricto, cuyo concepto sería próximo al de acoso moral o
psicológico en general, el que se produce por razón de género, su tratamiento
quedará integrado en el concepto de acoso discriminatorio que aparece en las
Directivas 2000/43 y 2000/78, y su estudio queda implícito en el examen general
del mobbing”.
110
amparo
del artículo 50 de et, con invocación de los derechos
laborales comprendidos en el artículo 4 de et (sobre todo
los apartados c y e).
–También puede solicitarse el cese de los comportamientos constitutivos
de acoso, sea como petición anexa a la extintiva o a la de otra índole, sea
como objeto principal de una de manda autónoma.
–En la medida en que se acrediten, es posible reclamar la
reparación de los daños y perjuicios causados.
–Los valores o derechos fundamentales implicados (artículos
10 y 15 de ce) pueden reivindicarse a través de los procedimientos
procesales, específica-mente habilitados al efecto (artículos 177 y ss. de lrjs).46 El
reconocimiento explícito que la loi hace del acoso sexual y por razón de sexo como actos
discriminatorios legitima al trabajador acosado47 para articular los mecanis-mos
previstos para la protección de los derechos fundamentales, a saber: la
modalidad procesal especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades
públicas ante el orden social de la jurisdicción (artículo 177 a 184 de lrjs) y el
recurso de amparo ante el tc, entre otros.
–En el orden penal se tipifican, en el artículo 173 de cp,
los delitos contra la integridad moral y en el artículo 184 de cp,
donde se contempla el acoso sexual como delito de nuevo cuño.
–El artículo 8.13 de la Lisos
considera infracción muy grave el “acoso sexual, cuando se produzca dentro del
ámbito a que alcanzan las facul-tades de dirección empresarial, cualquiera que
sea el sujeto activo”,48
46
El artículo 177.1 de lrjs establece que “cualquier trabajador
o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados
los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y
libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y
del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento cuando la
pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al
conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las
mismas [sic], incluidas las que se formulen contra terceros vinculados al
empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión
directa con la prestación de servicios”. Por su lado, el número 4 del mismo
artículo establece que “la víctima del acoso o de la lesión de derechos
fundamentales y libertades públicas con motivo u ocasión de las relaciones
jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en
conexión directa con las mismas [sic], podrá dirigir pretensiones, tanto contra
el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con
independencia del tipo de vínculo que le una al empresario. Corresponderá a la
víctima, que será la única legitimada en esta modalidad procesal, elegir la
clase de tutela que pretende dentro de las previstas en la ley, sin que deba
ser demandado necesariamente con el empresario el posible causante directo de
la lesión, salvo cuando la víctima pretenda la condena de este último o pudiera
resultar directamente afectado por la resolución que se dictare; y si se
requiriese su testimonio el órgano jurisdiccional velará por las condiciones de
su práctica en términos compatibles con su situación personal y con las
restricciones de publicidad e intervención de las partes y de sus
representantes que sean necesarias”.
47
Nótese que la persona acosada es la única legitimada en los
litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo (artículo 12.3 de loi y artículo
11 bis.3 de LECiv).
48
La protección del derecho del trabajador frente al acoso
sexual debe implicar el ejercicio del poder disciplinario del empresario
sancionando a los sujetos activos de dicha conducta. Así se advierte en
111
La violencia de género en el ámbito laboral
mereciendo
similar valoración los actos atentatorios a la dignidad de los trabajadores
(artículo 8.11).
–Sin perjuicio de la responsabilidad
civil por daños y perjuicios, el incum-plimiento del deber empresarial de
prevenir el acoso sexual y por razón de sexo en el trabajo, cualquiera que sea
el sujeto activo de este, es un hecho constitutivo de infracción administrativa
muy grave (artículo
8.13
bis de Lisos), que lleva aparejada una multa por importe de 6251 a 25000 euros
(artículo único Real Decreto 306/2007). La referencia hecha a cualquiera que
sea el sujeto activo implica que se responsabiliza al empresario, al margen de
que el acosador sea él mismo o un director, otro trabajador o incluso no
empleados, como clientes o proveedores.
–Además de la tutela judicial efectiva y las medidas
sancionadoras, el trabajador también puede hacer valer su derecho a la
protección frente al acoso sexual y por razón de sexo a través de los
procedimientos esta-blecidos por la empresa, que garanticen que sus quejas y reclamaciones
serán tratadas con eficacia, rapidez y respeto, y que van asociados
paralelamente con la garantía de indemnidad.
–En el ámbito del empleo público, sin perjuicio de
eventuales reformas, y por referencia a la legislación estatal, también aparecen
diversos mecanismos efectivos de defensa frente a todo tipo de violencia
(física o psíquica) sobre el empleado, que se sumarán a los ya previstos.49
Los poderes públicos no son los únicos obligados a la
adopción de las medidas necesarias para la erradicación de todas las formas de
acoso sexual y acoso por razón de sexo (artículo 14.5 de loi). En el
ámbito laboral los empleadores, tanto públicos como privados, y representantes
legales de los trabajadores también tienen la obligación legal de prevenirlo (artículos
48 y 51.e de loi). Por su relevancia, la obligación de prevenir el acoso
merece tratamiento autónomo, lo que se afronta en el siguiente epígrafe.
los
convenios colectivos que desde hace algún tiempo incluyen entre las faltas
disciplinarias muy graves las conductas de acoso sexual en la empresa
(industria del vidrio, cerámica y afines, empresas de publicidad, artes
gráficas, manipuladas de papel y cartón, editoriales e industrias auxiliares).
Resulta lógico pensar que la expresión “dentro del ámbito que alcanzan las
facultades de dirección empresarial” permite extender la responsabilidad
empresarial a todos los supuestos en los que el empresario pueda ejercer sus
facultades disciplinarias para sancionar la conducta de acoso sexual, con
independencia de que exista una relación de trabajo entre el empresario y la
víctima. Tal sería el caso de los trabajadores de las empresas de trabajo
temporal destacados en la empresa usuaria o el de los trabajadores de las
empresas contratistas que prestan sus servicios en la empresa principal.
49
El Estatuto Básico del Empleado Público cuando dibuja el
cuadro de derechos individuales y colectivos del empleado público incluye una
mención específica a la protección de la dignidad del trabajador frente al
acoso sexual y laboral (artículo 14 h): “Al respeto de su intimidad,
orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente
frente al acoso sexual y por razón de sexo, moral y laboral”.
112
2.3.2 La obligación de prevenir el acoso
El artículo 48 de la loi
incide sobre el aspecto preventivo del acoso sexual en el ámbito laboral de la
empresa privada y refleja el llamamiento que el Derecho Co-munitario viene
haciendo a los empresarios e interlocutores sociales para que adopten medidas
preventivas contra el acoso sexual en el lugar de trabajo, y en el acceso al
empleo, a la formación profesional y a la promoción, de acuerdo con la
legislación y las prácticas nacionales.50 La
prevención del acoso sexual y por razón de sexo en lugar de trabajo es una
obligación de las empresas y los representantes de los trabajadores. Así, el
empresario comprobará y evitará los hechos constitutivos de acoso sexual y
acoso por razón de sexo en el lugar de trabajo (artículo 48.1 de loi)
y los representantes de los trabajadores contribuirán igualmente a prevenirlos
(artículo 48.2 de loi).
Hasta la entrada en vigor de la loi, la
obligación empresarial de prevenir el acoso sexual en el trabajo se ha
invocado, en ocasiones, como parte integrante del deber que tiene el empresario
de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo
(artículo 14 de lprl); de tal modo que el acoso sexual aparece como un riesgo
laboral, y el incumplimiento por parte del empresario del deber de prevenirlo
origina la consiguiente responsabilidad civil por daños y perjuicios.51 El artículo
48.1 de loi incorpora el deber de prevenir el acoso sexual y el acoso
por razón de sexo en el lugar de trabajo, aunque no modifica la lprl para
incorporar expresamente la prevención del acoso sexual y por razón de sexo
entre las obligaciones empresariales en materia de prevención. Con todo, pese a
que la loi no ha modificado la lprl en el sentido apuntado, sí lo
incluye en el ámbito de la salud laboral desde el momento en que las
administraciones públicas, a través de sus servicios de salud y de los órganos
competentes en cada caso, considerarán el acoso sexual y el acoso por razón de
sexo dentro de la protección, promoción y mejora de la salud laboral (artículo
27.3.c de loi y artículo 18.9 de la Ley 14/1986).
2.3.3 Medidas específicas de prevención
Las medidas que el empresario adopte
para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo serán adoptadas a
través de cualesquiera instrumentos negociados, y podrán consistir en códigos
de buenas prácticas, campañas informativas, acciones de formación, planes de
igualdad, convenios colectivos, etc.
Códigos
de Conducta. La elaboración y difusión de códigos
de con-ducta o de buenas prácticas para hacer frente al acoso sexual y por
razón de
50
Tras la Resolución del Consejo de 29 de mayo de 1990,
relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo,
la Comisión Europea ha proporcionado a los empresarios, sindicatos y
trabajadores orientaciones prácticas con objeto de prevenir el acoso sexual y
garantizar procedimientos adecuados para ello.
51
stsj
de Madrid, de 31 de octubre de 2005
(as 2005, 725).
113
La violencia de género en el ámbito laboral
sexo no es una novedad que incorpore la loi. La
Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 29 de mayo de 1990,
relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo,
hizo en su día un llamamiento a la comisión para que, antes del 1 de julio de
1991, elaborase, en concertación con los interlocutores sociales y previa
consulta con los Estados miembros y au-toridades nacionales competentes, un
Código de Conducta sobre la protección de la dignidad de la mujer y del hombre
en el trabajo que constituya una orien-tación basada en los ejemplos y
prácticas ejemplares de los estados miembros en materia de iniciación y
continuación de acciones positivas destinadas a crear una atmósfera en la que
hombres y mujeres respeten mutuamente su integridad humana. Este Código de Conducta
se recogió como anexo a la Recomendación 92/131/cee, de 27 de noviembre de 1991, sobre
protección de la dignidad de las mujeres y los hombres en el trabajo. En
relación con la prevención del acoso sexual en el trabajo, el Código de Buenas
Prácticas hizo un llamamiento a los empresarios para que elaborasen una
declaración de principios,52
explicasen los procedimientos de actuación para hacer frente a una situación de
acoso sexual y nombrasen a una persona encargada de proporcionarles
asesoramiento y asistencia. El citado código también manifestó la
responsabilidad que tienen todos los trabajadores de garantizar un entorno
laboral en el que se respete la dignidad de los trabajadores, y la de los
directores y supervisores de garantizar que no se produzca acoso sexual en los
sectores que están bajo su responsabilidad. El artículo 48.1.párrafo 2 de loi se limita a
señalar que el Código de Conducta podrá ser uno de los instrumentos empleados
para incorporar medidas de pre-vención frente al acoso sexual y por razón de
sexo, y que será adoptado previo acuerdo con los representantes legales de los
trabajadores, pero no proporciona orientación alguna para su elaboración y
aplicación.
Acciones
formativas. El artículo 48.1, párrafo 2 de loi considera que otro de los instrumentos adecuados para
prevenir el acoso sexual en el trabajo son las acciones de formación. El propio
Código de Buenas Prácticas, recogido en el Anexo a la Recomendación 92/131/cee
de la Comisión, incluyó la formación como un medio importante para garantizar
que no se produzca el acoso sexual y que, si se produce, el problema sea
resuelto con eficacia. Esta formación tendría por objeto, de una parte, la
identificación de los factores que contribuyen a crear un entorno laboral
exento de todo acoso sexual y, de otra, dar a conocer a los participantes sus
responsabilidades en
52
La comisión recomendó que en esta declaración de principios
se establecería expresamente: 1) que todos los trabajadores tienen derecho a
ser tratados con dignidad, que no se permitirá ni se tolerará el acoso sexual
en el trabajo y que los trabajadores tiene derecho a prestar denuncias si aquel
se produce; 2) que se entiende por comportamiento indebido en el trabajo y
explique que dicho comportamiento, en determinadas circunstancias, puede ser
ilegal; 3) la obligación de los directores y supervisores de aplicar estos
principios y emprender las acciones correctas para garantizar su cumplimiento.
La comisión también recomendó que la declaración de principios, una vez
elaborada, fuera comunicada efectivamente a todos los trabajadores, de manera
que sean conscientes de que tienen derecho a presentar quejas y sepan a quién
deben quejarse.
114
el
marco de la política fijada por el empresario en materia de acoso sexual. La
formación prevista en el mencionado Código de Buenas Prácticas tendría como
destinatarios a directores, supervisores y las personas que tengan algún
cometido oficial en el marco del procedimiento formal de examen de la denuncia
de acoso sexual.
Campañas
informativas. El legislador también considera
efectivo para prevenir el acoso
sexual y por razón de sexo la difusión que el empresario haga de campañas
informativas. El artículo 46.2 de la loi señala que
los Planes de Igualdad podrán contener medidas preventivas frente al acoso
sexual y por razón de sexo, tales como:53 1)
Inclusión de una declaración pública de tolerancia cero con estas actitudes que
sea conocida por toda la plantilla; 2) Creación de procedimientos para la
canalización de denuncias, con medidas tales como teléfonos de atención o un
mecanismo de notificación electrónico; 3) Realización de actuaciones de
información o sensibilización con todos los trabajadores; 4) Desarrollo de
planes integrales de prevención del acoso en la empresa.54
Negociación
colectiva. Finalmente, conviene destacar el
papel que la nego-ciación colectiva puede desempeñar en orden a calificar las
actuaciones constitutivas de acoso sexual y por razón de sexo, sus causas y
efectos, los procedimientos para garantizar el derecho a la protección del
trabajador, etc.
Las medidas específicas que el empresario adopte con la
finalidad de prevenir y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que se
formulen en materia de acoso sexual y por razón de sexo serán negociados con
los representantes de los trabajadores. Estas medidas consensuadas, que el
legislador incluye entre las de igualdad, podrán consistir en la elaboración y
difusión de códigos de buenas prácticas o la realización de campañas
informativas o acciones de formación (artículo 48.1, párrafo 2 de loi). Asimismo,
los planes de igualdad que las empresas acuerden con los representantes legales
de los trabajadores podrán contemplar medidas dirigidas a la prevención del
acoso sexual y del acoso por razón de sexo (artículo 46.2 de loi). Junto a
los mecanismos previstos por la loi, el convenio colectivo se conforma como un instrumento
normativo adecuado
53
Matorras
Díaz-Caneja, A. y Nieto Rojas, P. (2007). “Medidas y planes de igualdad en las
empresas”.
En VV. AA. La Ley de Igualdad: consecuencias prácticas
en las relaciones laborales y en la empresa.
Valladolid:
Lex Nova; y Sánchez Trigueros, C. y Areta Martínez, M. (2009). “El derecho al
trabajo en igualdad de oportunidades y la Ley Orgánica para la igualdad efectiva
de mujeres y hombres”. En Revista
Española de Derecho del Trabajo 141.
54
Además, también se hace referencia a medidas especificas en
el Real Decreto 1615/2009, de 26 de octubre, por el que se regula la concesión
y utilización del distintivo “Igualdad en la Empresa”, en concreto el artículo
10. Sobre criterios de valoración, destaca los aspectos fundamentales a tener
en cuenta en la concesión del distintivo, y en concreto en su apartado 2g,
señala: la implantación de medidas específicas para prevenir el acoso sexual y
el acoso por razón de sexo en el trabajo: códigos de conducta, protocolos de
actuación para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que se puedan formular
en materia de acoso y sensibilización y formación de los trabajadores y
trabajadoras y sus representantes. Cfr. Sánchez Trigueros, C. y Pérez Campos,
A. I. (2010). “Distintivo empresarial en materia de igualdad”. En Revista Española de Derecho del Trabajo
148.
115
La violencia de género en el ámbito laboral
para incorporar las medidas en cuestión por cuanto resulta
también de la negociación entre empresarios y trabajadores.
2.3.4 Obligaciones de los trabajadores y sus representantes
La prevención de acoso sexual y por
razón de sexo no es solo obligación de los empresarios sino también de los
representantes de los trabajadores (artículo 48.2 de loi).
La actuación de los representantes legales de los trabajadores no se limita a
la participación en la negociación con el empresario en orden a las medidas de
preven-ción que finalmente este adopte. Su actuación también se extiende, de
una parte, a la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al
acoso sexual y por razón de sexo y, por otra, a la información a la dirección
de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y
pudieran propiciarlos.
Este deber de información está
estrechamente relacionado con su labor de vigilancia en el cumplimiento de la
normativa vigente en materia laboral, que lleva aparejado la formulación, en su
caso, de las acciones legales oportunas ante el em-presario e, incluso, los
organismos o tribunales competentes (artículo 64.1.9.a de et).
El artículo 54.2.g de et autoriza al
empresario para despedir al trabajador que realice actos constitutivos de acoso
sexual o por razón de sexo al propio empresario o a otras personas que trabajen
en la empresa, por considerarse un incumplimiento contractual grave y culpable.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal (ar-tículo 186 de cp)
y de otro orden que puedan exigirse.
3.
La
violencia de género laboral como enfermedad del trabajo
Todo lo hasta aquí expuesto posee
importantes repercusiones en el ámbito más concreto de la seguridad social,
perspectiva específica que ahora corresponde adoptar. Aún antes de que la Loivg
contemplara de forma específica el supuesto, nuestros tri-bunales vinieron
advirtiendo la posibilidad de que los supuestos de acoso o violencia de género
acabasen generando daños en la salud de la mujer trabajadora y de que hubiera
de calificarse como laboral el origen de la contingencia.55
Dicho abiertamente: se trata de que el acoso laboral (en cualquiera de sus
modalidades específicas)56 pueda ser considerado como un
accidente de trabajo.57
55
Vide
stsj de Castilla y León (Valladolid), de 20 de diciembre de 2001
(as 2002, 198), stsj de Asturias, de
19 de marzo de 2004 (jur 2004, 127848) y stsj
de Cataluña de 9 de septiembre de 2002 (as
2002, 3065).
56
Incluidas las dos modalidades de violencia de género en el
trabajo que venimos examinando: el acoso sexual y el acoso discriminatorio por
razón de sexo.
57
Vide
Rojas, 2005: 42, para quien “aunque no expresamente, puede encontrarse amparo
en el art.
14.1 y 2 lprl y en el concepto de accidente de trabajo del art. 115.1 y 3
lgss”.
116
Seguidamente, se revisan los
principales argumentos que se esgrimen para poder sostener, de lege lata, tal
calificación, sin pasar por alto las dificultades técni-co-jurídicas que nos
encontraremos en el camino por no existir aún una normativa explícita y clarificadora
sobre el tratamiento de las enfermedades psicosociales derivadas del trabajo.58
Puede adelantarse que las decisiones judiciales habidas hasta la fecha, a pesar
de la evolución general a favor de la consideración como contingencia de origen
profesional, siguen sin ofrecer una respuesta unificada.
De las múltiples posibilidades
existentes a la hora de abordar la exposición de la materia, aquí se ha optado
por seleccionar una decena de tópicos, directamente relacionados con líneas
argumentales presentes en las sentencias sobre acoso (en cualquiera de sus
manifestaciones), pues no se ha perseguido brindar una imagen cerrada y
completa del tema sino proyectar sobre este algo de claridad, a fin de seguir
avanzando en su tratamiento jurídico.
3.1 Planteamiento general
Aunque en no todas las ocasiones,59
la presión psicológica y moral que ejerce el acosador sobre la víctima puede
provocar en ella un desgaste con consecuencias sobre su salud, física o
psíquica.60 Es claro que esas repercusiones
pueden objetivarse y desembocar, por estar acreditados los daños, en una
incapacidad temporal, permanente o, en casos extremos, en el fallecimiento del
trabajador.
Pues bien, de tales situaciones
pueden nacer prestaciones sociales cuyo origen, profesional o común, hay que
determinar;61 y es ahí donde el nexo causal entre
los efectos sobre la salud y la razón motivadora de ellos es clave, a efectos
de la aplicación del artículo 115 de lgss a estos
supuestos.
La doctrina más especializada ha
tenido ocasión de reflexionar sobre el parti-cular de modo lúcido cuando ha
expuesto que la laboralidad de la causa motivadora
58
Vide
Olarte Encabo, S. (2005). “Acoso moral y enfermedades psicolaborales: un riesgo
laboral
calificable
de accidente de trabajo. Progresos y dificultades”. En Temas Laborales 80: “en el ámbito de la seguridad social, se
considera necesaria una intervención legal que clarifique, en general respecto
a las enfermedades psíquicas relacionadas con el trabajo, y particularmente
aquellas cuya etiología está vinculada al acoso moral, el procedimiento, la
distribución de la carga de la prueba y el grado de exigencia del nexo causal”.
59
Tal y como hemos dicho con anterioridad, el sometimiento a
situaciones de acoso laboral no siempre provoca lesiones en la salud de la
víctima, sin que por ello pongamos en entredicho la existencia misma del
hostigamiento, pues ello no puede depender de la diversa fortaleza física o
mental del acosado.
60
Se pueden desarrollar en las víctimas de acoso cuadros de
ansiedad o depresión asociados a otra sintomatología más de tipo físico
(cardiovascular, estomacal, etc.), debido a la somatización de la presión a la
que se enfrenta el trabajador.
61
De tal determinación dependerá la distinta protección que
corresponda y que será diferente en intensidad, acceso a la prestación y en las
garantías para el beneficiario.
117
La violencia de género en el ámbito laboral
de la patología —principalmente de orden psicológico—, en la
que se puede traducir la situación vivida por el trabajador, lógicamente en el
contexto de una relación de trabajo, permite conectar la calificación de la
contingencia que corresponda a aque-lla patología con el medio ambiente de
trabajo, en cuanto el concepto jurídico de accidente de trabajo se vincula a
circunstancias laborales indirectas, “con ocasión o por consecuencia”. Esta
relación de conexión es, pues, la que permitirá calificar la contingencia en
cuestión como debida a accidente de trabajo, conforme al artículo 115 de lgss,
por lo que será conveniente trasladar la doctrina emanada en interpretación de
tal precepto a este “nuevo riesgo de carácter psicosocial”.62
Cualquier tipo de acoso que se
produce en el interior de la empresa viene sien-do calificado por la doctrina
como riesgo profesional de carácter psicosocial63 porque,
además de ser consecuencia objetiva de la relación laboral (en el marco de la
cual se produce) está relacionado, más que con el puesto de trabajo en sentido
estricto, con la red de relaciones interpersonales que compone toda estructura
empresarial y se vincula al ambiente en que se desarrolla la actividad laboral
y a cuestiones de tipo organizativo.
3.1.1 El listado de enfermedades
profesionales de 1978
Lo cierto es que, a efectos de
protección social, el cuadro de síntomas o síndromes psicológicos que puede
provocar la conducta acosadora sobre la vícti-ma (depresión, estrés, etc.) no
estaba expresamente incluido en el listado cerrado, muchas veces denunciado
como obsoleto, del rd 1995/1978, de 12 de mayo, al que remite el artículo 116 de
lgss;
y por lo tanto no se beneficiaban de la consideración de enfermedad
profesional. Habrá que estar a lo que dicta el artículo 115.2.e de lgss
(para evitar esa catalogación cerrada de las enfermedades profesionales del
artículo 116), que califica de accidente de trabajo “las enfermedades no
incluidas en el ar-tículo siguiente (el aludido 116 de lgss),
que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre
que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo
[sic]”.
3.1.2 El listado de enfermedades
profesionales de 2006
Aunque, el artículo 4.3 de lprl
considera como “daños derivados del tra-bajo” las enfermedades, patologías o
lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo, más restrictivamente, el artículo
116 de lgss delimita las enfermedades
62
Op.
cit, p. 92.
63
Para
mayor profundización en la calificación del acoso moral como riesgo laboral
psicosocial ver
Olarte, 2005: 65-94.
118
profesionales (eepp) por
remisión a una lista en la que se tipifican actividades productivas y elementos
enfermantes.
La delimitación del concepto de
enfermedad profesional es más estricto y específico que el de accidente de
trabajo (que abarca también la “enfermedad del trabajo”), de manera que solo el
trabajo realizado en las actividades listadas y para las enfermedades
correspondientes es susceptible de producir una enfermedad profesio-nal, y solo
las enfermedades incluidas en la lista son susceptibles de ser consideradas
profesionales. La relación causal entre trabajo y enfermedad profesional se “formaliza”
en el sentido de que solo se considera enfermedad profesional la que se produce
como consecuencia del desarrollo de la actividad o actividades expresamente
delimitadas como productoras del tipo de enfermedad de que se trate.
El rd 1299/2006, de 10 de noviembre, aprobó la nueva lista de
ellas, en línea con la Recomendación 2003/670/ce,64 derogando y actualizando la que
hasta entonces contenía el rd 1995/1978; amén de muchísimas concretas novedades
en el elenco de patologías (asociadas al desempeño de actividades productivas
concretas) hay que destacar la aparición de una “lista complementaria” de
enfermedades cuyo origen pro-fesional se sospecha y cuya inclusión en el
catálogo podría contemplarse en el futuro.65
En la actualización operada por el nuevo listado, se
consideran nuevas sustan-cias que puedan producir enfermedad profesional y
amplía nuevos trabajos o tareas susceptibles de producir dicho tipo de
enfermedad. La estructura del catálogo –siguien-do la recomendación europea–
contiene un anexo 1, donde se recoge la lista de las enfermedades profesionales
cuyo origen profesional se ha reconocido científicamente, clasificándolas en
seis grupos, atendiendo al origen de la patología (agentes químicos, físicos,
biológicos, inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en los otros
apartados, enfermedades de la piel causadas por sustancias y agentes no
comprendidos en el resto de apartados; agentes cancerígenos). En el anexo 2 se
establece una lista complementaria de enfermedades cuyo origen y carácter
profesional se sospecha, pero sobre el que no hay evidencia. Por tanto, son
enfermedades susceptibles de engrosar en
64
La recomendación europea parece situarse en un “estadio previo”
al reconocimiento de las enfermedades psicosociales como profesionales, al
recomendar a los estados miembros que promuevan “la investigación de las
enfermedades relacionadas con una actividad profesional, en particular […] para
los trastornos de carácter psicosocial relacionados con el trabajo” (artículo
1.7).
65
En concordancia con lo anterior, la Orden tas/1/2007, de
2 de enero ha establecido el modelo de parte de ep; destaca la imposibilidad de
cumplir la obligación de notificar a la seguridad social las eepp, a través de
medio diverso al electrónico; en buena medida, eso se consigue porque quien ha
de
elaborar
y transmitir “el parte” ya no es la empresa sino la Mutua o entidad gestora que
cubra esa contingencia en el concreto caso. Puesto que hay normas con rango de
ley conforme a las cuales el empleador sigue viniendo obligado a notificar a la
autoridad laboral las eepp de sus trabajadores y puesto que al banco de datos
resultante de las comunicaciones electrónicas tiene acceso esa administración,
surgía una duda que, no sin cierta gracia, ha querido despejar la om: el nuevo
parte “podrá ser considerado como notificación” a tales efectos, pero solo
cuando la autoridad laboral competente “así lo estime”.
119
La violencia de género en el ámbito laboral
el futuro, cuando exista evidencia científica, la lista del
anexo 1. Mientras no se dé ese paso, y siempre que se demuestre su etiología
laboral, solamente podrán considerarse “enfermedades del trabajo” (artículo
115.2.e de lgss).
Como bien evidenció la doctrina, en
este listado las enfermedades psicosociales (estrés, trastornos psicológicos
derivados de las distintas formas de acoso, adicciones, etc.) constituyen un “riesgo
social” que no tiene traducción en el catálogo de enfer-medades profesionales;
por tanto, las patologías que presenten una conexión causal con el trabajo
solamente se considerarán “enfermedades del trabajo” en la medida que se
acredite un indubitado y exclusivo nexo de causalidad con la actividad
profesional. El nuevo cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la
seguridad social tampoco contempla las patologías psicosociales como
enfermedades profesionales en sí (como tampoco sus consecuencias psicofísicas).
No concede crédito a las patologías “subjetivas” o psicológicas, que pasan a
formar parte —en los casos que la prueba sea factible— del accidente de trabajo
como “enfermedad del trabajo”. Por consiguiente, muchas patologías psíquicas y
físicas de etiología laboral no tienen la consideración jurídica de “enfermedad
profesional”, sino que deben reconducirse al concepto de “enfermedad del
trabajo” (accidente laboral). El rd 1299/2006,
de 10 de noviembre, establece un numerus clausus de enfermedades profesionales
entre las que no tiene cabida el estrés, el burn-out, la depresión y otras
enfermedades mentales, que pueden producirse como consecuencia o con ocasión de
la prestación de servicios.66
El catálogo —aunque proclama adaptarse a la realidad
productiva actual— sigue contemplando en exclusiva patologías derivadas de factores
de riesgo constitui-dos fundamentalmente por contaminantes ambientales
(adaptadas a las patologías propias del trabajo en los sectores primario y
secundario de la economía), sin otorgar relevancia alguna a las derivadas de
los riesgos organizacionales o psicosociales que adquieren mayor relevancia en
la terciarización creciente del sistema productivo, la introducción de nuevas
tecnologías y nuevas formas de organización del trabajo. Una problemática
específica es que, cuando se trata de enfermedades psicosociales difícil-mente
puede precisarse el momento y el lugar en que surgieron sus primeros síntomas,
de manera que no siempre podrá entrar en juego la presunción de laboralidad,
como tampoco –por lo general– será fácil acreditar su conexión causal con la
actividad profesional. Por otra parte, la relación de causalidad entre aquella
lesión y el trabajo ejecutado por cuenta ajena puede ser compleja, lo que
plantea una dificultad especial para dilucidar si aquel constituye la causa
exclusiva —o al menos prevalente— de la patología. La dificultad, en estos
casos, es la delimitación de la etiología laboral de la patología psíquica o
psicofísica, dado que esta puede desarrollarse durante un tiempo prolongado, y
puede ser atribuible a diversas concausas; además de que puede afectar
66
Estas apreciaciones pueden verse en Monereo Pérez, J. L. y
Fernández Avilés, J. A. (2008). “Determinación de contingencias de la seguridad
social (Revisión crítica del sentido político-jurídico y de la delimitación
técnica de las contingencias profesionales)”. En Aranzadi Social 20.
120
a un trabajador ocupado en diferentes actividades
(pluriactividad) durante el periodo de gestación de la enfermedad.67
3.2 Reconducción del supuesto al
concepto de accidente de trabajo
La expuesta reticencia normativa a
considerar como enfermedad profesional a patología derivada de supuestos de
acoso alentó su conceptuación como accidente de trabajo, concretamente bajo la
especia de enfermedad surgida como consecuencia del trabajo. Las graves
dolencias que sufren las víctimas reales de acoso (sea cual sea la modalidad
padecida) quizá explican que sea tan unánime la opinión doctrinal proclive a
subsumirlas en el artículo 115.2.e de lgss, con el
consiguiente tratamiento como enfermedades derivadas del trabajo. Y en tal caso
se ha de poder beneficiar de esa calificación cualquier modalidad de violencia
de género sufrida por una trabajadora como consecuencia de un hostigamiento
sexual o sexista.
El número de decisiones judiciales
que vienen considerando las patologías padecidas por las víctimas de acoso
laboral como accidente de trabajo68 ha ido
aumen-tando y propiciando un clima de general aceptación de ese curioso
resultado.69 Esa posición mayoritaria de la
doctrina científica y judicial obedece a la consideración de que la
contingencia patológica ha de considerarse como laboral siempre que se acredite
el nexo de causalidad jurídica entre el fenómeno de la violencia en el ámbito
laboral y las secuelas detectadas en la salud de la trabajadora. La clave,
desde luego, radica en apreciar el nexo causal entre la relación laboral y los
daños psicológicos o físicos padecidos por el acosado, tal como requiere el
precepto de la lgss.70
67
Monereo
y Fernández, 2008.
68
Ver sjs Galicia, Ourense, de 6 de noviembre de 2000; stsj Galicia, de
31 de julio de 2000 (as 2000, 2203); stsj Navarra, de 18 de mayo de 2001 (as 2001,
1821); stsj La Rioja, de 31 de octubre de 2003 (as 2003,
3636); y en alusión concreta al acoso sexual stsj Galicia, de 23 de enero de 2001 (as 2001, 6) y stsj Galicia, de
15 de septiembre de 2005 (as 2006, 272).
69
Aunque las decisiones judiciales de reconocimiento de esta
calificación no son abundantes y contrastan con la enorme litigiosidad sobre el
tema, lo cierto es que, efectivamente, esta vía judicial viene siendo
frecuentemente utilizada por las víctimas en tutela de sus derechos cuando
existen daños efectivos y demostrables sobre la salud. La parquedad de los
órganos judiciales puede ser debida a la relativa novedad de la presencia de
los riesgos psicosociales y a lo reciente de su estudio por parte del derecho,
aunque la psicología del trabajo hace tiempo que viene ocupándose de estos
fenómenos laborales emergentes.
70
A partir de , se ha considerado que debe calificarse de
accidente de trabajo aquel en que de alguna manera concurra una conexión entre
la ejecución del trabajo y el padecimiento, salvo que se aduzcan hechos que
desvirtúen el nexo causal o la naturaleza de la afección excluya la etiología
laboral (sts 22 de octubre de 1999 [rj 1999, 8738]). En aquellos casos en
los que resulte acreditado que el síndrome depresivo o cualquier otra afección
psicológica trae su consecuencia en el acoso sexual al que se ha visto sometido
el trabajador durante el tiempo de trabajo cabe catalogarlo de accidente de
trabajo (stsj Galicia, de 24 de enero de 2000 [as 2000, 60]).
121
La violencia de género en el ámbito laboral
Lo aconsejable, como actuación más práctica, es que la
víctima, desde el momento de sufrir las primeras dolencias físicas o psíquicas
consecuencia del ambiente hostigador, se ponga en manos del profesional
correspondiente (sea el médico generalista del servicio de salud, el
facultativo de la empresa o el especialista de la Mutua) para que se cerciore
en su diagnóstico del origen laboral de la patología, y así poder solicitar el
cambio de contin-gencia de la baja laboral (si es que existe) de enfermedad
común a accidente de trabajo.71
Sin ánimo exhaustivo, procede reseñar diversas resoluciones
judiciales que han venido subsumiendo las dolencias padecidas en este concepto
de accidente laboral:
–Se incluyen las depresiones graves
con síntomas sicóticos: sstsj del País Vasco, de 12 de abril de
2005 (as
2005\679), y de 29 de junio de 2004
(as 2004\1858).
–También los trastornos relacionados con la ansiedad: sstsj
de Castilla y León (Burgos), de 10 de mayo de 2007 (jur
2007\241741), y de Asturias de 19 de marzo de 2004 (jur
2004\127848).
–Los trastornos ansioso-depresivos,
siempre que la causa sea exclusiva-mente imputable al trabajo: sstsj
del País Vasco, de 2 de mayo de 2006 (as 2007\785),
y de Navarra, de 18 de abril de 2006 (as 2006\1816).
–El acoso moral sí pude considerarse enfermedad del trabajo:
sstsj
de Navarra, de 23 de marzo de 2004 (as 2004\1072),
de La Rioja, de 6 de octubre de 2005 (as 2005\3399),
y de Navarra, de 23 de diciembre de 2002 (as 2003\679).
–Puede incluirse también los acosos de contenido sexual: stsj
de Galicia de 24 de enero de 2000 (as 2000\60).
–Pero debe exigirse, en todo caso, la relación directa con
el trabajo: stsj de Castilla y León (Burgos), de 19
de septiembre de 2006 (as 2006\2998).
3.3 Presunción de laboralidad de la
contingencia
Si, como queda dicho, el nudo
gordiano de la discusión se encuentra en acreditar la relación de causalidad
entre el trabajo y el padecimiento sufrido, la dificultad mayor estriba en la
prueba de tal nexo cuando hablamos de dolencias de
71
Rojas (2005: 134) entiende que si la víctima es un empleado
público cuyo régimen de previsión social sea el de clases pasivas, “deberá
pedir el cambio de contingencia en vía contencioso administrativa (agotando
primero la vías administrativa). Lo normal es que el conocimiento de este
cambio se efectúe en vía laboral, al estar la mayoría de los funcionarios en el
régimen general de la seguridad social”.
122
origen mental que son especialmente complejas. Por eso,
muchas veces se propugna que pueda utilizarse de forma flexible, la presunción
de laboralidad del artículo 115.3 de lgss, respecto
de las lesiones sufridas por el trabajador durante el tiempo y en el lugar del
trabajo.72
En este sentido, parece sumamente relevante la tendencia
judicial a hacer jugar la presunción de laboralidad contenida en el artículo
115.3 de lgss, cuando una trabajadora ha sido víctima de acoso sexual y
por su causa surge una de las contingen-cias protegidas por la seguridad
social. Como se sabe, el mencionado precepto dispone que “se presumirá salvo
prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones
que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo”.
En múltiples supuestos, la jurisprudencia ha extendido la
virtualidad de la presunción, aunque no sean propiamente accidentes, a los
procesos patológicos iden-tificables como enfermedades. De este modo, la
presunción de laboralidad del artículo 115.3 de lgss alcanza a las enfermedades de
trabajo.73 Se trata de una regla práctica de suma importancia, por más
que posea el lógico límite de todas las presunciones iuris tantum; como muchas
veces ha advertido el Tribunal Supremo, para la destrucción de la presunción de
laboralidad de enfermedad de trabajo surgida en el tiempo y lugar de trabajo,
se exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado
se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su
propia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos
que desvirtúen dicho nexo causal.74 En suma, opera la presunción pero
puede ser destruida mediante prueba en contrario que acredite la ruptura de la
relación de causalidad entre el tra-bajo y la lesión, prueba que corresponde
realizar a los responsables de la protección.
* La
stsj
Extremadura, 17 marzo 2003 (jur 2003, 187859) constituye un exponente magnífico
de la operatividad que esa presunción posee en los casos de violencia sexista.
Se trata del típico caso de trabajadora (joven, poco cualificada) que es
contratada por empleador varón y requerida por este para mantener una relación
sexual. Tras la negativa de la empleada, el empresario cambia de comportamiento
y
72
Sobre esta presunción iuris
tantum y sus antecedentes legales recientes conviene consultar la sts 27
diciembre de 1995 (rj 1995, 9846): “son numerosas las sentencias que han afirmado
la aplicación de la presunción de laboralidad del artículo 84.3 de la Ley
General de la Seguridad Social de 1974 no solo a los accidentes en sentido
estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente
exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos
vitales que puedan surgir en el trabajo causadas por agentes patológicos
internos o externos. En este sentido, se han pronunciado, entre otras, las
sentencias de 22 de marzo de 1985 (rj 1985, 1374), de 25 de septiembre de
1986 (rj 1986,
5175), 29 de septiembre de 1986 (rj 1986, 5202) y 4 de noviembre de
1988 (rj 1988,
8529), y más recientemente la Sentencia de unificación de doctrina de 27 de
octubre de 1992 (rj 1992, 7844)”.
73
En este sentido pueden verse, entre otras, las ssts 18 de
diciembre de 1996 (rj 1996, 9727); 18 de marzo de 1999 (rj 1999,
3006); 10 de abril de 2001 (rj 2001, 4906).
74
ssts 18 de marzo de 1999 (rj 1999, 3006); 10 de abril de 2001 (rj 2001, 4906)
y 3 de noviembre de 2003 (rj 2003, 9507).
123
La violencia de género en el ámbito laboral
pasa a un hostigamiento laboral (“continuas llamadas de
atención apartándola en alguna ocasión de lo que constituían sus concretas
tareas laborales teniéndola inclu-so, al menos por un día, sentada en el almacén
del Salón de Peluquería sin actividad alguna”). Lo cierto es que surge un
proceso de incapacidad temporal que se prolonga durante varios meses y que se
discute acerca de su calificación.75
Conforme a esta resolución, la
patología de referencia ha de encuadrarse entre las contempladas por el
artículo 115.2.e de lgss, operando la presunción de
laboralidad a la hora de apreciar la existencia del preceptivo nexo causal
entre el acoso sexual padecido en el medio laboral y la baja por causas
psíquicas.76
El precepto también se ha aplicado a
supuestos en que el proceso de incapa-cidad surge tras un acoso basado en la
reciente maternidad de la trabajadora, en un caso reincorporada tras la
maternidad, pero no a su anterior destino en la empresa, sino a otro mucho más
incómodo y prácticamente carente de contenido;77 en otro,
objeto de hostigamiento feroz y comentarios despectivos hacia las mujeres que
trabajan tras haber dado a luz.78
3.4 Independencia de las jurisdicciones
penal y social
La gravedad de los hechos
generadores de la violencia de género puede desencadenar acciones judiciales
paralelas a las sociales (ora para defender el origen profesional de la
contingencia surgida, ora para reclamar contractualmente frente al empleador),
lo que propicia dudas acerca de la compatibilidad de ambas vías.
75
En la misma dirección, invocando sentencias de otros
Tribunales Superiores, stsj Extremadura, de 1 de diciembre de 2005 (as 2005,
3471).
76
La enfermedad padecida por la trabajadora deviene como
consecuencia del trabajo, pues la conducta de su patrono ha generado un entorno
hostil e incómodo objetivamente considerado, no solo sentido como tal por la
actora, con menoscabo de su derecho a cumplir la prestación laboral en un
ambiente despejado de palabras y obras que atenten a su dignidad personal, y es
constitutiva de accidente de trabajo, resultando claro y evidente –como ya se
ha expuesto con anterioridad– que existe un nexo causal entre la situación
laboral y el síndrome psíquico que ha padecido durante el período reclamado.
77
La sjs núm. 2 Albacete, de 13 de diciembre de 2002 (as 2003, 23)
consideró como de origen profesional la incapacidad surgida en tal caso por
haberse acreditado que la actora no tenía ningún tipo de depresión posparto, ni
ninguna tendencia depresiva anterior sino que el cuadro de cefaleas, ansiedad e
insomnio que presentaba era fruto de lo que se denomina mobbing o acoso, lo que constituye un accidente de trabajo dado que
el cuadro de depresión situacional no existía antes y solo comenzó a producirse
después de la persecución indigna de que fue objeto tras su vuelta al trabajo
después de ser madre.
78
Véase la stsj Madrid, de 30 de septiembre de 2004 (jur 2004,
298644), aunque se centra más en la reparación indemnizatoria del acoso.
124
A la vista de los preceptos
concurrentes (artículos 111 y 114 de lecrim y 86.1
de lpl/lrjs)
se viene optando por la aplicación de la norma procesal social conforme a la
cual no se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los
mismos hechos, salvo cuando se trate de falsedad documental decisiva para el
asunto.79 De este modo, el juez laboral, si
bien no resuelve sobre cuestiones penales, las afronta (sin carácter
devolutivo), pues cada orden de la jurisdicción enjuicia un mismo hecho desde
ópticas distintas, para sacar sus propias conclusiones y hacer declaraciones
que los distintos ordenamientos sustantivos exigen, por lo que nada obsta a la
tramitación concurrente de procedimientos distintos, sin que el laboral se paralice
por seguirse simultáneamente causa penal sobre los mismos hechos.
En el caso del acoso sexual padecido
por una trabajadora y ocasionado por un compañero de trabajo, tipificado en el
artículo 184 de cp, la STS de 5 de junio de 2005 (rj
2005, 8333) ha aplicado esa misma doctrina porque las pretensiones son
diversas. De este modo, el orden jurisdiccional social es competente para
conocer y decidir las pretensiones relacionadas con la tutela de los derechos
fun-damentales y libertades públicas, por la expresa atribución que hacen los
artículos 2 y 177 de lrjs, con independencia de que los
mismos hechos sean enjuiciados simultáneamente en vía penal, a estos efectos.80
Desde otro punto de vista, también
es muy interesante traer a colación el criterio sentado por la jurisprudencia
penal respecto de si las consecuencias psíquicas (estrés postraumático,
trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso, etc.), que son
consecuencia de una agresión se consuman en el delito de agresión del que traen
causa, o alcanzan una autonomía típica en el delito de lesiones. El criterio
prevalente es el de que las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de
una
79
La stc 24/1984, de 23 de febrero (rtc 1984, 24), considera la solución
del artículo 86 de lpl (similar al vigente artículo 86 de lrjs) una medida
proporcional y adecuada, “entre otros bienes jurídicos, a la rapidez con que
conviene resolver el proceso laboral y a que la búsqueda de la verdad material
es objetivo central del proceso”; las jurisdicciones laboral y penal operan
sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio
para enjuiciar en ocasiones una misma conducta; esa regla general no consiente
más excepciones que la prevista en el texto normativo, esto es, cuando se acuse
la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito,
porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la
debida decisión o condicione directamente el contenido de esta, situación que
no concurre en el presente supuesto, en el que no se ha tachado de falsedad
documento alguno.
80
Lo que sí se descarta es el ejercicio de una misma acción
resarcitoria de los perjuicios sufridos, con origen en los mismos hechos, en
dos procedimientos distintos y ante órdenes de la jurisdicción diferentes,
cuando en ambos supuestos se trata de alcanzar el mismo fin. Si la acción
indemnizatoria estaba siendo ejercitada (aunque solo lo hiciera el Ministerio
Fiscal) en la causa criminal, este ejercicio previo podría constituir el óbice
procesal de litispendencia en el proceso extrapenal, conforme al artículo 421
de LECrim. No se rechaza el trámite simultáneo de procedimientos distintos ante
los órdenes penal y laboral para enjuiciar, cada uno bajo la óptica de la
normativa que deba aplicar, unos mismos hechos, sino la improcedencia del
ejercicio sincrónico de la acción resarcitoria en ambos procedimientos, para lo
que se aprecia una litispendencia que obsta a su decisión en este proceso.
125
La violencia de género en el ámbito laboral
agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el
legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena; por lo que
ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por
aplicación del principio de consunción del artículo 8.3 de cp,
sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil.81
4.
Adaptación
de las construcciones generales sobre acoso laboral
Son ya muchas las sentencias que han
definido el fenómeno del acoso, gene-ralmente del siguiente modo: 1) el bien
jurídico protegido es el derecho a la dignidad personal del trabajador, de ahí
su directo enlace con el derecho constitucional tutelado en el artículo 15; 2)
se produce un hostigamiento a través de conductas vejatorias o intimidatorias
de carácter injusto; 3) dicha conducta se reitera, siguiendo una unidad de
propósito; 4) se busca minar psicológicamente al acosado, logrando así de modo
efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido el acosador; 5)
surge un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales.82
Con fundamento en el artículo
115.2.e de lgss se concluye que los síndromes
ansioso-depresivos, desencadenados por procesos de acoso moral (mobbing),
gene-rados por las empresas y/o por los jefes y compañeros de trabajo, deben
considerarse accidentes laborales, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 115.2.e de lgss, porque se desencadenan por
agresiones externas relacionadas directamente con el trabajo. Puesto que las
enfermedades, no calificadas como enfermedades profesionales, tendrán la
consideración de accidente de trabajo cuando el trabajador las contraiga con
motivo de la realización de su trabajo, teniendo por causa exclusiva la
ejecución de este, eso es lo que se preconiza de los supuestos de acoso moral.83
No es dudoso que si lo acaecido en el ámbito laboral fuese
una violencia de género en sentido estricto, en los términos contemplados por
la livg, deberían
trasladarse esos mismos razonamientos al caso en cuestión. En tal apreciación
se incluye la valora-ción de las secuelas que hayan quedado del proceso
depresivo subsiguiente al acoso o, por descontado y si es el caso, a las
agresiones constitutivas de la violencia de género.
5.
Necesidad
de prueba
La examinada presunción del nexo de causalidad (a efectos de
calificar la contingencia derivada de la conducta ilícita) no puede confundirse
con la dispensa-
81
El criterio aparece formulado en diversas sentencias
posteriores a la de Sala general de 10 de octubre de 2003 (jur 2004,
20871); un resumen de todas ellas en sts 4 de febrero de 2004 (rj 2004,
1509).
82
Por
todas, stsj La Rioja, 6 de octubre de 2005 (as 2005, 3399) y las allí citadas.
83
Es
emblemática, en ese sentido, la stsj Navarra, de 18 de abril de 2006 (as 2006, 1816).
126
ción de la prueba sobre los hechos acaecidos. Son planos
complementarios, pero no idénticos, y han de diferenciarse de manera
escrupulosa.
La stsj Madrid, de
2 enero de 2006 (jur 2006, 68994) constituye un
excelente ejemplo de ello. La trabajadora denuncia, por acoso sexual, y ante el
Juzgado de lo Penal a un compañero (pareja de la empleadora), siendo tratada
psicológicamente por sintomatología ansioso-depresiva, pero sin que, a juicio
del juzgador, consiguiera haber probado la realidad del acoso. En esa tesitura
la sentencia concluye […] re-conociendo la dificultad, aunque no imposibilidad,
probatoria de situaciones como la denunciada, hemos de tener en cuenta que en
el informe psicológico elaborado a instancia de la recurrente, no acredita la
existencia del acoso denunciado, sino que objetiva una sintomatología ansiosa
depresiva reactiva, así como un trastorno de estrés postraumático, señalando
que “la explorada identifica con una situación de acoso/abuso sexual en el
trabajo”, sin pronunciarse dicho informe respecto de tal identificación que es
exclusivamente subjetiva.
En otros supuestos, también se ha
recalcado esa necesidad de que se practi-case la prueba de manera adecuada, sin
que bastase con la existencia de problemas laborales o de bajas para que
surgiera la conducta ilícita.84
La relevancia de acreditar el nexo
de causalidad implica la toma en considera-ción de todas las circunstancias del
caso, lo que puede explicar que, bajo la aparente contradicción entre
sentencias, se llegue a resultados diversos. En este sentido, sts
de 4 de junio de 2012 (rj 2012, 6695) pone de relieve cómo en
el caso de la sen-tencia recurrida el acoso sexual se presenta exclusivamente
como causal de un mero episodio en una personalidad depresiva con múltiples y
previos episodios (incluso con intentos de autolisis e ingresos hospitalarios),
en tanto que en supuesto de la decisión propuesta como contraste la patología
realmente discapacitante —depresión mayor— se atribuye en exclusiva a grave
acoso sexual sufrido; diferencia decisiva, en tanto que impide pueda afirmarse
que estamos en presencia de supuestos idénticos con respuesta judicial diversa.
La stsj Castilla-La Mancha, de 22 de febrero de 2007 (as 2007,
1310), explicó perfectamente cómo siendo la patología de la actora,
determinante del proceso de it, de carácter psíquico o psicológico, traducida
en estado de ansiedad, y aduciéndose que esta
84
Por ejemplo, la stsj Madrid, de 30 de septiembre de 2004
(jur 2004,
298636) concluye que no se ha acreditado que la empresa demandada haya acosado
psicológicamente a la actora y el hecho de que aquella haya tenido dos abortos
por causas psicológicas no acredita tal circunstancia, pues no se puede obviar
que la actora también sufrió un aborto con anterioridad a que tuviera dos
hijos, mucho antes de que se produjera la supuesta situación de acoso
psicológico que denuncia y el que sufra una depresión en la que intervengan
factores laborales tampoco lleva consigo necesariamente que se haya producido
la situación denunciada, pudiendo obedecer a la preocupación que tenía por su
futuro ante la intención de externalización de las funciones que desempeñaba
por la empresa demandada.
127
La violencia de género en el ámbito laboral
tiene
su causa o factor determinante en la situación de acoso moral al que viene
sometida en su ámbito laboral, se colige, como punto de partida, que no nos
encontramos con la definición ordinaria de accidente, esto es el derivado de
una acción súbita, violenta y externa, sino con una enfermedad consistente en
un deterioro psíquico, la cual, al no haberse puesto de manifiesto de forma
puntual en un momento determinado coincidente en el tiempo y en el lugar de
trabajo, no le es de aplicación la presunción de laboralidad contemplada en el
artículo 115.3 de lgss; y siendo ello así, la circunstancia a acreditar se sitúa,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115.2.e de dicha Ley , en la
demos-tración de que efectiva y realmente se produjo la figura del mobbing o
acoso moral en el trabajo y que, entre dicha actuación y la patología de la
actora, se produce un nexo causal preciso y directo de forma tal que aquel sea
la causa exclusiva de la enfermedad padecida.
De este modo, como expone stsj Castilla-La Mancha, de 15 de
noviembre de 2013 (jur 2013, 370174), identificado el acoso moral como una
conducta o actuación ejercida sobre el trabajador y que puede dar lugar, en
este, a una patología de carácter psíquico, la efectiva prueba de su existencia
y subsiguiente evidencia de que esta se con-forma como factor determinante y
exclusivo de la dolencia sufrida por el actor, deviene en la única vía
justificativa de la pretensión ejercida. Siendo eso lo que precisamente se
deduce de lo actuado, poniendo de manifiesto cómo, a partir de la toma de
posesión del nuevo alcalde, se inicia una situación de constante hostigamiento
hacia la actora, tanto a nivel personal como profesional, situación conocida
por el resto del personal del ayuntamiento, que, inexplicablemente,
consintieron su mantenimiento a través del tiempo, dando lugar a que tal
situación, y solo ella, determinasen los problemas de salud, de carácter
psíquico, en la trabajadora, viniendo a justificar sobradamente la calificación
de estos como derivados de accidente laboral y consiguientemente, como ya se adelantaba,
la desestimación de los motivos de recurso que nos ocupan.
6.
Agresiones
a la intimidad sexual sin acoso
Son ya varias las ocasiones en que a
los tribunales han accedido casos de trabajadoras espiadas o grabadas, mientras
se encontraban en recintos donde se proyecta especialmente su intimidad
(vestuarios, servicios), o bien en posiciones o planos indiscretos. Siendo
sumamente grave tal comportamiento, lo que ahora interesa subrayar es que si el
descubrimiento de lo acaecido genera patologías en la víctima, también estamos
ante una contingencia de origen profesional, con independencia de que no se
hubiera percatado de lo ocurrido hasta más tarde.
La muy conocida stsj Asturias, de 19 de marzo de 2003 (as 2004, 1488)
aborda el supuesto de trabajadora que descubre haber sido espiada (junto con
otras), mediante un sistema de cámaras ocultas bajo su mesa de trabajo, en los
aseos y servicios, conec-tadas a un sistema de grabación en el despacho del
gerente; tras detectarse ese atentado continuado, la trabajadora coincide con
su autor en la empresa e inicia un proceso de it por depresión cuya
calificación se discute. La sentencia explica que la enfermedad
128
de
la demandante tiene un enlace directo y exclusivo con su condición de
trabajadora y la prestación de servicios por cuenta ajena, lo que encaja en el
supuesto del artículo 115.2.e de lgss. Es en el centro de trabajo donde
se produjeron las grabaciones, la instalación preparada para tal fin lo fue con
el objeto de observar a las trabajadoras en el tiempo y lugar de desarrollo de
la relación laboral y la posición dominante en la empresa de su autor
constituye un elemento relevante para explicar la preparación y uso de los
mecanismos de captación de las imágenes. Los hechos posteriores al hallazgo de
las grabaciones atentatorias de la intimidad y las vicisitudes por las que
pasaron las trabajadoras, que dotan al suceso de una dimensión colectiva
difícil de ignorar, transcurrieron cuando ya la demandante se encontraba en la
situación de incapacidad temporal pero su significado no hace sino afianzar la
conclusión precedente.
7.
Competencia
jurisdiccional en demandas frente a trabajadores
Se sabe que el proceso de tutela de
derechos fundamentales seguido ante el orden social es el cauce natural de
reclamación para las pretensiones de tutela de derechos fundamentales por
violaciones causadas en el ámbito de una relación laboral, si bien el artículo
2 lrjs limita la competencia material a cuestiones litigiosas “entre
empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo”, lo que
hace surgir la duda sobre qué sucede cuando en la vulneración de derechos
aparece implicado un directivo o compañero de trabajo.
La stsj Galicia, de 29 de abril de 2005 (as 2005, 1511)
abordó un supuesto en que se demandaba tanto a la empresa (entidad jurídica)
como a uno de sus directivos (por acoso sexual) y enfocó el tema a partir del
deber empresarial de protección del trabajador frente a las ofensas verbales o
físicas de naturaleza sexual en el ámbito de la relación laboral, plasmado en
el artículo 4.2.e de et.85 Así las cosas, lo decisivo, a los efectos de delimitar el
deber empresarial, no es el sujeto activo de la ofensa (el empresario persona
física, el representante legal de la empresa, un directivo, un compañero de
trabajo), sino la realización de la ofensa en el ámbito de la relación laboral.86 La
competencia [es] del orden social cuando se dilucida si el empresario ha
cumplido o no con ese deber de protección, incluso cuando el sujeto activo de
la ofensa no sea el empresario persona física o el representante legal de una
empresa persona jurídica, sino un directivo de la empresa o un compañero de
trabajo, a los que, para evitar dividir la continencia de la
85
Un comentario a dicha sentencia, en Sánchez Torres, E. “Apreciación
de acoso sexual entre personas del mismo sexo: a propósito de la STSJ de
Galicia de 29 de abril de 2005”. Recuperado el 2 de noviembre de 2014 en
<http.//www.upf.edu/iuslabor/032005/art04.htm>.
86
En el mismo sentido, la stsj Galicia, de 17 de febrero de 1995 (as 1995, 597)
había dicho que “[si] se demanda no solamente al compañero de trabajo, sino
también al empresario [...] por entender que, teniendo conocimiento de la
situación, no (tomó) medida alguna para corregirla […] ello sí constituye un
pleito entre trabajador y empresario en el que se atribuye a este un
incumplimiento en su deber de protección [...] no siendo posible entonces
dividir la continencia de la causa y separar este supuesto incumplimiento
empresarial de la actuación del trabajador ofensor, de la que trae causa”.
129
La violencia de género en el ámbito laboral
causa, se puede demandar en vía social cuando la acción
dirigida contra el empresario persona física o el representante legal de una empresa
persona jurídica coincida con la acción dirigida contra el directivo de la
empresa o el compañero de trabajo (como ocurre cuando se les demanda a efectos
de una indemnización solidaria).
8.
El
recargo de prestaciones
Si se ha producido una violencia de
género o un acoso sexual en el ámbito de la empresa y surge una incapacidad
protegida por la seguridad social es lógico que se piense en la posibilidad de
que las prestaciones se vean incrementadas con el recargo contemplado en el
artículo 123 de lgss. La doctrina judicial ya no duda en
aceptar que también en el caso particular del acoso, el empresario tiene la
obligación de prevenir la aparición de posibles conductas de hostigamiento
psicológico en la empresa, actuando a través de la información, formación,
medidas organizativas, etc.87
Pero no siempre que la trabajadora
acredite la existencia de una vulneración de su dignidad y formación
profesional ha de surgir, automáticamente, la imposición del recargo, partiendo
del reconocimiento de una situación de mobbing o acoso la-boral. Tampoco la
consideración como laboral del proceso incapacitante comporta, necesiter, la
imposición de tal sanción prestacional.
Es necesario, en definitiva, una
conducta grave del empresario; de tal manera que se origine un entorno negativo
no solo desde la percepción subjetiva de quien lo padece, sino objetivamente
considerada porque puede ocurrir que nos encontre-mos ante una sensibilidad
especialmente marcada de un trabajador cuyo entorno objetivamente considerado
no es efectivamente hostil.88 La stsj Cantabria,
de 3 de julio de 2006 (as 2006, 2275) aplica todas esas
consideraciones respecto de supuesto en que el propio tribunal había estimado
la existencia de causa extintiva, amparada en el artículo 50 de et;
ahora se relativiza lo acaecido: una empresa en situación de crisis adopta
diversas decisiones que el trabajador interpreta como hostigamiento y le
generan un cuadro ansioso-depresivo grave.
87
El empresario tiene la obligación entonces de la
identificación y eliminación de los riesgos, así como la evaluación de los que
no han podido ser evitados, aplicando las medidas resultantes de la evaluación
mediante una acción planificada para la prevención de esos riesgos (artículos 15
y 16; artículos 3-9 de lprl). También le es exigible adecuar las condiciones del puesto
de trabajo a las condiciones personales y al estado biológico del trabajador
(artículos 15.1.d y 25 de lprl) o llevar a cabo las actividades de prevención valiéndose
de expertos con la formación adecuada, y que puedan desempeñar el papel de
trabajadores designados por la empresa o integrarse en un servicio de
prevención propio a ajeno concertado con la empresa, donde tendrá que haber
expertos en la evaluación y diagnóstico de riesgos psicosociales (artículos 30
y 31 de lprl). Asimismo, la obligación de vigilancia de la salud para la
detección de enfermedades psíquicas (artículo 29 de lprl).
88
Por
todas, stsj Galicia, de 31 de octubre de 2002 (jur 2003, 13176).
130
Asimismo, la stsj
Cataluña, de 22 de octubre de 2013 (as 2013, 3104)
considera adecuada la imposición del recargo si se acredita que la empresa
conoció el acoso a la trabajadora antes de que esta accediera a la situación de
incapacidad temporal, sin que hiciese nada al respecto; “a nueva evaluación,
esto es, una consideración y revisión del plan de evaluación de riesgos que la
empresa había adoptado. Se advierte incluso que, y también este es un dato que
la Sala no puede obviar ni ignorar, habiendo conocido la empresa la actualización
de un riesgo en el trabajo tampoco procedió a la revisión del mismo plan.
Estos, insistimos, son datos o circunstancias fácticas con las que debemos
necesariamente operar pese al intento de la recurrente de provocar, por una vía
que no puede ser tenida como inadecuada, una discusión al efecto”.
9.
Conclusiones
1.
El acoso como riesgo psicosocial
Cualquier tipo de acoso que se
produce en el interior de la empresa y que tiene como destinatario a alguno de
sus componentes viene siendo calificado por la doctrina como riesgo profesional
de carácter psicosocial porque, además de ser consecuencia objetiva de la
relación laboral (en el marco de la cual se produce) está relacionado, más que
con el puesto de trabajo en sentido estricto, con la red de relaciones
interpersonales que compone toda estructura empresarial y se vincula al
ambiente en que se desarrolla la actividad laboral y a cuestiones de tipo
organizativo.
2.
El derecho español no reconoce el acoso como enfermedad profesional
El listado de enfermedades
profesionales recoge el elenco de aquellas cuyo origen profesional se ha
reconocido científicamente (clasificadas en seis grupos, según origen de la
patología) y una relación complementaria (porque su origen se sospecha) sin que
entre ellas aparezca el acoso en sus diversas formas.
Sí es posible que estas patologías
se consideren “enfermedades del trabajo” (artículo 115.2.e de lgss),
asimiladas a accidentes laborales, siempre que se acredite su causa. El número
de decisiones judiciales que vienen considerando las patologías padecidas por
las víctimas de acoso laboral como accidente de trabajo ha ido aumen-tando y
propiciando un clima de general aceptación de ese curioso resultado: no son
enfermedades profesionales sino accidentes de trabajo.
3.
Dificultades para apreciar el carácter laboral de la patología
La expuesta posición mayoritaria de
la doctrina científica y judicial obedece a la consideración de que la
contingencia patológica ha de considerarse como laboral siempre que se acredite
el nexo de causalidad jurídica entre el fenómeno de la violencia en el ámbito
laboral y las secuelas detectadas en la salud de la trabajadora.
131
La violencia de género en el ámbito laboral
Esa exigencia, a su vez, genera un importante problema
porque en las enfermedades psicosociales difícilmente puede precisarse el
momento y el lugar en que surgieron sus primeros síntomas, de manera que no
siempre podrá entrar en juego la presunción de laboralidad, como tampoco –por
lo general– será fácil acreditar su conexión causal con la actividad
profesional. Por otra parte, la rela-ción de causalidad entre aquella lesión y
el trabajo ejecutado por cuenta ajena puede ser compleja, lo que plantea una
dificultad especial para dilucidar si aquel constituye la causa exclusiva –o al
menos prevalente– de la patología. La dificultad en estos casos es la
delimitación de la etiología laboral de la patología psíquica o psicofísica,
dado que esta puede desarrollarse durante un tiempo prolongado, y puede ser
atribuible a diversas concausas, además de que puede afectar a un trabajador
ocupado en diferentes actividades (pluriactividad) durante el periodo de
gestación de la enfermedad.
4.
Jurisprudencia laboralizadora
En este escenario (no son enfermedades profesionales; son
accidentes de trabajo si se prueba el nexo de causalidad; el nexo de causalidad
es de difícil acreditación) es relevante la tendencia judicial proclive a hacer
jugar la presunción de laboralidad (contenida en el artículo 115.3 de lgss)
cuando una trabajadora ha sido víctima de acoso sexual y por su causa surge una
de las contingencias protegidas por la seguridad social. Como se sabe, el
mencionado precepto dispone que “se presumirá salvo prueba en contrario, que
son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador
durante el tiempo y en el lugar de trabajo”.
En múltiples supuestos, la jurisprudencia ha extendido la
virtualidad de la presunción, aunque no sean propiamente accidentes, a los
procesos patológicos iden-tificables como enfermedades; de este modo, la
presunción de laboralidad del artículo 115.3 de lgss alcanza a
las enfermedades de trabajo.
5.
Compatibilidad de responsabilidades
La gravedad de los hechos generadores de la violencia de
género puede desencadenar acciones judiciales paralelas a las sociales (ora
para defender el origen profesional de la contingencia surgida, ora para
reclamar contractualmente frente al empleador), lo que propicia dudas acerca de
la compatibilidad de ambas vías.
A la vista de los preceptos concurrentes (artículos 111 y
114 de lecrim y 86.1 de lpl/lrjs)
se viene optando por la aplicación de la norma procesal social con-forme a la
cual no se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los
mismos hechos, salvo cuando se trate de falsedad documental decisiva para el
asunto. De este modo, el juez laboral, si bien no resuelve sobre cuestiones
penales, las afronta (sin carácter devolutivo), pues cada orden de la
jurisdicción enjuicia un mismo hecho desde ópticas distintas, para sacar sus propias
conclusiones y hacer
132
declaraciones
que los distintos ordenamientos sustantivos exigen, por lo que nada obsta a la
tramitación concurrente de procedimientos distintos, sin que el laboral se
paralice por seguirse simultáneamente causa penal sobre los mismos hechos.
6.
Acreditación de la violencia de género
La examinada presunción del nexo de causalidad (a efectos de
calificar la contingencia derivada de la conducta ilícita) no puede confundirse
con la dispensa-ción de la prueba sobre los hechos acaecidos. Son planos
complementarios, pero no idénticos, y han de diferenciarse de manera
escrupulosa.
7.
Competencia expansiva de la jurisdicción social
Se sabe que el proceso de tutela de derechos fundamentales
seguido ante el orden social es el cauce natural de reclamación para las
pretensiones de tutela de derechos fundamentales por violaciones causadas en el
ámbito de una relación labo-ral, si bien el artículo 2 de lrjs limita la
competencia material a cuestiones litigiosas “entre empresarios y trabajadores
como consecuencia del contrato de trabajo”, lo que hace surgir la duda sobre
qué sucede cuando en la vulneración de derechos aparece implicado un directivo
o compañero de trabajo.
Sin embargo, el actual artículo 2.b de la propia Ley conduce
a la competencia exclusiva en materia de responsabilidades derivadas de
accidente laboral, incluso si se demanda a quien no es empresario.
8.
Viabilidad del recargo de prestaciones
Si se ha producido una violencia de género o un acoso sexual
en el ámbito de la empresa y surge una incapacidad protegida por la seguridad
social es lógico que se piense en la posibilidad de que las prestaciones se
vean incrementadas con el recargo contemplado en el artículo 123 de lgss.
La doctrina judicial ya no duda en aceptar que también en el caso particular
del acoso, el empresario tiene la obligación de prevenir la aparición de
posibles conductas de hostigamiento psicológico en la empresa, actuando a
través de la información, formación, medidas organizativas, etc.
Pero no siempre que la trabajadora acredite la existencia de
una vulneración de su dignidad y formación profesional ha de surgir,
automáticamente, la imposición del recargo partiendo del reconocimiento de una
situación de mobbing o acoso laboral. Tampoco la consideración como laboral del
proceso incapacitante comporta, necesiter, la imposición de tal sanción
prestacional.
133
10.
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