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La formación del Contrato |
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Por: |
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Mercantil* |
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Álvaro Zegarra
Mulánovich† |
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Resumen
En este artículo se analiza el influjo de calificar un
contrato como mercantil sobre la interpretación y eficacia de las reglas,
tomadas en su mayoría del Código Civil, que regulan su formación o
perfeccionamiento.
Palabras clave: Formación
del contrato, oferta y aceptación, oferta al público, inte-gración publicitaria
del contrato, contratación entre ausentes, subasta.
Abstract
This paper studies the impact that
commerciality has on the construction and effec-tiveness of the rules governing
the formation of contracts, most of them contained in the Civil Code.
Keywords: Formation of
contract, offer and acceptance, public offer, binding adver-tising statements,
contracting at a distance, auction.
*
En este trabajo utilizo las siguientes abreviaturas, menos
conocidas: ant. – antepuesto a un número de artículo o pospuesto a todo un
cuerpo normativo, antiguo o anterior (o sea, ya derogado); CdC
–
Código de Comercio; col. – colombiano(a) (hablando de un cuerpo normativo);
CPDC – Código de Protección y Defensa del Consumidor (L. 29571); CVIM –
Convención de Viena sobre los contratos para la Venta Internacional de
Mercaderías (1980); D. – Digesto de Justiniano (utilizo la numeración moderna o
“filológica”); EM – Exposición de Motivos; es. -- español(a) (hablando de un
cuerpo normativo); IIE – Ita Ius Esto, revista electrónica editada por alumnos
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura (accesible en
www.itaiusesto.com); it. – italiano(a) (hablando de un cuerpo normativo); L. –
Ley (normalmente seguida del número correspondiente); LCD – Ley de Represión de
la Competencia Desleal (D. Leg. 1044); LMP – Ley del Martillero Público
(L.
27728); lpc – Ley de Protección al Consumidor (D. Leg. 716); pt. – portugués(a)
(hablando de un cuerpo normativo); RIDA – Revista Internacional de Derechos de
la Antigüedad; STS
– Sentencia del TS; TP – Título
Preliminar; TS – Tribunal Supremo; VI. – Libro Sexto de las
Decretales,
de Bonifacio VIII, Tercera Parte del Corpus Iuris Canonici medieval (también
aquí utilizo la numeración moderna o “filológica”).
†
Doctor en Derecho por la Universidad de La Coruña. Profesor
Ordinario de Derecho Mercantil de la Universidad de Piura. Presidente de la
Comisión de la Oficina Regional del Indecopi en Piura. Email:
alvaro.zegarra@udep.pe
REVISTA
DE DERECHO
Volumen 15
2014
La formación del contrato mercantil
Sumario
1. Esquema general: oferta y aceptación mercantiles. 1.1
Planteamiento. 1.2 La oferta y sus re-
quisitos. 1.3 La aceptación y sus requisitos. 1.4
Mercantilidad de la oferta y la aceptación. 2. La oferta al público. 2.1 Noción
básica. 2.2 Régimen civil de la oferta al público. 2.3. Especialidades
mercantiles de la oferta al público. 3. Publicidad y contratación mercantil.
3.1 Planteamiento. 3.2 Publicidad y oferta mercantil en general. 3.3 Publicidad
y consumidor: la integración publicitaria del contrato. 4. Aceptación per facta
con-cludentia del contrato mercantil. 4.1 Régimen general de la aceptación “tácita”
per facta concludentia. 4.2 Los supuestos del artículo 1380 del cc. 5. La
aceptación tácita o por silencio en sentido estricto. 5.1 La regla general: “el
que calla, calla”. 5.2 La excepción: el silencio circunstanciado. 5.3 El
silencio consuetudinariamente circunstanciado. 5.4 El silencio circunstanciado
por invitación a ofrecer. 5.5 El silencio circunstanciado del prestador
profesional de servicios. 5.6 El silencio del consumidor. 6. Perfección Del Contrato
Entre Ausentes. 6.1 Planteamiento: los problemas por resolver. 6.2 La
contratación entre ausentes y los medios de comunicación. 6.3 Los criterios de
solución. 6.4 El sentido del artículo 54 de CdC a la luz de su historia. 6.5
Evolución de la legislación civil y su interacción con la mercantil. 6.6
Situación actual. 7. Contrato celebrado ante corredor o mediador. 7.1
Plan-teamiento. 7.2 ¿A quién se refiere el artículo 55 de CdC como “agente o
corredor”?. 7.3 Peculiaridades del corredor del artículo 55 de CdC. 8. Subasta
mercantil. 8.1 Noción y función de la subasta como mecanismo de contratación.
8.2 Estructura básica de una subasta. 8.3 Régimen civil de la subasta y sus
consecuencias. 8.4 Régimen mercantil de la subasta. 8.5 ¿Cuándo es necesaria la
intervención de martillero público?. 9. Bibliografía.
1.
Esquema
general: oferta
y aceptación mercantiles
1.1 Planteamiento
El artículo 1373 de cc
establece que el contrato queda perfeccionado en el momento y en el lugar en
que la aceptación es conocida por el oferente, norma que describe, en palabras
de De la Puente,1 el procedimiento o mecanismo
mediante el cual se produce el “acuerdo de voluntades declaradas” en que el
contrato como negocio consiste. Llamemos a este procedimiento o mecanismo la “formación
del consentimiento”, o simplemente el “consentimiento”. Precisamente así se
presenta este consentimiento como el punto de inflexión que permite separar:2
1
De la Puente y Lavalle, Manuel (2007). El
contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro vii del Código Civil. Tomo i. Segunda edición. Lima: Palestra, p. 469.
2
Cfr. Miranda Serrano, Luis María (2006). “Las disposiciones del Código de
Comercio sobre el contrato y la obligación mercantil en general”. En Miranda
Serrano, Luis María et. ál. La contratación mercantil. Disposiciones
generales. Protección de los consumidores. Madrid: Marcial Pons, pp. 69-178 (p. 73). Cfr. a este
respecto lo que he expuesto en mis Notas
de contratos mercantiles, notas técnicas del curso de pregrado de Derecho
Mercantil iv — Contratos mercantiles de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura, pro manuscripto,
Piura, versión de agosto de 2013, p. 2, en la nota n. 6 y el texto al que se
refiere.
40
(i)
la etapa de preparación del contrato
(fase precontractual); de
(ii)
la etapa o momento de su ejecución
(fase propiamente contractual o de
cumplimiento).
En el modelo clásico o liberal de
contrato, que es el regulado con alcance general en nuestro ordenamiento
positivo, el consentimiento suele estar precedido de una etapa más o menos
larga y minuciosa de tratos preliminares o negociaciones. Estas pueden cumplir
un importante papel:3
(i)
para la interpretación del contrato
una vez celebrado, y
(ii)
en el contexto de la llamada
responsabilidad precontractual, por inobservancia de la buena fe en la
negociación (cfr. Artículo 1362 de cc).
Pero el moderno tráfico contractual
está integrado mayoritariamente por actos realizados de forma repetitiva y
sucesiva, tanto por los empresarios como por los consumidores. Por esa razón,
el contrato ya no suele ser el fruto de una negociación personalizada e
individualizada, sino un contrato en serie, en masa, estandarizado.4
Ahora bien, tanto el contrato
individualmente negociado o clásico (“paritario” o “discrecional”, lo llama De
La Puente)5 como el contrato serial o celebrado
en masa requieren, para su formación, de un acto voluntario del proponente y de
un acto de asentimiento del destinatario,6 esto es,
de:
(i)
una oferta, y
(ii)
una aceptación negociales.
1.2 La oferta y sus requisitos
La oferta es una declaración de voluntad dirigida a la
celebración de un contrato, cuyos elementos esenciales señala definitiva y
suficientemente.7 No es
3
Miranda, 2006: 74-75.
4
Miranda, 2006: 75-76. Sobre esta problemática, vide mis Notas de contratos mercantiles, pp.
178-180 (§ 77).
5
De la Puente y Lavalle,
2007: 652, citando a Josserand y a Spota, respectivamente.
6
Miranda, 2006: 76.
7
García-Pita y Lastres, José Luis (2010). Derecho
mercantil de obligaciones. Tomo i. Barcelona: Bosch, p. 738.
41
La formación del contrato mercantil
ella misma un negocio jurídico (completo), sino solo parte
de él. En efecto, por su propia estructura y contenido exige ser completada por
otra declaración de voluntad (aceptación), punto en el que se diferencia
esencialmente de una promesa unilateral.8
La oferta debe ser suficiente para
dar lugar al contrato, con la sola aceptación integral, y en su caso integradora, del destinatario.9
Así pues, para responder autén-ticamente a la noción de oferta, la propuesta
debe ser:10
(i)
completa, es decir, que contenga o
determine de manera suficiente-mente precisa todos los elementos esenciales del
contrato, lo que no excluye la validez y eficacia de una oferta que deje
indeterminada, o remita a la determinación del aceptante, uno o más elementos
si tal determinabilidad sería en derecho suficiente para la validez del mismo
contrato ya perfeccionado;
(ii)
seria, esto es, contener o
manifestar una intención definitiva de con-tratar; y
(iii)
legalmente suficiente para dar lugar
a un contrato válido; por ejemplo: observar la forma solemne legalmente
prevista, y estar libre de otros vicios dirimentes.
Además, para poder ser aceptada, la
oferta debe estar todavía vigente, es decir, conservar su eficacia en el
momento en que el destinatario pretende asumirla para dar lugar a la
celebración de un contrato.11
1.3 La aceptación y sus requisitos
Precisamente, la aceptación es: “[L]a
declaración de voluntad dirigida al proponente u oferente, por el destinatario
de la oferta, de querer concluir el contrato
8
García-Pita, 2010: 739 y 741. En función de esto, en una edición
anterior de su obra (Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 2003, p. 444), llamaba
el autor “recepticia” a la oferta, pero hay que notar que esta noción de “recepticiedad”
es completamente distinta de la que manejo más adelante en el texto, y que
responde al supuesto regulado por nuestro artículo 1374 de cc,
consistente en el hecho de que la declaración esté “dirigida a persona determinada”. A diferencia de esta, la “recepticiedad”
entendida como la necesidad de que la oferta esté destinada a que “alguien”,
aunque sea
persona indeterminada, la acoja y la conteste, sí que es un elemento o carácter
esencial de la oferta, que también
debe reunir la que se dirige ad incertam
personam.
9
Cfr. Forno Flórez, Hugo (1990). “La formación del contrato por medio de
subasta”. En Thêmis 17. Lima, pp.
70-76 (p. 73). Hablo de “aceptación integradora”
para referirme al caso, perfectamente admisible, de que uno o más elementos de
la oferta se dejen abiertos, dentro de un margen
razonable, para ser precisados por
el propio destinatario en su aceptación.
10
Cfr.
García-Pita,
2010: 740-743, enumeración diferente, en mi opinión, solo formalmente.
11
Miranda, 2006: 77-78.
42
en los mismos términos en que fue propuesto; se trata, pues,
de una declaración o manifestación final e incondicionada de asentimiento a los
términos de una oferta contractual”.12
Dicho, en otras palabras, la
aceptación es la declaración de voluntad mediante la cual el destinatario de
una oferta, estando vigente, manifiesta al oferente su confor-midad definitiva
e íntegra con el contrato propuesto. De esta definición se deducen claramente
los requisitos de la aceptación, que debe ser:
(i)
plenamente conforme;
(ii)
seria, en el mismo sentido en que lo
ha de ser la oferta;
(iii)
legalmente suficiente, como la
propia oferta y en conjunción con ella; y
(iv)
oportuna.
La conformidad o concordancia con la
oferta de la aceptación consiste en una plena, íntegra e incondicional coincidencia
con el contenido de la propuesta de contrato formulada por el oferente,13
pues de lo contrario no habría verdadera acep-tación, sino más bien
contraoferta (cfr. artículo 1376 de cc).
Precisamente por eso es que la aceptación podría perfectamente ser expresada en
la mayoría de los casos por un simple “sí”. Esta es la conformidad, por
llamarla así, objetiva.
Pero hay otro aspecto de la
conformidad, que para entendernos voy a llamar “conformidad subjetiva”. Esta
conformidad, que a veces es enumerada como un requi-sito independiente de la
aceptación,14 y como indica la denominación que
le atribuyo, consiste en la igualmente plena, íntegra e incondicional
coincidencia, no del contenido, sino de los sujetos involucrados o aludidos en
la declaración y, concretamente, en el hecho de que la aceptación:
(i)
provenga precisamente del
destinatario de la oferta, que es el único que tiene el llamado poder de
aceptación, y de ninguna otra persona; y
(ii)
esté dirigida precisamente al
oferente, único vinculado por la oferta, y a ninguna otra persona.
12
García-Pita, 2010: 747 (con énfasis en el
original), citando a Navarrini, Treitel y, sobre todo,
a Garrigues,
Joaquín (1964). Tratado de derecho
mercantil. Tomo iii. Volumen 1: Obligaciones y
contratos
mercantiles. Madrid: Revista de Derecho Mercantil, p. 53 (n. 1019), cuyo
esquema general sigue en bastantes puntos.
13
García-Pita, 2010: 747-748.
14
Cfr. García-Pita, 2010: 748, enumerando como requisito independiente de la
aceptación solo el segundo aspecto de la conformidad subjetiva, bajo el nombre
de “carácter recepticio” y “alteridad” de la aceptación.
43
La formación del contrato mercantil
Este carácter subjetivamente
conforme de la aceptación se realiza de un modo peculiar y único en los casos
de autocontrato o contrato consigo mismo,15 en los que
interviene (también de un modo peculiar) la representación.
La exigencia de oportunidad de la
aceptación implica que respecto de ella deben cumplirse dos condiciones estando
todavía vigente la oferta:
(i)
ser emitida por el aceptante (pues
es la oferta la que confiere al desti-natario el poder de aceptación), y
(ii)
que llegue el momento u ocurra el
hecho adicional a la sola emisión señalada por la ley, de ser el caso (en
nuestro país, por regla general, llegar a conocimiento del oferente, según el
artículo 1374 de cc), para la eficacia de la propia
aceptación.
De lo anterior se sigue
necesariamente que el supuesto denominado de ofertas cruzadas (ofertas
recíprocas entre las mismas partes, proponiendo cada una a la otra un contrato
con el mismo contenido) no genera por sí sola un contrato, sino que es
necesario que una de las dos ofertas sea aceptada por su destinatario,16
como dispone expresamente el artículo 1379 de cc.
1.4 Mercantilidad de la oferta y la
aceptación
Todo lo dicho hasta el momento vale
tanto para la contratación civil como para la mercantil. Sin embargo, la
subsistencia de un régimen especial de contrata-ción y obligaciones mercantiles
de alcance general17 determina que, en ocasiones, la
aplicación de un régimen u otro dependa precisamente de si el fenómeno que se
trata de regular puede o no ser calificado de mercantil. ¿Cómo se determina,
pues, la mercantilidad de la oferta y la de la aceptación?
15
Cfr. Ibid., donde caracteriza estos casos como “excepciones”
al carácter “recepticio” y a la “alteridad” de la aceptación. Como expongo en
el texto, yo diría más bien que la misma conformidad subjetiva se realiza
mediante un mecanismo peculiar de imputación a cada uno de los sujetos del
contrato (en concreto, mediante un funcionamiento peculiar de la
representación). Alternativamente, todo el supuesto puede caracterizarse como
una excepción, pero no solo al carácter subjetivamente conforme de la
aceptación, sino a todo el mecanismo de formación del consentimiento mediante
el intercambio de oferta y aceptación. En efecto, esto parece ocurrir cuando el
autocontratante celebra el acuerdo mediante una única declaración de voluntad,
de eficacia instantánea y en un solo acto.
16
En el mismo sentido, aunque sin disponer del apoyo positivo
que provee nuestro ordenamiento, García-Pita, 2010: 749. Por otra parte, me
parece que se trata de un caso puramente “de laboratorio”, que es prácticamente
imposible que se dé alguna vez en la realidad.
17
Vid. mi trabajo “El Código Civil y los contratos mercantiles”,
en 1 IIE (2008), pp. 191-199 (pp.
195-198, § 5); también en Notas de
contratos mercantiles, op. cit., pp. 7-11 (§ 4).
44
La respuesta a la pregunta
necesariamente tiene que pasar por consistir en una determinación o
concretización del criterio general de mercantilidad, que como he expuesto en
otro lugar18 no es otro que la inserción del
acto o contrato en la sucesión de actos que constituyen la empresa, o, como
dice Garrigues, “el contrato mercantil […] es el contrato que se produce en el
ejercicio de una em-presa mercantil”.19
Como ya he expuesto, ni la oferta ni
la aceptación son, por sí mismas, ni nego-cios jurídicos ni mucho menos
contratos autosuficientes, sino “partes” de un contrato; “declaraciones de
voluntad”, sí, pero en tanto que están dirigidas a y son aptas para (en
conjunción con “la otra” declaración) dar lugar a la formación o perfecciona-miento
de un contrato. Por lo tanto, la aplicación del criterio de mercantilidad lleva
a concluir que lo decisivo es, en este caso, la mercantilidad de la oferta, en
el sentido de que se pueda decir o apreciar desde un inicio que está dirigida a
la formación de un contrato mercantil. Solo si ello es así, y el destinatario
de la oferta lo supo o debió saberlo, también será mercantil su aceptación.
De todo lo anterior se puede
deducir, a su vez, que la oferta (y con ella también la aceptación) será
mercantil si:
(i)
el oferente es empresario y emite la
oferta en ejercicio de su empresa; o
(ii)
aunque el oferente no sea empresario, su oferta se dirige
manifiestamente a dar lugar a un contrato mercantil por su propio contenido o
función.
Esto último (oferta de un no empresario abiertamente
dirigida a celebrar un contrato mercantil), a su vez, puede ocurrir por:
(i)
estar ostensiblemente dirigida a un
empresario en cuanto tal;
(ii)
resultar de otro modo evidente que
el contrato propuesto quedaría inserto en una empresa (contratos sobre el fondo
empresarial; o de sociedad mercantil, que está destinado a dar lugar a un empresario
por la forma); o
(iii)
ser el contrato propuesto en sí
mismo mercantil por la forma (como en los títulos valores, para quienes siguen
la tesis del “contrato de entrega”).20
18
Notas de contratos mercantiles, op. cit., pp. 14-18 (§ 6).
19
Garrigues, 1964: 48 (n. 1016).
20
Cfr. García-Pita y Lastres, José Luis (2002). Introducción
al derecho de los títulos-valores y de las obligaciones mercantiles. Tomo
i: Derecho de
los Títulos-Valores. Parte General. Segunda edición. La
Coruña:
Tórculo, pp. 118-130. Por cierto, aclaro que no es la tesis que yo
personalmente sigo sobre la naturaleza estructural de los títulos valores,
especialmente de los cambiarios, que en mi opinión deben construirse más bien
como actos unilaterales del emisor.
45
La formación del contrato mercantil
2. La
oferta al público
2.1 Noción básica
Ahora
bien, la ley positiva peruana toma como modelo normal la oferta:
(i)
recepticia, en el sentido de que
debe estar dirigida a una persona de-terminada (cfr. artículo 1374 de cc);
e
(ii)
irrevocable, lo cual significa que
no puede ser retirada unilateralmente por el oferente durante su vigencia,
aunque el destinatario aún no haya hecho nada para manifestar su asentimiento
(artículo 1382 de cc).
Sin embargo, ninguno de estos dos
caracteres puede tomarse como esencial.21
Precisamente, en materia de ofertas no recepticias, esto es, dirigidas al
público, hay una importante especialidad del derecho mercantil, que se aparta
de lo dispuesto por el derecho civil. O, más exactamente, las normas generales
de contratación mercantil impiden en su ámbito la operación de aspectos
especialmente criticables de la regu-lación civil de la oferta al público.
Y es que en el tráfico empresarial
moderno, en el que el modelo de contra-to individualmente negociado y
perfeccionado es cada vez menos representativo, es muy frecuente, por el
contrario, que el oferente-empresario dirija su oferta al público en general,
con la intención de encontrar en él una persona con la que celebrar el
contrato.22
2.2 Régimen civil de la oferta al
público
El artículo 1388 de cc
dispone: “La oferta al público vale como invitación a ofrecer, considerándose
oferentes a quienes accedan a la invitación y destinatario al proponente. Si el
proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio de
una oferta, valdrá como tal”.
La redacción de este artículo tiene
como claro antecedente el artículo 14.2 de cvim:23
“Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será
21
De la Puente, 2007: 484 y 586, respectivamente.
22
Miranda, 2006: 80-81. Ya decía lo mismo Garrigues, 1964: 52-53 (n.
1018).
23
Norma que, por razones que sería demasiado prolijo explicar
aquí, se ha de tomar desde el punto de vista interno del ordenamiento peruano
como una norma básicamente mercantil. Vid. mis Notas de contratos
mercantiles, op. cit., pp. 409-410 (§ 201).
46
considerada
como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la
propuesta indique claramente lo contrario”.
Ahora
bien, existe una diferencia normativa obvia entre estos dos textos:
(i)
el artículo 14.2 de cvim
es una disposición meramente presuntiva (“será considerada”), y no se ponen
límites a las formas (siempre que sean “claras”) de indicar lo contrario;
(ii)
en cambio, el artículo 1388 de cc es una
norma que directamente confiere los efectos de mera invitación a ofrecer, aun
en el caso de que la declaración fuera realmente, por su propia sustancia y
contenido, una oferta dirigida al público.24 La salvedad del párrafo 2 del
artículo 1388 de cc,
que pese a todo permite dotar a la oferta al público de toda su eficacia como
tal, suele interpretarse en el sentido de que sería necesaria la salvedad
expresa de que se trata de una oferta obligatoria.25
2.3 Especialidades mercantiles de la
oferta al público
Ahora bien, entendida en la forma
que acabo de explicar, la norma del artículo 1388 de cc
de ninguna manera se puede aplicar en el ámbito mercantil.
Un primer y, en mi opinión, más que
suficientemente contundente argu-mento en contra se deduce de lo dispuesto en
el artículo 57 de CdC. Este prohíbe: “Tergiversar con interpretaciones
arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas”.
24
Precisamente es esta la base de la aguda y muy merecida
crítica que hace de esta disposición Forno, Hugo (1991). “La oferta al
público: razones de una discrepancia”. En Derecho
45, pp. 215-263 (pp. 215 y 246 a 260). El estudio fue publicado también en el
portal electrónico de información y opinión legal de la pucp Diké, y está disponible en
<http://dike.pucp.edu.pe/ doctrina/civ_art60.PDF>, versión donde los
pasajes citados aparecen en las pp. 1 y 23-34. Es una lástima que la única
solución que ve el autor a todos los problemas prácticos que la solución del cc suscita, y que
tan brillantemente expone, sea la de propugnar su modificación en una futura
reforma, cuando la inmensa mayoría de ellos se resolvería simplemente
reconociendo el carácter mercantil de esas ofertas, y aplicando el artículo 57
de CdC.
25
De la Puente, 2007: 484. En contra, el Prof. Miguel Torres Méndez, en su
comentario al artículo 1388 de cc, incluido en el volumen Gutiérrez Camacho, Walter
(director). Código Civil comentado. Segunda edición. Tomo vii. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 230-
232 (p. 232).
Según su interpretación, el artículo
1388 de cc se debería entender prácticamente
de la misma manera que el artículo 14.2 de cvim,
pues solo una duda razonable sobre el verdadero carácter de oferta de la
propuesta ad incertam personam
justificaría considerarla como mera invitación a ofrecer.
47
La formación del contrato mercantil
En consecuencia, siempre que la
propuesta hecha por un empresario al público sea completa y seria (es decir,
siempre que sea verdadera oferta)26 deberá
necesariamente entenderse estrictamente en sus propios términos; y, por lo
tanto, vinculará al oferente con cualquiera del público que le haga llegar una
aceptación conforme, seria y oportuna.27
Refuerza y aclara esa misma
conclusión, en el caso concreto de las ofertas hechas por los empresarios al
público de los consumidores, el arculo 46 de cpdc:
La oferta, promoción y publicidad de los productos o
servicios se ajusta a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o
finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre
publicidad.
El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las
características y funciones propias del producto o servicio y las condiciones y
garantías ofrecidas obligan a los proveedores y son exigibles por los
consumidores, aun cuando no figuren en el contrato celebrado o en el documento
o comprobante recibido.
Se ha opuesto a esta interpretación
que la “oferta” a la que se refiere este precepto es distinta de la contemplada
en el cc,
pues la primera estaría usada en sentido coloquial, como sinónimo de rebaja,
promoción o, en general, cualquier manifestación dirigida a fomentar el
consumo, mientras que la segunda se refiere específicamente a la declaración de
voluntad que obliga a la celebración de un contrato.28
Y, ciertamente, hablando del significado lingüístico del término “ofer-ta”, tal
como es usado en cada uno de los cuerpos normativos comparados, la objeción
tiene toda la razón del mundo. Sin embargo, aunque no se refiera a ella
específicamente al mencionar la palabra “oferta”, es evidente que el referente
real del artículo 46 de cpdc sin ninguna duda comprende también
quizás dentro de un universo más amplio de comunicaciones dirigidas al público,
las que el artículo 1388 de cc denomina “ofertas al público”. Y es
evidente que lo importante al hablar de una institución jurídica no es tanto la
terminología que se usa, cuanto la sustancia del supuesto de hecho al cual se
refiere.
26
Es
también lo único que pedía Garrigues, 1964: 52-53 (n. 1018).
27
En el mismo sentido, pero con una fundamentación
excesivamente somera (se limita a aludir a la plena eficacia de la oferta al
público dirigida al consumidor, en virtud del entonces vigente artículo 20 de lpc ant.),
Torres Vásquez, Aníbal (2002). Código
Civil. Comentarios y jurisprudencia.
Concordancias. Antecedentes. Sumillas. Legislación complementaria e índice
analítico. Sexta edición. Lima: Idemsa, p. 781 (com. al artículo 1388 de cc). Sigue esa misma línea —parcial, exclusivamente desde la
perspectiva de la protección al consumidor— el comentario al artículo 20 de lpc ant. de
Wendy Rocío Ledesma Orbegozo para el volumen
Espinoza
Espinoza, Juan (director). Ley de
Protección al Consumidor. Comentarios. Precedentes jurisprudenciales. Normas complementarias. Lima: Rodhas, 2004, pp.
183-186 (p. 184).
28
De la Puente, 2007: 628, refiriéndose a sustancialmente las mismas
normas, recogidas en el artículo 20 de lpc ant., entonces vigente.
48
Por si quedara alguna duda, y aunque el término específico “oferta”
está tomado igualmente en un sentido vulgar, el artículo 14.1 de cpdc
es lapidario:
La publicidad de promociones de ventas debe consignar, en
cada uno de los anuncios que la conforman, la indicación clara de su duración y
la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos. En caso
contrario, el proveedor está obligado a proporcionar a los consumidores que lo
soliciten los productos o servicios ofertados, en las condiciones señaladas.
Corresponde al proveedor probar ante las autoridades el cum-plimiento del
número y calidad de los productos ofrecidos y vendidos en la promoción.
Si la solicitud de los consumidores
tiene que ser atendida “en las condiciones señaladas” en la comunicación
pública,29 es porque tal comunicación pública
tiene la eficacia vinculante de una oferta, que la solicitud de los
consumidores acepta y automáticamente eleva a la condición de contrato perfecto
y obligatorio.
Téngase en cuenta, por último, que la aplicación a esta
materia del principio de veracidad de la publicidad y demás actos concurrentes
(dirigidos, por tanto, a cuales-quiera agentes económicos que concurran en el
mercado, y no solo a los consumidores), según el artículo 8 de lcd, debería
llevar más o menos a las mismas consecuencias.
Ahora bien, la solución de considerar
como mera invitación a ofrecer la decla-ración de un empresario ordenada a la
celebración de un contrato y dirigida a persona indeterminada (cfr. artículo
14.2 de cvim) podría admitirse en los siguientes
casos:
(i)
cuando la comunicación claramente no
reúna los requisitos de una verdadera oferta, esto es: cuando no resulte
completa (como cuando una “oferta” de compra deja abiertas especificaciones
importantes del producto por adquirir) o seria (como si el declarante
manifiesta de alguna manera no haber decidido aún definitivamente su deseo de
celebrar la transacción);30
(ii)
o bien, como mera regla
interpretativa, en caso de duda, esto es, cuando existan indicios razonables de
que la “oferta” se halla en uno de los supuestos anteriores; pero entonces
siempre habría que justificar la duda razonable.31
29
Cfr.
Ledesma, 2004: p. 186, aún con la norma
anterior.
30
En el mismo sentido, Garrigues, 1964: 53
(n. 1018). Por eso dice Forno, 1991: 242, que “la invitación a ofrecer es siempre una
declaración anterior a la oferta y, aunque puede asemejarse a ella, siempre
adolece de alguno de los requisitos de la oferta”.
31
Pues, como también dice Forno, 1991: 259, “son las reglas de
interpretación las que deben indicar si una declaración es o no una oferta”.
49
La formación del contrato mercantil
3.
Publicidad
y contratación mercantil
3.1 Planteamiento
Acabo de explicar en el apartado
anterior que existe una estrecha relación entre la oferta de contrato formulada
por un empresario y la publicidad comercial dirigida a los consumidores
especialmente protegidos por el cpdc. En realidad, la cuestión puede
plantearse también en un nivel general, como apunta el artículo 46 de cpdc
al hacer la salvedad de que lo que ordena es “sin perjuicio de lo establecido
en las disposiciones sobre publicidad”.
Las “disposiciones” a que la norma
se refiere estaban contenidas, hasta hace poco, únicamente en los artículos 16
a 23 de lcd (correspondientes al subcapítulo iv
del capítulo ii del título ii
y al título iii). Estas “disposiciones sobre
publicidad”, que siguen plenamente vigentes, no protegen solo a los “consumidores”
en el sentido estricto del cpdc, sino a cualesquiera “destinatarios
de la publicidad”, “competidores” e incluso el interés general. A ellas hay que
agregar ahora, en el ámbito de aplicación del cpdc, lo
dispuesto en los artículos 12 a 17 de cpdc
(subcapítulo ii del capítulo ii
de su título i), que introduce algunas precisiones
sobre la base de los mismos conceptos fundamentales. Así pues, la cuestión de
las relaciones entre la publicidad y la oferta mercantil de contrato debe
estudiarse desde dos perspectivas:32
(i)
una “general”, referida a todos los “destinatarios
de la publicidad” y otros potenciales interesados; y
(ii)
la propia del régimen de protección
a los “consumidores”, y específi-camente centrada en quienes merecen ser
calificados estrictamente como tales.33
3.2 Publicidad y oferta mercantil en
general
Desde el primer punto de vista, la
publicidad tiene el objetivo general de promover, directa o indirectamente, la
contratación; en ese sentido, incide de manera indudable en la formación de los
negocios jurídicos mercantiles.34 Ahora bien, desde
32
García-Pita, 2010: 811, habla de una triple perspectiva, en la medida
en que desglosa el llamado “derecho de la publicidad” (regulado aún en España
por una ley especial) del derecho de la competencia (desleal).
33
Vide la explicación del concepto de consumidor que hago en
mis Notas de Derecho Mercantil (Parte
General), notas técnicas para el
curso de pregrado de Derecho Mercantil i — Parte General, de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, pro manuscripto, Piura, 2014, pp. 131-141 (§§ 65 a 70).
34
García-Pita, 2010: 811, citando a Sánchez
Calero y a Díez-Picazo.
50
esta
misma perspectiva, esa incidencia puede producirse en distintas medidas, según
que las declaraciones publicitarias deban ser consideradas desde el punto de
vista de su naturaleza jurídica estructural como:
(i)
una verdadera oferta de contrato, en
este caso dirigida ad incertam personam (caso del cual me he ocupado ya
en el apartado prece-dente); o
(ii)
una mera invitatio ad offerendum, o invitación a ofrecer.
Como ya he explicado, que se trate de uno u otro caso
depende de que la declaración publicitaria reúna o no los requisitos de una “oferta”.
Centrándonos en el segundo supuesto, la lcd solo regula la cuestión desde la
perspectiva de los “principios de la publicidad” (de lealtad, autenticidad,
veracidad, adecuación social y legalidad). Estos representan otros tantos
deberes que deben observar quienes se embarcan en la actividad publicitaria, y
su infracción abre la puerta a los remedios típicos del derecho de la
competencia desleal: cesación o prohibi-ción, rectificación e indemnización del
daño extracontractual; además, claro, de la propia actividad administrativa
sancionadora, todos ellos referidos a la propia publicidad ilícita en sí.
Ahora bien, ya en este nivel, y en concreto desde el punto
de vista del daño causado al potencial contratante mediante la publicidad
ilícita, el anunciante infractor puede incurrir en un supuesto de
responsabilidad extracontractual, en la modalidad de responsabilidad
precontractual por deslealtad (o conducta contraria a la “buena fe”, en la
terminología tanto del artículo 6.2 de lcd como del artículo 1362 de cc) en la
negociación del contrato. La hipótesis es que el potencial cliente se acerca al
anunciante para contratar, movido por la publicidad, y deseando ha-cerlo según
los términos de esta. Pero, al advertir la falta de correspondencia entre ella
y el contrato que finalmente se le ofrece, no llega a formalizarlo o
celebrarlo, de resultas de lo cual sufre un daño. Resulta claro, entonces, que
el “principio publicitario” infringido será el de veracidad (párrafos 2 a 4 del
artículo 8, artículo 9, artículos 11.2 y 12.2 a contrario, y artículo 17.3 de lcd), si no en todos, en la inmensa
mayoría de los casos.
La lcd, en cambio, no parece plantearse el
problema —al menos no lo hace expresamente— de los efectos que la infracción de
esos principios o deberes puede o debe traer consigo sobre los contratos
efectivamente celebrados como consecuencia de la publicidad ilícita, que es la
perspectiva que principalmente me interesa adoptar aquí. ¿Se contagian —por así
decir— aquellos contratos de la ilicitud de esa publi-cidad? De ser así,
¿comporta ese contagio la invalidez de tales contratos? Planteada la cuestión
en esos términos, la respuesta debe ser negativa, porque la ilicitud del
contrato (o, en general, del negocio jurídico) como tal no depende de la ilicitud
de los actos preliminares o preparatorios a su celebración, sino de la ilicitud
de su propio
51
La formación del contrato mercantil
objeto o fin (artículos 140 y 219 de cc),
o de su incompatibilidad objetiva como tal negocio con el orden público o las
buenas costumbres (artículo v tpcc e incisos 7 y 8 del artículo 219 de
cc).
Es más, el contrato inválido por estas causales es un acto ilícito, en
principio, para todos los intervinientes, y no solo para el que interpuso la
publicidad ilícita.
Si la publicidad ilícita conlleva
alguna vez la invalidez del contrato celebrado como consecuencia de ella ha de
ser más bien por la incidencia de las afirmaciones publicitarias sobre el
consentimiento del destinatario de la publicidad,35 esto es, en
la medida en que determinen un vicio de su voluntad. Es evidente que a causa de
la publicidad ilícita el contratante puede haber incurrido en un error, al que
la propia ilicitud de la publicidad que lo determinó otorgaría por definición
la condición de dolo o engaño. Este a su vez, en las circunstancias apropiadas,
es causa de anulabilidad del negocio jurídico (inciso 2 del artículo 221 y
artículos 210 a 213 de cc), y también legitima para exigir la
indemnización de los daños y perjuicios (artículo 211 de cc
in fine). En este contexto, está claro que la infracción relevante
será, una vez más, contra el
principio de veracidad publicitaria.
Tampoco descarto que, ante estas
infracciones de la veracidad publicitaria, todo contratante se pueda valer de
la doctrina de los actos propios (venire
contra factum proprium non valet)
o de la interpretación contra
stipulatorem para obtener que el
contenido del contrato efectivamente celebrado se configure o se interprete
según lo que razonablemente pudo él esperar, teniendo en cuenta el efecto
persuasivo de la publicidad.36 Pero si el contratante en cuestión
no está legitimado para invocar la especial protección que el cpdc
confiere al consumidor, estos remedios –que equival-drían funcionalmente a la
integración publicitaria del contrato– deberían concederse solo
excepcionalmente y tras una rigurosa justificación.
Por otro lado, y aunque suene
descabellado y sumamente improbable,37 no es
imposible que el efecto de la publicidad ilícita sobre la voluntad del contra-tante,
a que antes me he referid Por si quedara alguna duda, y aunque el término
específico “oferta” está tomado igualmente en un sentido vulgar, el artículo o,
sea más bien el de una intimidación (artículos 214 a 217 de cc),
en cuyo caso la ilicitud publicitaria puede haber consistido en la infracción
de cualquiera de los principios de la publicidad, y no solo el de veracidad.
35
García-Pita, 2010: 812-813.
36
Supuesto semejante, pero claramente supeditado a la
iniciativa de la parte que no cometió el error, prevé el artículo 206 de cc. Quizás
quepa permitir prevalerse de igual remedio al que actuó con dolo malo.
37
Aunque no lo es tanto cuando se piensa en los “métodos
comerciales agresivos o engañosos” que reprime el artículo 56 de cpdc.
52
3.3 Publicidad y consumidor: la
integración publicitaria del contrato
Voy a pasar ahora a la segunda
perspectiva de análisis de las relaciones entre la publicidad comercial y la
oferta mercantil de contratación, esto es, a la propia del régimen de protección
al consumidor. En este segundo contexto se acumulan dos niveles de protección
distintos:
(i)
en primer lugar, se aplica todo lo
expuesto en el apartado anterior, como régimen “general” que es; y
(ii)
en segundo lugar, a todo ello se le
ha de agregar una serie de notables especialidades establecidas en esta materia
por el cpdc.
Lo primero se desprende de la
remisión genérica del artículo 12 de cpdc: “La
publicidad comercial de productos y servicios se rige por las normas contenidas
en el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, o
por aquellas normas que las sustituyan o modifiquen, y por las normas
específicas del presente subcapítulo y las de publicidad de determinados
productos y servicios contenidas en el presente Código”.
A lo que habría que agregar la
alusión del artículo 19 de cpdc: “El proveedor responde […] por la
falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios
y estos […]”.
Es más, el artículo 46 de cpdc
aclara explícitamente que toda la especial protección allí dispuesta es “sin
perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad”.
Aquí hay que añadir, sin embargo,
que parte de las especialidades del régimen de protección al consumidor
consiste en el refuerzo de la protección ya dispensada a nivel general por la lcd,
y en una mayor precisión de los alcances de la veracidad exigible a los
proveedores de bienes y servicios de consumo, en relación con el derecho de
información del consumidor (inciso b
del artículo 1.1 y artículos 2 y ss. de cpdc). Así, el cpdc
concreta algunos aspectos de la información (obviamente veraz) que el proveedor
ha de proporcionar al consumidor ya en la publicidad:38
(i)
cuando esta se refiere a promociones, rebajas o descuentos,
debe incluir las excepciones y condiciones diferentes, en especial si
diferencian entre
38
No me refiero ahora, por tanto, a toda la información que cpdc obliga al
proveedor a proporcionar al consumidor en otros contextos: en la oferta
propiamente dicha (artículos 2-9 y 11 de cpdc), en el rotulado y los envases
(artículos 10, 27, 32 y 35-37 de cpdc), en otra documentación mercantil,
pre o poscontractual (artículos 77, 78, 80 y 82 de cpdc), o en el
propio establecimiento (artículos 5 y 40 de cpdc), entre otros.
53
La formación del contrato mercantil
la
venta al contado y con otros medios de pago (artículos 7.2 y 14.2
de
cpdc);39
(ii)
debe precisar la duración de las
ofertas, rebajas o promociones y el número de unidades comprendido en ellas
(artículo 14.1 de cpdc);40
(iii)
debe indicar la autorización
administrativa obtenida para las rifas, sorteos, canjes de envases y demás
sistemas análogos de promoción comercial (artículo 15 de cpdc).41
Y en todo caso es aplicable a la
publicidad el estándar especialmente exigente de veracidad en la información
contenido en el artículo 3 de cpdc,42 estándar
que el Código concreta expresamente para la publicidad en el nuevo artículo 13
de cpdc:
La protección del consumidor frente a la publicidad tiene
por finalidad pro-teger a los consumidores de la asimetría informativa en la
que se encuentran y de la publicidad engañosa o falsa que de cualquier manera,
incluida la presentación o en su caso por omisión de información relevante,
induzcan o puedan inducirlos a error sobre el origen, la naturaleza, modo de
fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad,
cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los
atributos, benefi-cios, limitaciones o condiciones que corresponden a los
productos, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico
que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o que los induzcan
a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que
representa su actividad empresarial.
Ahora bien, hago notar que en este apartado y en el anterior
estoy examinando la relación entre publicidad y oferta de contrato mercantil
partiendo del supuesto de que el anuncio no configura una “oferta” propiamente
dicha (en cuyo caso se aplicaría lo dicho sobre la oferta al público
mercantil), sino una mera “invitación a ofrecer”. En este contexto, en
principio, el contenido de las afirmaciones publicitarias no deberían tener
directamente ningún efecto positivamente vinculante en el contrato al que se
39
Todavía bajo la vigencia de la lpc ant., vide,
sobre la equiparación de los medios de pago, Bezada Alencastre. “Comentario
al artículo 21 de lpc”. En Espinoza, op. cit., pp. 187-197. Vide también las normas sobre la
publicidad de precios en moneda extranjera del artículo 6 de cpdc.
40
Todavía bajo la vigencia de la lpc ant., vide Ledesma Orbegozo, Wendy. “Comentario
al artículo 22 de lpc”. En Espinoza, op. cit., pp. 198-202.
41
Todavía bajo la vigencia de la lpc ant., vide Muñoz de Cárdenas, Antonio. “Comentario
al artículo de 23 de lpc”. Espinoza, op. cit., pp. 203-210.
42
“Está prohibida toda información o presentación u omisión de
información que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen,
modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios, forma
de empleo, características, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o
cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos”. Todavía bajo la
vigencia de la lpc ant., vide sobre los alcances de dicho estándar, Espinoza Espinoza, Juan y
Gonzales Barbadillo, Elvira.
“Comentario
al artículo 15 de lpc”. En Espinoza, op. cit.,
pp. 150-155.
54
llegue de resultas de ellas, como he expuesto en el apartado
anterior. Las declaracio-nes que configuran el contenido obligatorio del
contrato son solo las declaraciones contractuales propiamente dichas: la oferta
y la aceptación. Pero precisamente aquí es donde se produce la mayor
especialidad del régimen de protección al consumidor en esta materia, tal como viene
recogido en el artículo 46 de cpdc:
La oferta, promoción y publicidad de los productos o
servicios se ajusta a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o
finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre
publicidad.
El
contenido de la oferta, promoción o publicidad, las características y
fun-ciones propias del producto o servicio y las condiciones y garantías
ofrecidas obligan a los proveedores y son exigibles por los consumidores, aun
cuando no figuren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante
recibido.
Al efecto de esta disposición —y de
la muy similar prevista en el artículo 14.1 de cpdc para las
ofertas promocionales— se lo denomina integración publicitaria del contrato,
precisamente porque convierte las afirmaciones publicitarias, por así decirlo,
en contenido obligatorio del contrato.43 En ese
sentido, la “integración publicitaria” dota a las afirmaciones publicitarias de
todos los efectos de la oferta al público, aun cuando no llegaran a serlo.44
Más
precisamente, el cpdc
impone al empresario:
(i)
en primer lugar, la obligación de
incorporar en sus contratos el contenido de la comunicación publicitaria;45
(ii)
pero además, en segundo lugar, al
describirlo como exigible por los consumidores, una vinculación directa a esos
contenidos, aunque el contrato finalmente celebrado guardase completo silencio
sobre el particular o de cualquier modo no fuesen expresamente incorporados en
él;46
o, incluso,
43
García-Pita, 2010: 813-814.
44
Cfr. García-Pita, 2010: 815-816. Esta es la razón por la que el argumento
tomado de los artículos 14.1 y 46 de cpdc es especialmente persuasivo en
orden a admitir la plena eficacia de la oferta al público en derecho del
consumo, tal como lo he desarrollado en el § 7, supra: si incluso una mera invitación a ofrecer publicitaria
dirigida por el proveedor a los consumidores tiene los efectos de una oferta al
público, con mucha mayor razón los
tendrá una oferta al público hecha y derecha.
45
Un ejemplo de esto puede verse en el caso, decidido aún con
la lpc ant., Luis Eduardo Oda Ramírez
c. Tiendas por Departamento Ripley S. A.,(2012) SC2
601, donde la denunciada había prometido obsequios
de un valor referencial de S/. 200 por la compra del producto principal, y
pretendía cumplir el ofrecimiento con un obsequio de valor referencial de S/.
59.
46
Vide, por ejemplo, todavía con la lpc ant., la
resolución del caso Claudio Miguel
Iturrizaga Villanueva
c. Banco de Crédito del Perú (2009) SC2 460, donde el banco
pretendía la modificación de la medida correctiva
para que tuviera que conformarse con la publicidad, sino en todo caso con los
términos
55
La formación del contrato mercantil
(iii)
en tercer y último lugar, la
prevalencia de tales contenidos publicitarios sobre las propias cláusulas
expresas del contrato si favorecen al consu-midor,47
cuando el proveedor pretenda imponerle, en su perjuicio, su decadencia o
modificación.48
reales de la
póliza de seguros (nunca aportada al procedimiento) cuyo incumplimiento (en
realidad, cancelación unilateral no informada) fue objeto de denuncia.
47
Podría darse un intento de abuso de este derecho por parte
del consumidor, si el proveedor le ofrece otros beneficios, en principio no
contemplados en la oferta inicial, a cambio de uno o más de los deducidos de la
publicidad, y el consumidor pretende luego reclamar ambos.
48
Hay
que advertir que, quizás por un exceso de prevención ante peligros potenciales
como el descrito en la nota previa, el Tribunal de Indecopi se he venido
resistiendo a admitir este último efecto de la integración publicitaria del
contrato, perfectamente claro en el texto de la ley, y ha hecho prevalecer el
contenido del contrato efectivamente celebrado, cuando era expresamente
incompatible o contrario al contenido publicitario. Por ejemplo, aún bajo la lpc ant., en la resolución del caso Comisión de Protección al Consumidor c. Inversiones La Cruz S. R. L. (2009) SC2 1320, en cuyo fj n. 18 la Sala expresamente afirma que “si bien el artículo 20 del Decreto Legislativo 716,
considerado por la Comisión en su fundamentación, establece que las condiciones
publicitadas se integran al contrato —aun cuando este no las incluya— ello no
puede implicar el desconocimiento de cláusulas expresamente suscritas cuando
sean contrarias a las publicitadas, más aún cuando entre la publicidad y el
contrato ha mediado información provista personalmente a los consumidores en
sintonía con las condiciones finalmente estipuladas en el contrato. El artículo 20 del Decreto Legislativo
716 no está referido a la discrepancia o contradicción entre la
publicidad y el contrato suscrito, pues en tal supuesto prevalece el contrato”
(énfasis añadido). La Sala prefirió remitir corrección de la evidente afectación de la expectativa del
consumidor producida en ese caso a su eventual corrección mediante la
aplicación de la legislación de represión de la competencia desleal, aunque en
ella no se prevé ningún tipo de satisfacción concreta al consumidor afectado.
En todo caso, no puede negarse cierta tensión entre las afirmaciones de la Sala
en el caso recién citado y lo que ella mismo dijo poco antes en el caso Iturrizaga c. bcp (2009) SC2 460, cit. en nota n. 46,
supra, cuyo FJ n. 21 dispone que, “[e]
n todo caso, las condiciones estipuladas
en la referida póliza serán de
aplicación al presente caso siempre y
cuando no desnaturalice la oferta señalada en la publicidad y sea más
beneficiosa para el consumidor” (énfasis añadido). Es evidente que el pasaje resaltado claramente
implica que, si la publicidad fuera más beneficiosa para el consumidor que el
contrato, debe prevalecer la primera. Ciertamente, el contrato que se
contrapone a la publicidad en este caso no es uno al que el propio consumidor
haya tenido acceso y haya hecho suyo mediante su consentimiento expreso, como
sí ocurría en Inversiones La Cruz, pero prefiero pensar que el
resultado de este tiene más que ver con el hecho de que se trataba de un procedimiento iniciado de oficio, y en el que por
lo tanto no constaba la existencia de ningún consumidor concreto agraviado,
sino que se trataba más bien de una suerte de control abstracto o protección de
intereses difusos; de ahí también la remisión a la ccd. En realidad, la línea argumentativa que representa Inversiones
La Cruz
es un corolario de la doctrina iniciada en el caso Edgardo Roberto López Díaz c. Cevatur Perú – Instituto de Altos Estudios Turísticos (1998), tdc 3, que se ha seguido aplicando pese a que respecto del punto principal que dicha decisión quería
resolver (la distinción entre el deber de veracidad, de relevancia anticoncurrencial,
y el de información, propio de la protección al consumidor, con claros
propósitos de delimitación recíproca de las competencias de los órganos
funcionales de
Indecopi
en materia de publicidad desleal y protección al consumidor) hace tiempo que
fue abandonada; vide Alcalde Salazar, Milagros Vanessa (2009). “El cumplimiento
del principio de veracidad en el precedente Metro”.
En Revista Peruana de Derecho de la
Empresa 67, pp. 279-290 (pp. 284-285).
56
Este mecanismo de protección del
consumidor supera, pues, ampliamente los remedios que pueden deducirse del
derecho común de los vicios de la voluntad, de la responsabilidad
precontractual y de la interpretación favorable al adherente, para proteger
directamente el interés contractual positivo del consumidor, esto es, el
interés en que se cumpla el contrato,
y en que se cumpla según las expectativas generadas por la publicidad.49
Incluso hay que afirmar que en virtud de esta norma el consumidor tiene
legitimidad para exigir la celebración misma del contrato, integrado
publicitariamente, si el empresario se negase a aceptarlo.50
4.
Aceptación
per facta concludentia del contrato mercantil
4.1 Régimen general de la aceptación “tácita”
per facta concludentia
Cuando se habla de “aceptación tácita” se puede estar
haciendo referencia a dos fenómenos relativamente distintos:
(i)
el primero es la llamada “manifestación
tácita de voluntad” o, más apropiadamente, “manifestación de voluntad por actos
concluyentes”
(per facta concludentia);
(ii)
el segundo ocurre cuando se da valor
de aceptación al mero silencio del
destinatario de una oferta.
En esta sección me ocuparé del
primero de esos dos fenómenos, materia que está regulada con alcance general en
el artículo 141 de cc: “La manifestación de voluntad
puede ser expresa o tácita. […] Es tácita cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que
revelan su existencia”.
Se trata de “actos de los que puede
deducirse dicha voluntad, aunque no sean adecuados para manifestarla
directamente”.51 El mero uso de códigos diferentes
al habitual —es decir, de códigos de comunicación ajenos a cualquier forma del
lenguaje natural— no calificaría como un supuesto de actos concluyentes, porque
tales códigos podrían ser igualmente “adecuados para manifestar una voluntad
determinada”.52 Piénsese, por ejemplo, en un
sistema de cifrado mediante signos o símbolos especiales, o en un lenguaje
artificial.
49
García-Pita, 2010: 815.
50
García-Pita, 2010: 816.
51
García-Pita, 2010: 750. En esto sigue a
Garrigues, 1964: 62 (n. 1022), a Broseta y a Gómez Calero.
52
Ibídem.
57
La formación del contrato mercantil
Las “manifestaciones tácitas de
voluntad” son, pues, “conductas” positivas (no la mera inacción), de las que no es razonable deducir otra intención que la
de aceptar la oferta. Se pueden poner los siguientes ejemplos:53
(i)
recepción sin reserva por el
destinatario de la oferta de la prestación puesta a su disposición por el
oferente (supuesto próximo al de las “re-laciones contractuales fácticas”
reguladas en el artículo 1396 de cc, que he
examinado someramente en otro lugar);54
(ii)
que el destinatario de la oferta dé
inequívocamente ejecución a la prestación que estaría a su cargo bajo el
contrato propuesto por el oferente; e incluso,
(iii)
bajo ciertas condiciones, la
recepción sin reserva de un aliud
respecto de un pedido previo del destinatario o de la prestación prevista en
las negociaciones.55
4.2 Los supuestos del artículo 1380 de cc
El artículo 1380 de cc
abunda sobre el caso ejemplificado en segundo lugar: “Cuando a solicitud del
oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos, la prestación a
cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda
concluido en el momento y lugar en que comenzó la ejecución. El aceptante debe
dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto,
queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios”.
El artículo prevé tres supuestos
alternativos que exijan el inicio de la ejecución sin previa respuesta:
(i)
solicitud del propio oferente;
(ii)
naturaleza de la operación;56 o
(iii)
usos.
53
Bucher, Eugen
(1988). Schweizerisches
Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Segunda edición. Zúrich:
Schulthess, pp. 136-137.
54
En mis Notas de contratos
mercantiles, op. cit., pp. 88-98 (§§ 36 a 38).
55
En este caso, el envío del aliud se interpretaría como una contraoferta o una oferta de
modificación contractual o de un contrato sustitutorio.
56
Supuesto que la doctrina suele interpretar como el caso de
que la ejecución sea tan urgente, que podría ser perjudicada si se difiere la
aceptación. Cfr. De la Puente, 2007: 565-566; Fernández Fernández, César. “Comentario
al artículo 1380 de cc”. Gutiérrez, op. cit.
58
En los tres casos, se presupone la
falta de comunicación inmediata entre las partes.57
Ahora bien, salvo la expresa
solicitud del oferente —que, de todos modos, casi siempre será dirigida a un
empresario—, apenas es concebible que “la naturaleza de la operación” o “los
usos” hagan necesaria la ejecución sin respuesta previa sin que, al mismo
tiempo, el destinatario de la oferta sea empresario, y casi siempre uno
específicamente dedicado al tipo de operación de que se trata. Por eso, dado
que su aplicación es, si no única, preponderantemente mercantil, considero que
se justifica describir este artículo como una norma mercantil, aunque esté
contenida en el cc. De hecho, no es sino la
generalización del caso específicamente previsto en el artículo 242 de CdC para
la formación del contrato de comisión mercantil.58
5.
La
aceptación tácita o por silencio en sentido estricto
5.1 La regla general: “el que calla,
calla”
El segundo fenómeno que designa la
expresión “aceptación tácita” no se refiere ya al valor de unos “actos (positivos)”,
sino a los efectos que pueden derivarse de una actitud absolutamente pasiva,
sin emplear palabras, ni signos, ni actos positivos de ningún tipo, ni a favor
ni en contra del contrato. El sujeto no dice nada: ni por escrito, ni de
palabra, ni mediante conducta positiva alguna. Se trata, ahora sí con
propiedad, del “silencio”, y de la posibilidad de que pueda tener alguna vez
valor para celebrar un contrato (u otro negocio jurídico), y es-pecialmente uno
de aceptación.59
La cuestión está prevista y regulada
con alcance general en el artículo 142 de cc: “El
silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le
atribuyen ese significado”.
Apenas cabe dudar de que este
artículo deba leerse en el sentido de afirmar que el silencio solo importa
manifestación de voluntad en los dos casos que específi-camente prevé la norma
en cuestión (ley o convenio de los propios interesados que
57
De la Puente, 2007: 563-564.
58
Vide mis Notas de
contratos mercantiles, op. cit., pp. 284-286 (§ 128).
59
García-Pita, 2010: 750-751. De la Puente, 2007572, reproduce en nota al
pie una cita de Sacco, donde explica que “las dos figuras [es decir, los actos
concluyentes y el silencio propiamente dicho] eran en un tiempo mezcladas
dentro de la más amplia categoría de la declaración tácita. La distinción entre
ellas fue delineada por los autores de la segunda mitad del presente [por el
pasado] siglo, y hoy constituye un resultado admitido por la mejor doctrina,
que tiene cuidado —sobre todo— de distinguir el silencio circunstanciado de la
llamada actuación de voluntad (ejecución del contrato sin previa declaración)”.
59
La formación del contrato mercantil
le atribuyan ese significado). En otras palabras, se
consagra como regla general60 el principio, recogido ya en el
derecho romano, de que “el que calla, ciertamente no afirma, pero también es
verdad que no niega”.61
Viene a cuento aquí, y expresa la idea de una manera incluso
más redonda y lapidaria, lo que a cierto encumbrado personaje, que pretendía acogerse
al consabido “el que calla, otorga”, replicó un resabiado gallego: “No,
Excelencia: el que calla, calla”.
5.2 La excepción: el silencio
circunstanciado
Ahora bien, aunque sea por excepción
(o quizás más bien por regla especial),62 el propio
artículo 142 de cc prevé casos en que el silencio sí
que puede adquirir el significado de una manifestación de voluntad en
determinado sentido. En esa misma medida, se puede decir que nuestro
ordenamiento acoge también el principio de origen canónico,63
y complementario del anterior, según el cual, en las circunstancias apropiadas,
qui tacet, consentire videtur: “el
que calla, parece que consiente”. Se trata del denominado “silencio
circunstanciado”.64
Muchos ordenamientos conocen este
principio en una variante generalísima, apenas matizada, según la cual qui tacet, ubi loqui potuit et debuit,
consentire videtur: “el que calla pudiendo y debiendo hablar, parece que
consiente”.
En nuestro ordenamiento, los límites
dentro de los cuales cabe atribuir al silencio un significado expresivo de la
voluntad determinado son mucho más restrin-gidos. El caso solo ocurrirá donde
digan:
60
De la Puente, 2007: p. 573 (al comentar el
artículo 1381 de cc). Esto también viene a decir Vidal
Ramírez, Fernando. “Comentario
al artículo 142 de cc”. En Gutiérrez, op. cit.: “[el silencio] no constituye
manifestación de voluntad”.
61
D.50.17.142:
“qui tacet, non utique fatetur; sed tamen
verum est, eum non negare”. Algunos han visto en la expresión “hoc enim ipso, quo tacuerunt, consensisse videntur” (“pues en lo
mismo [sic] que callaron, parecen haber consentido”), que usa Ulpiano en el
pasaje recogido en D.19.2.13.11, un ejemplo ya romano del “qui tacet, consentire videtur”. Pienso que el conjunto del pasaje,
referido claramente a la “tácita reconducción” (donde al silencio recíproco de
locador y conductor acompaña la continuación del uso y del pago de la
merced conductiva), lo coloca con bastante claridad, más bien, en la órbita de
la manifestación tácita de voluntad.
62
La
diferencia entre considerar excepcionales o especiales las normas donde se
permite dar un significado declarativo al silencio reside en la posibilidad de
aplicar dichas normas por analogía, a supuestos distintos de los estrictamente
contemplados: sería admisible en el segundo caso y no en el primero. De la Puente, 2007, loc. cit., se decanta por la
primera opción, aunque luego no es del todo coherente y admite la posibilidad
de interpretar extensivamente la regla excepcional.
63
VI.5.12.43: qui tacet,
consentire videtur. Vie. sobre el origen y alcances de este principio Tomás,
Gema (2003).
“Fuentes jurídicas del principio qui
tacet, consentire videtur. Realidad jurídica versus difusión social”. En rida, pp.
383-399.
64
De la Puente, 2007: 572-573.
60
(i)
la ley (que se ha de entender aquí
en sentido amplio, esto es, compren-sivo también de la costumbre);65
o
(ii)
el convenio.
5.3 El silencio consuetudinariamente
circunstanciado
El caso es que el propio cc
trae un par de esas leyes,66 en sus artículos 1381 y 1758. El
primero tiene un alcance más general: “Si la operación es de aquellas en que no
se acostumbra la aceptación expresa o si el destinatario ha hecho una
invitación a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue
rehusada sin dilación. La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer
corresponde al oferente”.
Antes de hablar del “silencio consuetudinariamente
circunstanciado” me quiero referir a un problema de redacción en este artículo
que todos sus comentadores (al menos los que yo conozco) pasan por alto. Se
trata de que, entendido literalmente, el primer supuesto previsto por el
precepto (el segundo lo constituye la invitación a ofrecer) no es propiamente
una costumbre (positiva) con un contenido determinado, sino su ausencia: “no se
acostumbra la aceptación expresa”. El que la ley se exprese de este modo cons-tituye
un problema porque, dependiendo del sentido que se dé al verbo “acostumbrar”:
(i)
o bien el supuesto se verifica
siempre (o casi);
(ii)
o bien no se verifica nunca.
Así, si por “acostumbrar” se entiende el hecho de “ser
costumbre” en sentido fáctico, es decir, lo que suele normalmente ocurrir,
prácticamente nunca puede decirse, si es que en realidad puede decirse alguna
vez, que “no se acostumbre” aceptar expresa-mente: no hay, creo yo, ni un solo
tipo de operación contractual en la que lo normal, lo que ocurre prácticamente
en todos los casos, no sea la aceptación expresa. Y viceversa, si el verbo “acostumbrar”
hace referencia a una costumbre en sentido técnico-jurídico, como fuente del
derecho, la ausencia o falta de una tal costumbre (una que previera como algo
jurídicamente vinculante que la formación de tal o cual tipo de contrato se
hará sin aceptación expresa) es universal, sencillamente porque no cabe costumbre
contraria donde la ley prevé, como método ordinario de formación del contrato,
una expresión de voluntad, incluso “tácita” o por actos concluyentes, pero
siempre positiva.
Supongo que por esa razón el
precepto es universalmente entendido como referido a un supuesto en el que “sea
costumbre aceptar de modo tácito”, es decir,
65
Como
confirma la remisión que a ella hace el artículo 1381 de cc. Vide el § 15, infra.
66
De la Puente, 2007, loc. cit.
61
La formación del contrato mercantil
a un supuesto de costumbre positiva (que no es lo que dice
literalmente la norma), interpretación correctiva a la que, naturalmente,
también me voy a sumar.
Otra vez, la norma contenida en el
artículo 1381 de cc, en su referencia a la costumbre (o
falta de ella), pero también en lo que respecta a la invitación a ofrecer, es
de aplicación preferentemente mercantil.67 Incluso su
mercantilidad es más pro-nunciada que en el caso del artículo 1380 de cc.
El contenido de la costumbre invocada por la norma es “que
no haga falta aceptar expresamente”, de modo que haya que atribuir directamente
el significado de aceptación al silencio (aunque la ley usa términos
interpretativos: “se reputa”). Ahora bien, para que el hecho negativo de no
aceptar expresamente alcance la consideración de costumbre, es obvio que la
colectividad que la haya desarrollado debe estar compuesta por personas
habitual y profesionalmente dedicadas a la operación económica a que se refiere
la oferta. Y esto es verdad para cualquiera de los dos sentidos que la doctrina
mayoritaria68 considera referentes alternativos del término “costumbre”
en este artículo:
(i)
técnico-jurídico de “fuente
consuetudinaria del derecho”; y
(ii)
el más propio de la práctica de los
negocios de “patrón de conducta entre dos o más partes establecido en una serie
de operaciones”, esto es, lo que los juristas angloamericanos69
llaman el course of dealing.
A mi modo de ver, sería más claro
que el legislador quiso referirse indistin-tamente a ambas clases de “costumbre”
si hubiera utilizado (como en tantos otros lugares) el término “usos”. Lo
cierto es que “costumbre”, y en especial en la forma como viene mencionada en
el segundo párrafo, es utilizada en el conjunto del cc
casi solo en el sentido técnico-jurídico de “norma consuetudinaria”, que es en
mi opinión el único referente real del tenor textual de la norma.
67
Apuntan
ya en ese sentido las alusiones que hace Díez-Picazo y Ponce
de León, Luis (1996).
Fundamentos de derecho civil patrimonial. Volumen
primero: Introducción. Teoría del contrato.
Quinta
edición. Madrid: Civitas, pp. 149-152 y 309: “Que por aplicación del principio
general de derecho tacens consentit, si
contradicendo impedire potuerat, aquel a quien se impute el consentimiento
tácito, tenga el deber de hablar, por existir entre las partes relaciones de
negocios que así lo exijan, o por ser natural y normal que expresase su
disentimiento si no deseaba aprobar los hechos o propuestas de su contendiente”
(cit. en p. 151, tomado al parecer de una sentencia).
O
incluso más claro: “La conclusión anterior debe adaptarse de acuerdo con las
circunstancias del caso y valorando de manera muy especial si existen o no
entre las partes anteriores y continuadas relaciones de negocios; cuáles eran
entre los contratantes sus usos particulares respecto del modo de valoración
del silencio y cuáles son, dentro del mismo marco, los usos generales del
tráfico en el ramo de negocios de que se trate” (en p. 152; expresión muy
similar se repite en p. 309).
68
De la Puente, 2007: 575-576; Fernández. “Comentario al artículo 1381 de cc”. En
Gutiérrez, op. cit. (donde prácticamente se refiere solo al segundo supuesto).
69
Garner, Bryan A.
(editor). Black’s Law Dictionary. Octava
edición. Minnesota: Thomson–West,
2004,
entrada “course of dealing”.
62
5.4 El silencio circunstanciado por
invitación a ofrecer
En cuanto a la invitación a ofrecer,
como he expuesto más arriba,70 por efecto de la omnipresente e
ineludible publicidad, prácticamente todos los empresarios están en permanente
estado de invitar a ofrecer a sus clientes (cuando no están directamen-te
vinculados por una “oferta pública”). De modo que casi siempre el silencio de
un empresario quedará afectado por lo dispuesto en este artículo. Eso sí:
siempre que las ofertas que se le hagan se encuentren dentro del marco de la
invitación.71
En todo caso, es claro que quedan
fuera de esta norma (porque lo que haría el destinatario de la invitación ya no
sería “oferta”, sino propiamente “aceptación”) los casos en que lo que ha
hecho, por ejemplo mediante el uso de la publicidad, el prestador de servicios
son ofertas al público stricto sensu.72
Complemento necesario de la regla relativa al silencio como
aceptación prevista en los artículos 1381 y 1758 de cc es el aviso
de rechazo de la oferta establecido en los aludidos preceptos, que es el medio
para impedir que el contrato se pueda entender celebrado entre las partes.73 Dicho
aviso, dice la ley, debe efectuarse “sin dilación”, ex-presión que la doctrina
entiende como “lo más pronto posible”, utilizando “el medio más rápido de
comunicación al que tenga acceso el destinatario”,74 “en forma
inmediata”.
A este propósito puede servir la semejanza de este aviso de
rechazo con el que prevé a propósito del contrato de comisión mercantil el párrafo
1 del artículo 241 de CdC, que ciertamente no se refiere a una posible “aceptación
por silencio”, sino a un supuesto de responsabilidad precontractual, como
expongo en otro lugar.75 En concre-to, considero que el modo de rehusar “sin
dilación” la oferta se puede entender en los mismos términos que usa esta
última norma: “por el medio más rápido posible, debiendo confirmarlo, en todo
caso, por el correo más próximo al día en que recibió” la oferta.
5.5 El silencio circunstanciado del
prestador profesional de servicios
Por su parte, el artículo 1758 de cc dispone: “Se
presume la aceptación entre ausentes cuando los servicios materia del contrato
constituyen la profesión habitual del
70
Vide § 9, en p. 9, supra.
Esto se refuerza precisamente con el tenor, materialmente equivalente, del
artículo 1758 de cc: “cuando los servicios sean públicamente anunciados”. Vid.
el § 17, en p. 19, infra.
71
De la Puente, 2007: 576;
Fernández, op. cit.
72
Pazos Hayashida, Javier. “Comentario al artículo
1758 de cc”. En Gutiérrez, op. cit.
73
Fernández, op. cit.
74
De la Puente, 2007: 577; Fernández, op. cit.
75
Vide mis Notas de
contratos mercantiles, op. cit., pp. 284-286 (§ 128).
63
La formación del contrato mercantil
destinatario
de la oferta, o el ejercicio de su calidad oficial, o cuando los servicios sean
públicamente anunciados, salvo que el destinatario haga conocer su excusa sin
dilación”.
Dentro siempre del contexto
específico de “prestaciones de servicios entre ausentes” (luego no, por
ejemplo, si se tratase del comercio de bienes), el artículo reproducido
contempla tres casos en los que se aplicaría al silencio del destinatario de la
oferta el significado de aceptación:76
(i)
cuando
tales servicios constituyan la profesión habitual del destinatario;
(ii)
cuando correspondan al ejercicio de
su calidad oficial; o
(iii)
cuando sean públicamente anunciados.
El supuesto de que el destinatario
de la oferta haya hecho anuncio público de los servicios se identifica en
realidad con el caso de “invitación a ofrecer”, previsto con alcance general en
el artículo 1381 de cc, y que acabo de comentar. Tampoco
aquí la norma se refiere a las ofertas al público propiamente dichas,77
sea que se hayan servido de la publicidad comercial o no.
El supuesto de la calidad oficial
del prestador de servicios puede ser difícil de distinguir del de la profesión
habitual, aunque parece que el legislador ha querido referirse a casos como el
del notario público, entre otros.78
Se ha hecho notar que en el supuesto
de las prestaciones profesionales se menciona expresamente la habitualidad del
servicio, lo cual se interpreta como una exigencia de que el destinatario de la
oferta efectivamente se dedique a la prestación de los servicios que son su
objeto.79
Tratándose de la profesión
mercantil, esto es, del ejercicio de la empresa, esta mención podría
considerarse:
(i)
en unos casos, casi superflua o
redundante, puesto que esa profesión se suele adquirir, precisamente, por su
ejercicio habitual (cfr. inciso 1 del artículo 1 de CdC); y
(ii)
en otros casos, como una peligrosa restricción del ámbito de
aplicación de la norma, cuando se refiera a un empresario por la forma (cfr.
inciso
76
Pazos, op. cit.
77
Pazos, op. cit.
78
Pazos, op. cit., citando a su vez a Arias Schreiber.
79
Pazos, op. cit., citando a su vez a Cervilla.
64
2
del artículo 1 de CdC), casos que, por cierto, constituyen hoy por hoy más la
regla que la excepción.80
Se entiende, sin embargo, que esa
exigencia cumple un papel importante res-pecto de las profesiones liberales.
Como estas no necesariamente implican la idea de habitualidad, sino más bien la
de una habilitación general mediante título, es necesario que la norma no se
aplique a las actividades “propias de la profesión” en abstracto, pero que el
sujeto no suele llevar a cabo efectivamente.81 Pero para
aplicar esa misma ratio a la profesión específicamente mercantil es mucho más
apropiado entender la relación entre los servicios objeto de la oferta y la “profesión
habitual” del destinatario bajo el artículo 1758 de cc
en el sentido de profesadamente habitual. Con esto último quiero decir que, en
cualquier caso, no se podrá entender que el silencio del empresario vale como
aceptación de una oferta de contrato de servicios que:
(i)
de hecho, él no presta
habitualmente;
(ii)
siempre y cuando tampoco haya dado a
entender, de un modo que le sea imputable, que se dedica o se dedicará en el
futuro próximo a prestar habitualmente.
Este último requisito no lo
cumplirían, por ejemplo, los empresarios por la forma, aunque no se dediquen de
hecho al servicio en cuestión (o no todavía), si forma parte del giro de sus
negocios u objeto social registralmente publicitado; ni tampoco los supuestos
del llamado empresario aparente.82
5.6 El silencio del consumidor
En sentido contrario a las normas especiales
analizadas en los párrafos ante-riores, que dan el significado de aceptación al
silencio del destinatario de la oferta, el inciso b del artículo 56.1 de cpdc prohíbe
expresamente: “Obligar al consumidor a asumir prestaciones que no ha pactado o
a efectuar pagos por productos o servicios que no han sido requeridos
previamente. En ningún caso puede interpretarse el silencio del consumidor como
aceptación de dichas prestaciones o pagos, salvo que lo haya autorizado
previamente de manera expresa”.
Por lo tanto, dentro del ámbito de
aplicación de esta norma de protección al consumidor,83
incluso si abstractamente el caso cayese dentro del ámbito de aplicación
80
Vide
mis Notas de Derecho Mercantil, cit.,
pp. 65-69 (§§ 30 y 31).
81
Cfr.
Pazos, op. cit.
82
Sobre el cual vid. mis Notas
de Derecho Mercantil, cit., pp. 69-72 (§ 32).
83
Vid. un breve
comentario a una norma parecida incluida en la lpc ant. en Vega Mere, Yuri
(2001).
“El derecho del consumidor y la
contratación contemporánea. Consideraciones preliminares a
65
La formación del contrato mercantil
previsto
por los artículos 1381 o 1758 de cc (lo cual es muy difícil, pues los
sujetos a los que tales normas se les puede aplicar casi invariablemente tienen
que ser empresarios),84 el silencio del consumidor solo podría interpretarse como
aceptación si él mismo lo hubiese autorizado previa y expresamente. Es decir,
tendría que tratarse de un caso, que no he desarrollado en este trabajo, de
silencio contractualmente circunstanciado.
6.
Perfección
del contrato entre ausentes
6.1 Planteamiento: los problemas por
resolver
Al consentimiento se llega pues,
normalmente, con el intercambio de la oferta y la aceptación. Más para que en
un momento dado concurran simultáneamente esas declaraciones de voluntad,
perfectamente coincidentes, hay que atender a las circuns-tancias —concretamente,
las de tiempo y lugar— que rodean su emisión y recepción. Ya que tales
circunstancias pueden ser notablemente diversas, tradicionalmente han dado
lugar a regulaciones también diversas.
Ahora bien, antes de estudiar esas
disposiciones conviene detenerse un mo-mento en las cuestiones jurídicas
relativas al perfeccionamiento del contrato que están implicadas en ellas. Se
trata básicamente de tres cuestiones:85
(i)
la determinación del lugar de
celebración del contrato, en cuyo caso el problema deriva de la distancia
geográfica o espacial en que se emiten o reciben las respectivas declaraciones;
y
(ii)
la determinación del momento de celebración del contrato, en
cuyo caso el problema que se debe resolver se deriva de la distancia temporal
entre la emisión de las declaraciones contractuales (oferta y aceptación) y su
recepción y conocimiento por sus respectivos destinatarios;
(iii)
la determinación del periodo de vigencia o, dicho en
negativo, del mo-mento de la caducidad de la oferta, cuestión que lleva
implícita a su vez la de la disponibilidad o no para su destinatario de un
tiempo o plazo de reflexión para manifestar su aceptación o su rechazo de la
oferta.
favor de la
construcción dogmática de los contratos de consumo”. En VV. AA. Instituciones de Derecho Privado. Tomo ii. Lima:
Palestra, pp. 515-638 (p. 599).
84
Que es lo contrario
de un consumidor, casi por definición; vid. al respecto mis Notas de Derecho Mercantil, cit., pp. 133-134 (§ 67).
85
Gómez Calero, Juan (1995). “El contrato mercantil: nociones generales”.
En Jiménez
Sánchez,
Guillermo J. (coordinador). Derecho
mercantil. Segunda edición. Barcelona: Ariel,
pp.
212-228 (pp. 218-219), aunque con cierta vaguedad. También Miranda, 2006: 93-94,
trata explícitamente solo de los dos primeros, pero considera el tercero como
parte de la problemática implícita en el segundo.
66
6.2 La contratación entre ausentes y los
medios de comunicación
Al tiempo de la primera formulación
de las reglas tradicionales en esta mate-ria, era imposible comunicarse entre
lugares distantes sin que transcurriera un lapso temporal importante entre la
emisión de la comunicación y su toma conocimiento por el respectivo
destinatario. Según esto, se distinguían solo dos modalidades básicas posibles
de contratación:86
(i)
la contratación entre presentes, y
(ii)
la que se hacía entre ausentes.
Este enfoque básicamente espacial
pretendía, simultáneamente, dar solución al problema temporal y al de la vigencia
de la oferta. Pero la evolución misma de la técnica ha puesto en entredicho esa
dicotomía87 o, al menos, ha variado su
significado. Ahora es perfectamente posible, y además muy común, comunicarse a
notable distancia geográfica, pero sin ninguna distancia temporal apreciable o
de manera simultánea: por teléfono, teleconferencia, internet, etc.
Se advierte así que, más que la
recíproca presencia o ausencia (físicas) de los contratantes, y solo para los
efectos del plazo de vigencia o caducidad (y oportunidad de la posible
revocación) de la oferta, lo relevante es más bien:
(i)
si los medios empleados por las
partes permiten una comunicación inmediata (en sentido, preponderantemente
temporal), o no;88 y
(ii)
la relativa importancia o
complejidad intrínseca de la comunicación (por ejemplo, aunque sea entre “presentes”,
si por ser escrita la propuesta requiere un plazo de reflexión).89
En cambio, las cuestiones más bien “operativas”
de determinar el momento y lugar concretos de perfeccionamiento del contrato (y,
en un nivel más general, de eficacia de una declaración) tienden a ser
respondidas por separado y con indepen-dencia de la anterior. De hecho, lo
usual es que las dos cuestiones se sigan resolviendo
86
García-Pita, 2010: 755.
87
Miranda, 2006: 93 (citando Pilar Perales Viscasillas).
88
De la Puente, 2007: 502-504. Vid. nuestro
artículo 1385 de cc.
89
Vide
inciso c del artículo 228.1 de cc pt. y artículo 851 de CdC col. En la misma línea deberían
entenderse las literalmente más genéricas alusiones del párrafo 2 del artículo
1326 de cc it. y del artículo 18.2 de cvim. Vide también Barta, Heinz (2004)- Zivilrecht: Grundriss und Einführung
in das Rechtsdenken. Viena: wuv, p. 293, en un ordenamiento (el austriaco) en gran medida anclado todavía, en la
literalidad de sus normas al menos, en la dialéctica de la “presencia” o “ausencia”.
67
La formación del contrato mercantil
simultáneamente y, según el mismo criterio, aunque desde mi
punto de vista nada en su propia naturaleza exige que sea así.
Lo cierto es que todo el fenómeno de
la llamada contratación entre ausen-tes, y por tanto su régimen jurídico
propio, reviste una especial importancia en la praxis comercial.90
6.3 Los criterios de solución
Pues bien, para los últimos efectos (determinación del
momento y lugar de per-fección del contrato), se han planteado como posibles
soluciones los siguientes criterios:91
(i)
el criterio de la emisión, por el
que el contrato se entiende perfec-cionado en el momento y lugar en el que el
destinatario de la oferta formula su declaración de voluntad (esto es, en una
comunicación por correspondencia ordinaria, cuando escribe la carta),
aceptándola;
(ii)
el de la expedición, por el que el
contrato se entiende aceptado donde y cuando el destinatario de la oferta se
desprende de su declaración, despachándola con destino al oferente (es decir,
si se trata de una carta, cuando la deposita en el buzón de correos);
(iii)
el de la recepción, por el que el
contrato queda celebrado donde y cuando la comunicación de aceptación llega a
la esfera del oferente (cuando la carta es entregada en su domicilio); y
(iv)
el del conocimiento, que difiere la
celebración del contrato al momento y lugar en el que el oferente toma
conocimiento de la aceptación (es decir, cuando lee efectivamente la carta).
Como reconocen los juristas del common law con su habitual actitud pragmá-tica, la principal
diferencia entre un criterio y otro se reduce a saber si será el oferente (en
las reglas de la emisión y de la expedición) o el aceptante (en las otras dos)
el que correrá el riesgo del posible mal funcionamiento del sistema de
comunicación empleado,
90
García-Pita, 2010: 756; Langle y Rubio, Emilio
(1959). Manual de derecho mercantil
español. Tomo
iii. Barcelona:
Bosch, p. 77. Vide también la alusión a la importancia práctica de la postal rule (más o menos equivalente a la contratación
entre ausentes en el common law) en
los tratos comerciales en Carter, John W. y Harland, David John (2002). Contract Law in Australia. Cuarta
edición. Sydney: Butterworths, p. 51 (§ 230).
91
Martínez de Aguirre Aldaz, Carlos, et. ál. (2000). Curso de Derecho Civil (ii). Derecho de obligaciones.
Madrid: Colex, pp. 367-368 (§ 133). Gómez, 1995: 218; Miranda, 2006: 94-95.
Vide en nuestro medio, De la Puente,
2007: 502-504. Más antiguo, León Barandiarán, José (1992).
Tratado de derecho civil. Tomo iv. Lima: wg
Editor,
pp. 99-100.
68
y la incertidumbre de si está o no vinculado por un
contrato, entre el momento legal-mente señalado para su formación y su
posibilidad de tomar conocimiento de ello.92
El hecho es que debe haber una regla
clara y definida sobre ese punto: el riesgo se puede poner a cargo de
cualquiera de las partes; lo importante es que no quepa dudar al respecto, pues
así la parte a la que no corresponde el riesgo podrá actuar con prontitud y
confianza sobre la base del contrato, y la parte que debe asumirlo podrá tomar
un seguro, si lo desea.93
6.4 El sentido del artículo 54 de CdC a
la luz de su historia
En esta línea, el CdC de 1853
regulaba la formación del contrato por co-rrespondencia en términos bastante
claros, en el párráfo 1 de su artículo 185 decía:
En las negociaciones que se traten por correspondencia, se
considerarán con-cluidos los contratos, y surtirán efecto obligatorio desde que
el que recibió la propuesta expida la carta de contestación aceptándola pura y
simplemente, sin condición ni reserva; y hasta este punto está en libertad el
proponente de retractar su propuesta, a menos que al hacerla no se hubiese
comprometido a esperar contestación, y a no disponer del objeto del contrato,
sino después de desechada su proposición, o hasta que hubiere transcurrido un
término determinado.
Hay que aclarar que, en ese momento,
y en conjunto con la de la contratación verbal entre presentes del artículo 183
de CdC ant., estas normas recogían la única regulación del mecanismo preciso de
formación del consentimiento en nuestro derecho privado, toda vez que el cc
de 1852, como ocurriera ya con su modelo principal (el Code Napoléon), guardaba completo silencio sobre estas cuestiones.
Y como puede apreciarse, la norma
acogía de una manera diáfana la doctrina o teoría de la expedi-ción (aunque
literalmente solo para el momento de perfeccionamiento del contrato).94
Esta norma fue sustituida en 1902 por el vigente artículo 54 de CdC: “Los
contratos que se celebren por correspondencia, quedarán perfeccionados desde
que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que esta fuere
modificada”.
Dado que la em
del CdC vigente declara expresamente sobre esta disposición, entre otras, que
se trata de una de las “reglas generales y comunes a todas las obliga-ciones
convencionales de índole mercantil, tomadas del Código derogado; habiéndose
92
Cfr.
Carter, 2002: 56 (§ 235).
93
Carter,
2002: 57 (§ 235), citando al norteamericano Corbin.
94
Y como también puede apreciarse, la oferta era en principio
revocable bajo ese sistema (como todavía lo es en el Common Law). Hoy, el artículo 1382 de cc recoge el
criterio exactamente contrario (la oferta es en principio irrevocable), bajo
fórmula más que perfectible.
69
La formación del contrato mercantil
omitido otras, que aparecen en el mismo [sic], por
considerarlas innecesarias”,95 esta disposición se ha de tomar
como una reformulación condensada y resumida de los mismos principios y reglas.96
Por lo tanto, se le debe reconocer exactamente el mismo sentido que a la norma
anterior, pese a su más imperfecta redacción; en concreto, es necesario
concluir que la norma consagra, como criterio de formación del contrato por
correspondencia, el de la expedición, y no el de la emisión, como podría
malin-terpretarse sobre la base de su tenor literal.97
Pero es necesario aún ponderar el
ámbito de aplicación del artículo 54 de CdC, y las modificaciones (tácitas) que
ha sufrido en el tiempo, derivadas de los cambios acaecidos en la codificación
civil sobre la misma materia.
En un primer momento, la norma mercantil siguió siendo, como
lo había sido su predecesora, la única regulación de la contratación entre
ausentes en nuestro ordenamiento jurídico, hasta la puesta en vigor del cc de 1936. En
ese sentido, pienso que a partir de la fórmula consagrada en ella se debía
deducir por analogía, para todo el ámbito de la contratación privada (civil y
mercantil), la vigencia del principio de la expedición para la formación del
contrato entre ausentes;98 y conforme también a ese principio general debía
interpretarse el menos claro artículo 55 de CdC, sobre contratación mediante
corredor.99
6.5 Evolución de la legislación civil y
su interacción con la mercantil
En este contexto, el cc
de 1936, a diferencia del de 1852, introdujo en sus artículos 1330, 1331 y 1334
a 1336, una serie de normas que regulaban la materia de modo bastante completo.
Veamos:
95
Vide De la Lama, Miguel Antonio (1902). Código de Comercio y Ley Procesal de Quiebras y Suspensión de Pagos, con notas críticas, explicativas y
de concordancia. Lima: Gil, p. 21; García Calderón, Manuel (1957). Código de Comercio. Fuentes, exposición de
motivos, concordancias y jurisprudencia de la Corte Suprema, con notas. Lima: Mejía Baca, p. 51.
96
Con una excepción, sin embargo, y es que la nueva norma no
menciona para nada la revocabilidad o no de la oferta, y hasta qué momento
sería posible o válido hacerlo. Por ese motivo, opino que el tema debía
resolverse en función de las reglas generales que, en cada momento de la
vigencia del
CdC, fuera
posible o necesario asumir como válidas para el conjunto del derecho privado.
Hoy en día, siguiendo lo dispuesto en el artículo 1382 de cc: la oferta
es, en principio, irrevocable.
97
Sobre esta posible interpretación errónea y su crítica, en
el estado anterior a la reforma del CdC es. en esta materia, vid. García-Pita, 2010:
761-762 y 767-769.
98
Aunque reconoce que la opinión contraria era sostenida por autores
de más nombre que el suyo, la argumentación de Ortiz de Zevallos y Vidaurre, Ricardo
(1906). Tratado de derecho civil peruano,
teórico y práctico. Volumen relativo a
los contratos. Lima: Librería Francesa Científica Galland de E.
Rosay,
pp. 27-29, prueba que, también de hecho,
el criterio de la expedición fue bastante aceptado en la doctrina para regir el
supuesto de contratación entre ausentes bajo el imperio del cc de 1852. Se
echa en falta, sin embargo, alguna alusión al artículo 54 de CdC, entonces
vigente, y plenamente aplicable al asunto tratado, a pesar de que la mayoría de
sus ejemplos hacen referencia a situaciones indudablemente comerciales.
99
Vide al respecto los §§ 25 a 27, en pp. 136 y ss., infra.
70
1330.-
La oferta deja de ser obligatoria:
1. Si
se hizo sin conceder ningún plazo a una persona presente, y no fue
inmediatamente aceptada.
Considérese
como presente a la persona que contrata con otra por medio del teléfono.
2. Si
se hizo sin plazo a una persona ausente, y hubiese trascurrido el tiempo
suficiente para llevar la respuesta a conocimiento del oferente.
3. Si
hecha a una persona ausente no se hubiese expedido la respuesta dentro del
plazo fijado.
4. Si
antes de recibida la oferta o simultáneamente con esta, llegase a cono-cimiento
de la otra parte la retractación del oferente.
1331.- Si por alguna circunstancia la aceptación llegase
tardíamente a cono-cimiento del oferente, este lo comunicará sin dilación al
aceptante, bajo pena de responder por los daños y perjuicios.
[…]
1334.-
Se considera inexistente la aceptación, si antes de ella o junto con ella,
llegare a conocimiento del oferente la retractación del aceptante.
1335.-
Los contratos celebrados por correspondencia epistolar o telegráfica, se consideran
perfectos desde que fue expedida la aceptación.
1336.-
Reputase celebrado el contrato en el lugar en que se formuló la oferta.
El conjunto de estas normas produce
de primera intención una cierta per-plejidad, pues se concede relevancia
alternativa para distintos efectos concretos del criterio del conocimiento
(incisos 2 y 4 del artículo 1330 de cc ant.;
artículos 1331 y 1334 de cc ant.; e incluso el artículo 1336 de
cc
ant.),100
por un lado, y el de la expedición (inciso 3 del artículo 1330 de cc
ant.; artículo 1335 de cc ant.), por otro, hasta el punto de
generar la percepción de una cierta mezcolanza. De hecho, leídas a la luz de la
distinción de problemas vinculados a la idea de la “contratación entre ausentes”
a que he aludido en apartados anteriores,101 podría
pensarse102 que introducía una regulación de
derecho privado general o común bastante clara, compuesta por dos normas
generales, una excepción puntual a la segunda de ellas, y una norma especial
para otro asunto relacionado, a saber:
100
En el entendido de que el lugar en que se formuló la oferta
es normalmente donde el oferente conoce la aceptación.
101
Vid. §§ 19 y 20, supra.
102
De hecho, es lo que pensé yo mismo, antes de haber estudiado
con detenimiento la literatura asociada al cc ant., y así lo dejé escrito en
versiones pasadas (del 2011 al 2013) de mis Notas
de contratos mercantiles. Los
pasajes correspondientes aparecen en la versión de 2013, que es la cit. en este trabajo, en las pp. 127-128, que
forman parte del § 50. Mediante esta nota y el texto al que se refiere
rectifico mi posición.
71
La formación del contrato mercantil
(i)
en cuanto al lugar de celebración
del contrato, en todos los casos y sin excepción, la regla enunciada por el
artículo 1336 de cc ant. debía tenerse por tal aquel en
el que se formuló la oferta;
(ii)
en cuanto al tiempo de su
perfeccionamiento, el juego del inciso 2 del artículo 1330 y el artículo 1334
de cc
ant. parecía configurar como regla general la teoría del conocimiento; pero tal
regla admite una excepción, a saber:
(iii)
en el caso específico de la
contratación por correspondencia epistolar o telegráfica, el artículo 1335 de cc
ant. parecía acoger la teoría de la expedición, es decir, la que ya acogía el
artículo 54 de CdC para ese mismo supuesto.
(iv)
Y finalmente, el inciso 3 del
artículo 1330 de cc ant. establecería como regla
especial que, si la oferta se había hecho a un ausente, se hacía irrevocable
desde la expedición de la aceptación por el destinatario de la oferta103
(tema obviamente distinto de todos los anteriores, aunque relacionado con
ellos), sin esperar a la eficacia regular de la aceptación
(que
según la presunta regla 2 recién debiera ocurrir al llegar esta a conocimiento
del oferente).
Sin embargo, lo cierto es que la interpretación de las
mismas normas por sus comentaristas más autorizados, contemporáneos con su
promulgación o que publicaron durante su vigencia, es radicalmente diferente.
Todo ellos postulan la continuidad del criterio de la expedición como la regla
general (y no especial) para la determinación del momento de la conclusión del
contrato mediante la aceptación.104 Las alusiones legales al conocimiento, si bien más
numerosas (incisos 2 y 4 del artículo 1330 de cc ant.; artículos 1331 y 1334 de cc ant.), se
toman como excepciones de difícil justificación teórica y engarce dogmático,
pero que se explican como soluciones pragmáticas a problemas puntuales.105
La práctica unanimidad doctrinal en
esta interpretación procedía, en realidad, de que esa era la intención real del
legislador, que se expresaba en la em ad loc. así:
103
Lo cual, por cierto, implica que durante la vigencia del cc ant. la
oferta era en principio revocable, en contra de lo que dispone la ley civil
vigente, pero en concordancia con lo que expresamente dispuso en su momento el
CdC de 1853 (y que por lo tanto, se debería entender que tuvo implícita
vigencia continuada entre 1902 y 1936).
104
Vid. León Barandiarán, 1992: 102-105. También Cornejo, Ángel Gustavo (1939). Código Civil.
Exposición sistemática y comentario. Tomo ii.
Lima: Librería e Imprenta Gil, pp. 89-99 (nn.
32 a 39);
Castañeda,
Jorge Eugenio (1966). El derecho de los
contratos. Tomo i. Lima: unmsm, pp. 115-119
(nn.
23 y 24). Gran parte del peso argumentativo de esta tendencia interpretativa se
apoyaba en el inciso 3 del artículo 1330 de cc ant., según el cual la oferta
caducaba “si, hecha a una persona ausente no se hubiese expedido la respuesta
dentro del plazo fijado”.
105
Así,
Cornejo, 1939: 91, sobre el contraste entre
los incisos 2 y 3 del artículo 1330 de cc
ant.
72
La expresión del consentimiento puede tener lugar entre
presentes o ausen-tes, y en esta segunda hipótesis, aparece la importante
cuestión de resolver el momento en que se opera la conjunción de voluntades que
perfecciona el contrato. Sobre el particular se ofrecen a la consideración del
jurista dos sistemas principales: el de la declaración y el de la información.
El primero pretende que el destinatario de la oferta declare que la acepta, y
el segundo que el policitante tome conocimiento de la aceptación. La cuestión
reviste considerable interés práctico. Si el contrato se reputa perfeccionado
desde el momento de la aceptación, el policitante no puede desistirse a partir
de este momento; pero si se admite que el contrato no queda perfecto sino desde
el instante en que la aceptación llega a cono-cimiento del policitante, la
retractación de este puede ser eficaz mientras no se informe de la adhesión del
aceptante. Los defensores del sistema de la declaración aducen para sostenerlo
que la concurrencia de voluntades se produce por efecto de su conjunción en el
tiempo, y agregan, que si se admitiese rigurosamente la doctrina de la
información, se podría llegar a la imposibilidad material de los contratos por
correspondencia. Se dice también que el sistema de la información ofrece
dificultades de carácter probatorio y no tiene las ventajas del de la
declaración desde el punto de vista de la aceleración de los contratos. Al
margen de ambos sistemas, hay soluciones diversas. Nos referimos al sistema de
la declaración pura, en el cual el contrato queda perfecto desde que el
estipulante escribe su carta de respuesta; al de la expedición, en que el
contrato se perfecciona a partir del momento en que el aceptante se desprende
de su carta de respuesta; y al de la recepción, que requiere que la aceptación
llegue materialmente a poder del policitante. Los Códigos más modernos conceden
su preferencia a la doctrina de la expedición […]. La teoría de la expedición,
consagrada por los Códigos alemán, suizo, argentino y brasileño, nos parece
preferible y es la que el proyecto adopta.106
A estas ideas, añadía el ponente de
esta parte del anteproyecto, Dr. Manuel Augusto Olaechea, entre otras cosas,
las siguientes en sus motivos originales: “El Código Civil vigente nada dice
directamente sobre el particular; pero del artículo 601
[…] parece
derivarse que adoptara el sistema extremo de la información. A su vez, el
Código de Comercio sanciona el sistema de la declaración, en el artículo 54
[…]. La teoría mixta de la expedición […] me parece la más aceptable, y es la
que sigue el anteproyecto, como solución intermedia”.107
106
em al artículo 1330 de cc ant., publicada en Aparicio y Gómez Sánchez, Germán
(1942). Código Civil: concordancias. Tomo iii. Lima: Taller de Linotipia, pp. 426-427.
107
Motivos recogidos en Calle, Juan José (1928). Código Civil del Perú. Anotado con las
modificaciones que contendrá el
proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión
Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Lima:
Librería e Imprenta Gil, pp.
427-428. Ya he explicado que la
interpretación que hace el ponente del artículo 54 de CdC era un
73
La formación del contrato mercantil
Visto lo cual, queda por dilucidar
cómo encajaba en este sistema la regulación mercantil especial del CdC,
teniendo en cuenta que su tenor y vigencia no fueron, en principio, afectados
para nada por el cc de 1936: “Las disposiciones del
Código de Comercio y otros Códigos especiales no se considerarán derogadas por
las de este, sino cuando expresamente se haga referencia a materias
comprendidas en dichos Códigos y que estén en oposición a ellas”.108
Así pues, se concluye que el cc de 1936 no solo no cambia las
líneas funda-mentales conforme a las cuales venía regulando la materia el CdC,
sino que más bien las acoge y generaliza expresamente (aunque introduciendo
algunas incongruencias dogmáticas de difícil acomodo sistemático, cuya eficacia
por eso mismo se ha de rechazar en el ámbito mercantil) para todo el derecho
privado. En ese sentido, el sistema de la expedición recogido en el artículo 54
de CdC siguió expresando una regla general, aplicable a toda forma de
contratación mercantil entre ausentes, oportunamente integrada, en su caso, por
un derecho común concordante en lo fundamental.
6.6 Situación actual
La situación cambia radicalmente con
la promulgación del cc de 1984, actual-mente vigente. Este
ha reformado de modo muy importante toda la regulación de esta materia. En
efecto, siguiendo lo que el Codice Civile
italiano de 1942 dispuso acerca del momento en que se entiende celebrado el
contrato,109 nuestro país ha acogido,
aparentemente sin ambages, la teoría o criterio del conocimiento, pero tanto
para la determinación del momento como la del lugar de celebración del
contrato, en el ar-tículo 1373 de cc: “El
contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es
conocida por el oferente”.
Ahora bien, esta regla se ha de
integrar con el párrafo 1 del artículo 1374 de cc: “La
oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida
a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la
dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su
culpa, en la imposibilidad de conocerla”.
Lo que supone reinterpretar, para
casi todos los efectos prácticos, el supuesto principio o criterio del
conocimiento según el contenido y consecuencias de la recep-ción. En esto el cc
lo que hace en el fondo es seguir el modelo de la cvim
de 1980 (por entonces, no ratificada ni vigente en nuestro país) y adaptarla —en
mi opinión,
error, originado de una lectura
literal y descontextualizada del precepto.
108
Párrafo
2 del artículo 1828 de cc ant.
109
Artículo 1326 de cc it.: “El contrato queda concluido
en el momento en que quien ha hecho la propuesta tome conocimiento de la
aceptación de la otra parte”. Como se advierte del texto reproducido, el Codice guarda silencio sobre la cuestión
del lugar donde se entiende celebrado
el contrato.
74
desmejorándola— a nuestro ordenamiento jurídico. El artículo
23 de cvim
no señala directamente el momento y lugar de celebración del contrato, sino que
remite al “momento de surtir efecto la aceptación de la oferta”; pero para este
acoge como regla general, de un modo absolutamente diáfano, el criterio de la
recepción en el artículo 18.2 de cvim:110
La
aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de
asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la
indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que este haya
fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta
de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los
medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas
verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte
otra cosa.
Pues bien, dado que el cc apenas dice
nada sobre su interrelación con el CdC, no es del todo claro si, dentro del
especial ámbito mercantil:
(i)
la regla general debe seguir siendo
la de la expedición; o si,
(ii)
por el contrario, a partir de la
entrada en vigencia del cc de 1984, el artículo 54 de CdC
queda reducido a una excepción específica, apli-cable solo a los contratos
mercantiles que además sean celebrados por correspondencia (y entendida esta,
además, como la correspondencia postal y acaso la telegráfica); y la regla
general pasaba a ser, también en el ámbito mercantil, la que acogía el criterio
del conocimiento.
Tampoco tengo noticia de que
nuestros tribunales se hayan pronunciado de modo expreso en uno u otro sentido
en ningún momento. Así que, no sin reconocer que la postura contraria podría
contar a su favor con algunos argumentos atendibles, opino que tanto la
ausencia de una norma escrita que acoja el principio de la expedición como
regla general en toda su amplitud, como la clara inconveniencia práctica de que
el derecho mercantil y el derecho civil vayan en esta materia por senderos
separados, inclinan decisivamente la balanza a favor de la segunda solución.
Esta conclusión se ve reforzada, en
mi opinión, por la entrada en vigencia de la cvim como
derecho interno peruano de la compraventa internacional. En efecto,
110
Análogo criterio se sigue para la eficacia de la oferta en
el artículo 15.1 de cvim, y parece extensible como criterio a cualesquiera otras
declaraciones de las partes, con base en la regla general de interpretación del
artículo 22 de cvim: “A los efectos de esta Parte de la presente Convención, la
oferta, la declaración de aceptación o cualquier otra manifestación de
intención ‘llega’ al destinatario cuando se le comunica verbalmente o se
entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su
establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección
postal, en su residencia habitual”.
75
La formación del contrato mercantil
dicha
convención internacional regula compraventas que en nuestro país deberían ser
calificadas como mercantiles,111 lo cual aconseja:
(i)
reforzar la interpretación de las
normas del cc, en principio algo dife-rentes, en
el sentido preciso que claramente tienen las de la cvim,
por un lado; y
(ii)
entender por definitivamente
derogada la regla de la expedición como criterio general de perfeccionamiento
del contrato entre ausentes, salvo en cuanto ello sea incompatible con normas
expresas vigentes (como el artículo 54 de CdC); mas, por eso mismo, conviene
interpretar restrictivamente el ámbito de aplicación de estas.
Resumiendo
todo lo anterior, puede decirse que
(i)
Como regla general, la llegada al
oferente de la aceptación perfecciona el contrato, sea este civil o mercantil,
y marca el momento y lugar del inicio de su eficacia (criterio de la
recepción).
(ii)
Solo si el contrato es mercantil y
se celebra por correspondencia (y entendiendo por esta solo la correspondencia
clásica: postal o telegrá-fica; no la electrónica, pues se trataría de una
norma excepcional), el momento (no el lugar) de su perfeccionamiento e inicio
de su eficacia no viene dado por la recepción de la aceptación por el oferente,
sino por su expedición por parte del aceptante, es decir, por su depósito en el
buzón de correos o la entrega del despacho original en la oficina de telégrafos
(artículo 54 de CdC).112
7.
Contrato
celebrado ante corredor o mediador
7.1 Planteamiento
La contratación mercantil es un ámbito privilegiado de
desarrollo de las técnicas de colaboración entre empresarios, que permiten
paliar las limitaciones que les impiden llevar a cabo personalmente todos los
actos que integran su profesión,113 concurriendo unos a la celebración de contratos en interés
de otros, cuyos intereses gestionan.
111
Vid.
mis Notas de contratos mercantiles,
op. cit., pp. 409-410 (§ 201).
112
Cfr. Langle, 1959: 82-83, que todavía da a la regla el alcance general
que era lógico atribuirle en su contexto original. De todos modos, sí que es
válida para nuestro contexto su recomendación, ya acogida en España, de
unificar este punto del régimen jurídico con el vigente en el derecho común.
113
García-Pita, 2010: 770, citando a Reynolds/
Davenport, y a Broseta.
76
El artículo 55 de CdC dispone: “Los
contratos en que intervenga agente o corredor, quedarán perfeccionados cuando
los contratantes hubieren aceptado su propuesta”.
El precepto parece claro y sencillo;
claridad y sencillez engañosas en reali-dad, ya que la norma no hace una serie
de distinciones que resultarían necesarias.114 Por
ejemplo, se alude a dos tipos concretos de colaborador que pueden intervenir en
la contratación mercantil por cuenta ajena (el agente y el corredor), uniendo
ambos conceptos con una conjunción disyuntiva que no se sabe si quiere
significar diversidad o identidad entre ambos. De hecho, el Código suele
utilizar el término “agente” de modo equívoco y casi siempre en sentido
amplísimo (“alguien que actúa por cuenta o en nombre de otro”); desde luego, no
se refiere específicamente a quien presta servicios de gestión bajo un contrato
de agencia.115
En todo caso, los agentes y los
corredores propiamente dichos, cuando inter-vienen en la contratación, actúan
de formas muy diversas.116
7.2 ¿A quién se refiere el artículo 55
de CdC como “agente o corredor”?
Así pues, el uso del sintagma “agente
o corredor” en el artículo 55 de CdC exige una interpretación. Y la que parece
más apropiada es una interpretación siste-mática, que haga referencia a las
figuras originalmente reguladas en los artículos 88 a 114 CdC bajo la
denominación común de “agentes mediadores del comercio” (ant. artículo 88 de
CdC) o también “agentes de Bolsa y corredores” (ant. artículo 89 de CdC). Esta
categoría comprendía a los “agentes de cambio y Bolsa”, los “corredores de
comercio” y los “corredores intérpretes de buques”; a ellos se asimilaban
también los “rematadores o martilleros”.117
Ahora bien, como reflejaba claramente el ant. artículo 89 de
CdC y reconocía su em, en todas estas figuras era necesario distinguir
cuidadosamente entre la “profesión o industria” de estos agentes mediadores —consistente
en poner en relación con los compradores y vendedores, facilitando la
contratación mercantil—118 y “el oficio público creado para dar autenticidad a los
contratos celebrados entre comerciantes o sobre operaciones de comercio, y para
influir en la cotización de los valores y mercancías”: “La primera constituye
realmente una parte del mismo comercio […]; y siendo, bajo este concepto, una
mera manifestación de la industria humana, no puede el legislador autorizar
ninguna restricción o monopolio sin infringir el principio de la libertad del
114
García-Pita, 2010: 771.
115
Cfr. mis Notas de
contratos mercantiles, op. cit., pp. 358-379 (§§ 160 a 182).
116
García-Pita, 2010, loc. cit.
117
em
a la Sección vii del Libro
i del CdC.
118
Sobre
esta actividad de “corretaje” vid. mis Notas
de contratos mercantiles, cit., pp. 343-351 (§§ 151-155).
77
La formación del contrato mercantil
trabajo, que es ciertamente una de las grandes conquistas de
los tiempos modernos. Lo segundo constituye una verdadera función del Estado,
como lo es el ejercicio de la fe pública”.119
De la letra del artículo 55 de CdC
se deduce que el legislador mercantil no está pensando en los “agentes o
corredores” en cuanto fedatarios, sino en su función meramente privada de mediar
entre los contratantes para que aproximen sus respec-tivas posiciones y
celebren el contrato.120 En esa línea, el ts
español ha dicho: “[…] el artículo 55 no es aplicable en este caso en que el
agente o corredor de comercio había de intervenir únicamente en su función
jurídica de fedatario para formalizar lo que ya han dejado concertado las
partes, situación muy distinta de la prevista en este artículo 55, que
presupone que la intervención del corredor o agente es anterior al convenio en
su misión comercial de poner en contacto a la partes, pues se refiere a la
propuesta de ese agente como mediador”.121
7.3 Peculiaridades del corredor del
artículo 55 de CdC
Ahora bien, precisamente el hecho
que señala el ts español como definitiva-mente
demostrativo, de que el artículo 55 de CdC habla estrictamente de “corredores”
o mediadores contractuales, y no de los (ya extintos) fedatarios públicos
mercantiles, hace que la figura del “corredor” que se dibuja de este precepto
se aparte del estricto concepto de la actividad del corretaje.
En efecto, el artículo 55 de CdC parece hablar de una “propuesta”
formulada a ambos contratantes por el corredor o mediador, la cual debe ser
aceptada —por lo demás, con los requisitos generales ya expuestos para que tal
aceptación sea eficaz—122 por los dos (o más) sujetos que serán propiamente parte en
el contrato que se trata de celebrar. Pero esta estructura hace pensar más bien
en un “mediador” contratado “colectivamente” por las dos (o más) partes de un
contrato futuro para que las auxilie en su deseo de alcanzar ex novo un acuerdo aún inexistente. Este
negocio, que bien podría denominarse de mediación colectiva,123 es
perfectamente admisible y responde de hecho al esquema de la mediación y la
conciliación voluntarias, contempladas como medios alternativos de solución de
conflictos por numerosas leyes procesales modernas. Sin embargo, no corresponde
al contrato de corretaje propiamente dicho, cuyo rasgo característico, que lo
distingue decisivamente de las demás formas de colaboración, consiste en que el
mediador o corredor solo se ocupa de aproximar entre sí a quienes
119
em
a la Sección vi del Libro
i del CdC.
120
Miranda, 2006: 103.
121
sts
del 13 de abril de 1957, citada por
Miranda, 2006, loc. cit.
122
En este sentido, dice García-Pita, 2010: 772, que el artículo
55 d CdC “no contemplaría, realmente, ninguna especialidad”.
123
Cfr. mis Notas de
contratos mercantiles, op. cit., p. 348 (§ 152).
78
desean contratar, permaneciendo ajeno a la operación de
aplicación, no solo porque no porta en ella un interés propio, sino que ni
siquiera participa en su celebración como portador de un interés ajeno, a cuyo
titular represente.124
Pero también cabe pensar que cuando el artículo 55 de CdC
habla de que las partes deben aceptar “su propuesta” no se está refiriendo a
propuestas “formuladas” por el propio corredor o mediador, sino meramente “transmitidas”
por este, sin variación alguna, actuando en este caso como mero nuncio o portavoz de la contraparte.125 En este
último caso, y solo en él, sí podríamos estar hablando de un corredor propiamen-te
dicho, cuya posición jurídica, si bien no exige esta disponibilidad a actuar
como transmisor de las declaraciones de las partes a las que trata de aproximar
para que celebren su propio contrato, ciertamente tampoco queda por ello
desnaturalizada.
8.
Subasta
mercantil
8.1 Noción y función de la subasta como
mecanismo de contratación
La cuestión de la subasta tiene
ciertos paralelos con la de la oferta al público,126 pero se
trata de temas diferentes en su esencia. Baste advertir que la propia subasta
puede ser:
(i)
pública (en el sentido de dirigida
al público, naturalmente mediante una oferta al público), o
(ii)
cerrada (dirigida a un grupo de
personas determinadas para que com-pitan en la subasta).127
Si el núcleo del problema de la
oferta al público está en la cuestión de quié-nes son los destinatarios de la
declaración formulada por el oferente, en materia de subasta todo gira en torno
a un mecanismo o procedimiento especial de formación del contrato.128
En el caso de la subasta, ese mecanismo está diseñado para
maximizar el bene-ficio que puede obtener de su celebración el convocante,
mediante la inducción de un comportamiento competitivo en la formulación
definitiva, por parte de los participantes
124
Op.
cit., pp. 346-347 (§ 151).
125
García-Pita, 2010: 771-772.
126
Cfr.
Forno, 1991: 70.
127
De la Puente, 2007: 639-640.
128
De la Puente, 2007: 638 y 640.
79
La formación del contrato mercantil
en la subasta, de los términos del contrato aptos para ese
fin.129
Normalmente, tal elemento será el precio o retribución dineraria de la
prestación característica, pero la convocatoria puede dotar a la cuestión de
cualquier nivel de complejidad, pidiendo a los postores competir en la
formulación de cualesquiera elementos del contrato que se pretende celebrar (en
cuyo caso algunos prefieren hablar de concurso mejor que de subasta).
Si el propósito sea obtener el
máximo (en el caso de un convocante-vendedor) o el mínimo (en el caso de un
convocante-comprador) precio posible, se hablará,130
respectivamente, de:
(i)
subasta directa (o subasta, sin
más), y
(ii)
subasta inversa.
8.2 Estructura básica de una subasta
El propósito de la subasta se encauza, concretamente,
mediante la sucesión de tres pasos:131
(i)
la convocatoria o bases de la
subasta, con la determinación de unas condiciones básicas inamovibles que
pasarán a formar parte del conteni-do del contrato, y los elementos sobre los
que se espera la competencia de los convocados, así como las reglas de procedimiento,
ponderación, etc., para determinar el ganador de la “buena pro”;
(ii)
las posturas, o respuestas de los
postores convocados que, aceptando los términos predeterminados por la
convocatoria, pretenden celebrar el contrato determinando, de forma cada vez más
favorable al con-vocante, los elementos del contrato sometidos por este al
mecanismo competitivo; y
(iii)
la adjudicación u otorgamiento de la
buena pro, por la que el convo-cante o su representante declara celebrado el
contrato con la última (y más favorable a sus intereses) postura válida.
La naturaleza de cada una estas tres “declaraciones”
dirigidas a la celebración del contrato es objeto de intenso debate doctrinal.
129
Cfr.
Forno, 1991. 71.
130
Cfr. De la Puente, 2007: 638-639, reproduciendo la distinción de Spota entre “licitación”
(subasta inversa) y “subasta” (directa).
131
Forno, 1991: 70.
80
8.3 Régimen civil de la subasta y sus
consecuencias
La disponibilidad del sistema de
subastas voluntarias para celebrar cualquier tipo de contrato132
está reconocida con carácter general en el artículo 1389 de cc,
que describe el funcionamiento de este mecanismo en los siguientes términos: “En
la subasta, la convocatoria es una invitación a ofrecer y las posturas son las
ofertas. La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra
mejor. El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al
postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura válida”.
Como se ve, esta norma no solo
regula el funcionamiento general de la su-basta, sino que toma partido en la
controversia doctrinal sobre la naturaleza jurídica de las distintas
declaraciones que intervienen en ella, opción que dista de ser inocua en cuanto
a las consecuencias prácticas.
En concreto, el cc
considera la convocatoria como una mera invitación a ofrecer las posturas, ya
como verdaderas ofertas definitivas, y la adjudicación como aceptación, y por
tanto como elemento integrante esencial, con el que el contrato propiamente
dicho comienza su existencia. En consecuencia:
(i)
La convocatoria carecería de
cualquier efecto vinculante propio, pues de acuerdo con la naturaleza de
invitación a ofrecer que se le atribuye, carecería por definición del carácter
definitivo y serio de una verdadera oferta.
(ii)
Por lo tanto, el convocante
carecería también de toda obligación de celebrar el contrato y de toda
responsabilidad en caso de cambiar de parecer, salvo, quizá, que pueda
apreciarse una responsabilidad precon-tractual por negociar de mala fe
(artículo 1362 de cc).
Nótese que el cc
omite toda norma que impida esas consecuencias nefastas, derivadas lógicamente
de la naturaleza que asigna a las distintas declaraciones inter-vinientes en
una subasta.133
132
De la Puente, 2007: 638.
133
De todos modos, es valiosa la aportación de Torres Méndez,
Miguel, quien al comentar el artículo 1389 de cc. En Gutiérrez, op. cit., aun
asumiendo la criticable solución del cc como el más conforme a la “realidad
socioeconómica” de la subasta, admite que la convocatoria puede tener el efecto
vinculante de una verdadera oferta si el convocante así lo indica expresa o
tácitamente
(de
modo paralelo a lo que ocurre con la oferta al público, según el artículo 1388
de cc). Y aunque
para el régimen de la subasta mercantil, según creo demostrar en este trabajo,
la interpretación que naturalmente se ha de dar a la convocatoria es la de
verdadera oferta, no deja de ser también aquí aplicable la virtualidad de la
autonomía privada del convocante (que sin embargo deberá indicarlo
inequívocamente en la propia convocatoria) para formularla como una simple
invitación a ofrecer, y reservándose el derecho de confirmar o no el contrato
en la propia adjudicación o incluso por
81
La formación del contrato mercantil
8.4 Régimen mercantil de la subasta
Como acabo de explicar, el régimen
civil de la subasta resulta disfuncional y rechazable, aunque solo fuera por
razones prácticas.134 De hecho, no debe aplicarse así a
la subasta mercantil, tal como debe entenderse desde nuestro derecho positivo.
El régimen de la subasta mercantil
se puede deducir de las normas original-mente contenidas en los ant. artículos 117
a 123 de CdC para las “ventas en martillo”, esto es, las realizadas con
intervención de un martillero público, recogidas ahora (sin apenas cambios, por
lo que a la subasta en sí se refiere) en la lmp.
Reproduciendo el ant. artículo 120
de CdC, el inciso 3 del artículo 24 de lmp dispone que
“las ventas en martillo no podrán suspenderse, y las especies se adjudicarán
definitivamente al mejor postor, cualquiera que fuera el precio ofrecido. Sin
embargo, podrá el martillero suspender y diferir el remate, si habiendo fijado
un mínimo para las posturas no hubiere licitadores por ese mínimo”.
No hay, pues, discrecionalidad
alguna del subastador para aceptar o no la puja, si es conforme con las bases.
La única excepción —que no es tal en verdad, pues supone “posturas” no
conformes— es que se haya fijado un “mínimo” (o un “máximo”, en una subasta
inversa) y no haya postores por él.
Confirman y corroboran lo anterior
las normas contenidas en el inciso 9 del artículo 16 de lmp,
sobre la obligación del martillero de “no suspender el remate hasta su
finalización”, y en el inciso 9 del artículo 19 de lmp,
sobre la prohibición al martillero de abandonar la gestión o suspender el
remate.
Estas normas deben extenderse y
aplicarse en general a cualquier subasta mer-cantil, sea o no de venta,
intervenga o no un martillero público, porque en realidad adoptan la única
solución sensata y funcional respecto del mecanismo contractual en cuestión,
además del más conforme con los propósitos prácticos y lo que naturalmente
entienden cuantos participan en una subasta.
Lo anterior es indiscutible respecto de los efectos
asignados a las distintas declaraciones por las normas mercantiles que vengo
comentando, pero suponen de por sí un fuerte argumento a favor de la
conclusión, que asumo decididamente (aunque es precisamente la que infelizmente
desestima De la Puente a favor de la recogida, a propuesta suya,135 en el cc), de que la
mejor y más coherente interpretación dogmá-
acto
posterior. Así (aunque sin percatarse de que esa era ya la sustancia del
régimen mercantil de la subasta en el momento en que escribía), Forno, 1990: 73.
134
Miranda, 2006: 107.
135
De la Puente y Lavalle, Manuel (1983). Estudios
sobre el contrato privado. Tomo i. Lima: Cultural Cuzco, pp. 210-211.
82
tica
sobre la naturaleza jurídica de las distintas declaraciones que intervienen en
una subasta136 es la siguiente:
(i)
la convocatoria tiene todo el
carácter de una verdadera oferta (en su caso, dirigida al público), y por eso
es vinculante y el convocante ya no puede echarse atrás o suspender la subasta
comenzada;
(ii)
las posturas no pueden ser sino
aceptaciones, que serán válidas como tales (como cualquier aceptación) siempre
que sean conformes con la convocatoria, pero que, por previsión explícita o al
menos implícita
(en la elección del procedimiento o mecanismo de subasta) no
resul-tan eficaces hasta que no se dé por finalizado el remate mediante la
adjudicación de la buena pro, y que caducan automáticamente (como prevé el
párrafo 2 del artículo 1389 de cc) cuando se formula una aceptación
mejor estando así suspendida; y
(iii)
la adjudicación no es más que una
declaración sui generis, dirigida a poner fin a la puja o licitación de los
postores y a la suspensión de los efectos de la última postura (es decir,
aceptación) válida, dando inicio a la eficacia definitiva.
Ahora bien, esta última “declaración”
ni siquiera tiene el carácter de mani-festación de voluntad, en el sentido de
suponer el ejercicio de la autonomía privada de quien la emite (o de su
representado), puesto que no es un acto de elección libre, sino debido,
obligatorio, y solo muy limitadamente discrecional. Díez-Picazo lo llama un “acto
de fijación”, “de confirmación” o “de ratificación”.137
Tan es así, que puede ser sustituid o, en mi opinión, por cualquier otro
mecanismo delimitador idóneo, aunque no implique la intervención voluntaria del
subastador. Por ejemplo, el mero paso del tiempo, vinculado o no a la operación
de un mecanismo automático. De hecho, esto último es lo que suele ocurrir en
las subastas por internet.
136
Así, Forno, 1990: 71, donde desarrolla esta doctrina basándose en una
serie de autores, principalmente italianos. Allí también nos informa el autor
de una peculiarísima y ecléctica postura, oscilante entre las otras dos
explicadas en el texto, aparentemente defendida por el Prof. Francesco Messineo
en sus últimos trabajos.
137
Díez-Picazo, 1996: 325, todo ello dentro de una teoría peculiar, que
llega a los mismos resultados defendidos en el texto por otros procedimientos.
Concretamente, niega simplemente que el mecanismo de celebración del contrato
por subasta sea asimilable al intercambio de oferta y aceptación, por lo que
considera erróneo equiparar a una u otra declaraciones cualquiera de las fases
propias de aquella. A su vez, Forno, 1990: 70, indica que son dos las funciones
de esta tercera declaración (que ambiguamente acepta que es una declaración “de
voluntad”, en p. 72, pero a la que expresamente niega el carácter de expresión
de la autonomía privada, en pp. 72-73): delimitar el momento hasta el que
pueden plantearse posturas (aceptaciones) válidas y comprobar cuál ha sido la
mejor postura, que da lugar a la formación del contrato.
83
La formación del contrato mercantil
8.5 ¿Cuándo es necesaria la intervención
de martillero público?
La redacción de los artículos 3 y 23 de lmp plantea
otra cuestión que conviene dilucidar adecuadamente. Dice el artículo 3 de lmp: “Todo
remate público de bienes muebles o inmuebles, derechos, acciones, valores y
semovientes de origen lícito en el sector privado, requiere para su validez de
la intervención de Martillero Público. La subasta de bienes del Estado se rige por
las normas del Reglamento General de Proce-dimientos Administrativos de los
Bienes de Propiedad Estatal; y el remate judicial dis-puesto por la autoridad
jurisdiccional, por las disposiciones del Código Procesal Civil”.
De la lectura de este artículo parece
desprenderse que la intervención del martillero público condiciona la validez
de todas las subastas públicas, aun si surgen en el sector privado y solo
afectan a particulares, impresión que se ve reforzada por el tenor del artículo
23 de lmp:
“Ninguna persona podrá anunciar o realizar remates sin estar debidamente
registrada en las condiciones previstas en el artículo 6 de la presente ley.
Hacerlo acarrea sanción penal”.138
A falta de una sanción diferente
para el acto de remate infractor, y en con-cordancia con el artículo 3 de lmp
ya reproducido, el artículo v tp cc y el inciso 8 del artículo 219 de cc,
ha de entenderse que tal subasta sería concretamente nula por ir contra el
orden público.
Ahora bien, el problema de estas
normas es concretamente interpretar el al-cance de la expresión “remate público”
con el que se delimita su ámbito de aplicación:
(i)
¿quiere la norma condicionar la
validez de toda subasta pública, entendiendo por tal toda subasta abierta o
dirigida al público (por contraste con una subasta cerrada, o con licitadores
predeterminados en la convocatoria)?
(ii)
¿O quiere, por el contrario, limitar
su condicionamiento de la validez del acto a los remates públicos, en el
sentido de convocados por una autoridad pública en ejercicio de sus funciones?
Por los problemas de
constitucionalidad que tendría la primera alternativa, a los cuales me he
referido en otro lugar,139 así como el uso de la expresión “remate
público”, que en nuestro país se utiliza casi exclusivamente para referirse a
los remates judiciales o convocados por otra autoridad pública, opino que la
única respuesta razonable reside en la segunda alternativa. Por lo demás, es
bastante
138
El artículo 23 de lmp, en su redacción original, imponía
además una sanción administrativa por el mismo hecho, que fue derogada por L.
28371, entiendo que para evitar la doble sanción.
139
Vid. mis Notas de
Derecho Mercantil, op. cit., pp. 113-115 (§ 58).
84
discutible
que tales remates (casi siempre actos coactivos de la autoridad) puedan
siquiera ser calificados de contratos.140
9.
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