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Resumen
La
cuestión clásica de la delimitación entre los diferentes tipos de contratos
náuticos, y -en concreto- de la delimitación entre Fletamento y Contrato de
Transporte marítimo de mercancías, viene experimentando giros inesperados y
bruscos, en el proceso de Reforma de nuestro Derecho marítimo. La Proposición
de Ley que presenta el Grupo parlamentario socialista, reproduciendo “ad pedem
litterae” el Texto del Proyecto de 2008, define el Contrato de Fletamento en
términos de absoluta identificación con el Contrato de Transporte marítimo de
mercancías, con el evidente propósito de hacer que el Fletante -al que ya sólo
se denomina “porteador”- responda, a todos los efectos, como un verdadero
transportista; como un porteador que asume el compromiso de la conducción y
custodia de las mercancías, haciendo desaparecer por completo la figura del
Fletamento como contrato de prestación de servicios de navegación por cuenta y
bajo instrucciones ajenas. Se hace, así, “tabula rasa” de la voluntad
contractual del Na-viero, sustituyendo su consentimiento en comprometerse a
transportar por una especie de “receptum” o “bailment” involuntario, de neta
raigambre inglesa, que desvirtúa la naturaleza del Fletamento y del Transporte,
como contratos, obra de la voluntad privada y de su legítimo poder
auto-normativo.
Palabras clave: Fletamento,
transporte marítimo de mercancías, contrato de volumen o tonelaje, libertad contractual, contrato, institución, geometría
fractal, semilla del objeto fractal.
Abstract
The
classic question referring the limits between the different tipes of maritime
con-tracts, and -concretely- between Freightments and Contracts of Carriage of
Goods by Sea frequently suffers or is submitted to sudden turns and twists,
during the process of spanish Maritime Law Reform. The Proposal of a new General
Act, proposed by Socia-lists parliamentary Group, which is -“ad pedem litterae”- the same that the
older 2008/ Project, defines the “Freightment Contract” [Contrato de Fletamento] in terms of full and absolute
identification or equalization with the Contrac of Carriage of Goods by Sea,
with the self-evident purpose of making the Owner -which is called “Carrier”-
liable for the
*
Catedrático
de Derecho mercantil de la Universidad de La Coruña.
REVISTA
DE DERECHO
Volumen 14
2013
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
carriage and
custody of the goods on board, and thus erasing completely the older figure of
the “Contrato de Fletamento”
[Freightment], as a contract for the furniture of navigation services, for
others´ account and under other’s instructions. It is done, this way, a “tabula rasa” of contractual Shipowner’s will, substituing his consent in
obligating to carry and custody the
goods by some kind of “receptum” or “involuntary bailment”, with deep roots in
English Law, that distorts the nature of Freightment and Transport [or
Carriage], as contracts, fruit of the private will and of his legitimate
auto-normative power.
Keywords: Freightment,
carriage of goods, tonnage or volume agreement, freedom of contract, contract, institution, fractal geometry, seed of fractal
object.
Sumario
I. Introducción. 1. El modelo de regulación de los contratos náuticos, en
la Propuesta de Ley General de Navegación Marítima de 2012, presentada por el
Grupo Parlamentario Socialista. 2. Comparación con otros modelos de regulación.
3. El modelo de regulación de los contratos náuticos, en las “Reglas de
Rotterdam” A. Consideraciones generales: Fletamento y Transporte en las “Reglas
de Rotterdam”. B. Los “contratos de volumen” y su trascendencia. II. Responsabilidad civil del porteador y responsabilidad
civil
por la ejecución del transporte. 1.
Qué debemos entender por Responsabilidad civil del porteador.
2. ¿Tiene sentido hablar de Responsabilidad civil por la
ejecución del transporte? 3. Responsabilidad civil por la ejecución del
transporte y autonomía privada. III. Aplicación
del modelo de geometría fractal, a la interpretación de las normas jurídicas. 1. Qué debemos entender por estructura “fractal” de las normas
jurídicas. 2. La estructura “fractal” de las normas reguladoras de los
contratos de explotación del Buque o contratos “náuticos”. A. La estructura “fractal”
de las normas reguladoras del Fletamento. B. La estructura “fractal” de las
normas reguladoras del Contrato de Transporte marítimo de mercancías y sobre
responsabilidad por su ejecución. Bibliografía.
I.
Introducción
1.
El
modelo de regulación de los contratos náuticos, en la Propuesta de Ley General
de Navegación Marítima, de 2012, presentada por el Grupo parlamentario
socialista
Escribo estas páginas con objeto de analizar las relaciones
entre Fletamento y Contrato de Transporte Marítimo; un tema sobre el que ya me
he pronunciado en al-guna ocasión, ya de forma directa o a propósito del “Contrato
de Volumen”1, y que dio lugar a la publicación de un trabajo titulado “Fletamento
y Transporte, en el marco del
1
También conocido como “tonnage
agreement”, “contract of affreightment”, “service contract”, “contrat au tonnage”, “Mengenfrachtvertrag” y un
inacabable etcétera [Gómez Prieto, María
Teresa: El Contrato de Volumen (C.O.A.),
Herri-Arduralaritzaren Euskal Erakundea, Servicios de Publicaciones del
Departa-mento de Transporte y Obras Públicas del Gobierno Vasco,
Vitoria/Gasteiz, 2008, p. 34; pássim. Ruiz Soroa, José María y otros. Manual de Derecho del Transporte Marítimo,
2ª edición corregida y aumentada, Herri-Arduralaritzaren Euskal Erakundea,
Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, Vitoria [Gasteiz], 1997,
p. 341. Paschke, Marian. “Die zwingende Geltung der Rotterdam Regeln” en Die Rotterdam Regeln. Vortragsveranstaltung
des Deutschen Vereins für Internationales Seerecht am 12.Mai 2010,
Schriften des Deutschen Vereins für Internationales Seerecht, Hamburgo, 2011,
p. 55].
100
José Luis García-Pita y Lastres
proceso
de reforma del Derecho Marítimo Español”, acompañado del subtítulo: “¿Es
acertado, en España, regular “more
anglico” los contratos de utilización del buque?”2. Esto me
llevó, en su día, a replantear el enfoque a adoptar, de modo que se me han
suscitado cuestiones y creo haber intuido enfoques que pueden considerarse
novedosos o dotados de una cierta originalidad, aunque el tema fundamental siga
siendo el mismo: trazar la línea divisoria -si la hubiese- entre el Contrato de
Fletamento, el Contrato de Transporte Marítimo de mercancías y el “Contrato de
Volumen”. Una tarea que se ha revelado plena de dificultades, pues “no ha
existido ni existe una noción clara de la naturaleza del contrato de fletamento”3, lo cual
propicia una elevada litigiosidad4, hasta el punto de que -finalmente-
creo haber percibido un cambio, sutil pero absolutamente fundamental, en el
planteamiento de la cuestión; un cambio que anticipo, ya, al lec-tor: un “contrato”
se ha transformado en una “institución” [es decir: ha superado los
2
3
García-Pita y Lastres, José Luis.
“Fletamento y Transporte, en el marco
del proceso de reforma del Derecho Marítimo Español (¿Es acertado, en España,
regular “more anglico” los contratos
de utilización del buque?)” en Estudios
de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor José María Muñoz Planas,
Civitas/Thomson-Reuters/Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2012, pp. 297 y ss.
Ya hace
tiempo, vigentes las normas del “Code de
commerce” francés, de 1807, lo señalaba Danjon, Daniel. “Tratado de Derecho marítimo”, 1ª edición, tomo II (“Capitanes,
Armadores, Fletamento”), Reus, Madrid, 1931, p. 326, en términos tan dramáticos
como los siguientes “Nada más confuso y oscuro que la naturaleza jurídica del
fletamento, en el Derecho francés”. Por su parte, Spasiano, Eugenio. “Contratto
di Noleggio” en el Trattato di Diritto
civile e commerciale, tomo XXVI, vol, 4, Dott.A.Giuffrè editore S.p.A.,
Milán, 1986, p. 49, llegó a decir que la distinción entre fletamento y
transporte había sido, en el pasado, “una cuestión tormentosa o atormentada”
-esto lo decía situando la promulgación del “Codice
della navigazione” italiano, de marzo de 1942, como un hito fundamental, a
partir del cual la distinción se habría vuelto “clara y de fácil aplicación”-,
que, sin embargo, continuaba resultando compleja pues “en la práctica, la
confusión entre varios aspectos da lugar, en ocasiones, a dificultades”. Por lo
que a España se refiere, la frase citada en el texto se debe a Padilla González, Rafael. “Capítulo
93 El Arrendamiento del Buque. El ‘Time-Charter’.
El Fletamento. Figuras especiales de Fletamento. El Subfletamento” en Jiménez Sánchez, Guillermo
Jesús y otros. Derecho Mercantil, 12ª
edición actualizada, tomo II, (“IV. Títulos-valores. V. Obligacio-nes y
contratos mercantiles. VI. Derecho Concursal. VII. Derecho de la navegación”),
coordinado por G. J. Jiménez Sánchez, Ariel, Barcelona, 2008, p. 1077 -quien,
además, en Padilla González, Rafael. Las garantías
iniciales del Fletante, en el Contrato de “Time-Charter”, Fundación
Universitaria de Jerez, Jerez, 1994, p. 13, califica de “problema maldito” el
de la naturaleza del “Time-Charter”-,
y es recogida por Gómez Prieto, María Teresa, 2008, p. 34. Pero ya años antes Fariña Guitián, Francisco.
Derecho Comercial Marítimo, tomo II (“Fletamentos,
el transporte marítimo mediante conocimientos de embarque, ventas de mercancías
embarcadas”), Bosch, Barcelona, 1955, p. 21, señalaba que “[b]ajo esta
denominación de fletamento se comprenden diversos tipos de contratos para la
explotación del buque que tienen características muy dispares”.
4
Rodríguez Carrión, José Luis. “Las pólizas de Fletamento por viaje. Análisis
crítico” (Conferencia dictada en el seminario “Los contratos de fletamento
marítimo en los 90”, Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho marítimo,
Palma de Mallorca, 24 de junio de 1991) en Anuario
de Derecho Marítimo, 1991, pp.
261 y ss., quien alude a unas manifestaciones del Presidente de la Asociación
de Árbitros marítimos de Londres, que
una vez que “manifestó que el promedio anual de solicitudes de arbitraje sobre
controversias marítimas, formuladas en Londres, en la década de los setenta,
era de unas dos mil ochocientas, representando el 85 por 100 de la cifra total
mundial, por lo que el número de casos en todo el mundo se estimaba por encima
de los 3500 al año, aumentando anualmente en razón de un 10 por 100”, añadió
-para concluir- que “el 80 por 100 de las controversias se refieren a pólizas
de fletamento, lo cual -decía- es bastante significativo”.
101
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
contornos
definitorios de lo que sea “contractual”, para adquirir -creo- una naturaleza
esencial completamente diferente].
Como mi maestro, D. Fernando Sánchez Calero, me declaro partidario de la idea
de que Fletamento y Transporte son -eran- dos tipos contractuales distintos5, y que ve
-o veía- la diferencia que media entre ellos, como la diferencia que media
entre comprometerse a poner un buque a disposición de otro, haciéndolo navegar
en interés suyo y bajo sus instrucciones, ya sea para efectuar transportes o
con otros fines distintos6, y comprometerse, directa y específicamente, a trasladar
mercancías -o personas- de un lugar a otro, por vía marítima7, utilizando
un buque para su conducción. Pero que se trate de dos contratos que pueden
tener objetos y causas diversos, de modo que su contenido puede llegar a
diferir sensiblemente, de uno a otro, poniendo en evidencia que bien podrían
ser considerados como “tipos” contractuales distintos. Entre ambos pueden
mediar complejas e intrincadas relaciones -que expuso con maestría el Prof. Sánchez Calero8- comenzando
por aquella en la que el “fletador” se convierte en -o asume la posición de- “porteador”9; siguiendo
por el complejo supuesto del fletamento “por viaje”, cuyas características lo
aproximan tanto a un contrato de transporte, que realmente resulta dificilísimo
distinguirlos10; para terminar con el supuesto de la emisión de
conocimientos de embarque vinculados a una póliza de fletamento, o en el marco
de un contrato de fletamento11; especialmente, cuando se trata de un contrato de “time
charter”, y no ya porque se emitan tales conocimientos de embarque, ni ya sólo
porque los emita el Capitán de un buque fletado sino porque ese capitán que los
emite, lo hace siguiendo instrucciones de un fletador, a quien el contrato le
ha conferido la facultad -verdadero derecho subjetivo contractual- de obligar
al Capitán a que emita conoci-mientos de embarque ¡¡suscritos en nombre y
representación del Naviero-fletante!! De
5
Sánchez Calero, Fernando. El
Contrato de Transporte marítimo de mercancías (Reglas de La Haya-Visby, Hamburgo y Rotterdam), 2ª edición,
Thomson-Reuters/Aranzadi, Navarra, 2010, p. 129, quien tras señalar que “[e]n nuestro Derecho no podemos encontrar una
definición de los que ha de entenderse por contrato de transporte marítimo, en
cuanto que,…, en nuestro Código de comercio, el contrato de transporte marítimo
de mercancías se encuentra englobado dentro del contrato de fletamento”, añade
que se trata de “una regulación insatisfactoria”, y -así mismo- que “la LTM no
sólo no habla del contrato de fletamento, sino que, según se deduce de diversos
artículos como el 2, 3 y 4, puede decirse que pretende separar el régimen del
contrato de fletamento, del contrato de transporte”.
6
Sánchez Calero, Fernando, 2010, pp. 129 y 142, quien añade que “la práctica
nos muestra que bajo la denominación de ‘contrato de fletamento’ se encubren
diversas modalidades contractuales, algunas de las cuales son ajenas al
contrato de transporte”.
7
Sánchez Calero, Fernando, 2010, pp. 127 y ss., quien señala que “el contrato
de transporte marítimo internacional de mercancías, regido por las Reglas de La
Haya-Visby, no es sino una modalidad del contrato de transporte”; un contrato
que, en el momento en que el Prof. Sánchez Calero publicó su obra, aún no había sido
objeto de la nueva Ley de 2007, sobre transporte terrestre de mercancías, por
lo que su régimen jurídico se hallaba -y aún se halla, en buena medida- “disperso
dentro de nuestro ordenamiento, al que hace referencia parca y fragmentaria el
Código Civil, que se remite a lo dispuesto en el Código de comercio y a lo
prevenido por las leyes y reglamentos especiales”.
8
Sánchez Calero, Fernando, 2010, pp. 142 y ss.
9
Sánchez Calero, Fernando, 2010, pp. 143 y ss.
10
Sánchez Calero, Fernando, 2010, pp. 144 y ss.
11
Sánchez Calero, Fernando, 2010, pp. 145 y ss.
102
José Luis García-Pita y Lastres
este
modo, el Naviero-fletante, que únicamente previó ser tal y no “porteador”,
acaba asumiendo obligaciones propias de un contrato de transporte, o
respondiendo por ellas.
Por lo demás, esta visión del
Fletamento -llamémosle “puro”-, como “tipo” distinto del Contrato de
Transporte, tuvo un origen [la partida de nacimiento de la criatura -que, en mi
opinión, vino al mundo sana y fuerte12- podemos
encontrarla en la legislación marítima de muchos países] y -en apariencia-
también un deceso, una muerte, cuya acta de defunción viene levantándose
recurrentemente en los sucesivos borradores, propuestas, proposiciones,
anteproyectos y proyectos de Ley, llámense “de contratos de utilización del
Buque” o “de contratos de explotación del Buque” o, con un alcance mucho más
ambicioso “de Ley General de Navegación Marítima”, que vienen presentándose a
nuestras Cortes Generales, hasta culminar con la Proposición de Ley 122/000068,
de Ley General de Navegación Marítima, presentada por el grupo parlamentario
socialista, con fecha 28.06.2012 [Prop. Gpsoc./LGNM/2012]13.
El Cap. II, Tít. IV, Prop.
Gpsoc./LGNM/2012 consta de 8 secciones: (I) con disposiciones generales sobre
los contratos de utilización del Buque [arts. 253 a 260];
(II) sobre
las obligaciones “del Porteador” [arts. 261 a 278]; (III) que
-correlativamen-te- se ocupa de las obligaciones “del Fletador” [arts. 279 a
288]; (IV) referente a la plancha y demoras [arts. 289 a 295]; (V) la que se
ocupa del Conocimiento de embar-que [arts. 296 a 308]; (VI) la que trata de la
extinción anticipada del contrato [arts. 309 a 313]; fundamental importancia
posee la Sección VII, sobre la responsabilidad -sic- del “Porteador”, por “pérdida, daños o retraso” [arts. 314 a
322]. Y finalmente el régimen de la prescripción vendría contenido en la
Sección VIII [art. 323]. La simple contemplación de estas rúbricas ya nos
revela, claramente, el predominio abrumador de la construcción conduccionista;
la importancia fundamental del transporte -en sentido económico-, como elemento
caracterizador -en el plano jurídico- de todo el régimen jurídico proyectado,
del Contrato -”denominado”- de Fletamento,
de modo que se lleva a cabo una asimilación-identificación entre ambas figuras
-Fletamento y Transporte-, en los términos más absolutos y extremos que se
pueda imaginar.
Insisto: no se trata sólo de que se produzca una
identificación entre Fletamento y Transporte de mercancías, sino que esa
identificación se lleva a cabo en unos térmi-nos tan extremos que el Fletamento
se ve absorbido por el concepto del Contrato “de Transporte”, hasta el extremo
de desaparecer completamente, cualquier rastro -rasgo-que pudiera haber quedado
de él. ¿Qué quiero decir con esto? Lo explicaré con una comparación. La
comparación tiene como primero de sus términos, el contenido del art. 253,
Prop. Gpsoc./LGNM/2012, que reproduce absolutamente los términos del art.
253
del -ya caduco- Proy. LGNM/2008, y según el cual:
12
13
Spasiano, Eugenio,
1986, p. 49, señala que, con la promulgación del “Codice della navigazione” italiano, de marzo de 1942, la
distinción entre Fletamento y Transporte se habría vuelto “clara y de fácil
aplicación”.
Proposición
de Ley 122/000068, de Ley General de Navegación Marítima, presentada por el
grupo parlamentario socialista, con fecha 28.06.2012, BOCG, Congreso de los
Diputados, X Legislatura, Serie B: Proposiciones de Ley, 6 de julio de 2012, Nº
84-1.
103
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
“Por el contrato de transporte marítimo de mercancías,
denominado fletamen-to, se obliga el porteador, a cambio del pago de un flete,
a transportar por mar mercancías y entregarlas al destinatario en el puerto o
lugar de destino…”.
Precepto que responde a una concepción que viene
introduciéndose en nuestro Ordenamiento y entre nuestra doctrina jus-maritimista, desde algún tiempo
antes de elaborarse el Anteproyecto de Ley de Contratos de utilización del
buque, aprobado por la Sección de Derecho mercantil, de la Comisión General de
Codificación, el 22.02.199414, aunque -bien pensado- no es sino una versión moderna del
sistema que inspiró el Cap. III, Lib. III, de nuestro viejo Código de comercio,
de 22.08.1885.
Tan rudimentaria y anticuada es la visión de nuestro
Cco./1885, que resulta imprescindible e inaplazable una reforma, reforma que,
indudablemente, habrá de proyectarse sobre la tipología de los diferentes
contratos de utilización del Buque.
En su momento señalé15 -parafraseando a Chauveau16- que, desde
hace años, el Derecho Marítimo español se encuentra “en révolution”, y no
simplemente en proceso de reforma. Y si bien esa “révolution” parece haber
discurrido “a tempo” diferente, en según qué materias, por lo que hace a los
contratos “náuticos”; contratos “de explo-tación” o “de utilización” del Buque.
El fenómeno se remonta -en cierto sentido- a la Ley de 22.12.1949, de
Transporte marítimo internacional de mercancías, en régimen de conocimiento de
embarque [LTM./1949]17, aunque su origen reciente se remonta a febrero de 1994,
cuando la Comisión General de Codificación elaboró el Anteproyecto de Ley de
Contratos de Utilización del Buque [Antep.LCUB./1994]. Desde entonces se han
sucedido una serie de textos18 hasta la Prop. Gpsoc./LGNM/2012, verdadero “clon” del Proy.
LGNM/2008. Frente al primero de ellos, que planteaba una reforma limitada,
14
Corrales Elizondo, Agustín. La
evolución legislativa en materia de Transporte marítimo: presente y futuro, paper, pp. 3, 6 y ss. de 15, en
www.asesmar.org%2Fconferencias%2Fdocumentos%2Fd oc_semana22%2FEvoluci%25F3n_legislativa.doc&ei=yfy8UKGQLI2N0wWbw4CoAQ&usg=A
FQjCNGuQbvt77s3m1Q_bIgPYyrCleabiQ, quien señala que “[l]a idea de que la
regulación de las diversas formas de fletamento gire jurídicamente alrededor de
la finalidad del transporte de mercancías por mar es relativamente reciente en
nuestro ordenamiento jurídico”, para concluir afirmando que se declara “a
favor, al menos desde un punto de vista de ordenación de nuestro derecho, de
una idea unificada de fletamento vinculada al hecho del transporte”.
15
16
García-Pita y Lastres, José Luis.
“Naviero y Armador, en el marco de la Reforma del Derecho de la navegación
marítima” en La nueva Legislación
portuaria y marítima, Autoridad Portuaria de Santander,
Santander, 2007, p. 67. García-Pita y Lastres, José Luis, 2012,
p. 311.
Chauveau, Paul. “Le Droit maritime en révolution” en
Estudios Jurídicos en Homenaje a Joaquín Garrigues, tomo II, Tecnos,
Madrid, 1971, pp. 173 a 183.
17
18
Corrales Elizondo,
Agustín.
Una Propuesta de Anteproyecto de Ley
General de Navegación Marítima, un Borrador
de Código de la Navegación Marítima de
6.03.2006, y un -nuevo- Anteproyecto de
Ley General de Navegación Marítima, de 5.07.2006, influido -en buena
medida- por la Propuesta, el Proyecto de
Ley General de Navegación Marítima, publicado en el Boletín Oficial de las
Cortes Generales, serie “A”, Congreso de
los Diputados, de 19.12.2008 [Proy. LGNM/2008] [García-Pita y Lastres, José Luis, 2007, p. 67].
104
José Luis García-Pita y Lastres
referida
sólo a los contratos de utilización del Buque19, los demás
textos persiguen un objetivo mucho más ambicioso: llevar a cabo la reforma
global de nuestro Derecho Marítimo, que incluirá el régimen de los citados
contratos.
Este
proceso de origen interno coexiste con otro, internacional, guiado por un
propósito unificador, que presenta varios rasgos característicos y
problemáticos, si se consideran desde la perspectiva del proceso interno. Para
empezar el proceso unificador internacional se caracteriza por venir
circunscrito a los contratos de transporte marítimo [uni o multimodal], en el
sentido más estricto del término. En segundo lugar, realmente no hay un proceso
único, sino -más bien- dos procesos de reforma-unificación interna-cional, que
-por si fuera poco- responden a filosofías diferentes. Uno, de clara raigambre
anglosajona, promovido por la “International
Law Association” [ILA.] y el Comité Maríti-mo Internacional [CMI./IMC.], a
través de sucesivas conferencias20, pretende unificar el régimen de los conocimientos de
embarque, más que -propiamente- el de los contratos de transporte, habiéndose
plasmado en el Convenio de Bruselas de 25.08.1924, sobre unificación
internacional de ciertas reglas en materia de conocimientos de embarque
[C.Brus.C.emb/1924], conocido como “Reglas de La Haya”, sucesivamente modifica-
19
20
El
Antep. LCUB, aprobado por la Sección segunda, de Derecho mercantil, de la
Comisión General de Codificación, el 22.02.94, se enmarcaba en un proceso de
reforma de nuestro Derecho marítimo por medio de un conjunto de leyes
especiales independientes y no integradas, como un Antepro-yecto de Ley sobre
Limitación de la responsabilidad nacida de reclamaciones de derecho marítimo y
accidentes de la navegación marítima, de 17.06.94, y con un Anteproyecto de Ley
de Seguro marítimo, de 27.10.82 [Véase Ministerio de Justicia (Comisión General
de Codificación): “Relación de anteproyectos de ley e informes elaborados por
la Sección segunda de Derecho mercantil, de la Comisión General de
Codificación, desde el año 1981” en www.mjusticia.es/cs/Satellite?blobcol=ur
ldocumento&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=id&blobnocache=true&blobtable=Docu
mento&blobwhere=1206550118362&ssbinary=true. Véase también Corrales Elizondo, Agustín,
p. 3, quien aludió, en su día, a “la tendencia a realizar las modificaciones
legislativas en materia de transporte marítimo y otras interrelacionadas con el
derecho mercantil marítimo por la vía de las leyes especiales, de las que
tenemos desde hace algunos años varios anteproyectos, los cuales, al parecer,
sin que tengamos confirmación oficial, van a refundirse, lo que nos parece
oportuno en un solo Anteproyecto de la Ley de Navegación Marítima, en el que
confluirán los precedentes: en particular, el de Contratos de utilización del
buque; el que contempla el Seguro marítimo; el previsto sobre Limitación de la
responsabilidad nacida de reclamaciones de derecho marítimo y otro sobre
Accidentes de la navegación marítima, pendiente, de revisión en sus aspectos
procesales”.
Sánchez Calero, Fernando. El Contrato de Transporte marítimo de
mercancías: según la Ley de 22 de diciembre de 1949, que introduce las normas
del Convenio de Bruselas de 1924, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Delegación de Roma, Roma/Madrid,
1957, pp. 2 y ss., da cumplida cuenta del proceso que condujo a la elaboración
de las “Reglas de La Haya”, luego convertidas en el aludido Convenio de
Bruselas de 25.08.1924: el proceso, como se verá, parte de la “Harter Act” norteamericana y de su influencia en el mundo anglosajón,
posteriormente -en 1921- la ILA preparó
una Conferencia internacional, en La Haya, donde se aprobaron las “Reglas de La
Haya”, de orientación plenamente inglesa. Más tarde, tomó las riendas el
CMI/IMC., que organizó una Conferencia Internacional en Londres, seguida -en
1922- por otra, de nuevo organizada por la ILA en Buenos Aires. Todas estas
medidas se movían en el ámbito estrictamente privado; circunstancia que les
auguraba escaso éxito. De ahí que se diese el paso a una vía de índole pública
u oficial, con la Conferencia diplomática de Bruselas, que fue la que aprobó el
Convenio de 25.08.1924, firmado por importantes Estados [Alemania, Bélgica,
Dinamarca, Egipto, España, EE.UU., Finlandia, Fran-cia, el Reino Unido y las
Colonias, Hungría, Italia, Mónaco, Noruega, Polonia, Portugal, Rumanía,
Suecia...].
105
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
das en 1968
[“Reglas de Visby”] y 1979 [“Reglas de La Haya-Visby”]21. En cambio,
el segundo -más moderno- se caracteriza, contrariamente, por responder a una
filosofía ajena a la filosofía “anglicizante”
de la Prop. Gpsoc./LGNM/2012, y de los textos que la precedieron, así como
también ajena a la filosofía “anglicizante”
del otro proceso internacional de unificación, ya que en vez de pretender
unificar el régimen de los co-nocimientos de embarque, se intenta una
unificación desde la perspectiva del contrato de transporte. Este segundo
proceso, propiciado o promovido, no por el CMI., sino por la ONU., se vio
reflejado, en su día, por el Convenio internacional de las Naciones Unidas
sobre el Transporte marítimo de mercancías, de 1978: las llamadas “Reglas de
Hamburgo”, cuya inspiración -en buena medida- resurge en las modernas “Reglas
de Rotterdam”. Y, en estas coordenadas, se vuelve a plantear -¡una vez más!- el
problema de las relaciones, analogías y diferencias; identidad o diversidad,
entre Fletamento y Transporte. Pues bien; acabamos de ver cómo concibe -o cómo
parece concebir- esta relación la Prop. Gpsoc./LGNM/2012: la regulación de los
contratos de utilización del buque, proyectada en el Tít. IV, Prop.
Gpsoc./LGNM/2012, únicamente contempla los siguientes tipos contractuales: el
Arrendamiento de buque, el Fletamento, el contrato de Pasaje y el contrato de
Remolque. Así mismo, en ella se vuelve a emplear, como noción aglutinadora de
los cuatro tipos mencionados, el término “contratos de utilización”22, típica del
Derecho italiano, como revela el “Codice
della navigazione”.
Mas, a pesar de esa comunidad de denominación, la tipología
contractual de la Prop. Gpsoc./LGNM/2012 -como ya sucedió con el Proy.
LGNM/2008, y antes aún con el Proy. LGNM/2006- parece diferir sensiblemente de
la del “Codice” italiano23, porque los contratos incluidos serían: el
Arrendamiento de buque, el Contrato de Fletamento; inclusivo de las modalidades
del contrato de transporte en régimen de conocimiento, del contrato de volumen
y del contrato de transporte multimodal, los “contratos de utilización del
buque sin transporte”, el Contrato de Pasaje y el contrato de Remolque24.
La distinción fundamental entre tipos contractuales, se establece en-
21
Carbone, Sergio. “Contratto
di Trasporto marittimo de cose” en Trattato
di Diritto civile e commerciale, tomo XXVI, vol. 2, secc. 1ª, Dott. A.
Giufrè editore, Milán, 1988, p. 89. Myburgh, Paul. “‘All That Glisters’: The
Gold Clause, the Hague Rules and Carriage of Goods by Sea” en New Zealand Business Law Quarterly, nº 8, 2002, p. 260 [1 de
7] (www.maritimelaw.org.nz/myburgh/Gold.pdf).
22
Recalde Castells, Andrés. “El Fletamento en el sistema de los contratos de
utilización del buque” en La Nueva
Legislación Portuaria y Marítima, Colección Navalia Aula, Cuaderno nº 1,
Autoridad Portuaria de Santander, Santander, 2007, p. 179.
23
Salinas, Carlos. “¿Son incompatibles las Reglas de Rotterdam con el
Proyecto de Ley General de Navegación Marítima?” en Legaltoday.com, 18 de Marzo de 2010, quien señala que, si
inicialmente las primeras versiones del Antep./LGNM. se decantaban claramente
por ratificar las Reglas de Hamburgo, con posterioridad se pasó a volver a
hacer referencia a las Reglas de la Haya-Visby. Sin embargo, su prolongada
tramitación parlamentaria, ha llevado a que haya durado más que la firma de las
“Reglas de Rotterdam”, que podrían estar llamadas a sustituir a las precitadas
normas.
24
Según Duque Domínguez, Justino F. “1.- Cuestiones en el desarrollo de la Reforma
del Derecho de la Navegación” en La Nueva
Legislación Portuaria y Marítima, Colección Navalia Aula, Cuaderno nº 1,
Autoridad Portuaria de Santander, Santander, 2007, pp. 32 y ss., “la regulación
propuesta ha pretendido dotar a los contratos de regímenes jurídicos típicos
que caracteriza agrupándolos bási-camente alrededor de dos tipos de contratos:
el contrato de arrendamiento de buques y el contrato de transporte marítimo de
mercancías y de personas”.
106
José Luis García-Pita y Lastres
tre
Arrendamiento, Fletamento, Pasaje y Remolque25, lo cual denota claramente que -al
tiempo que los redactores han pretendido diseñar “un contrato único y, a la
par, multiforme”26- se identifica el Fletamento con el Transporte [aquí
residiría la unidad de la figura27]. Se incluye, pues, el Remolque -que falta en el
Cod.della.nav.it.-, pero -en apariencia- desaparece todo un tipo contractual,
bien conocido en otros ordenamientos.
Ahora bien; ¿cuál es el tipo
contractual que ha desaparecido? Porque si, en una primera aproximación,
pareciera que lo desaparecido es el Contrato de Transporte, en realidad pudiera
ser -muy por el contrario- que lo que verdaderamente llegara a desaparecer
fuese el Contrato de Fletamento, pues, como consecuencia de un “baile” de “nomina iuris”, da la impresión de que
el primero de ambos contratos -el Transporte Marítimo de mercancías- sustituye
al otro -el Contrato de Fletamento-, que deja de ser un contrato -entiéndase,
un “tipo” contractual-, para convertirse en el mero “alter nomen” del Contrato
de Transporte.
En resumen: pese a la comunidad de
denominación utilizada para describir a esta categoría de contratos -los de “utilización”
del buque-, entre el “Codice” y la
Prop. Gpsoc./LGNM/2012 -como antes, el Proy. LGNM/2008-, existen diferencias
importantí-simas: la tipología contractual de la Prop. Gpsoc./LGNM/2012 se
aparta sensiblemente, o así lo parece en el plano formal, de la de su supuesto
modelo -el “Codice”-, ya que mientras
este último diferencia al Fletamento, respecto del Contrato de Transporte de
Mercancías, y regula por separado y con cierta profusión ambos tipos, en cambio
el Tít. IV, Prop. Gpsoc./LGNM/2012 emplea una terminología que, para empezar,
resulta -en mi opinión- confusa y contradictoria: por una parte, el Cap. II,
Tít. IV, regula el Contrato de Fletamento, al que dedica sus arts. 253 al 323
-es decir: setenta y un artículos-, cinco más que los sesenta y seis que el
CCo./1885 venía dedicándole. Y, en cierto sentido, como regula solamente el
Contrato de “Fletamento”, pareciera que silencia por completo, que omite,
cualquier alusión al Contrato de Transporte, lo cual no deja de resultar
contradictorio con este esquema, toda vez que, con el propósito de identificar
ambas figuras28:
1.
Su sistemática y su estructura nos sugieren que se va a
regular el “Contrato de Fletamento”, pues no se hace ninguna mención explícita
y específica
25
Illescas Ortíz, Rafael. “Los contratos de utilización del Buque” en La Modernización del Derecho marítimo español. La Propuesta de
Anteproyecto de Ley General de Navegación Marítima, Autoridad Portuaria de Santander/Instituto
Europeo de Estudios Marítimos/Universidad de Cantabria/Uni-versidad
Internacional Menéndez Pelayo, Santander, 2005, p. 205.
26
27
Illescas Ortíz,
Rafael, 2005, p. 205, en relación con la P.A.L.G.N.M.
Arroyo Martínez, Ignacio. “España:
algunas notas sobre el Proyecto de Ley General de la Navega-ción marítima” en DMF, nº 699, especial 60 Aniversario [“Spécial 60 Ans Du DMF”], enero, 2009,
p. 16 en
www.wk-transport-logistique.fr/outils/upload/DMF-60ans-index-article.pdf; quien
señala que “El legislador llama “fletamento” a lo que después identifica con el
“transporte marítimo de mercancías”. Es decir, para el legislador parece que “fletamento”
y “transporte de mercancías por mar” son términos equivalentes”. Illescas Ortíz, Rafael,
2005, p. 205.
28
Illescas Ortíz, Rafael, 2005, p. 205. Salinas, Carlos, 18 de Marzo de 2010, quien
habla de una decidida opción del Proy. LGNM./2008, por el modelo de las “Reglas
de La Haya-Visby”.
107
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
al “contrato de transporte marítimo”, excepto para incluir
su mención en la mismísima definición del Fletamento [“… Por el contrato de
trans-porte marítimo de mercancías, denominado fletamento…”]. Nada, pues, hay
de parecido entre el proyectado art. 253 y el art. 384, Cod.della.nav. it./1942…
2.
… pero -sin embargo- el objeto de la
definición legal del tipo contractual, da un giro repentino y pasa a versar
sobre el “Contrato de Transporte marítimo de mercancías”,…
3.
… del que se dice que también se
denomina -”denominado”- “Fletamen-to”,
4.
… sin que este calificativo suponga -al menos, en los
términos literales del art. 253, que contiene la definición legal del Contrato-
ninguna men-ción de las características estructurales generales del Fletamento,
como contrato de puesta a disposición de un buque, con fines de trasporte;…
5.
… características que sólo aparecen, sustancialmente, en el
articulado sucesivo que la Prop. Gpsoc./LGNM/2012 dedica al contenido del “Con-trato
de Transporte marítimo de mercancías, denominado Fletamento”.
Así, el art. 253, que supuestamente nos ofrece un “concepto”
legal; cuya ma-nifiesta pretensión es ofrecer una definición jurídico-positiva
de un contrato, presenta una cierta discordancia entre “nomen iuris” y definición, pues dice definir el “Fletamen-to”,
cuando lo que define es el “Contrato de Transporte”. En realidad, ¿cuál es el
tipo contractual que el art. 253 querría definir? ¿Definiría al “Fletamento”, o
definiría al “Transporte”? Para quienes conciben ambas figuras como una misma
cosa, posiblemente la cuestión fuera bizantina29. Pero quien
escribe estas líneas no opina lo mismo, y -en todo caso- incluso aunque
concibiese ambas figuras como una misma cosa, aun así la cuestión no podría
darse por zanjada de una forma tan despreocupada, pues el tema terminológico
puede tener graves repercusiones en el plano más importante: el de la
responsabilidad30.
29
30
Y no para
todos: llama la atención la postura adoptada por Recalde Castells, Andrés,
2007, p. 185, quien señala que “[e]l término ‘fletamento’ se corresponde con la
expresión con la que se calificaba tradicionalmente en el Derecho marítimo
español a los transportes de mercaderías por mar. Sin embargo, no dejará de
sorprender el uso de este término en relación con todos los contratos de
transporte marítimo de mercancías. Aunque el término ha sido muy habitual para
referirse a alguna modalidad contractual de aparición reciente (como el ‘time-charter’) en la que el buque
constituía un elemento esencial del contrato, su utilización en el transporte
de mercancías determinadas o en régimen de conocimiento de embarque puede
chocar. Estos contratos, por no reflejarse en pólizas de fletamento, nunca han
recibido tal denominación”. Ergo: Fletamento ≠ Transporte, sino que
Transporte > Fletamento.
Recalde Castells, Andrés,
2007, p. 185, quien señala que “a pesar de la aparente uniformidad, el fletador
se distingue de los cargadores y destinatarios, en función de la modalidad de
fletamento. La cuestión no es meramente académica, ya que la delimitación del
carácter imperativo de la normativa sobre responsabilidad depende de lo que se
entienda por fletador”.
108
José Luis García-Pita y Lastres
Haciendo
uso de los cánones de la interpretación literal y de la interpretación
sistemática, tendríamos que concluir que el concepto legal proyectado lo sería
del “Fletamento”, toda vez que el art. 253 se encuentra situado en primerísimo
lugar, dentro de la Secc. 1 -”Disposiciones generales”-, del Cap. II, Tít. IV,
que trata -dice literalmente- “del Contrato de Fletamento”; ergo lo que define el art. 253, guste o
no, es el “Fletamento”. Pero sucede que -acto seguido- el contenido del
precepto menciona explícitamente y, de hecho, define el contrato de transporte
marítimo de mercancías. Por consiguiente, lo que resulta de la interpretación
literal y sistemática es que - “prima
facie”- el Fletamento es el
transporte marítimo de mercancías y que, a la inversa, el Transporte marítimo de mercancías es el Fletamento. En
consecuencia, “se abrieron los montes y parieron minúsculo ratón”: tanto empeño
en introducir la Reforma definitiva de nuestro Derecho Marítimo; la “Madre de
todas las reformas”, total para mantener -formalmente- la misma situación que
el CCo./1885, y aún peor. A este respecto, si las palabras del precepto
proyectado parecen claras, la E.M./Prop. Gpsoc./LGNM/2012 [Que reproduce al pie
de la letra el texto de la E.M./Proy. LGNM/2008] parece más taxativa y
terminante, aún31. Y, sin embargo, la sistemática y el léxico de la Propuesta
se contradicen: se regula el “Fletamento”... pero se define el “Transporte”; es
decir: se define un término que luego no se utiliza en el resto de las
disposiciones referidas al contrato que se pretende definir32. De hecho,
la identificación no se hace respecto de cualquier transporte marítimo, sino
respecto del transporte de mercancías, porque -en
31
32
“Ninguna de
las soluciones recogidas en el texto se separa de las acogidas por la práctica
usual, cualquiera que sea el modelo conceptual y orgánico que de esos contratos
se tenga. Por consiguiente, su diseño ha sido muy meditado y alcanza a la toma
de postura que la Ley adopta en la configuración del fletamento como genuino
contrato de transporte. No sólo porque, atendiendo a lo que más frecuentemente
sucede en esa ecuación (fletamento igual transporte) se cumple casi al cien por
cien bajo la muestra estadística más exigente que imaginarse pueda, sino
también porque cuando no es así el pretendido fletamento autónomo sigue
cumpliendo el modelo empírico del transporte como producto de una división
social del trabajo en la que alguien realiza en beneficio de otro, que paga por
ello, un viaje marítimo, moviéndose de origen a destino y procurando el
desplazamiento solicitado (tampoco tiene que ser otro). A eso se reduce empíricamente
el servicio económico de transporte, aunque el Derecho, atendiendo una vez más
al id quod plerumque accidit añada
luego, a esa prestación y responsabilidad ex
contractu una ulterior tipicidad ex
recepto que impone un cuidado de la mercancía, innecesario cuando los
cargadores iban a bordo o cuando el desplazamiento no es para ese fin. Pero,
siendo el tráfico de mercancías la regla y lo demás la ínfima excepción, el
legislador opta por articular la disciplina del transporte como lo hace. Con ello
se descarta convertir la excepción en regla, en base a la existencia de
fletamentos residuales en la vida del tráfico, en el mundo de los negocios y el
funcionamiento global de la economía, pero que la Ley también comprende al
establecer especialidades de régimen cuando son necesarias bajo el tipo legal
unificado (fletamentos por viaje, fletamento por tiempo y traslado de
mercancías bajo conocimiento) y, por supuesto, deja fuera de ese tipo legal
único de fletamento la contratación de buques a otros fines distintos (tendido
de cables, investigación oceanográfica, actuaciones de rompehielos) a las que
aplica simplemente las normas de ese tipo jurídico que son imprescindibles y
adecuadas (las relativas a la puesta a disposición del buque, concretamente)...”.
Esto sucedía, ya, en el art. 17, Antep. LCUB/1994.
109
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
cambio-
se alude expresamente, y como figura o tipo contractual formalmente distinto,
al Contrato de Pasaje33 34.
Mas al inicio de esta exposición hablé de una comparación
cuyo primer término era el art. 253, Prop. Gpsoc./LGNM/2012, con su definición
del “contrato de transporte marítimo, denominado fletamento”. Pues bien; el
otro término de la comparación -que deberemos confrontar con la norma
proyectada- es la cita de una de las múltiples de-finiciones doctrinales que
existen del Contrato de Fletamento, formulada por autores que consideran que
-efectivamente- Fletamento y Contrato de Transporte son una misma cosa: me
refiero a la definición que proponen Gabaldón
García
y Ruiz
Soroa35,
quienes -luego de afirmar que el Fletamento por viaje es el contrato por el que
una de sus partes “se compromete a poner su buque a disposición [del Fletador],
a cambio de un precio denominado flete y con objeto de transportar las
mercancías pactadas en un determinado viaje”- añaden que, “frente a la
construcción teórica, de cuño italiano, del time
charter como contrato de obra en que el fletante promete sólo la navegación
de su buque, la más moderna doctrina
española prefiere mantener que el opus
comprometido por el fletante es el transporte”.
Una vez que confrontamos ambos modelos, en seguida se
advierte que, aunque uno podría pensar que ambos coinciden porque identifican
fletamento y transporte, en realidad la coincidencia es notablemente menor de
lo que cabría suponer, y -más precisamente- que la actitud de Gabaldón García y Ruiz Soroa -a quienes
cito como mero ejemplo, aunque muy significativo, por lo demás- resulta mucho
menos extre-ma en su alcance, ya que bien podemos afirmar que -en la visión
defendida por estos autores- los contratos de fletamento son, sí, contratos de “transporte”,
pero lo son porque se entiende que el Fletante asume -además [y aunque sea algo
ante lo cual no le queda mucho que oponer]- las prestaciones típicas de “conducción”
y “custodia” de las mercancías cargadas a bordo, pero precisamente -y aquí está
el matiz- las asume en el contexto institucional de un compromiso de “poner su
buque a disposición” del Fletador, es decir: en el contexto de un contrato,
cuyo objeto característico se describe como “poner su buque a disposición [del
Fletador], a cambio de un precio denomina-do flete y con objeto de transportar
las mercancías pactadas”. En cambio, el art. 253 proyectado suprime, “a limine”, cualquier alusión a esos
compromisos de “puesta del Buque a disposición” de otro, quedando sólo el
elemento de transportar mercancías por vía marítima, y entregarlas al
destinatario en el puerto o lugar de destino. Ni la puesta a disposición del
Buque, ni los compromisos relativos a su condición de navegabilidad
33
34
Illescas Ortíz,
Rafael, 2005, p. 205.
El Contrato
de Remolque aparece en un cuarto lugar, porque presenta dos rasgos que lo hacen
especial: por una parte, adopta diversas modalidades, alguna de las cuales
puede constituir una subespecie del transporte propiamente dicho
[Remolque-transporte], y otras no [Remolque-maniobra]. Y, por otra su elemento
real caracterizador, más que la conducción por vía marítima, es proporcionar
tracción a otro buque.
35
Gabaldón García, José Luis y Ruiz Soroa, José María. Manual de Derecho de la Navegación marítima, 3ª edición, Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid/Barcelona, 2006, pp. 477, 478, 522
y ss.
110
José Luis García-Pita y Lastres
-absoluta
o relativa-, ni los relativos al inicio del viaje y seguimiento de la ruta
prevista, aparecen -ni siquiera en la lejanía-, en la definición que incluye el
citado art. 253, Prop. Gpsoc./LGNM/2012.
Cierto que, poco más tarde o poco más lejos, los preceptos
contenidos en la Prop. Gpsoc./LGNM/2012 van recogiendo obligaciones del tipo de
las que acabo de mencionar; cierto -p.ej. y en primer lugar- que sus arts. 261
y 262 establecen -respec-tivamente- las obligaciones de Puesta a disposición y
de Navegabilidad del Buque, en los siguientes términos:
“El porteador pondrá el buque a disposición del fletador o
cargador en el puerto y fecha convenidos. Si el contrato se refiere a un buque
determinado, éste no podrá ser sustituido por otro, salvo pacto expreso que lo
autorice…”.
Y:
“1. El porteador cuidará de que el buque se encuentre en el
estado de navegabi-lidad adecuado para recibir el cargamento a bordo y transportarlo
con seguridad a destino, teniendo en cuenta las circunstancias previsibles del
viaje proyectado, sus fases y la naturaleza del cargamento contratado.
2. El
estado de navegabilidad deberá existir en el momento de emprender el viaje, o
cada uno de los viajes que incluya el contrato. En el momento de recibir el
cargamento a bordo, el buque deberá hallarse, por lo menos, en un estado que lo
haga capaz de conservar las mercancías con seguridad.
3.
El porteador deberá ejercer una diligencia razonable para mantener
el buque en el estado de navegabilidad adecuado durante el tiempo de vigencia
del contrato”.
Pero,
a estas alturas, incluir tales previsiones ya sería algo que carecería de
trascendencia -o que la tendría en demasía, según se mire-, porque dichas
obligaciones han sido extirpadas de la propia definición del contrato, por lo
que no pueden ser con-sideradas como el objeto y causa fundamentales del mismo,
sobre los que debe recaer el consentimiento, y que no solamente le dan su
existencia sino también su identidad, distinguiéndolo de otros contratos
diferentes. Y, además, porque -bien pensado- lo que haría especial al Contrato
de Fletamento no sería, en sí, un simple compromiso de puesta a disposición [de
un buque] y de mantenimiento de su navegabilidad, sino un compromiso de
prestación de obra o de servicios de navegación con ese buque, pues incluso en
la mismísima regulación del Contrato de Transporte Terrestre de mercancías, se
establece que el Porteador se obliga a poner el vehículo a disposición del
Cargador. En este sentido, cabe señalar cómo los arts. 17 y 18 de la nueva Ley
española nº 15/2009, de 11.11.2009, del Contrato de Transporte terrestre de
mercancías, respectivamente, disponen lo que sigue: El primero de ellos -bajo
el título “idoneidad del vehículo”- dice:
“El porteador deberá utilizar un vehículo que sea adecuado
para el tipo y cir-cunstancias del transporte que deba realizar, de acuerdo con
la información que le suministre el cargador”.
111
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
Y el art. 18 -bajo el título de “puesta
a disposición del vehículo”- dice lo siguiente:
“1. El porteador deberá poner el vehículo a disposición del
cargador en el lugar y tiempo pactados. Si nada se pacta respecto a la hora, el
porteador cumplirá su obligación poniendo el vehículo a disposición del
cargador con antelación suficiente para que pueda ser cargado el día señalado.
Si se trata de un contrato de transporte de mercancías por carretera, y no se
hubiere pactado plazo, el transportista cumplirá con su obligación poniendo a
disposición el vehículo para su carga antes de las dieciocho horas del día
señalado.
2. Si
existe pacto expreso previo entre las partes acerca del día y la hora u hora
límite para la puesta a disposición del vehículo y el porteador no cumple dicho
plazo, el cargador podrá desistir de la expedición de que se trate y buscar
inme-diatamente otro porteador.
Cuando el cargador haya sufrido perjuicios como consecuencia
de la demora, y ésta fuere imputable al porteador, podrá además exigir la
indemnización que proceda…”.
La
cuestión, acaso, será si la “puesta a disposición” significa lo mismo o si
tiene, o no tiene, el mismo alcance en el Contrato de Transporte terrestre de
mercancías, que en el Contrato -marítimo- de Fletamento. Y la respuesta a esta
interrogante es que: depende. Depende, fundamentalmente, de la concepción que
se tenga del Contrato de Fletamento. Si, como cree gran parte de la Doctrina
jusmaritimista- el Fletamento es el Transporte marítimo, cualquiera que sea la
modalidad utilizada -por tiempo, por viaje, por viajes consecutivos, total,
parcial, por células, etc.-, entonces es posible que se hubiera extendido la
asimilación al Transporte terrestre.
Mas
si, por el contrario, se considera que el Fletamento es un contrato de
nave-gación, por el que el Fletante promete al Fletador, ora la realización o
ejecución de una obra navegatoria, ora bien la prestación de servicios de
navegación, diferenciándose -así- del Transporte, entonces es posible que la “puesta
a disposición”, prevista en el art. 261, Prop. Gpsoc./LGNM/2012 -lo mismo que
en el art. 18, LTr.TM./2009-, signifique algo muy diferente de la puesta a
disposición característica del Contrato de Fletamento.
Ahora
bien; la Prop. Gpsoc./LGNM/2012 -como antes el Proy. LGNM/2008- no se limita a
prever y regular obligaciones de puesta a disposición y de navegabilidad del
Buque: también menciona la obligación -sic-
de “realización del viaje”, que regula en los arts. 270 al 272 [incluso la
numeración coincide con la del Proy. LGNM/2008]. De conformidad con estos
preceptos, el porteador “deberá emprender el viaje y realizarlo hasta el punto
de destino sin demora innecesaria y por la ruta pactada, o en su defecto por la
más apropiada según las circunstancias”. Así lo previene el art. 270 [por lo
que -correlativamente- los arts. 271 y 272 disponen que “(e)l porteador será
responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen por el retraso
injustificado en emprender el viaje” y “de los daños y perjuicios que se
ocasionen por la desviación del buque de la ruta pactada o, en su defecto, de
la más apropiada según las circunstancias, a no ser que
112
José Luis García-Pita y Lastres
tal
desviación se realice para salvar vidas humanas o por cualquier otra causa
razonable y justificada que no derive del estado de innavegabilidad inicial del
buque”], aunque -además- incluye dentro de su texto -me refiero, nuevamente, al
art. 270- otro deber adicional que, en principio, nada tiene que ver con el
inicio de un viaje marítimo y sí con una prestación de transporte: “Igualmente
-dice- deberá custodiar las mercancías transportadas durante todas las fases
del viaje en forma adecuada a su naturaleza y circunstancias, y entregarlas al
destinatario en el punto de destino final”. Pero -una vez más-, a estas
alturas, incluir estas previsiones, que cada vez se hallan más alejadas de la
norma que contiene la definición del “tipo” contractual en cuestión; que se ven
postergadas, ya formalmente, a las normas que prevén otras conductas, como
debidas, y que -en cualquier caso- se les atribuye una posición o una situación
en la sistemática del texto propuesto, que no responde a una lógica dogmática,
sino a una lógica económica o técnica: el orden de preceptos que establecen las
que serían obligaciones del Porteador no es el de la importancia de dichas
obligaciones en el marco del Objeto del contrato, sino el orden secuencial
técnico en el que se producen esas conductas, en el curso lógico de la acción
humana: ¿Hay que trasladar mercancías, por mar, desde “A”, hasta “B”, en el
Buque “C”, y entregárselas, en destino, al destinatario “D”? Pues entonces, el
Porteador, primero, pondrá el Buque “C” a disposición del Fletador, en el
Puerto “A”, cuidando de que sea navegable; luego se llevarán a cabo las
operaciones de carga y estiba; luego, se emprenderá el viaje y se discurrirá
por la ruta pactada, hasta el Puerto “B”, durante ese curso se custodiarán las
mercancías, y -finalmente- se procederá a la descarga de la mercancía y su
entrega al destinatario “D”. En consecuencia, podemos coincidir -con Gabaldón García36- que “[n]o
se trata, en absoluto, de obligaciones autónomas, sino de manifestaciones
concretas de aquellas genéricas, que la ley trata individualizadamente por su
trascendencia práctica”. Por consiguiente, tales previsiones volverían a quedar
en algo intrascendente, porque esas obligaciones cuya mención sería más
conforme o más congruente con la figura de un contrato “de fletamento”, habrán
resultado extirpadas de la propia definición del contrato. Y, además, porque
-bien pensado- lo que haría especial al Contrato de Fletamento no sería, en sí,
el simple hecho de que el Buque hubiera de navegar, sino el que su objeto
característico consistiese en un compromiso de prestación de obra o de
servicios de navegación con ese buque.
Estas circunstancias, ¿avalan la reducción del Fletamento, a
un simple “alter nomen” del Contrato de Transporte Marítimo? ¿O simplemente muestran
-lo que es distinto- que los
contratos denominados “de fletamento” son, en sí, contratos “de trans-porte”?
En este sentido, quisiera adelantar mi convicción de que, en el sistema que
podría resultar de la Prop. Gpsoc./LGNM/2012, la cuestión ya no sería si el “nomen iuris” de “fletamento” designa un
tipo contractual propio, o -por el contrario- el “alter nomen” del Contrato de Transporte Marítimo de mercancías,
sino si la libertad de pactos permitiría que un contrato de puesta del buque a
disposición de otro -un fletador- con derecho de este último de cargar
mercancías y asumir frente a terceros, compromisos -suyos-
36
Gabaldón García, José Luis. Curso de
Derecho Marítimo Internacional. Derecho Marítimo Internacional público y privado y contratos marítimos
internacionales, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid/Barcelona/Bs. Aires, 2012, p.
464.
113
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
de
transporte, permitiría a aquel naviero que puso el buque a disposición,
ampararse en el texto del art. 260, Prop. Gpsoc./LGNM,/2012, para que se le
tenga por parte de uno de esos “contratos de utilización del buque sin
transporte”, que son por completo diferentes del citado Contrato de Transporte,
y que no obligan, ni a la conducción ni a la custodia de mercancías; ni
-consiguientemente- le atraen responsabilidad alguna por ellas -como no sea de
modo indirecto-, sino que solamente le obligan a las prestaciones relacionadas
con la “puesta a disposición del buque”, o si -muy por el contrario- aquel que
puso el buque a disposición de un fletador, con derecho de este último de
cargar mercancías y asumir frente a terceros, compromisos -suyos, y no ajenos-
de transporte, se convertiría -en todo caso e ineludiblemente- en un verdadero “porteador”,
y en el responsable de todos los compromisos que son inherentes a un contrato
de transporte, incluso en contra de su voluntad contractualmente manifestada y
aceptada -en tales términos- por la contraparte.
Sea como fuere, creo que, en el Fletamento, considerado como
tipo contractual “sui generis” e
independiente, la “puesta a disposición” no es un mero acto técnico, que deviene en obligación contractual -de
hecho, sin propia autonomía- porque sirve ins-trumentalmente a la operación
socioeconómica de transporte -y al propio compromiso voluntario [y jurídico] de
transportar-, sino que constituye -incluso aunque sea algo difícil de percibir,
dada la pobreza de los textos legales37- el “objeto y causa” del con-trato38: el objeto,
porque se trata del tipo de conducta humana que, acotado como un bien jurídico,
objeto de un interés contractual positivo, legítimo, va a proporcionar el
contenido de la “lex contractus”. Y
la causa, tanto porque constituye la prestación que “justifica” el compromiso
del Fletador, de abonar el flete pactado y porque -ya desde una perspectiva
objetiva o económica- constituye la finalidad económica lícita, por la que el
Ordenamiento podría reconocer la validez de un contrato semejante, si no
-directamente- acogerlo entre los distintos “tipos” contractuales que regula.
Esa “puesta [del Buque] a disposición”, en el marco de un
contrato de fletamen-to, sugiere la disponibilidad del Buque, con su capitán y
tripulación, para llevar a cabo la prestación navegatoria: “quien cede el buque
en fletamento -dice Spasiano- debe, ante todo, poner a disposición del fletador el buque”
indicado en el contrato39, ya sea para una finalidad conductiva, o no, sometiéndose,
en su caso, a las instrucciones de
37
Así lo denuncian Spasiano, Eugenio,
1986, p. 130, o Flamini, Antonio. Il Noleggio
e il problema della sua
individuazione, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 1988, pp. 56 y ss.
en relación con el Cod. della.nav.it./1942.
¡¡Con cuánto mayor motivo habría que denunciarlo, respecto del Derecho español, derogado, vigente o proyectado!!
38
39
Respecto del
“Time-charter”, aparentemente Gabaldón García, José Luis,
2012, pp. 541 y ss., quien lo define como “aquel contrato en virtud del cual
una parte, denominada fletante o armador, pone a disposición de otra, llamada
fletador, a cambio de un precio o flete, un buque durante cierto tiempo,
comprometiéndose a realizar la actividad que el último vaya ordenando durante
ese plazo”, aunque -finalmente [pp. 544 y ss.]- llega a la conclusión de que la
naturaleza jurídica de este contrato, nuevamente, es la de un contrato de
transporte de cosas.
Spasiano, Eugenio,
1986, pp. 130 y ss. Gabaldón García, José Luis, 2012, p. 547, quien señala que el Buque debe
ser puesto a la disposición del Fletador.
114
José Luis García-Pita y Lastres
un Fletador40 41, que -cuando menos, en el contrato
de “time-charter”- se reserva un
amplio e importante derecho de impartir instrucciones; de dar órdenes [“Weisungs-recht”] al Fletante o naviero,
a través o representado en el Capitán del Buque, hasta el punto de que -significativa y comprensible, aunque
equivocadamente- algunos quisieron ver aquí un supuesto de mandato o comisión
sin representación, o incluso algún tipo de relación jurídica representativa42.
Por el contrario, el Transporte de mer-cancías -sea marítimo o terrestre- es un
contrato por el que lo que se promete -como “opus
perfectum”- es el resultado de la conducción, custodia y entrega en destino
de las citadas mercancías; mejor
dicho: es el “opus” de la conducción
de las mercancías, que se considera “perfectum”
porque -y cuando- dichas mercancías llegan sanas y salvas a su destino, y se
entregan al Destinatario, en el plazo previsto porque el Porteador ha cumplido
debidamente con sus deberes de custodia, que incluyen la navegabilidad del
Buque conductor, absoluta y relativa.
El Cargador no acompaña a las mercancías en su curso; de
hecho, si en su mo-mento lo hacía así, en la actualidad tampoco nombra un “sobrecargo”
que las acompañe, a bordo del buque, ya que -ahora- las funciones del
sobrecargo han sido asumidas por el Capitán, con lo que se desplaza sobre este
representante del Naviero-porteador, todo el peso de la seguridad y conducción
de las mercancías43, y en cuanto al derecho de dar instrucciones que, en su
caso, el que nuestro CCo./1885 describía como “cambiar la consignación de los
efectos” aunque sin variar el lugar de entrega de los mismos, actualmente, los arts.
29 y 30 L.Tr.TM. prevén un -relativamente- amplio derecho de disposición del
Cargador, que se manifiesta en un cierto poder que tiene de dar ins-trucciones,
aunque éstas -en mi opinión- son limitadas y las hay de dos tipos: unas se
refieren al derecho de disposición, y en cuanto a las otras -ajenas a éste- se
incluyen, ya, en la propia Carta de Porte. Por este motivo, la “puesta a
disposición del vehículo”, en el Contrato de Transporte terrestre de
mercancías, se resume en lo que dice el propio precepto: “poner el vehículo a
disposición del cargador en el lugar y tiempo pactados... con antelación
suficiente para que pueda ser cargado el día señalado”. Situarlo en un
40
Así, p.ej. en el art. 166, nº 3 y 4, de la Ley de Comercio
Marítimo de Venezuela, aprobada por Decreto con fuerza de Ley, de 13.11.2000,
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37076, se establece
que es obligación del Fletante “cumplir con las instrucciones y órdenes del
fletador en ejercicio de la gestión comercial del buque”, añadiéndose que “a
los efectos de la gestión náutica del buque, el Capitán depende del fletante”.
41
En este sentido, Spasiano, Eugenio,
1986, p. 146, señala que el Fletador puede dar instrucciones al Capitán del
buque, que -junto con la tripulación del buque fletado- se encontrará a
disposición del Fletador, en todo cuanto afecte a la utilización -se entiende
que comercial- del buque. Por su parte, Flamini, Antonio, 1988, p. 68, señala que, “impartiendo
órdenes e instrucciones, el Fletador no hace otra cosa que comunicar
directamente al Capitán del buque, esas instrucciones para el uso de la nave,
que podría haber dado al Fletante”. Uría González, Rodrigo y Aparicio, María
Luisa. Derecho mercantil, 28ª
edición, revisada con la colaboración de María Luisa Aparicio, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid/Barcelona,
2001, p. 1160, señalan que una de las obligaciones propias del Fletante, en el
contrato de “Time-Charter”, es la de “poner
al Capitán a las órdenes y bajo la dirección del Fletador”.
42
Flamini, Antonio, 1988, p. 68.
43
García-Pita y Lastres, José Luis. Voz “Sobrecargo” en Diccionario Xurídico Galego en dixuri.com/ detalle.php?id=2493.
115
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
determinado
lugar -y en una determinada fecha y hora- al efecto de que pueda proce-derse a
la carga. No se trata, por tanto de un poder de disposición comparable al de un
Fletador, que puede -mediante sus instrucciones- hacer uso de la disponibilidad
de un buque -fletado- cuya dirección náutica no posee, porque permanece en el
Fletante, pero del que dispone del llamado control o dirección “comercial”.
Esto, propiamente, no se da en el transporte de mercancías, donde el poder de
disposición se refiere, más bien, al destino de la carga. Y, sin embargo, en el
art. 253, Prop. Gpsoc./LGNM/2012, no se define el Contrato “de Fletamento”, que
-al parecer- se desvanece, reducido a mero “nomen
iuris” vacío de todo contenido propio, como no sea el de una denominación alternativa del Contrato “de Transporte”,
igual -ejemplo muy evidente- que los términos “mediación” y “corretaje”, que se
consideran absolutamente sinónimos, a la hora de servir -cualquiera de ellos-
como “nomen iuris” de un mismo tipo
de contrato. Y esto es algo que incluso quienes defienden que los contratos de
fletamento son contratos de transporte, o al menos algunos de los defensores de
esta postura, han comenzado a criticar, aduciendo que si bien todos los
fletamentos son contratos de transporte, a la inversa no todos los contratos de
transporte son fletamentos.
Por consiguiente, el Contrato de Fletamento, como tipo
dotado de su propia estructura, sus propios objeto y causa, diferentes de los
del Contrato de Transporte, parece haber desaparecido; parece haber “fallecido”,
enterrado en la fosa que lo cu-brirá con la tierra del Contrato de Transporte.
La cuestión es si se producirá, o no, su “resurrección”; si resucitará el
Fletamento, como contrato por el cual una de las partes -denominada “fletante”-
se compromete a poner un buque a disposición de la otra -denominada “fletador”-
haciéndolo navegar en interés suyo y bajo sus instrucciones, o si -por el
contratio- este Contrato de Fletamento no resucitará, sino que su “nomen iuris” será heredado por el Contrato de Transporte Marítimo de
mercancías.
2.
Comparación
con otros modelos de regulación de los contratos náuticos
Frente al modelo de la Prop. Gpsoc./LGNM/2012, existen otras
concepciones sobre la relación entre Fletamento y Transporte marítimo; modelos
que la consideran como de diversidad esencial, aunque -posiblemente- parcial o
limitada, propendién-dose -en muchos casos- a distinguir entre un fletamento
por tiempo o “time-charter”,
configurado como puro contrato de puesta a disposición o como puro contrato de
navegación, y un fletamento por viaje, de mucho mayor parecido con el
Transporte. En este sentido, aún podemos distinguir dos modelos-raíces: el
modelo francés y el modelo italiano, que lo son -“modelos”- porque han
inspirado la legislación marítima de otros países. Ambos modelos comparten
ciertos rasgos comunes; fundamentalmen-te, la separación formal entre
fletamentos y contratos de transporte marítimo, como contratos dotados de “nomina iuris” distintos, y regulados en
sedes diferentes. Ahora bien; si hemos de analizar uno y otro modelo,
confrontándolos, da la impresión de que el modelo que se sitúa en una posición
de más decidida separación entre ambas clases de contratos es el modelo
francés, mientras que el Derecho italiano parece tener una visión amplia… ¡del
propio Transporte! Así, con la promulgación del “Codice della navigazione” y
la del propio “Codice civile”, ambos
en el año 1942, llegaría a su culmen
116
José Luis García-Pita y Lastres
un
curso en la evolución de las instituciones, muy diferente al que se había
producido en el mundo anglosajón e incluso en el mundo germánico-nórdico, y que
tampoco se habría producido al mismo ritmo que en otros países: basta comparar
los ejemplos de Italia y Francia, con el caso de España.
Donde se aprecian con verdadera nitidez, los efectos que
tuvo esa evolución sobre el sistema de los contratos náuticos, es a partir del
momento en que los países de la Europa Continental y otras naciones que
recibieron su influencia, responden al fenómeno de la especialización de las
empresas marítimas, con la diversificación- “ope legis”- de los diferentes
tipos contractuales codificados. Como ya he señalado en alguna ocasión, el
Derecho Marítimo moderno es el resultado de un “big bang” socioeconómico, ocasionado por el principio de división
del trabajo, que se produjo en varios planos: en el plano institucional o
estatutario, el citado “big bang”
supuso la fractura entre la empresa comercial y la empresa de navegación y
luego, entre la empresa de navegación y la empresa de transporte44.
Y ese proceso fue acompañado -en el plano contractual-por la separación entre
contratos de disposición del buque y contratos de transporte propiamente
dichos.
Así, el art. 384, Cod.della.nav.it./1942
define el Fletamento [“Noleggio”] en
los siguientes términos: “contrato por el cual el naviero, a cambio del flete
pactado, se obliga a realizar con un buque determinado, uno o más viajes
preestablecidos, o bien -dentro del período de tiempo convenido- a realizar los
viajes ordenados por el Fletador, en las condiciones establecidas por el
contrato o por los usos”45. Por el contrario, el art. 419, Cod.della.nav.it./1942 alude a los “trasporti di cose”, en los siguientes
términos:
“El transporte de cosas puede tener por objeto una carga
total o parcial o bien cosas singulares, y puede efectuarse sobre buque
determinado o bien sobre buque indeterminado…”.
A
decir verdad, el reproducido art. 419 no ofrece ninguna definición del
Con-trato de Transporte marítimo de cosas [a no ser que la dé por supuesta,
asumiendo la
44
45
García-Pita y Lastres, José Luis.
“El Naviero, su régimen y su responsabilidad” en La Reforma de la Legislación
Marítima, Aranzadi, 1999, pp. 27 y ss.
Lefevbre
D’ovidio, Antonio y otros. Manuale di Diritto della Navigazione, 9ª
edición, Dott. A. Giuffrè, Editore S.p.A., Milán, 2000, p. 479, aunque -en el
fondo- los citados autores critican este planteamiento. Querci, Francesco Alessandro. Diritto
della navigazione, Cedam. Padua, 1989, p. 429. Grigoli, Michele. Diritto
della Navigazione, Utet, Turín, 1982, pp. 276 y ss. Duque Domínguez, Justino F, 2007, p. 33, quien
señalaba que la Propuesta de LGNM “no ha seguido la postura de la legislación
italiana de 1942. La Propuesta no ha incluido el contrato de utilización del
Buque cuyo objeto fuera, a cambio de una contraprestación, prestar la
navegación, desentendiéndose del ulterior fin que con esta quería obtener la
contrapar-te”; un contrato en el que la “causa” no era directamente el disfrute
del Buque, como en el arrendamiento, “sino la prestación de la navegación como
un opus distinto de la finalidad a la
que ésta pudiera servir”. Esta figura era el “Noleggio”; es decir: el Fletamento, aunque Duque elude esta traducción.
117
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
que ofrece
el art. 1678, Cod.civ.it./194246: “Por el
contrato de transporte el porteador se obliga, mediante una contraprestación, a
trasladar personas o cosas de un lugar a otro”]. Literalmente, se limita a
describir diversas modalidades que puede revestir el objeto del contrato, o
-mejor dicho- diversas modalidades que puede revestir el objeto y diversas modalidades
de delimitación de su elemento real más característico: las cosas que se
transportan. Obsérvese el uso del número plural, que hace el legislador
italiano, para referirse, no al “transporte de cosas”, sino a “los transportes”
de cosas, lo cual revela que el Cod.della.nav.it./1942
fue consciente de las diferentes formas de configurar el transporte marítimo de
mercancías: ora confiando al porteador sólo una porción de carga, ora
confiándole un volumen capaz de ocupar la cabida entera del buque; ora previendo
un transporte de carga general, ora bien un transporte de graneles, y así
mismo, ya previendo la conducción en buque genérico -“indeterminado”-, o -por
el contrario- en buque determinado. ¿Significa esto que el Legislador italiano
se situó en una perspectiva intermedia entre el modelo angloamericano/nórdico y
el modelo latino; como si el Cod.della.nav.it./1942
previera que pueden existir contratos de transporte puro, y contratos de
fletamento con fines de transporte, que se presentarían cuando el contrato se
celebrara sobre buque determinado, y -preferiblemente- abarcando, como elemento
real del contrato, la cabida total de dicha nave [Fletamento de buque por
entero]? Desde luego, lo que sí parece admitir el Derecho italiano es un
contrato mixto de fletamento-transporte, y lo hace -en mi opinión- en el art.
439, Cod.della nav.it./1942:
“Se
aplicarán las reglas generales sobre el transporte de cosas, en todas aquellas
ocasiones y supuestos en los que viene asumida la obligación de trasladar hasta
un destino y entregar allí, un cargamento total o parcial, sobre buque
determinado”.
El precepto en cuestión se encuentra en la Secc. III - “Del trasporto di carico totale
o parziale”-, Cap. III, Tít. I, Lib.
III, Cod. della.nav.it; es decir: dentro de la regulación de “los contratos” de transporte marítimo,
pero, al describir el supuesto de hecho no dice que se esté ante un contrato de
transporte, sino -más bien- ante unos contratos -cualesquiera, sin otra
especificación- en los que “viene asumida la obligación de trasladar hasta un
destino y entregar allí, un cargamento total o parcial, sobre un buque
determinado”. Qué contratos puedan ser estos, es algo que sólo cabe suponer:
posiblemente se trate de fletamentos por viaje y -quizá- también por tiempo. En
tales casos, la existencia del compromiso de conducción debe producir un efecto
sensible sobre el contenido de la relación contractual, que ya no podrá
limitarse a la cesión del buque, o a la realización del servicio -o del “opus”-
navegatorio, con ese “buque determinado”, sino que incluirá la aplicación de
las disposiciones generales sobre el contrato de transporte marítimo de cosas
[arts. 419 al 438, Cod.della.nav.it.].
Por lo que a Francia se refiere, casi un cuarto de siglo más
tarde, la promulgación de la L.fr.Aff.TM./1966, desarrollada -a su vez- por el
Decreto fr. nº 1078/1966, “sur les contrats d’affrètement et de transport
maritimes”, de 31.12.1966, empleó una termi-nología que diferenciaba netamente
los contratos de transporte marítimo, respecto de
46
En
este sentido, Lefevbre D’ovidio,
Antonio, 2000, p. 501.
118
José Luis García-Pita y Lastres
los contratos de fletamento47, lo cual se reflejaba en la
regulación de cuatro grandes grupos de figuras contractuales: en primer lugar,
los fletamentos [en sentido amplio], pues bajo el término “affrètement du
navire” se identificaba toda una categoría de contratos, dentro de la cual se
contemplaban -precedidos por unas reglas generales- los siguientes supuestos:
fletamento por viaje, fletamento por tiempo, fletamento “coque nue”48 y
subfletamento. En segundo lugar, el Contrato de Transporte de mercancías, cuyo
régimen iba precedido -así mismo- por unas disposiciones generales, para pasar,
acto seguido, a regular el conocimiento de embarque, la ejecución del contrato
y la responsabilidad del porteador. Y, finalmente, los contratos de transporte
de pasajeros, incluidos sus equipajes, así como los organizadores de cruceros
marítimos49 50. Estas disposiciones han sido derogadas y sustituidas por el “Code
des Transports” aprobado por medio de la “Ordonnance” nº 1307/2010, de
28.10.2010 [Code.Transp.fr./2010], que ahora se ocupa de esta materia en sus
arts. L 5421-1 a L 5423-14, y que -concre-tamente- diferencia de forma nítida
entre Contrato de Transporte de mercancías -art. L 5422-1- y fletamentos -“affrètements”-
art. L 5423-1, Code.Transp.fr., siendo así que este último precepto dice:
“Par
le contrat d’affrètement, le fréteur s’engage, moyennant rémunération, à mettre
un navire à la disposition d’un affréteur.
Les dispositions du présent chapitre
sont supplétives de la volonté des parties…”.
A continuación, los arts. L5423-8 al L5423-14 regulan, como
subespecies o modalidades del Contrato de Fletamento, los contratos de
fletamento a casco desnudo -que es un verdadero arrendamiento de cosas [el
buque]-, de fletamento por tiempo y
47
Berlingieri, Francesco. “The
Liability of the Owner for Loss of or Damage to the Goods” en Diritto ma-rittimo, fasc. IV,
octubre-diciembre, 1992, p. 1125. Arroyo Martínez, Ignacio. “La distribución del Riesgo en el Derecho marítimo” en RDM, nº 143/144, 1977, p. 94. Martínez Jiménez, María
Isabel. Los contratos de explotación del
Buque. Especial referencia al Fletamento por tiempo, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1991, pp. 171 y ss., quien
señala cómo, a finales de los años 1940, se inician en Francia los primeros
trabajos de reforma del Libro II del Code
de comm.fr./1807, aunque no se optó por la elaboración de un “código
marítimo”, sino por la promulgación de leyes especiales, que -por lo que a los
contratos náuticos se refiere- se hallan representadas por la Ley fr. nº
420/1966, de 18.06.1966, desarrollada -a su vez- por el Decreto fr. nº
1078/1966, de 31.12.1966; disposiciones -ambas- “sur les contrats d’affrètement
et de transport maritimes”. Gabaldón García, José Luis y Ruiz Soroa, José María,
2006, p. 453. Gómez Prieto, María Teresa, 2008, p. 35.
48
Rodiere/Du Pontavice. cit., 11ª edición, pp. 218 y ss. VIALARD,A. cit., pp. 332
y ss. Remond Guilloud, Martine. Droit
Maritime, Pedone, Paris, 1988, pp. 261 y ss. Lopuski, Jan. “Time
Charter under Polish Maritime Law: Some Questions of its juridical nature” en Derecho de la Navegación en Europa. Homanaje a F.Valls i Taberner,
Promociones Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1987, p. 1821, quien señala que en el Derecho francés, la categoría de
los “fletamentos” [“affretements”]
abarca incluso los fletamentos “a casco desnudo”, que son contratos en los que
predomina el elemento “locativo”. Martínez Jiménez, María
Isabel, 1991, pp. 174 y ss.
49
Lopuski, Jan, 1987, p. 1821, quien señala que en el Derecho francés
se establece una clara distinción entre “fletamentos” [“affretements”] y “transporte”. Remond Guilloud, Martine,
1988, pp. 261 y ss. Rodiere/Du Pontavice. cit., 11ª edición, p. 218. Martínez Jiménez, María
Isabel, 1991, pp. 172 y ss.
50
No voy a citar, por no hacer al caso, las empresas de estiba
y desestiba [“entreprises de manutention”],
que también vienen contempladas en la referida Ley.
119
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
de
fletamento por viaje. Por este motivo, el citado y reproducido art. L5423-1, Code. Transp.fr. se limita a decir que, “[p]or el contrato de fletamento,
el fletante se compro-mete, mediante una remuneración, a poner un buque a
disposición de un fletador”; expresión amplia y descomprometida, idónea para
encerrar dentro de sus muros figuras que no dejan de ser notablemente
diferentes, que se repite en el art. L5423-14, respecto del Fletamento por
viaje: “Por el contrato de fletamento por viaje, el fletante pone a disposición
del fletador, total o parcialmente, un buque para realizar uno o varios viajes”.
Ahora bien; hay que tener en cuenta que el art. L5423-11, Code.Transp.fr. im-pone al propio
Fletante una cierta responsabilidad por las mercancías, en los siguientes
términos:
“El fletante es responsable de los daños sufridos por las
mercancías, si se establece que son debidos a un incumplimiento de sus
obligaciones de fletante, precisadas por vía reglamentaria.
De todos modos, no se hace responsable de la falta náutica
del capitán o de sus auxiliares…”.
Lo que pasa es que hacer responsable al Fletante, por daños
en las mercancías no significa hacer de él un “porteador”, y que esto es así,
lo demuestra el hecho de que la referida responsabilidad se asocia a “un
incumplimiento de sus obligaciones de fletante”. Queda por ver si esas
obligaciones “de fletante” son, o no son, obligaciones propias de un porteador,
lo que no está del todo claro -acaso parece otra cosa- ni siquiera en el caso
de los fletamentos por viaje, a juzgar por lo previsto en los arts. L5423-13
-ya reproducido- y L5423-14, Code.Transp.fr.,
según el cual:
“El fletante es responsable de las mercancías recibidas a
bordo por el capitán, dentro de los límites previstos por la póliza de
fletamento.
Pero se liberará de esta responsabilidad estableciendo, bien
sea que cumplió debidamente sus obligaciones como fletante, o bien que los
daños no derivan de un incumplimiento de sus obligaciones, o que el daño fue
debido a la falta náutica del capitán o de sus auxiliares…”.
La
influencia italiana se deja sentir en Argentina, con la Ley arg. n° 20094/1973,
de 15.01.1973, de Navegación, que regula la locación -arrendamiento de buques-
[arts. 219 a 226], el fletamento a tiempo [arts. 227 a 240], el fletamento
total o parcial [arts. 241 a 258] y el contrato de transporte de carga general
[arts. 259 a 315] y -por fin- el Contrato de Transporte de personas, del que no
me ocuparé. Respecto del fletamento a tiempo, el art. 227, L. Nav. arg. ofrece
un concepto basado en que “el armador de un buque determinado, conservando su
tenencia y mediante el pago de un flete, se compromete a ponerlo a disposición
de otra persona, y a realizar los viajes que ésta disponga dentro del término y
en las condiciones previstas en el contrato, o en las que los usos establezcan”.
A su vez, el art. 241 -ya respecto del fletamento total o parcial-dispone, en
sus dos primeros párrafos, que “[e]n el fletamento total de un buque el
120
José Luis García-Pita y Lastres
fletante
se obliga, mediante el pago de un flete, a poner a disposición del fletador,
para transportar personas o cosas, todos los espacios útiles o todo el porte
que posee un buque determinado, el que puede substituirse por otro, si así se
hubiese pactado”, mientras que “[e]n el fletamento parcial el fletador
solamente dispondrá de uno o más espacios determinados”, y en ambos casos se
prevé que el fletante “debe emplear la diligencia razonable para poner el buque
en condiciones de navegabilidad, en el tiempo y lugar convenidos, y cumplir con
las prestaciones comprometidas frente al fletador, según el tipo específico de
contrato de que se trate y normas aplicables”. Mas, cuando se trata del
Contrato de Transporte, el art. 259 -muy por el contrario- omite ofrecer una
definición, aunque probablemente la misma pudiera inducirse de otros preceptos,
como el art. 267 y -sobre todo- 271, L. Nav. arg. /1973.
Influido,
a su vez, por el Derecho francés, el Code
civil du Quebec [Code.civ.Qc.] que -sumergido o rodeado por el resto del
Ordenamiento jurídico canadiense, que es, principalmente, tributario del “Common Law”- se ocupa del Contrato de
Fletamento en sus arts. 2001 al 2029 [“De
l’Affrètement”], incluyendo sus conocidas variedades del fletamento por
viaje, el fletamento por tiempo y el fletamento “coque nue”, definiendo aquel contrato como “...el contrato por el
cual una persona, el Fletante [“fréteur”],
mediante un precio, también denominado flete [“fret”], se compromete a poner a la disposición de otra persona,
el Fletador [“l’affréteur”], la
totalidad o parte de un buque, con el propósito de hacerlo navegar” [art. 2001,
párr. 1, Code.civ.Qc.]. No se puede
decir con mayor claridad: el Buque se pone a disposición del Fletador, pero se
pone a su disposición para hacerlo navegar. ¡Y eso que el Code.civ.Qc. también incluye dentro del Contrato de Fletamento, el
Fletamento “coque nue”! No parece
fácil de solucionar esta aparente contradicción, como no sea reinterpretando
ese “en vue de le faire navi-guer”,
como si tales palabras fueran referidas tanto al Fletante como al propio
Fletador.
Ahora bien; el mismo Code.civ.Qc.,
a continuación del Fletamento, regula el Contrato de Transporte, al que dedica
los arts. 2030 al 2084, definiéndolo -con carácter general- en los siguientes
términos:
“El contrato de transporte es aquel por el cual una persona,
el Porteador o Trans-portista [“le
transporteur”], se obliga principalmente a efectuar el desplazamiento de
una persona o de un bien, mediante un precio que otra persona, el Pasajero [“le passager”], el Cargador o Expedidor [“l’expéditeur”] o el destinatario del
bien, se compromete a pagarle, en el
momento pactado…”.
De modo que se adopta el criterio de distinguir y separar,
haciendo objeto de sendas regulaciones positivas diferentes, dos contratos, que
se conciben como tipos diferentes. Y por si subsistiere, todavía, alguna duda,
resulta que los arts. 2058 al 2084 se ocupan, precisamente, del Contrato de
Transporte Marítimo.
También
ha influido el Derecho francés, en el ordenamiento jurídico-marítimo de otros
países, como -p.ej. - en el Derecho de la República de Guinea, donde existe un
121
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
larguísimo
“Code de la Marine Marchande”51,
cuyos arts. 947 y 948 definen los concep-tos del “Contrat d’Affrétement” y el contrato de transporte marítimo de
mercancías, en términos muy parecidos a los de la Ley francesa. Así mismo, en
el Derecho mexicano, representado por el art. 95, L. Nav. mex., que preside el
Cap. I del Tít. V [“De los con-tratos de explotación de embarcaciones”],
referente a los “contratos de fletamento”. El precepto mencionado pretende
establecer una taxonomía de los fletamentos, como conjunto de contratos que
comparten un común denominador definitorio: todos ellos son contratos en los
cuales “el fletante se compromete a poner una embarcación en estado de
navegabilidad a disposición de un fletador, quien a su vez se compromete al
pago de una cantidad denominada flete”. Compartiendo ese común denominador, y
formal y materialmente separados del contrato de Transporte marítimo [Cap. II],
se agrupan tres modalidades contractuales, que expondré en orden inverso en que
se las enuncia y define: el fletamento por viaje, el fletamento por tiempo y [sic] el “fletamen-to o arrendamiento a
casco desnudo”. Y si los fletamentos por tiempo y por viaje se distinguen
legalmente del Contrato de Transporte, la propia praxis contractual refleja esa misma diferencia.
Tal sería, igualmente, el caso del Derecho portugués que, en
un Decreto Ley de 21.10.1986, distingue claramente entre el fletamento y el transporte,
a diferencia del Código de Comercio de 1888. Dicho Decreto-Ley fue seguido por
una Ley sobre contrato de fletamento, de 29.04.1987, donde este contrato se
define como “aquel en el que el fletante se obliga a poner una nave a
disposición del fletador por parte de ella, para fines de navegación, mediante
retribución pecuniaria denominada flete”52. Las normas
ulteriores se configuran como de “ius
dispositivum”, y el contrato que definen aparece en tres modalidades: el
Fletamento por viaje, el Fletamento por tiempo y el Fletamento “a casco desnudo”,
siendo así que la modalidad por viaje se vincula al transporte de mercancías.
Parecida es la situación en México, como pone de manifiesto
el art. 111 de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos de los Estados Unidos
Mexicanos, de 30.05.2006 [L. Nav. Com. M. Mex. /2006], según el cual:
“Se
consideran contratos de utilización de embarcaciones:
I.
De arrendamiento a casco desnudo;
II.
De fletamento por tiempo;
III.
De fletamento por viaje;
51
52
IV. De
transporte marítimo de mercancías;
V.
De transporte marítimo de pasajeros;
Loi L/95/23/CTRN de 12.06.1995, “portant Le Code de la Marine Marchande” en
http://faolex.fao.
org/docs/pdf/gui34423.pdf.
Corrales Elizondo,
Agustín, p. 8, de 15.
122
José Luis García-Pita y Lastres
VI. De remolque-transporte; y
VII. Cualquier
otro contrato de naturaleza marítima en virtud del cual se utilice una
embarcación o un determinado espacio de ésta”
Pues bien, posteriormente, los arts.
119, 121 y 123, L. Nav. Com. M. Mex. /2006, dentro de la rúbrica dedicada -con
carácter general- a “los contratos” -en plu-ral- de fletamento, definen “El
Contrato” -ahora, en singular- de Fletamento, diciendo de él que, en su virtud,
“el Fletante se obliga a poner una embarcación en estado de navegabilidad, a
disposición del Fletador, quien a su vez deberá efectuar el pago de un flete”,
y lo clasifican en “por tiempo” y “por viaje”, aunque en todo caso, eluden
hablar de compromisos relativos al transporte de mercancías, y -en su lugar-
hacen continuas referencias a la obligación de puesta a disposición del Buque.
En cambio, el art. 128, L. Nav. Com. M. Mex. /2006 establece que
“En virtud del contrato de transporte marítimo de
mercancías, el naviero o el operador se obligan ante el embarcador o cargador
mediante el pago de un flete, a trasladar la mercancía de un punto a otro y
entregarla a su destinatario o consignatario…”.
Parecido es el tenor de los arts.
165 y ss. de la Ley de Comercio Marítimo de Venezuela, aprobada por Decreto con
fuerza de Ley, de 13.11.2000 53. En efecto: el art. 165, LCM Vzla.
dice:
“Se entiende por fletamento a tiempo, el contrato por el
cual el armador, conservando la gestión náutica del buque, pone el mismo a
disposición de otra persona para realizar la actividad indicada dentro de los
términos estipulados en el contrato, por un tiempo determinado y mediante el
pago de un flete…”.
Otro país, en cuyo ordenamiento
jurídico-marítimo se detecta una aparente influencia francesa, es Panamá: la
Ley nº 55/2008, de 06.08.2008, del Comercio Marítimo, de Panamá [LCM
Panamá/2008] dedica todo su Título II, formado por los arts. 46 al 207, a
regular los que -de modo simplísimo- se limita a describir como “contratos”,
sin añadirles ningún otro término o expresión que adjetive tan univer-sal
término. Probablemente, vaya implícita la adición de las palabras que integran
el propio título de toda la Ley, y -en el fondo- se estén regulando los “contratos
[de comercio marítimo]”. No se habla de “contratos de explotación” ni de “contratos
de utilización del buque”, porque si así hubiera sido, habría sido preciso que
se extrajese fuera del Tít. II, la regulación del Seguro marítimo [Cap. VI,
Tít. II, arts. 166 al 206]. En este sentido, la sistemática de la Ley panameña
recuerda a la de nuestro propio Cco. /1885, que también trata de “los contratos
especiales del comercio marítimo”, metiendo en un mismo saco al Fletamento, el
Contrato de Préstamo a la Gruesa y el Seguro marítimo.
53
Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37076.
123
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
Pues bien, este largo y complejo Tít. II, LCM Panamá viene
dividido en di-versos capítulos y secciones, entre los cuales se distribuye la
materia regulada, que -entre otros rasgos característicos- presenta el
siguiente: si el Cap. I trata del Con-trato de Transporte de Mercancía por Vías
Acuáticas, y el Cap. II hace lo propio con el Contrato de Fletamento, y si -a
su vez- ese Cap. II, Tít. II, LCM Panamá dedica secciones diferentes a tratar
del “Fletamento a casco desnudo” [Secc. 2; arts. 99 al 104], del “Fletamento
por tiempo” [Secc. 3; arts. 105 al 113], y del “Fletamento por viaje” [Secc. 4;
arts. 117 al 135], no puede sorprender, en modo alguno que la manera en que se
concibe al Fletamento resulte esencialmente distinta de la mane-ra en que se
concibe al Contrato de Transporte de Mercancías: el art. 99 define el Contrato
de fletamento a casco desnudo como “aquel en el que el fletador, a cambio del
pago del flete, adquiera la posesión, administración y control de la nave por
un plazo”. Posteriormente, el art. 105 define el Contrato de fletamento a
tiempo como “el contrato por el cual el fletante, conservando la gestión
náutica de la nave, la pone a disposición de otra persona para realizar la
actividad indicada dentro de los términos estipulados en el contrato, por un
tiempo determinado y mediante el pago de un flete”. Y, aunque no se formula,
propiamente, ninguna definición del Contrato de Fletamento por viaje, lo cierto
es que el art. 118, LCM Panamá permite inducir esta, a partir de las
obligaciones del Fletante:
“1.
Presentar la nave en el lugar y la fecha estipulados, en condiciones de navega-bilidad,
equipada y con la documentación requerida para realizar las operaciones
previstas en el contrato y mantenerla así durante el viaje o los viajes
convenidos.
2.
Efectuar con diligencia el viaje o los viajes convenidos…”.
Todo
esto poco -o nada- tiene que ver con la imagen que la LCM Panamá /2008 ofrece
del Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías, cuando su art. 46 dice que:
“Contrato de transporte de mercancías por vías acuáticas es
aquel mediante el cual el porteador se compromete con el cargador, a cambio del
pago del flete, a transportar de un puerto a otro las mercancías acordadas…”.
Es la diferencia entre un contrato de obra de conducción o
traslación geográfica de mercancías, y unos contratos de cesión de uso o de
prestación de servicios de nave-gación. Y, en este sentido, como ya tuve
ocasión de señalar54, existen diversas teorías en torno
a la relación entre Fletamento y Transporte55.
54
55
García-Pita y
Lastres, José Luis, 2012,
pp. 300 y ss.
Para una
exposición y categorización de las mismas, véase Ruiz Soroa, José
María. “Problemas de legitimación en la acción de resarcimiento por averías y
faltas en el transporte marítimo” en ADM,
tomo I, 1981, pp. 218 y ss., notas (9) y (10).
124
José Luis García-Pita y Lastres
Hay quienes -directamente-
identifican todas las modalidades del Fletamento -o prácticamente todas [acaso
excepción hecha del -mal llamado- “Fletamento a casco desnudo”]-, con contratos
de transporte56.
Hay quienes consideran que solamente
el Fletamento por viaje es una moda-lidad del Contrato de Transporte, mientras
que no lo sería el Fletamento por tiempo [al que se identifica con el “Time-Charter” del Derecho y la práctica
angloamericanos e internacionales, sin percatarse del riesgo de contradicción
que tal asimilación com-porta, dado que el Derecho y la práctica
angloamericanos conciben al “Time-Charter”
56
Ruiz Soroa, José María, 1981, pp. 217 y ss., quien señala que, a pesar
de que algunos preceptos del CCo. /1885 pudieran hacer pensar otra cosa, “la
reconstrucción sistemática del pensamiento interno del Código que el intérprete
actual debe efectuar conduce a aquella tajante construcción”. Y concluye, por
tanto, que: “[e]l Naviero es transportista cuando asume él directamente el opus del transporte ante el cargador
(contratos de transporte o de fletamento realizados directamente con el
cargador) y también cuando es el fletador por viaje de su buque ‘quien’ asume
tal obligación ante terceros. Incluso, en nuestra opinión, cuando ha fletado su
buque en ‘time-charter’ y el
fleta-dor por tiempo lo emplea en el transporte de mercancías de terceras
personas”. Ruiz Soroa, José María. “Contratos de arrendamiento y fletamento” en Jornadas sobre la Propuesta de Anteproyecto
de Ley General de la Navegación
Marítima (Madrid, 1 y 2 de junio de 2005), coord. por Ignacio Arroyo Martínez, Thomson-Civitas/Aranzadi,
Navarra, 2005, pp. 142 y ss. Gabaldón García, José Luis y Ruiz Soroa, José María, 2006, pp. 477, 478,
522 y ss., quienes -luego de afirmar que el Fletamento por viaje es el contrato
por el que una de sus partes “se compromete a poner su buque a disposición [del
Fletador], a cambio de un precio denominado flete y con objeto de transportar
las mercancías pactadas en un determinado viaje”- añaden que, “frente a la
construcción teórica, de cuño italiano, del time
charter como contrato de obra en que el fletante promete sólo la navegación
de su buque, la más moderna doctrina española prefiere mantener que el opus comprometido por el fletante es el
transporte”. Cerdá Albero, Fernando. “Los contratos de fletamento: fletamento por
viaje, fletamento por tiempo, otras modalidades de fletamento, subfletamento”
en Manuales de forma-ción continuada,
nº 21 (“El Contrato de Transporte”), vol. 1, dir. por J. L. Concepción
Rodríguez, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 2002, pp. 87 y ss. Espejo de Hinojosa, Ricardo. Curso de Derecho Mercantil, 8ª edición, Imprenta Clarasó, Barcelona,
1931, pp. 496 -donde comienza el Capítulo
IX, bajo el significativo título de “El Contrato de Transporte marítimo o de
Fletamento”-, y 497 -donde define al Fletamento como “aquel en virtud del cual,
el propietario o naviero de un buque se obliga a transportar de un puerto a
otro, mercancías, personas o noticias, por un precio determinado”- (obra
traducida al alemán y declarada de mérito relevante según R.O. de 9 de abril de
1921). Corrales Elizondo, Agustín, p. 8 de 15, quien explícitamente se pronuncia en
favor de esa opción: “Nos declaramos a favor, al menos desde un punto de vista
de ordenación de nuestro derecho, de una idea unificada de fletamento vinculada
al hecho del transporte”. Sánchez Calero, Fernando y Sánchez-Calero Guilarte, Juan. Instituciones de Derecho mercantil, 32ª
edición, tomo II, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 669,
quienes exponen esta opinión, respecto de la regulación contenida en el
CCo./1829 y en el CCo./1885, aunque -luego- se aparten de ella, al reelaborar
las categorías de los contratos de explotación de buques, según sus propios
criterios. Rodríguez Gayán, Eloy Miguel. Los
contratos internacionales de “Fletamento” y Transporte marítimo, Eurolex,
Madrid, 1999, pp. 34 y ss., quien -así mismo- formula esta opinión, respecto de
la regulación contenida en el CCo./1885, aunque -luego- la abandone, para
adherirse a las opiniones de Sánchez Calero, en orden a la determinación del punto de conexión de las
normas de Derecho internacional privado conflictual.
125
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
como
otra modalidad de transporte]57.
Hay, así mismo, quienes igualmente consideran que solamente el Fletamento por
viaje es una modalidad del Contrato de Transporte, mientras que no lo sería el
Fletamento por tiempo, pero con la particularidad de consi-derar -además, y por
el contrario- que, a su vez, el Fletamento por Tiempo constituiría un tipo
contractual completamente distinto del “Time-Charter”.
Y dentro de estas categorías, aun habríamos de referirnos a aquellos58
que consideran que el Fletamento no es sino una denominación bajo la cual “se
comprenden diversos tipos de contratos para la explotación del buque que tienen
características muy dispares” que, sin contar al puro arrendamiento de buque
sin armar ni equipar, incluiría el fletamento general o fletamento-transporte;
el fletamento-arrendamiento o fletamento por tiempo y el fletamento de
mercancías independientes, que no es sino “el típico contrato de trans-porte
marítimo”.
Hay quienes -directamente- distinguen o separan todas las
modalidades del Fletamento, frente a los contratos de transporte59,
si bien -incluso dentro de este grupo- habría que distinguir un subgrupo
formado por quienes consideran que, si bien Fletamento y Transporte en régimen
de conocimiento de embarque difieren porque en aquél objeto directo del
contrato es el Buque, mientras que este segundo contrato “no recae sobre un
determinado buque y sólo tiene por objeto el transporte de mercancías”60,
empero ambos contratos persiguen fines de transporte61,
y otro grupo formado por quie-nes distinguen absolutamente ambos contratos,
insistiendo en que el Fletamento no tiene por qué tener por finalidad el
transporte, sino que es un contrato de navegación efectuada en interés ajeno62.
Hay quienes consideran el Fletamento y el Contrato de
Transporte solamente difieren y se diferencian, en función del tipo de
navegación -“liner” o “tramp”-, en la que se empleen los
buques y se presten los servicios.
57
Sánchez Calero, Fernando y Sánchez-Calero Guilarte,
Juan, 2009, pp. 668 y ss. Uría González,
Rodrigo
y Aparicio, María
Luisa, 2001, pp. 1159 y 1162. Aparentemente, también, Rodríguez Carrión, José Luis,
1991, pp. 265 y ss. González Lebrero, Rodolfo. Curso de
Derecho de la Navega-ción, Servicio Central de Publicaciones del Gobierno
Vasco/Eusko Jaurlaritzen Argitalpen Zerbitzu
Nagusia, Vitoria/Gasteiz, 1998, p. 355 y 377. Querci, Francesco
Alessandro, 1989, p. 429.
58
59
Fariña Guitián,
Francisco, 1955, p. 21.
Flamini,
Antonio, 1988, p. 73. Rodríguez Gayán,
Eloy Miguel, 1999, pp. 35 y ss. Vicente y
Gella, Agustín. Introducción al Derecho Mercantil Comparado, 2ª edición, Editorial
Labor, 1930, pp. 384 y ss.
60
Vigier de Torres, Agustín. “Derecho
marítimo”, 3ª edición, Subsecretaría de la Marina Mercante-Inspección
General de Enseñanzas Marítimas y Escuelas, Madrid, diciembre de 1977, p. 535.
61
Vigier de Torres, Agustín, 1977, p. 535.
62
Sánchez Calero, Fernando y Sánchez-Calero Guilarte, Juan,
2009, pp. 668 y ss.
126
José Luis García-Pita y Lastres
En el Derecho romano63
Clásico -aunque otros creen que esto no proviene del derecho romano, sino de
los romanistas64- se había llegado a una concepción
unitaria del arrendamiento [“locatio-conductio”],
que -aplicada a los buques65- permitía apreciar la existencia de
las tres grandes modalidades de:
La “Locatio navis”, como modalidad especial de la “Locatio rei”, equivalente al actual contrato de arrendamiento de
buque66.
La “Locatio navis et operarum magistri et nautarum”, como modalidad
especial de la “Locatio operarum”,
aunque más bien pareciera una figura mixta, que combinaba elementos del
arrendamiento de cosa, con elementos del arrendamiento de servicios67.
Y la “Locatio operis
mercium trans mare vehendarum”, como modalidad especial de la “Locatio operis”, equivalente al actual
contrato de transporte marítimo de mercancías68.
63
64
La
influencia romana en el sistema de tipos contractuales náuticos viene
reconocida por la genera-lidad de la Doctrina: Garrigues Díaz-Cañabate, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, 8ª edición,
tomo II, Temis, 1987, p. 694. Martínez Jiménez, María Isabel, 1991, p. 49. Spasiano, Eugenio,
1986, p. 12. Flamini, Antonio, 1988, pp. 12 y ss.
Díez-Picazo y Ponce de León, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial,
tomo IV (“Las particu-lares relaciones obligatorias”), Civitas-Thomson
Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, p. 257, quien señala que “los
romanistas se cuidaron de señalar que la tricotomía no se encontraba en las
fuentes clásicas, ni resultaba tampoco admitida por los juristas de esta época,
que sólo conocieron una figura jurídica genérica la locatio conductio aplicando las mismas reglas a sus diferentes
posibles subespecies”.
65
Spasiano, Eugenio, 1986, p. 49, cuando afirma que: “…Contrato de
Fletamento y Contrato de Transporte son dos especies de arrendamientos de obra
[locazione di opera-appalto], cada
una dife-renciada o cualificada por la particular especie de servicio que tiene
por objeto”.
66
67
Spasiano, Eugenio, 1986, p. 12. Flamini, Antonio, 1988, p. 12.
Flamini, Antonio,
1988, pp. 12 y ss. Esta modalidad locativa romana sigue siendo mencionada, en
la jurisprudencia moderna, como figura a la que se reconducirían -siquiera,
como precedente histó-rico- tanto el fletamento en “time-charter”, como el arrendamiento de buque armado y equipado o
fletamento “by demise” [en este
sentido, me remito a la STS, Sala 1ª, de 07.06.1971, en Rep. Aranzadi, 1971,
marg. 3103 y en Santos Martínez, V., Largo Gil, M-R., Bueso Guillén, P-J.,
Martín Alias, J.I., López Sánchez, M.A., Palá Laguna, R., Santos y Ruiz de
Eguilaz, J. y Palá Laguna, E. (Anotadores): Leyes
Mercantiles, tomo I, Aranzadi, Pamplona, 1993, p. 717].
Por el
contrario, Spasiano, Eugenio, 1986, p. 12, sostiene que esta modalidad no
aparece en los textos romanos: “En los textos, no hay referencia a la puesta a
disposición del Buque y de la nave-gación del Buque, separadas del transporte;
es decir: al Fletamento [‘Noleggio’]”,
de tal modo que “la configuración de un negocio de cesión del goce del Buque y
de los servicios de su tripulación [‘locatio
navis et operarum magistri’] que fue propugnada por algunos autores
modernos a propósito del fletamento
por tiempo, proviene de la doctrina romanística, pero no de los juristas romanos”.
68
Spasiano, Eugenio, 1986, p. 12. Righetti, Giorgio. Trattato di Diritto marittimo, tomo I,
vol, 2, Dott. A. Giuffré editore, Milán, 1987, pp. 292 y ss. Flamini, Antonio,
1988, p. 13. Jiménez Valderrama, Fernando. Formación
histórica de los Contratos de Explotación del Buque. Su regulación en el
Derecho Colombiano y el Derecho
Español, Facultad de Ingeniería de la Universidad del Valle, Santiago de Cali, 2000, pp. 9 y ss.; Jiménez Valderrama, Fernando. “Los
Contratos de explotación del buque en el Derecho colombiano con referencia al
Derecho español” en ADM, tomo XVI,
1999, p. 154. quien señala que en Roma, las formas diversas de utilización del
buque, por vía contractual, se canalizaron a través de los instrumentos
tradicionales del “Ius Civile”, y más
precisamente: recurriendo a la “Locatio-Conductio”.
127
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
En la “Locatio Navis”
romana, el arrendador -”Locator”- era
el “dominus navis”, y quien recibía
la nave en arrendamiento era el “conductor
per aversionem”, que asumía la condición de naviero [“exercitor”]. Por el contrario, en la “Locatio mercium vehendarum” las posición de “locator” y “conductor” se
invertían, ya que “locator” era el
cargador interesado en las mercancías, que ponía éstas a disposición del
porteador, para su trans-porte, de forma que cuando el transportista asumía el
compromiso de transportarlas se convertía en “conductor” y se obligaba a
restituirlas en el puerto de destino. Por consiguiente: en los supuestos de “Locatio navis”, la acción que -como
arrendadores en sentido propio- tenían reconocida el “dominus navis” o el “exercitor”,
frente al fletador o arrendatario, era la “actio
locati”, mientras que este último tenía a su favor la “actio conducti”,
mientras que -por el contrario- en la “Locatio
rerum vehendarum” las acciones aparecían
invertidas: la “actio locati” le
correspondía al cargador, mientras que la “actio
conducti” le correspondía al “dominus” o “exercitor”69.
Sin embargo, con posterioridad vino
a producirse la ruptura de la concepción unitaria del
Arrendamiento, quedando separados los contratos de arrendamiento propiamente
dicho, que es el arrendamiento de cosas, y los contratos de obra o servicios,
hasta el punto de que erraría notablemente quien, en la actualidad, persistiese
en sostener la concepción tripartita de la pandectística, para tratar de
identificar la esencia de figuras que son distintas70 71.
Ciertamente, los romanos o -más bien- los pandectistas del siglo XIX vieron en
las fuentes justinianeas nada menos que tres tipos dife-rentes de
arrendamientos: la “locatio rei”, la “locatio operis” y la “locatio operarum”; modalidades
reconducibles, todas, a un mismo esquema contractual, denominado “Locatio-Conductio”; es decir, que
englobaron dentro de la categoría general de la “Locatio-conductio”, tanto la que tuviera por objeto cosas, como
las que recayesen sobre obras o
servicios, atendiendo, no al dato -relevante, para nuestro Código civil- del
carácter remunerado de estos contratos -que diferirían, sólo, en razón de la
naturaleza de la prestación remunerada-, sino a la idea de que en todos ellos “se
alquilaba”; se “colocaba” -”locatio”,
de “locare” y de “locus”: lugar- algo en poder de otra persona, ya fueran cosas,
obras o servicios. Esta comunidad se reflejaba en el uso de la misma palabra
para referirse al “arrendador”: “Locator”72.
69
70
Righetti, Giorgio, 1987, p. 293.
Cosa que
hace, aparentemente, Molins Fernández, Antonio. El
Conocimiento de Embarque, Comares, Granada, 2000, pp. 10 y ss., quien
identifica el Fletamento con el Arrendamiento, sólo que con un Arrendamiento
que, al propio tiempo, lo mismo puede ser de cosas[supuesto del arrendamiento de
buque, en sentido estricto], que de servicios [supuesto del Fletamento], que de
obra [supuesto del Transporte marítimo].
71
72
Righetti, Giorgio, 1987, p. 294.
Cagnasso, Oreste. “Il
Contratto di Appalto” en Trattato di
Diritto commerciale e di Diritto pubblico dell’Economia, dir. por F.Galgano, tomo XVI (“Contratti commerciali”
dir. por G.Cottino), Cedam, Padua,
1991, p. 655. López y López, Ángel Manuel. “La proyectada nueva regulación del Contrato
de Servicios en el Código civil” en Contratos
de servicios y de Obra. Proyecto de Ley y Ponencias sobre la reforma del Código civil en materia de
contratos de servicios y obra, coord. por J. González García, 1ª edición, Universidad de Jaén, Jaén,
1996, pp. 31 y ss.
128
José Luis García-Pita y Lastres
Se suele afirmar con frecuencia
-hasta constituir, ya, casi un tópico- que el CCo./1885 español no incluyó
ninguna de estas figuras: ni el arrendamiento de buques, ni tampoco el
fletamento puro, propiamente dicho; es decir, entendido como un contrato “de navegación”:
que solamente contempló el Fletamento -preferentemente, por no decir que
exclusivamente, en su modalidad “por viaje”-, como contrato de transporte en
buque determinado o, más bien, de utilización de buque ajeno, con fines de
transporte para otros, sin haber regulado ni el “Time-Charter”, ni tampoco el Transporte puro de mercancías73,
aunque a estos dos contratos los mencionó en su articulado, insinuando su
presencia.
Ahora bien, si España posee un
Código de comercio de 22.08.1885 [CCo. esp./1885], el Perú, a su vez, posee un
propio Código de comercio de 15.02.1902 [CCo. per./1902], que sigue con
fidelidad el modelo español, adoptando una estructura y una sistemática
idénticas: cuatro grandes “Libros”, dedicados a unas materias que aparecen rubricadas
de forma idéntica y -en no escasa medida- hasta se detecta un paralelismo muy
estrecho incluso en la numeración de los artículos, aunque este paralelismo no
es absoluto y pronto aparecen asimetrías. Sea como fuere, ambos códigos poseen
un coincidente Libro III, titulado “Del Comercio marítimo”, dentro del cual
ambos códi-gos incluyen un Título o, en el caso del Cco. Per. /1902, una
Sección Tercera, que se titulan “De los Contratos Especiales del Comercio
Marítimo”, y dentro de esta última, el Cco. per./1902 incluye un Tít. I sobre
el “Contrato de Fletamento”, formado por los arts. 665 al 731, de cuyo
contenido se podría decir exactamente lo mismo que del de su modelo español:
que solamente contempló el Fletamento -preferentemente, por no decir que exclusivamente,
en su modalidad “por viaje”-, concibiéndolo o regulándolo como un contrato de
transporte en buque determinado o, si se quiere, como un contrato de
utilización de buque ajeno, con fines de transporte para otros, sin haber
regulado ni el “Time-Charter”, ni
tampoco el Transporte puro de mercancías, aunque a estos dos contratos los
mencionó en su articulado -arts. 666 y 671, Cco. per./1902-, insinuando su
presencia.
73
Corrales Elizondo, Agustín, pp. 6 y ss., quien señala que “en nuestro venerable
Código de Co-mercio y en las restantes normas citadas más arriba no encontramos
una regulación del contrato de fletamento por tiempo ni del arrendamiento,
siendo una necesidad su inclusión, tal como se ha hecho por el Anteproyecto de
Ley de contratos de utilización del buque, hoy integrado en el aludido
Anteproyecto general que contempla en su conjunto la navegación por mar. Así se
cubrirá la laguna legal de la que hablaba Girón Tena (Problemas en torno al estado actual de nuestra legislación marítima
en 1975), y -luego- añade que, “a grandes rasgos entendemos que ha llegado la
hora de establecer en este punto las siguientes cuestiones esclarecedoras: a)
Al margen de la identificación en abstracto de todas las figuras con el hecho
del transporte, se perfila la necesidad de la regulación específica del Time-Charter, como contrato de
fletamento por tiempo, integrando en el mismo la ya tradicional delimitación de
obligaciones entre las partes conforme al criterio de las pólizas ya asumido en
nuestras relaciones comerciales. b) Regulación del fletamento con
identificación del mismo como contrato de transporte de mercancías por mar. c)
Definir de manera definitiva el contrato de transporte de mercancías en régimen
de conocimiento, con integración de las Reglas de Hamburgo”. Rodríguez Gayán, Eloy
Miguel, 1999, pp. 34 y ss.
129
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
En este sentido, nos encontramos ante dos códigos -el
español y el peruano-que reflejan una imagen del Fletamento-transporte, que es
propia de un modelo muy arcaico de desarrollo de las empresas marítimas y de
pobreza de tipos y modalidades contractuales. ¡¡Y eso que la navegación de
línea regular, con utilización de buques fungibles -que es lo propio de los
contratos “puros” de transporte-, ya existía desde hacía bastante tiempo!!
3.
El
modelo de regulación de los contratos náuticos, en las “Reglas de Rotterdam”
A. Consideraciones generales: Fletamento
y Transporte en las “Reglas de Rotterdam”
Ahora bien; como ya indiqué, existe un proceso -nuevo- de
unificación norma-tiva internacional, en materia de transporte marítimo o
multimodal pero con segmento marítimo, representado por Convenio de las
Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías
Total o Parcialmente Marítimo, de 11.12.2008 -conocido como “Reglas de
Rotterdam”74 [Reg. Rott.]-, adoptado por la AG.ONU el 11.12.2008.
Manifestación de la práctica de celebración de convenios internaciona-les75, al objeto
de establecer normas uniformes, en materia de transporte internacional de
mercancías, para eludir -o siquiera, reducir- los conflictos de leyes, las Reg
.Rott. proporcionan un régimen uniforme, moderno y ampliamente consensuado -en
su ela-
74
75
Sánchez Calero, Fernando y
Sánchez-Calero Guilarte, Juan,
2009, p. 682, señalan que la AG.ONU, en su sesión de 11.12.2008, aprobó el
texto del “Convenio de las Naciones Unidas sobre transporte internacional de
mercancías total o parcialmente marítimo”, que quedó abierto a la firma de los
Estados, a partir de la sesión del 23.09.2009 en Rotterdam, habiéndose
recomendado -en consecuencia- que sus normas se denominasen “Reglas de Rotterdam”.
Ruiz Soroa, José
María. “La responsabilidad del transportista marítimo de mercancías en las
Reglas de Rotterdam: Una guía de urgencia” en Revista de Derecho del Transporte Terrestre, Marítimo, Aéreo y
Multimodal, n°4, País Vasco, 2010, p. 14. García Álvarez, Belén. “Las operaciones de carga y
descarga en las Reglas de Rotter-dam” en “Revista
de Derecho del Transporte terrestre, marítimo, aéreo y multimodal”
[RevDTransp.], nº 3, 2009, p. 12. Llorente Gómez de Segura, Carlos. “Las
Reglas de Rotterdam (I)” en Cuadernos de
Derecho Transnacional, Vol. 2, nº 1,
Marzo 2010, pp. 165 y ss. en kusan.uc3m.es/CIAN/index.php/ CDT/article/viewFile/978/449.
Aguirre Ramírez, Fernando. “Reglas
de Rotterdam” en p. 1 de 3, en www.audea.org. uy%2Farticulos%2Freglas_rotterdam.pdf&ei=eG6BUPCDFcqShgeoroCwBA&usg=AFQjCNG
wQgv8QqQrG1GY7c7k6W8BctIygQ
130
José Luis García-Pita y Lastres
boración
se optó por atender a las más diversas sensibilidades76-,
formado por noventa y seis [96] artículos, ordenados y distribuidos en
dieciocho [18] capítulos, que regula
76
Beare, Stuart. “A Brief History of the Involvement of the CMI” en
CMI Yearbook/Annuaire 2009. Athens II. Documents of the Conference”, pp.
251 y ss. en www.comitemaritime.org/year/2009/pdffiles/YBK_2009. pdf, quien señala que los trabajos del
CMI en relación con esta materia se habían iniciado en abril de 1988, cuando la
Asamblea del CMI confió al Prof. Francesco Berlingieri el encargo
y la facultad de “investigar la cuestión de si la uniformización del Derecho en
materia de transporte marítimo de mercancías, debería incluirse en la agenda de
la Conferencia de París, del CMI, de 1990, así como la manera en que el
problema debía ser afrontado”. El Informe de Berlingieri se publicó
en el Anuario del CMI, de 1991 [Paris II, pp. 104-176]. En abril de 1994, el
Consejo Ejecutivo del CMI instituyó un grupo de trabajo formado por los Profes.
Berlingieri, William Tetley, Rolf Herber y Jan
Ramberg, para analizar los problemas derivados de los diversos regímenes en
materia de transporte marítimo de mercaderías, y elaborar y presentar un
Informe, en la siguiente sesión en Sydney. Allí, el Grupo de Trabajo recibió el
encargo de considerar la posible elaboración de un cuestionario para su
distribución entre las distintas asociaciones nacionales de Derecho marítimo.
Se elaboró debidamente un cuestionario que fue distribuido y, en una segunda
reunión del Consejo Ejecutivo en Sydney, se constituyó un segundo grupo de
trabajo, bajo la dirección del Prof. Berlingieri, formado
por David Angus, Jean-Serge Rohart, Ron Salter y Frank Wiswall.
Posteriormente -en 1995- se publicó un sumario de las respuestas recibidas, y
-además- se creó un Subcomité Internacional [“ISC”], igualmente presidido por
el Prof. Berlingieri y Frank Wiswall como ponente o informador. Los informes de las cinco
reuniones del ISC. sobre la “Uniformidad del Derecho del Transporte marítimo de
mercancías” fueron publicados en 1995 y 1997.
En
su reunión de junio de 1997, el Consejo Ejecutivo del CMI creó tres grupos
separados: el primero, para continuar el trabajo sobre el transporte de
mercancías y preparar las bases para una posible revisión de esa área del
Derecho. El segundo, para estudiar el intercambio electrónico de datos [“Electronic Data Interchange”], y el
tercero para embarcarse en una más amplia investigación sobre la funcionalidad
del Conocimiento de Embarque. El Consejo Ejecutivo también decidió crear un
comité formado por Alexander Von Ziegler, George Chandler, Frank Wiswall, Karl-Johan Gombrii y el Prof. Berlingieri, bajo la
presidencia de Patrick Griggs, cuyos primeros trabajos quedaron recogidos en un informe
publicado en 1997.
Por
parte de la ONU, UNCITRAL consideró, en su 29ª sesión en 1996, una propuesta
para incluir en su programa de trabajo, una revisión de las prácticas usuales
en el área del transporte internacional de mercancías por mar; circunstancia
que, cuando llegó a conocimiento del CMI, dio lugar a una reunión en Viena, de
su presidente -en aquel momento, Allan Philip- y el Prof. Berlingieri, con el
Secretario de UNCITRAL, al objeto de debatir sobre una futura colaboración
entre el CMI y UNCITRAL. Sucesivamente, un grupo de trabajo sobre Derecho del
Transporte fue nombrado por la Asamblea del CMI de 1998/1999, bajo la
presidencia de Stuart Bare y del Prof. Michael Sturley como relator. Dicho Grupo de
Trabajo elaboró otro cuestionario que fue remitido a todas las asociaciones
nacionales de Derecho marítimo en mayo de 1999, y un nuevo Subcomité -ISC- fue
constituido en noviembre de 1999, en cuyo seno se elaboró un Proyecto [“draft Instrument”], que fue sometido a
la consideración de la Conferencia del CMI, en Singapur en Febrero de 2001.
Tras ulteriores enmiendas, recibió la aprobación del Consejo Ejecutivo del CMI,
y dicho Proyecto fue remitido a UNCITRAL en Diciembre de 2001.
En
su 34ª Sesión en 2001, UNCITRAL decidió establecer un Grupo de Trabajo en
materia de Derecho del Transporte, para analizar su propio Anteproyecto [“preliminary draft Instrument”] sobre
régimen del Transporte marítimo de mercancías, y los comentarios hechos por
otros organismos como UNECE y UNCTAD. El objetivo que guiaba al Grupo de
Trabajo era poner fin a la multiplicidad de regímenes de responsabilidad y
actualizar el Derecho del Transporte marítimo internacional, para que pudiera
hacer frente a las necesidades y realidades de las modernas prácticas de la
industria marítima. Stuart Beare fue nombrado observador del CMI en el Grupo de Trabajo III,
presidido por el Prof. Rafael Illescas. El Proyecto final de Convenio de dicho Grupo de Trabajo
fue completado en enero de 2008, siendo distribuido entre todos los Estados
miembros de la ONU.
La
Comisión de UNCITRAL se reunió en New York entre los días 16 y 26, del mes de
junio de 2008, introduciendo algunas enmiendas que respondían a los deseos de
ciertos Estados. Al dar su aprobación al Proyecto de Convenio, la Comisión de
UNCITRAL expresó su reconocimiento al CMI, por su colaboración y consejo. Y el
resto de la historia ya la conocemos.
131
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
los
derechos y obligaciones de los cargadores, porteadores y destinatarios sujetos
a un contrato de transporte de puerta a puerta que comprenda un tramo
internacional por vía marítima; es decir: un transporte que, o bien es
íntegramente marítimo o bien es multimodal o combinado77.
Pues
bien; hallándose España en pleno proceso de reforma del Derecho de la
Navegación marítima, la aprobación de las Reg. Rott. suscita el problema de qué
in-fluencia podrían tener estos dos procesos -no se sabe a ciencia cierta si
convergentes, paralelos o divergentes-, el uno sobre el otro, a la hora de
conformar la tipología de los contratos náuticos, pues los ámbitos objetivo-materiales
de las Reg. Rott. y del Tít. IV, Prop. Gpsoc./LGNM/2012, no pueden ser más
diversos. Así, lo que importa, ahora, es exponer qué visión ofrecen las Reg.
Rott., del conjunto de los tipos contractuales que podemos calificar de “náuticos”,
y que la Prop. Gpsoc./LGNM/2012 y, antes que ella, los Proys.LGNM/2006 y /2008,
como todos sus antecesores, describen como contratos “de explotación” de
buques. Pues bien; las citadas Reg. Rott. mencionan varios tipos o modalidades
contractuales de esta índole, si bien hay que advertir que la enumeración no
puede ser exhaustiva; ni siquiera general o panorámica, porque el objeto de las
citadas reglas se circunscribe al fenómeno socioeconómico -y también jurídico-
del transporte de mercancías78, que el art. 1 -“definiciones”-, nº 1 y 2, Reg. Rott.
definen como sigue:
77
78
“A los
efectos del presente Convenio:
1.
Por “contrato de transporte” se entenderá todo contrato en
virtud del cual un porteador se comprometa, a cambio del pago de un flete, a
transportar mercancías de un lugar a otro. Dicho contrato deberá prever el
transporte marítimo de las mercancías y podrá prever, además, su transporte por
otros modos.
2. Por
“contrato de volumen” se entenderá todo contrato de transporte que prevea el
transporte de una determinada cantidad de mercancías en sucesivas
López Rueda, Francisco
Carlos. “Capítulo I. Noción de Contrato de Transporte y aplicación del Convenio
a los contratos de transporte por más de un modo” en Las Reglas de Rotterdam y la prác-tica comercial internacional,
dir. por R. Illescas Ortiz y M. Alba Fernández, Universidad Carlos III/ Civitas-Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur
Menor (Navarra), 2012, pp. 25 y ss. López Santana, Nieves. “Ámbito de aplicación del
Convenio” en Las Reglas de Rotterdam. La
regulación del Contrato de Transporte
internacional de mercancías por mar, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales, Madrid/ Barcelona/Bs.Aires,
2010, pp. 28 y ss. Martín Castro, María de la Paz. “La regulación del Transporte Multimodal
internacional de mercancías. Alternativas legales y prácticas” en Revista de derecho del transporte: Terrestre, marítimo, aéreo y
multimodal, nº 1, 2008, p. 275.
Llorente Gómez de Segura, Carlos,
2010, p. 171. Las “Reglas de Rotterdam” regulan el Transporte marítimo de
mercancías; no se limitan a regular la responsabilidad del porteador, sino que
profun-dizan, aún más, incluyendo una serie de cuestiones adicionales,
atinentes al régimen jurídico del Contrato de Transporte marítimo, como las
obligaciones del Cargador, además de ocuparse de una cuestión novedosa en estos
convenios: la documentación electrónica de estos contratos. Mas, pese a todo,
las “Reglas de Rotterdam” no agotan la materia mencionada, ya que no regulan la
absoluta totalidad de los aspectos del régimen del Contrato de Transporte
marítimo, dejando importantes aspectos a la regulación por la Ley nacional [Ruiz Soroa, José
María, 2010, pp. 15 y ss.].
132
José Luis García-Pita y Lastres
remesas
durante el período en él convenido. Para la determinación de la cantidad, el
contrato podrá prever un mínimo, un máximo o cierto margen cuantitativo.
Por consiguiente, se trata de una
definición “dogmáticamente correcta”79, que se
ajusta a las raíces romanísticas de la figura como “locatio conductio operis”; como “locatio-conductio rerum vel mercium trans mare vehendarum”: un
contrato bilateral per-fecto; plenamente sinalagmático, por el que una de las
partes -Porteador- se obliga, a cambio de un flete, a transportar mercancías de
un lugar a otro. La atención se polariza, así, sobre el contrato y -por tanto-
sobre la sustancia del consentimiento -o la sustancia del objeto y la causa,
sobre los que recae el consentimiento-, y no, en cambio, sobre la documentación
de ese consentimiento en forma de conocimiento de embarque, lo que
-ciertamente- supone un apartarse de la óptica anglosajona, que impregna las “Reglas
de La Haya” y las “Reglas de La Haya-Visby”80, en cuanto
prefirieron atender al hecho de que se haya emitido, o no, un documento de
transporte [p.ej. un conocimiento de embarque]81.
En este sentido, cobran importancia fundamental las tres
referencias conceptuales que se contienen en el art. 1, nº 1, Reg. Rott.; es
decir, las referencias a los conceptos de: “porteador”, “flete” y “mercancías”,
que también aparecen definidos, igualmente, en el art. 1, Reg. Rott.82. Así, el “porteador”
se define de un modo muy sencillo y -sobre todo- clásico, entendiendo por tal
que se ajusta a las categorías del “Civil
Law”: “Por “porteador” se entenderá la persona que celebra un contrato de
transporte con un cargador”. Así pues, al Porteador -de acuerdo con una
concepción amplia- se le carac-teriza por ser una de las partes del contrato de
transporte; por haber celebrado dicho contrato con un cargador, y por su
consiguiente compromiso -obligación- de transportar mercancías de un lugar a
otro a cambio de una contraprestación [flete]83. Frente a este
79
80
Llorente Gómez de Segura, Carlos,
2010, p. 171, o -desde otro punto de vista- clásica [López Rueda, Francisco
Carlos, 2012, p. 27].
Llorente Gómez de Segura, Carlos,
2010, p. 171, quien señala que las “Reglas de Rotterdam” entienden,
simplemente, que hay contrato cuando se produce un acuerdo oneroso (“a cambio
del pago de un flete”) entre el porteador y su contraparte, cuyo objeto es el
traslado de mercancías de un lugar a otro. Lo cual no quiere decir, como
veremos en su momento, que los aspectos formales del contrato no sean
importantes. Simplemente, se subraya el hecho de que para la aplicación del Convenio
no es necesario que se emita un documento de transporte determinado, sino, sin
más, que exista un contrato de transporte, tal y como este aparece definido en
el art. 1, nº 1, Reg.Rott.
81
Llorente Gómez de Segura, Carlos, 2010, p. 171.
82
Llorente Gómez de Segura, Carlos, 2010, p. 171.
83
López Rueda, Francisco Carlos, 2012, p. 27. Llorente Gómez de Segura, Carlos,
2010, p. 171, quien señala que se acoge una concepción amplia de la figura del
porteador, que es unánime en la doctrina y que ha venido recibiendo la debida
atención en otros instrumentos internacionales (y nacionales) reguladores del
transporte desde hace tiempo. Esta concepción amplia supone que lo realmente
importante para delimitar jurídicamente al porteador no es que sea este quien
realice materialmente el transporte. Basta con que se comprometa a conseguir el
resultado del transporte (porteador contractual) y encargue (subcontrate) a
otro porteador (efectivo) la ejecución material del mismo. Yo creo -por el
contrario- que es una concepción estricta, precisamente porque lo que hace de
alguien un porteador no es que transporte sino que asume personalmente el
compromiso de efectuar la conducción.
133
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
personaje
y dialécticamente enfrentado a él, como su indispensable complemento, se halla
la figura del “Cargador”, que el art. 1, nº. 8, Reg. Rott. define en los
siguientes términos: “Por “cargador” se entenderá la persona que celebre un
contrato de transporte con el porteador”. De este modo, se recoge la
consideración tradicional del contrato de transporte como contrato celebrado
entre dos partes, porteador y cargador, las cuales asumen obligaciones (contrato
bilateral) de carácter sinalagmático.
En este contrato sinalagmático revisten trascendental
importancia los dos grandes elementos reales sobre los cuales versan las
prestaciones recíprocas: me refiero a las “mercancías” y al “flete”. Las
primeras han de ser objeto de la actividad técnica o económica de conducción o
traslación geográfica que, por consecuencia del contrato celebrado, deviene en
verdadera prestación obligatoria; en objeto de una verdadera obligación
contractual. Se trata de “los géneros, los productos y los artículos de todo
tipo que el porteador se comprometa a transportar en virtud de un contrato de
transporte, incluido el embalaje y todo contenedor o equipo auxiliar no
facilitado por el porteador, o en su nombre” [art. 1, nº 24, Reg. Rott.].
En cuanto al Flete, el art. 1, nº. 28, Reg. Rott. lo define
como “la remuneración que ha de pagarse al porteador por el transporte de las
mercancías con arreglo a un contrato de transporte”, revelando así -al incluir
este concepto en la propia definición del Contrato de Transporte- la opción del
Convenio por una visión del Contrato de Transporte que le atribuye una
naturaleza esencialmente onerosa, al tiempo que se identifica uno de los
derechos principales que surgen del contrato de transporte a favor del
porteador y que, en atención a la naturaleza de contrato de resultado de este
nego-cio jurídico, se devenga en la medida en que el porteador haya prestado el
opus debido (es decir, el transporte
de las mercancías), en los términos y condiciones previstos en las Reglas. Y,
si tal es así, entonces -obviamente- las Reg. Rott. no se interesarán por
contratos como el Arrendamiento de buque, el Contrato de Pasaje o el Contrato
de Remolque, por poner ejemplos referidos a contratos “nominados”, toda vez que
las Reg. Rott. no son -ni lo pretenden- una suerte de “código” o de “ley
general de navegación marítima” de ámbito internacional.
Ahora bien; sucede que, coincidiendo
básicamente con sus predecesoras -las “Reglas de Hamburgo”84-,
las Reg. Rott. excluyen expresamente de su ámbito los “con-tratos de fletamento”.
Así, el art. 6 establece que:
“1.-
El Presente Convenio no será de aplicación a los siguientes contratos en el
transporte de línea regular:
84
Como señala Corrales Elizondo, Agustín, p. 8 de 15, el art. 1, nº 6, de las Reglas de
Hamburgo dice que sus disposiciones “no se aplican a los contratos de
fletamento”, aunque alude al conocimiento emitido en virtud de un fletamento,
en la misma línea que las reglas de la Haya, de lo que se puede deducir que hay
transportes marítimos fuera del concepto estricto del contrato de transporte y
vinculados a un contrato de fletamento, pero que no todo contrato de fletamento
se vincula ne-cesariamente con la obligación del fletante de realizar un
transporte que, entre otras cosas, puede correr a cargo del propio fletador.
134
José Luis García-Pita y Lastres
Los
contratos de fletamento;
Otros
contratos para la utilización de un buque, o de cualquier espacio a bordo de un
buque.
2. El
presente Convenio no será aplicable a los contratos de transporte en el
transporte no regular, salvo cuando:
a) No
exista entre las partes un contrato de fletamento ni otro contrato para la
utilización de un buque o de cualquier espacio a bordo de un buque; y
b) Se
haya emitido un documento de transporte o un documento electrónico de
transporte”.
Lo cual plantea la cuestión de cómo se cohonestaría este
texto con los criterios que presiden la Reforma del Derecho Marítimo español,
donde la asimilación Fleta-mento/Transporte es no sólo absoluta, sino extrema.
La
primera reflexión que sugiere el art. 6, Reg. Rott. es que no hay en él “tipos”,
sino “nomina iuris”; concretamente,
el Contrato de Fletamento no aparece tipificado -porque no es objeto de
regulación-, sino que aparece, simplemente, como un “nomen iuris”. Mas ni
todo contrato nominado es, por ese sólo hecho, un contrato típico, ni la posesión de un “nomen iuris” propio garantiza,
tampoco, que se esté ante un contrato “sui
generis”, diferente de otro que venga identificado con otro -propio- “nomen iuris” distinto. Partiendo de
esta base, cuando el precepto dispone que “[e]l Presente Con-venio no será de
aplicación a los siguientes contratos en el transporte de línea regular: Los
contratos de fletamento [ni a] otros contratos para la utilización de un buque,
o de cualquier espacio a bordo de un buque” es fuerza reconocer que no dice ni
que los “contratos de fletamento” sean, ni tampoco que dejen de ser, contratos
de transporte. Comencemos por la primera de ambas reflexiones: a pesar de que
el precepto -en cierto sentido- anuda o asocia las referencias a “el transporte
de línea regular” y “los contratos de fletamento [y] otros contratos para la
utilización de un buque, o de cualquier espacio a bordo de un buque”, sería
precipitado afirmar que lo que se quiere decir es que el Fletamento es un
contrato de transporte, caracterizado por no
ser de línea regular. Si así hubiera sido, el art. 6, Reg. Rott. podría
-debería- haber sido objeto de una redac-ción diferente; algo así como: “1.- El
Presente Convenio no será de aplicación a los siguientes contratos de
transporte: los contratos de fletamento [y] otros contratos para la utilización
de un buque, o de cualquier espacio a bordo de un buque”. Pero el art. 6 no
dice esto sino que dice algo muy diferente: emplea la expresión “en el
transporte de línea regular”, siendo así que el elemento más revelador es el
uso de la preposición “en”, que sugiere que ese transporte de línea regular no
designa tanto un contrato; no designa un “tipo” contractual, cuanto -más bien-
un determinado tráfico, actividad o [sub-]sector económico. Por este motivo, lo
único que significa es que, cuando existe un régimen de transporte de línea
regular, los contratos náuticos que, para servir a las necesidades de carga de
la línea, adopten la forma de contratos de fletamento, no quedarán sometidos a
las Reg. Rott. Tampoco dice el precepto que sea preciso que
135
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
los
contratos de fletamento se hallen documentados en póliza de fletamento, y no en
conocimiento de embarque, “sea waybill”
o similar. Y la razón, en mi opinión, es que el precepto presupone que estos “contratos
de fletamento”, a los que alude, son contratos diferentes de los contratos de
transporte, de modo que -en la filosofía que inspira las Reg. Rott.- la
referencia a “los contratos de fletamento...”85, sugiere que la atribución de ese “nomen iuris” propio significa que se
está ante un contrato “sui generis”
[el Contrato de Fletamento], diferente de otro que venga
identificado con otro -propio- “nomen
iuris” distinto [El Contrato de Transporte]. Que, pese a todo, el Contrato
de Fletamento pueda ser utilizado con fines de transporte, hasta el punto de
que el Naviero-fletante quiera asumir los compromisos propios de un porteador,
pero con la particularidad de que los asume en el marco de un compromiso de
puesta a disposición del Buque, en nada debiera obstar a la diversidad esencial
de ambos contratos.
Pues bien; que todo es tal como se acaba de exponer, puede
comprobarse, fácil-mente, si se leen los términos del art. 6, nº 2: cuando éste
dice -en cambio- que “[e]l presente Convenio no será aplicable a los contratos
de transporte en el transporte no regular, salvo cuando: a) No exista entre las
partes un contrato de fletamento ni otro contrato para la utilización de un
buque o de cualquier espacio a bordo de un buque; y
b) Se
haya emitido un documento de transporte o un documento electrónico de
trans-porte”, sí que -verdaderamente- califica a los contratos como “contratos
de transporte, en el transporte no regular”. Aquí no hay duda: los contratos de
que se trata -para excluirlos- son contratos “de transporte”; un calificativo
que -por el contrario- el art. 6, nº 1, ni directa ni indirectamente aplica a
los fletamentos. Y si a lo dicho añadimos la forma en que el art. 1, Reg. Rott.
define el “contrato de transporte” y el “contrato de volumen” -al que
explícitamente califica como “contrato de transporte”-, en seguida podremos
apreciar una sensible diferencia entre la tipología contractual de la Prop.
Gpsoc./LGNM/2012 y las Reg.Rott; una diferencia cuyo alcance quizá no sea fácil
de apreciar, pero que -en todo caso- revela que existe una diferencia evidente
entre Fleta-mento y Transporte; una diferencia que -en el caso de nuestro
propio proceso interno de reforma- obligaría a replantear la propia estructura
y contenido; de hecho, la propia filosofía de los arts. 253 y ss., Prop. Gpsoc./LGNM/2012.
B. Los “contratos de volumen” y su
trascendencia
Las Reg. Rott. también contemplan y -en cierta medida- hasta
tipifican -¿O, más bien, destipifican?- la figura, denominada “Contrato de
Volumen” [denominado, igualmente, “tonnage
agreement”, “contract of
affreightment” -en acrónimo universalmente conocido, C.O.A.-, “contrat au tonnage”, etc.]; modalidad
surgida, probablemente, como
85
Rojas, Hernán. “Transporte Internacional: Las Reglas de Rotterdam
están listas para su firma” en www.eltiempo.com/participacion/blogs/default/un_articulo.php?id_blog=3826213&id_recur-so=450018508.
136
José Luis García-Pita y Lastres
fruto de la
evolución ulterior del fletamento por viajes consecutivos86, que
presenta unos límites difusos, hasta el punto de que -al igual que sucede con
el propio Fletamento- no se sabe, a ciencia cierta, si bajo tantos nombres
diferentes, se esconde una misma y única figura contractual, o si -por el
contrario- se está en presencia de varias figuras distintas87. Y, así, su
art. 1, nº 2, se refiere a esta figura, definiéndola en los siguientes
términos:
“Por ‘contrato
de volumen’ se entenderá todo contrato de transporte que prevea el transporte
de una determinada cantidad de mercancías en sucesivas remesas durante el
período en él convenido. Para la determinación de la cantidad, el contrato
podrá prever un mínimo, un máximo o cierto margen cuantitativo…”88.
Conocido en otras recientes normas positivas -o meramente
proyectadas []-, debo señalar que, con la excepción de la Secc. 19, de la “United States Shipping Act”, de 1984,
modificada en 199889 [US Shp. Act./1984/1998], que alude a los “service con-tracts”, como “contratos
por escrito, distintos de un conocimiento de embarque o de un recibo -“receipt”-, entre uno o más cargadores y un empresario de
transporte oceánico o un grupo de porteadores oceánicos, por los que el
cargador o cargadores asumen un compromiso de proporcionar un determinado
volumen o porción de cargamento a lo largo de un determinado período de tiempo,
y el porteador o grupo de porteadores se compromete en cuanto a un determinado
tipo o tarifa de fletes y un determinado nivel de servicio, tal como la reserva
de un espacio, tiempo de tránsito, rotación de puertos o servicios similares...”,
el art. 1, nº 2, Reg. Rott. -en mi opinión- merece un juicio notablemente más
favorable que otros existentes; más favorable -claro- partiendo de lo que
podría describirse como el “favor
novitatis contracti voluminis”; es decir: algo así como el principio -acaso
manifestación de la Navaja de Occam- de que, si se regula o atribuye un “nomen iuris” específico, a un contrato, parece más lógico
reconocer su autonomía e identidad propia, respecto de otros parecidos. Y es
que -en efecto- el art. 1, nº 2, Reg. Rott. efectivamente aporta un “quid novum” al Contrato de Volumen, de
tal modo y manera que nos lo presenta como un contrato “sui generis”; es decir: como un contrato que -hasta cierto punto-
parece que posee identidad propia.
En mi opinión, la clave se halla en
la palabra “prevea”; es decir: en el empleo del verbo “prever”, como indicativo
del tipo de conducta o de comportamiento que describirá el eje o el núcleo del
objeto de este contrato. Y es que -en efecto-, según lo
86
Righetti, Giorgio, 1987, pp. 557 y ss., quien señala que el C.O.A.
es una figura “delineada a través de una progresiva modificación de las
condiciones pactadas para satisfacer las exigencias comerciales que, en un
primer momento, habían sido afrontadas y concretadas en la forma del charter por viajes consecutivos”.
87
Sobre la heterogénea terminología existente en materia de
contratos de volumen o tonelaje, véase Gómez Prieto, María Teresa, 2008, p. 43.
88
Baughen, Simon. Shipping Law,
4ª edición, Kindle Edition, 2009, p. 176. Honka, Hannu. “Scope of Application,
Freedom of Contract” en UNCITRAL Draft
Convention on contracts for the international carriage of goods wholly or partly by sea, en CMI Yearbook/Annuaire 2009. Athens II. Documents of the Conference,
p. 264 en www.comitemaritime.org/year/2009/pdffiles/YBK_2009.pdf.
89
“An Act to
amend the Shipping Act of 1984 to encourage competition in international
shipping and growth of United States exports, and for other purposes”, de
14.10.1998.
137
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
contempla el
art. 1, nº 2, Regg. Rott., en el Contrato de Volumen, no se trata sólo de
comprometerse a transportar, sino de “prever”, siendo así que -de acuerdo con
el Dic-cionario R.A.E.- el verbo prever (Del lat. praevidere) posee las tres siguientes acepciones:
1.
tr. Ver con anticipación. 2. tr. Conocer, conjeturar por
algunas señales o indicios lo que ha de suceder. 3. tr. Disponer o preparar
medios contra futuras contingencias. Pues bien; dado lo que dice a continuación
el mismo art. 1, nº 2, Reg. Rott., parece que la acepción que mejor le cuadra
al verbo “prever”, en este contexto, es -precisamente- la nº 3: disponer o
preparar medios contra futuras contingencias; para hacer frente a futuras
contingencias que tienen que ver con las necesidades de transporte del que
denomi-naré “Fletador-C.O.A.”. Aquí se encontraría el verdadero “quid novum” del Contrato de Volumen: en
disponer o preparar medios para hacer frente a futuras contingencias; a futuras
necesidades de transporte, del Fletador-C.O.A., determinando cómo se
dis-tribuirá técnica o materialmente, en “sucesivas remesas” -plazos, buques,
cantidades parciales- la total operación de conducción de la cantidad de carga.
Mucho
después, el art. 80, Reg. Rott. establece unas “normas especiales relativas a
los contratos de volumen”, en los siguientes términos:
“1. No obstante lo dispuesto en el artículo 79, en las
relaciones entre el porteador y el cargador, todo contrato de volumen al que
sea aplicable el presente Convenio podrá prever derechos, obligaciones o
responsabilidades mayores o menores que los prescritos en este último.
2.
Toda condición que se aparte del régimen del presente
Convenio conforme a lo previsto en el párrafo 1 del presente artículo, será
vinculante únicamente cuando:
• En
el contrato de volumen conste de manera visible que incluye condiciones que se
apartan del régimen del presente Convenio;
• El
contrato de volumen: i) haya sido individualmente negociado, o ii) es-pecifique
de manera visible cuáles de sus cláusulas o secciones contienen tales
condiciones;
• Se
dé al cargador la oportunidad de concertar un contrato de transporte cuyas
condiciones sean conformes al régimen del presente Convenio, sin que ninguna de
sus condiciones se aparte de dicho régimen al amparo del presente artículo, y
se le dé aviso de dicha oportunidad; y
• La
condición que se aparte del régimen del presente Convenio: i) no sea
incorporada al contrato por remisión a otro documento, ii) ni figure en un
contrato de adhesión, no sujeto a negociación.
3. Ninguna
lista pública de precios y servicios del porteador, así como ningún documento
de transporte, documento electrónico de transporte o documento similar, podrá
ser considerado como un contrato de volumen a los efectos del
138
José Luis García-Pita y Lastres
párrafo
1 del presente artículo, pero en un contrato de volumen cabrá incorporar por
remisión los términos de dichos documentos como condiciones del contrato.
4. El
párrafo 1 del presente artículo no será aplicable a los derechos y las
obli-gaciones prescritas en los apartados a) y b) del artículo 14 y en los
artículos
29 y
32, ni a la responsabilidad dimanante del incumplimiento de alguna de dichas
obligaciones o derivada de algún acto u omisión de los mencionados en el
artículo 61.
5. Siempre
que se cumplan los requisitos del párrafo 2 del presente artículo, las
condiciones del contrato de volumen que se aparten del régimen del presente
Convenio serán aplicables entre el porteador y una persona distinta del
cargador si:
a) Dicha
persona recibió información que indicaba de manera visible que el contrato de
volumen contenía tales condiciones y consintió expresamente en quedar vinculada
por ellas; y
b) Su
consentimiento no está recogido únicamente en una lista pública de precios y
servicios del porteador, en un documento de transporte o en un documento
electrónico de transporte.
6. La
parte que invoque alguna condición que se aparte del régimen del presente
Convenio deberá probar que se cumplen todos los requisitos prescritos para su
validez”.
En España, el Contrato de Volumen o Tonelaje no ha llegado a
pasar -hasta el momento- de los textos proyectados: por el momento, aparece
recogido en el articu-lado de la Prop. Gpsoc./LGNM/2012 -aunque ya aparecía en
los textos prelegislativos anteriores-, y a este respecto, debo necesariamente
referirme al art. 258, Prop. Gpsoc./ LGNM/2012, donde se dice expresamente que:
“El contrato podrá también referirse al transporte de un
conjunto de mercancías en varios buques o varios viajes, aplicándose en tal
caso las disposiciones refe-rentes al fletamento por viaje a cada uno de los
pactados, salvo pacto diverso entre las partes…”.
No hay, propiamente, una verdadera definición del Contrato
de Volumen o Tonelaje [C.O.A.], como no sea que se considere que dicho concepto
se ha incluido de forma indirecta o implícita, obligando a una labor de
elaboración doctrinal, sobre la base de los materiales que -supuestamente-
proporcionaría el texto reproducido.
La
manera en que aparece contemplada la figura nos permite hablar -siquiera en
términos relativos- de un “nomen iuris”
que no se ha visto correspondido por una tipificación del objeto denominado.
Los citados textos denominan el -o los- contrato[s] de volumen, pero no los
regulan, ni dicen lo que son. Desde luego, a pesar de que el art. 258 posea un
propio título que es el de “contratos de volumen” [De paso, ¿por qué
139
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
el plural “contratos”,
y no el singular “contrato”?], la forma de expresarse el precepto parece
sugerir que en él no viene contemplado otro tipo contractual diferente, sino
precisamente el mismo tipo; el mismo contrato, que se regula en otros preceptos
de la Propuesta, y que -ahora- se nos presenta, simplemente, bajo una modalidad
particular, con ciertas características especiales de menor importancia, de
forma que su naturaleza y esencia no se alteran. Y ese otro contrato solamente
puede ser el “Contrato de Trans-porte marítimo de mercancías, denominado
Fletamento”. Y si el art. 258 se expresa gramaticalmente en número plural -”contratos”,
y no “contrato”, de volumen-, la razón puede hallarse, nuevamente adoptando un
criterio metodológico literal o textual, en la circunstancia de que se emplee
la conjunción “o”, para describir el objeto o el elemento real característico
del C.O.A., como contrato de fletamento-transporte: “podrá también referirse al
transporte de un conjunto de mercancías en varios buques o varios viajes”. En
consecuencia, el precepto contempla tres posibles situaciones; tres posibles
supuestos que, a su vez, podrían representar otras tantas sub-especies o
sub-modalidades, no ya del Fletamento o del Transporte, en general, sino
-directa y concretamente- del mismísimo C.O.A: 1) contratos referidos “al
transporte de un conjunto de mercancías en varios buques” [pero en un único
viaje]. 2) Contratos referidos “al transporte de un conjunto de mercancías en varios
viajes” [aunque utilizando un único buque] y 3) contratos referidos “al
transporte de un conjunto de mercancías en varios buques y varios viajes”.
Mas si se aplica a los contratos de volumen lo que previene
el art. 80, Reg. Rott., y como consecuencia de esto -y en ejercicio de la
amplísima autonomía privada que dicho precepto reconoce- se “liman” las
responsabilidades y hasta las obligaciones del Fletante/C.O.A. o del
Naviero/C.O.A., hasta desvincularlo de los compromisos pro-pios de un contrato
de transporte, quedando sólo obligado a las prestaciones típicas -y
absolutamente mínimas y esenciales- de puesta a disposición, navegabilidad
absoluta y navegabilidad relativa del/los buque/s, ¿estaremos ante un contrato “de
conducción” [es decir: de transporte], o ante un contrato “de navegación”? ¿El
Fletante-C.O.A. se obligará a transportar las mercancías, o se obligará a
desplazar el buque hasta su destino, llevando la carga pero sin hacerse cargo
de ella? ¿O acaso caben ambas posibilidades, indistintamente? En mi opinión:
creo que caben ambas posibilidades, indistintamente, y -si se me apura- aún
diré que creo que el Fletante-C.O.A. se obliga más bien a des-plazar el buque
hasta su destino, llevando la carga pero sin hacerse cargo de ella, que a
transportar la carga misma, como demostraría lo dispuesto en el art. 80, Reg.
Rott. o en la Secc. 3(19), U.S.ShpAct./1984/1998. En este sentido, el C.O.A.
podría haberse convertido -prácticamente- en el último reducto de los contratos
de “fletamento-para-fines-distintos-del transporte”; en el último reducto de
los contratos de fletamento como estrictos contratos de navegación; de puesta a
disposición de los servicios navegatorios del Buque, incluso aunque el mismo
llevase a cabo -en sentido estrictamente econó-mico o técnico, pero no
jurídico- el transporte de mercancías, pues: ¿qué transporte puede haber, si el
-supuesto- “porteador” no se hace cargo de la mercancías, ni asume compromisos
de custodia de ella, ni un compromiso directo y específico de trasladarla geográficamente?
140
José Luis García-Pita y Lastres
II.
Responsabilidad
civil del porteador y responsabilidad civil por la ejecución del
transporte
1.
¿Qué
debemos entender por Responsabilidad civil del porteador?
A la vista de lo que se acaba de
exponer, parece obvio que el núcleo de todo el problema se encuentra en el tema
de la responsabilidad “del porteador” o de la respon-sabilidad “por las
mercancías” o “por la ejecución del transporte”; nociones que, en principio,
parecen idénticas, pero que no lo son.
La
responsabilidad del Porteador de mercancías es un tema -si no “el”
tema-fundamental en el Derecho Transporte Marítimo y -de hecho- prácticamente
en todo el Derecho marítimo y/o en el llamado Derecho de los Transportes,
cualesquiera que sean el modo y el medio por los cuales tiene lugar esa
actividad90. A la responsabilidad del Porteador se hallan dedicados
preceptos como los arts. 669, 671, 672, 673, 676 y 687 o 952, nº 2, Cco.
esp./1885, -que se corresponden con los arts. 682, 684, 685, 686, 689, 700 y
963, nº 2, Cco. per./1902-, respecto del Fletamento por Viaje/transporte
marítimo de mercancías; 4, 4-bis, 5, 6, 7 y 8, del Convenio internacional de
Bruselas, de 25.08.1924, para la unificación de ciertas reglas en materia de
conocimientos de embarque [conocido como “Reglas de La Haya”, modificado por
los Protocolos de 1968 y 1979: “Reglas de Visby” y “Reglas de La Haya-Visby”];
arts. 8 al 17 de la Ley de 22.12.1949, de Transporte internacional de
mercancías en régimen de Conocimiento de embarque; arts. 17 al 26 del Convenio
de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte internacional de
mercancías, total o parcialmente marítimo, de 11.12.2008 [Conocido como “Reglas
de Rotterdam”]. También cabría citar, aquí, como textos de referencia en el
proceso de reforma del Derecho marítimo español, los arts. 314 al 322, Prop.
Gpsoc./LGNM/2012, cuyo antecedente directo e inmediato fueron los mismos
artículos del Proyecto de Ley General de Navegación Marítima, nº 121/000014
[BOCD, IX Legislatura, Serie A, nº 14-1, de 19.12.2008]. Lo que sucede es que
-como en tantas otras ocasiones- cuando aparece el término “responsabilidad”,
predicada -ahora- del Porteador marítimo de mercancías, en seguida surge el
problema de acotar o definir la propia noción de “responsabilidad”, cuando
resulta que esa expresión- “responsa-bilidad”- es una noción polisémica, que
posee muy diferentes significados, en función del contexto y de los adjetivos
que la califiquen o modalicen, hasta dar, no en una realidad única, calificada,
adjetivada o modalizada, sino en realidades diversas e inclu-so hasta disímiles
y lejanas: no es lo mismo hablar de responsabilidad “civil”, que de
responsabilidad “patrimonial”. La propia noción de Responsabilidad “civil”
podría ser asimilada -en términos de especie de una misma categoría o género-
con las nociones de Responsabilidad “penal”, “administrativa”, “tributaria” o “social”,
aunque la misma adjunción o yuxtaposición de estas diferentes nociones
revelaría que tampoco ellas son idénticas. En cualquier caso, el conjunto de
las Responsabilidades “civil”, “penal”, ..., se enfrentan a la noción de
Responsabilidad “patrimonial”, y alguna de ellas -la Responsa-
90
Sánchez Calero, Fernando, 2010, p. 386.
141
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
bilidad
“penal”- puede ser, en muchos casos, antitética de esta última, porque -hoy por
hoy- se trata de la única modalidad de la Responsabilidad que sigue siendo
personal. Y aun habría que señalar que el término “Responsabilidad”, sin
adjetivo alguno, posee sentidos y acepciones que difieren del significado de
las nociones anteriormente men-cionadas, aunque pueda guardar estrecha conexión
con ellas [la “Responsabilidad”, como elemento integrante de la estructura de
la “Obligación”; la “Responsabilidad”, como expresión utilizada para enunciar
los efectos de una actuación representativa].
El Derecho Marítimo también se sirve de estas diferentes
acepciones, aunque predominan los conceptos responsabilidad civil y
responsabilidad patrimonial [en este caso, del Porteador], y -así- para no
dilatar el momento de abordar, en profundidad, la cuestión, diré -siquiera como
hipótesis de trabajo- que, en mi opinión, cuando los arts. 587, 669, 671, 672,
673, 676 y 687 o 952, nº 2, Cco. esp.; sus correspondientes peruanos, los arts.
682, 684, 685, 686, 689, 700 y 963, nº 2, Cco. per. /1902; los arts. 4, 4-bis,
5, 6, 7 y 8, del C.Brus.CEmb./1924, los arts. 8 al 17, LTM./1949, los arts. 17
al 26, Reg. Rott. o los arts. 314 al 322, Proy. LGNM/2008, regulan o hablan de
la “responsabilidad del Porteador marítimo” [incluso cuando este porteador
aparece bajo la vestidura de Fletante o de Naviero], a lo que -en realidad-
quieren hacer referencia es a la respon-sabilidad civil del Porteador marítimo.
En este sentido, la noción de “responsabilidad civil” constituye un verdadero
sustantivo -aunque se trate de un nombre compuesto-, puesto que con él se
define una nueva realidad, un nuevo objeto: designa una obliga-ción; un “iuris vinculum” como los descritos en
el art. 1088, CC., pero muy particular: se trata de una obligación
indemnizatoria o resarcitoria; se trata de la obligación de indemnizar los
daños causados por un sujeto, en la persona o los bienes de otro91.
A esta acepción del término se refieren los arts. 1101 y ss. y 1902 y ss. CC.
esp./1889, el primero de los cuales establece que:
“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios
causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo,
negligencia o mo-rosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor
de las mismas…”.
Mientras
que el art. 1902 dispone lo siguiente:
“El que por acción u omisión causa daño a otro,
interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado…”.
Por lo que hace al Derecho peruano, fuerza es referirse a
los arts. 1242, nº 2 que se refiere al interés moratorio como aquel interés que
“tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago”, y 1246, que dispone que “[s]i
no se ha convenido el interés mora-torio, el deudor sólo está obligado a pagar
por causa de mora el interés compensatorio pactado y, en su defecto, el interés
legal”, y -sobre todo- los arts. 1314 a 1350 del Código
91
Larenz, K. cit., tomo I, 12 edición, p. 22. López-Cobo, Claudio I.
El Seguro de Responsabilidad civil. Fundamentos y modalidades, Nacional de
Reaseguros, Madrid, 1988, p. 37, quien define, en términos generales, la Responsabilidad civil, como la “obligación legal que
tiene una persona de satisfacer o reparar cualquier menoscabo, daño o pérdida
causados a un tercero, por culpa o negligencia”.
142
José Luis García-Pita y Lastres
Civil
peruano, de 14.11.1984 [CC.per./1984]; en especial, el art. 1321, CC.per./1984,
según el cual:
“Queda
sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por
su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente
como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal
inejecución.
Si
la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación,
obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse
al tiempo en que ella fue contraída…”.
Así,
cuando estos códigos -Civil y, eventualmente, de Comercio- hablan de
res-ponsabilidad civil, quieren referirse a una nueva relación jurídico-privada
de derecho/ deber, de carácter personal -es decir: no real-, a una nueva
obligación con un correlativo nuevo derecho de crédito. Una relación jurídica
-pues- de crédito/deuda, con los rasgos propios de las obligaciones y alguna
característica llamativa: su objeto y su causa. Por lo que hace a la causa de
la obligación o de la atribución, de los arts. 1101, arts. 1888 al 1901 y 1902,
CC.esp./1889 se deduce que existen obligaciones retributivas, remu-neratorias,
de liberalidad, restitutorias y también resarcitorias. De éstas últimas es de
las que se habla, cuando se alude a la “responsabilidad civil del Porteador
marítimo”. Por consiguiente, la “responsabilidad civil del Porteador marítimo”
es la expresión con la que se designa un tipo de obligación caracterizada por
sus elementos subjetivos o, mejor, subjetivo-funcionales; su causa y su objeto.
Pero esta obligación debe, también, tener una fuente. Y esta fuente es,
también, especial y característica.
El objeto de las obligaciones es la
Prestación, pudiendo consistir en un dar, un hacer o una abstención [art. 1088,
CC.esp.], lo que permite distinguir obligaciones positivas y negativas. Entre
las primeras, destacan las obligaciones pecuniarias; es decir: aquellas
obligaciones que versan sobre la entrega -pago- de una suma de dinero. Pues
bien; la “responsabilidad civil del Porteador marítimo”, por su condición de
obligación de “responsabilidad civil”, lo es; entiéndase: es una obligación
cuyo contenido está integrado por una prestación de suma dineraria; es decir:
el objeto de la prestación es el pago de una suma de dinero. Por este motivo,
nos hallamos ante una de esas obliga-ciones que se denominan “pecuniarias”.
Ahora bien, obligaciones pecuniarias las hay, y muchas, y sus elementos,
orígenes y regímenes pueden ser muy diversos porque el dinero -como objeto de
obligación- siempre tiende a ser causalmente neutro, o -mejor dicho- las
obligaciones pecuniarias suelen tener una causa variable. Por este motivo, si
se quiere indagar lo que es la “responsabilidad civil del Porteador marítimo”,
será preciso; será ineludible, abordar el problema de su causa; es decir:
averiguar cuál es la “iusta causa
obligandi”, por la que su deudor -al que se debe calificar como “responsable civil”- queda
legítimamente obligado.
143
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
Pues bien; lo característico de la “responsabilidad civil
del Porteador marítimo” -y, en general, de toda obligación que merezca ser
calificada de responsabilidad civil- es que posee o presenta un fundamento
causal indemnizatorio o resarcitorio; una causa indemnizatoria: tanto su
nacimiento, como su objeto -la cuantía de la suma- vienen determinados por el
valor de unos daños o perjuicios que el Deudor -al que se debe calificar como “responsable
civil”- ha causado a otro.
En la “responsabilidad civil del Porteador marítimo”, como
en toda otra res-ponsabilidad civil, en general, se da una estrecha relación
objeto/causa; una estrecha relación entre el fundamento causal de la obligación
y su objeto y contenido, lo cual se justifica por el hecho de que el dinero
-medida de valor e instrumento de pago- resulta especialmente idóneo, a la vez
para cuantificar los daños y perjuicios causados [aquí juega su papel de medida
de valor], y también para resarcirlos [aquí juega su papel de medio o
instrumento de pago]. Hasta aquí, la “responsabilidad civil del Porteador
marítimo” no presenta ninguna peculiaridad que la distinga de las demás
obligaciones patrimoniales de índole resarcitoria; no presenta ninguna
peculiaridad que la distinga de los demás supuestos de responsabilidad civil.
Pero un primer punto a partir del cual la “responsabilidad
civil del Porteador marítimo” comienza a separarse de otros supuestos de responsabilidad
civil -aunque todavía, de modo muy tenue-, es cuando la misma se intenta
encuadrar dentro de la clásica y fundamental -aunque acaso sobrevalorada-
clasificación de la Responsabilidad civil en responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual. Una y otra tienen en común su naturaleza y,
por tanto, su causa: ambas son obligaciones que nacen, para sus deudores, como
consecuencia de haber -ellos mismos u otras personas, por las que ellos deban
responder- causado un daño, bien sea por incumplimiento de una obligación
preexistente, nacida de un contrato o bien de origen diferente [p.ej. : otra
obligación de indemnizar], o bien por lesionar directamente la persona o los
bienes de un sujeto con el que no mediara ninguna previa relación obligatoria
que fuese, o pudiese ser, incum-plida: Este es el verdadero factor
diferenciador entre la Responsabilidad “contractual” y la “extracontractual”.
No se trata de si existía, o no, una relación negocial, surgida “ex contractu”. Se trata, más bien, de
si existía, o no, una obligación que pudiera quedar incumplida -y que así lo fuese-. Si existiera una obligación,
fuera cual fuese su origen, la responsabilidad que generaría su incumplimiento
sería necesariamente contractual. Por el contrario, cuando el hecho dañoso sólo
afecta al denominado “deber general de ‘neminem
laedere’”, la responsabilidad será extracontractual o “aquiliana” [por la “Lex
Aquilia”]92, y estas afirmaciones generales valen perfectamente en
Derecho marítimo y -más precisamente-
resultan perfectamente aplicables al ámbito de la responsabilidad de los
porteadores y de los navieros.
Ahora bien; si esto es así, cabe preguntarse: ¿a cuál de
ambas categorías perte-nece la “responsabilidad civil del Porteador marítimo”?
En el fondo, el planteamiento tiene algo de falaz, porque podría dar pie a
creer que el Porteador marítimo sólo puede
92
Jordano Fraga, Francisco. La Responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, p. 28.
144
José Luis García-Pita y Lastres
hacerse
responsable por una de ambas vías y no por la otra, cuando semejante
conclu-sión sería completamente falsa: en realidad, el Porteador marítimo puede
responder civilmente tanto en vía contractual como en vía extracontractual.
Mas, dicho esto, hay que reconocer que el paradigma de la “responsabilidad
civil del Porteador marítimo” es una responsabilidad de carácter o de
naturaleza contractual, ya que -si partimos del presupuesto lógico de que la “responsabilidad
civil del Porteador marítimo” es la que asume este último, precisamente “qua conductore”; la que asume
precisamente en y por su condición de porteador- entonces habremos de convenir
en que esa responsabilidad se asocia o se vincula a la condición del sujeto
responsable -el Porteador- como parte en un contrato -el de Transporte marítimo
de mercancías- y como obligado a las prestaciones que son propias de ese
contrato y de la calidad jurídica con la que interviene en él. Y es que hay que
tener en cuenta que, si admitimos -con un propósito meramente ilustrativo y
siempre advertidos de que esta es una construcción dogmática superada- que en
toda obligación existe un débito -”Schuld”-
y una -mal llamada- responsabilidad -”Haftung”-,
que debiera abarcar toda la serie de consecuencias jurídicas que afectan a un
sujeto deudor, precisamente en cuanto deudor; por hallarse vinculado por la
necesidad de llevar a cabo una determinada prestación a favor de otro sujeto:
el Acreedor [cuyo interés tutela el Ordenamiento]93, la “responsabilidad civil” designa
-precisamente- una de esas consecuencias jurídicas; una que tiene como objetivo
la tutela del fin subsidiario o genérico del derecho de crédito; de ese fin que
interesa a algo o alguien más que al propio Acreedor: que interesa e involucra
al propio Ordenamiento jurídico, en sí; incluso al mismo Orden público
económico. Este último tiene interés en sancionar el incum-plimiento, en cuanto
tiene, no ya de incumplimiento de una obligación; de infracción de la “lex privata”, sino en cuanto representa
una transgresión jurídica.
Cuando un deudor incumple su deber de prestación, no
solamente deja de cumplir un deber que sirve al interés singular e individual
de su Acreedor, sino que observa una conducta antijurídica; es decir: contraria
al Ordenamiento jurídico, en su conjunto, porque -además del interés específico
que tiene el Acreedor, en obtener la prestación prometida, que es un interés
privado y particular- existe y se ve afectado el interés general, en que no se
permitan comportamientos dañosos, ni en la esfera ex-tracontractual, ni en la contractual94,
que es un interés que impregna todo el conjunto del Ordenamiento jurídico. Pues
bien; este fin genérico se logra a través de varias vías, y una de ellas es la
llamada ejecución forzosa “por equivalencia”; es decir: la indemni-zación de
daños y perjuicios, que sustituyen -o acompañan- a la prestación “in specie”.
93
94
Martín
Pérez, A. cit., p. 17.
Capilla Roncero, F. cit.,
pp. 37 y ss, en especial, pp. 41 y ss., quien señala que cuando no cabe una
ejecución específica -pero también en otros casos, en los que la prestación ha
sido mal ejecutada-, surge la obligación de reparar el daño, que es
ontológicamente distinta de la obligación original. Esta obligación es la que
viene mencionada en preceptos como los arts. 1101 y 1150 CC, y guarda una
esencial identidad de fundamento con la obligación de reparación que establece
el art. 1902
CC.
Y, en la doctrina italiana, véase Giorgianni, M. p. 153,
en relación con lo dispuesto en el art. 1218, Cod.civ.it./1942.
145
Contratos náuticos y estructura fractal de las normas
jurídicas (fletamento vs. transporte marítimo de mercancías: del contrato, a la
institución)
Todo lo que acabo de exponer puede aplicarse, punto por
punto, a la llamada responsabilidad civil del Porteador marítimo de mercancías.
Es más; de hecho, el concepto “responsabilidad civil del Porteador marítimo”
designa precisamente esto: la obligación de indemnizar, dicho Porteador, los
daños y perjuicios causados al Cargador y/o al Destinatario de la carga, por
cualquier forma de infracción de sus obligaciones como tal porteador95.
Esta es -insisto- la realidad jurídica; la institución que se regula en los
-reiteradamente aludidos- arts. 587, 669, 671, 672, 673, 676 y 687 o 952, nº 2,
Cco. esp./1885 o sus correspondientes peruanos, los arts. 682, 684, 685, 686,
689, 700 y 963, nº 2, Cco. per./1902; los arts. 4, 4-bis, 5, 6, 7 y 8, del
C.Brus.CEmb./1924, los arts. 8 al 17, LTM/1949, los arts. 17 al 26, Reg. Rott.
o los arts. 314 al 322, Prop. Gpsoc./LGNM/2012.
Claro que -además- el Porteador marítimo también puede
asumir una respon-sabilidad civil extracontractual, como se aprecia en la
STS.esp., Sala de lo Civil, Secc. 1, nº 62/2010, de 17.02.201096,
cuyo F. J. Quinto dice lo siguiente:
95
96
“QUINTO.
En el último de los motivos de su recurso de casación acusa Medi-terranean
Shipping Company España Bilbao S.A., la infracción de los artículos 1104, 1183,
1249 y 1902 del Código Civil.
Además
de contener el motivo una deficiente relación de preceptos heterogé-neos, en
detrimento de la claridad exigible al escrito de interposición del recurso,
ninguna de las infracciones señaladas merece ser considerada.
En
efecto, Mediterranean Shipping Company España Bilbao S.A., no ha sido declarada
responsable de los daños recibidos en la carga por haberse producido mientras
la misma estaba en su poder. La Audiencia Provincial no aplicó el artículo 1183
del Código Civil ni debía haberlo hecho.
La
responsabilidad de dicha sociedad frente a la cargadora, que al subrogarse en
su posición hace efectiva la aseguradora del transporte, no es de naturaleza
extra-contractual, por lo que tampoco era aplicable el artículo 1902 del Código
Civil.
Demostrados
los incumplimientos de las prestaciones debidas por la recurrente, en el puerto
origen y en el intermedio, debería la misma haber probado que aquellos no le
eran imputables para que fuera correcto considerarla liberada. La referencia al
artículo 1104 del Código Civil carece de justificación, por ello.
Por
último, no es la casación un recurso adecuado para suscitar debate sobre si
debió o no aplicarse en la instancia una presunción, a cuya admisibilidad se
refería el derogado artículo 1.249 del Código Civil…”.
Sánchez Calero,
Fernando, 2010, p. 397. Gabaldón García,
José Luis, 2012, pp. 471 y ss.
STS, Sala de lo Civil, Secc. 1ª, nº 62/2010, de 17.02.2010;
Ponente: J.R. Ferrándiz Gabriel;
Res. nº 62/2010, recaída en Rec. de casación nº 2551/2005;
Roj: STS 467/2010; Id Cendoj:
28079110012010100058.
146
José Luis García-Pita y Lastres
Y como -antes, aún- reflejó la STS
esp. de 02.01.199097, relativa al naufragio de un buque
dedicado al transporte, como consecuencia de una navegación irregular, en la
que el TS consideró que “la existencia de un contrato entre las partes no basta
para que la responsabilidad por daños sea “contractual”: es preciso que la
realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo
pactado”, aunque la exigen-cia de ambas en una misma “litis” es perfectamente posible, porque son compatibles, como
reconoció la propia sentencia. Así, se hace evidente que la diferencia entre
una responsabilidad contractual y una extracontractual reside en el origen o
fuente y en la naturaleza de la conducta dañosa: la responsabilidad es
extracontractual, cuando el daño causado no consiste en la infracción
específica de una obligación patrimonial preexistente -ya de dar, hacer o no
hacer-, sino en la infracción del deber general de “neminem lædere”. Y no era esto lo que había sucedido en el
supuesto contemplado por la STS.,
Sala de lo Civil, Secc. 1, nº 62/2010, de 17.02.2010, ya que la sentencia
citada alude explícitamente a “los incumplimientos de las prestaciones debidas
por la recurrente, en el puerto origen y en el intermedio”.