Por:
Víctor
Herrada Bazán*
La naturaleza de la capitalización
de créditos en la Sociedad Anónima
Resumen
El
presente artículo analiza la capitalización de créditos ordinarios en la
sociedad anónima, regulado en el art. 202 LGS, en uno de los aspectos que más
polémica ha despertado en la doctrina española y cuya determinación trae
importantes consecuencias jurídicas en nuestro ordenamiento: su naturaleza
jurídica institucional. Se hace una breve introducción sobre la funcionalidad y
la estructura de la operación, una cuestión previa sobre lo que en realidad se
busca al preguntarnos por la naturaleza jurídica de un fenómeno, un análisis de
las teorías propuestas para determinar este aspecto en la figura que ahora se
estudia y, finalmente, una toma de posición al respecto.
Palabras clave: capitalización
de créditos; sociedad anónima; naturaleza jurídica; aumento de capital.
Abstract
This paper examines capital increase
by credit compensation in stock corporations, re-gulated by article 202 LGS, in
terms of one of the most controversial issues that Spanish doctrine has raised:
its legal status. This issue brings significant legal consequences in our
system. This paper has a brief introduction about the functionality and the
structure of the operation, a preliminary issue about what we actually look for
when we ask for the legal status of a phenomenon, an analysis of the theories
proposed to determine this in credit compensation and, finally, an opinion
about it.
Key words: credit compensation; Stock Corporation;
legal status; capital increase.
Sumario
I. Introducción. Función y
estructura de la operación. II. Cuestión previa de la naturaleza jurídica de
un fenómeno. III. Naturaleza jurídica institucional de la capitalización de
créditos ordinarios. 1. Teoría de
la compensación. A. Compensación unilateral. B. Compensación convencional.
2. Teoría de la consolidación. 3. Teorías de la novación
objetiva y de la dación en pago. A. Teoría de la novación objetiva. B. Teoría
de la dación en pago. C. Relación entre las teorías de novación objetiva y
*
Profesor Asistente de Derecho Mercantil en la Universidad de
Piura. Abogado, con estudios de Maestría en Derecho de la Empresa por la misma
casa de estudios. E-mail: victor.herrada@udep.pe.
REVISTA
DE DERECHO
Volumen 14
2013
La naturaleza de la capitalización de créditos en la
Sociedad Anónima
dación
en pago. IV. La capitalización de créditos
ordinarios como tipo de aportación. 1. Valo-
ración
en aportaciones no dinerarias. 2. Liquidación en aportaciones dinerarias. 3.
Precisión adicional.
V.
Conclusión. Bibliografía.
I.
Introducción. Función y
estructura de la operación
La capitalización de créditos contra la sociedad anónima1
es una modalidad de aumento de capital social prevista en el art. 202, inc. 2
LGS. La operación se origina en el hecho de que la sociedad es deudora en una
relación obligatoria, frente a uno o más acreedores. Ante ello, llega a un
acuerdo con estos acreedores para extinguir total o parcialmente2
su deuda, a cambio de la adjudicación de nuevas acciones emitidas por la
sociedad.
A través de la operación de capitalización, la sociedad se
beneficia porque con-sigue desaparecer la obligatoriedad de pagar el crédito
objeto de capitalización. Esto supone que sus intereses dejan de devengarse y que
un pasivo que exigía ser pagado inmediatamente o a un plazo determinado, se
convierte, como parte del capital social, en una obligación eventual y
subordinada que incrementa el patrimonio neto (porque el pasivo se reduce), y
que sólo se puede exigir después de pagarse las deudas sociales frente a
terceros.3
Así, desde un punto de vista funcional, la capitalización de
créditos contra la sociedad anónima podría definirse como:
La extinción total o parcial de uno o varios créditos
existentes contra la sociedad anónima, a cambio de la adjudicación a los
respectivos acreedores de las nuevas acciones que se emitan con ese fin.
Hay que advertir que esta definición no termina de reflejar
el alto grado de com-plejidad que caracteriza a esta operación y que puede
percibirse en el somero recorrido que he realizado de la figura hasta aquí.
Dicha complejidad radica, principalmente, en el hecho de que todo aumento de
capital social es, en palabras de Castellano Ramírez, «un
procedimiento jurídico integrado por un conjunto de actos de distinta
naturaleza que, estando vinculados entre sí por una relación de dependencia
jurídica, confluyen
1
Con el fin de evitar complicaciones y por motivos prácticos,
en este trabajo el fenómeno se analiza en su manifestación de “naturaleza
institucional”, respecto de “créditos ordinarios” (todos aquellos créditos que
no se encuentran incorporados en bonos de obligación ni sometidos a su régimen
es-pecial) en la sociedad anónima. Sin embargo, considero que todo su contenido
bien puede hacerse extensivo a los demás tipos de créditos y de sociedades.
2
Cfr. De la Cámara Álvarez, Manuel. El capital
social en la sociedad anónima, su aumento y disminución, Consejo General
del Notariado, Madrid, 1996, p. 378.
3
Cfr. Elías Laroza, Enrique. Derecho
Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú, Normas Legales,
Trujillo, 2001, p. 418.
Víctor Herrada Bazán
en la obtención de una finalidad común: la elevación de la
cifra de capital social y la modificación de los estatutos sociales».4
Por su parte, Elías
Laroza
ha considerado acertada esta regulación de la LGS, porque brinda mayores
mecanismos a la sociedad anónima para aumentar su capital social. De esta
manera, la sociedad puede mostrar un patrimonio más sólido de cara a las actividades
propias de su objeto social, así como una mayor garantía frente a sus
acreedores5.
A esto podría añadirse que dicha
regulación reconoce la realidad de los negocios. Ésta impone que muchas veces
una sociedad tenga que recurrir al crédito para resolver situaciones de apremio
económico a corto plazo. Y tampoco es raro que, con posterio-ridad, la
situación se complique, al no tener los recursos necesarios para extinguir las
nuevas deudas adquiridas. La capitalización de créditos es una de las posibles
salidas de esta problemática6.
Sin embargo, como bien advierte Mambrilla,
aunque se admita que lo anterior constituye el caldo de cultivo natural de la
mayoría de las capitalizaciones de créditos, no puede descartarse otros
contextos para su puesta en funcionamiento. Así, se puede citar circunstancias
como una situación de iliquidez transitoria o incluso el propio interés de los
acreedores en variar su calidad subjetiva, más allá de las razones que los
impulsen a ello7.
4
Castellano Ramírez, María José. La
suscripción incompleta del aumento de capital social en la sociedad anónima, Aranzadi, Madrid, 2004, p. 40. Véase también Sacristán
Represa, Marcos. «El aumento del capital social: modalidades, requisitos, el aumento de capital
con nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias», en Alonso Ureba, Alberto. y otros
(Coord.). Derecho de sociedades anónimas,
t. 3, Civitas, Madrid, 1994, p. 251.
5
6
Cfr. Hundskopf Exebio,
Oswaldo. Manual de Derecho Societario,
Grijley, Lima, 2009, p. 189.
Hundskopf Exebio, Oswaldo.
«La nulidad de un aumento societario de aumento de capital por capitalización
de créditos y el derecho de suscripción preferente de los accionistas», en Diálogo con la jurisprudencia, t. 119, agosto 2008, p. 157, citando a Uría, Menéndez
y García de
Enterría, señala que «las sociedades necesitadas de
nuevos recursos para el mejor desarrollo de su empresa tienen dos caminos:
acudir al crédito, obteniendo recursos ajenos, o incrementar sus recursos
propios me-diante un capital, y será la sociedad la que elegirá uno u otro,
según aconsejen las circunstancias». Por su parte, Garrigues Díaz-Cañabate, Joaquín y Uría Gonzáles, Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, 3ª ed., t. 2,
actualizada por Aurelio Menéndez y Manuel Olivencia, Aguirre, Madrid, 1976, p. 305, señalan que,
desde un punto de vista económico, el aumento con aportación de nuevos fondos
es operación de empresas florecientes, mientras que el aumento por
transformación del pasivo es operación de empresas en estado económico precario.
Así mismo, Pulgar Ezquerra, Juana. «El acuerdo de la junta de aumento de capital por
compensación de créditos en el marco de las sociedades de capital», en Revista de Sociedades, t. 34, 2010, p.
20, considera que, si bien todo aumento de capital social cumple una función de
financiamiento de la sociedad, esta función se ve potenciada en los supuestos
de capitalización de créditos, pues estos suelen considerarse como una «medida
típica de saneamiento en situaciones de crisis económica».
7
Cfr. Mambrilla Rivera, Vicente. «Aumento del capital por compensación de
créditos» en Alonso Ureba, Alberto y otros (Coord.). Derecho
de sociedades anónimas, t. 3, pp. 349 y 350. En ese mismo sentido, Pulgar Ezquerra, Juana, 2010,
p. 20, señala
que un aumento de capital por capitali-zación de créditos («compensación de
créditos», en España) teóricamente puede responder a finalidades muy
heterogéneas.
La naturaleza de la capitalización de créditos en la
Sociedad Anónima
Ahora bien, más allá de las finalidades que se busquen para
realizar este tipo de operaciones, debemos advertir que en su estructura, se
aprecia la existencia de varios eventos negociales que se encuentran ordenados
sucesivamente para que dicha opera-ción pueda ser concretada. En otras palabras,
parece que se debe concluir que se está frente a un complejo de actos
negociales, conformado por:
1.- un acuerdo de junta general de accionistas (o de sesión
de directorio, en caso de delegación) que aprueba el aumento de capital social
por esta modalidad;
2.- una declaración de voluntad del acreedor, consintiendo
la extinción de sus créditos a cambio de la adjudicación de acciones; y,
3.-
un negocio de suscripción de acciones entre el acreedor y la sociedad.
En el presente trabajo, no voy a tratar con profundidad
sobre esta secuencia de actos negociales. Sin embargo, esta pequeña enumeración
servirá para entender, con precisión, la cuestión sobre la naturaleza jurídica
institucional de la capitalización de créditos como modalidad de aumento de
capital social.
II.
Cuestión
previa sobre la naturaleza jurídica de un fenómeno
A lo largo de la historia del estudio científico del
Derecho, han surgido términos que, a la larga, se han vuelto muy comunes, y
casi imprescindibles. Basta leer al azar algunos trabajos, más allá de la rama
o especialidad de la que trate, para encontrarnos con frecuencia expresiones
como «ámbito objetivo o subjetivo de aplicación» o «na-turaleza jurídica».
Del último de los términos citados se ha dicho que a través
de él los juristas suelen resumir parte de la información que quieren
transmitir sobre un fenómeno jurídico. Como señala Zegarra
Mulánovich, aunque la
pregunta sobre la naturaleza jurídica de un fenómeno no sea siempre la primera,
«es al menos una pregunta que siempre se hace, sobre todo si la cuestión se
aborda desde un punto de vista académico»8.
En ese sentido, son innumerables las disputas doctrinales
que giran o han girado en torno a la «naturaleza jurídica» de un fenómeno
jurídico. Esto es especialmente cierto cuando se trata de un fenómeno novedoso,
aunque ello no sea el caldo de cultivo de estas situaciones.
Para poder tratar fructíferamente la cuestión, es preciso
saber qué es lo que se quiere encontrar al cuestionarnos sobre la naturaleza
jurídica de algo9.
8
Cfr. Zegarra Mulánovich, Álvaro. «Las cláusulas de hardship en la contratación mercantil», dir. García-Pita y Lastres, José Luis, tesis doctoral, Universidad de A Coruña, La
Coruña, 2008, p.168.
9
Zegarra Mulánovich, Álvaro, 2008, p.168.
Víctor Herrada Bazán
Zegarra
Mulánovich10
anota que existen tres aspectos en que se desarrolla la búsqueda de la
naturaleza jurídica de algo:
a)
la naturaleza jurídica funcional, que busca responder a la pregunta
«¿para qué sirve esta institución en la sociedad?»;
b)
la naturaleza jurídica estructural, que busca responder a la pregunta
«¿cómo se configura este fenómeno?», es decir, cuál es su estructura básica y
cuáles sus elementos; y,
c)
la naturaleza jurídica sistemática, que pretende encontrar a qué área del
Derecho, y dentro de ella, a qué parte, pertenece el estudio de la figura.
En el caso de la capitalización de
créditos ordinarios, considero haber dejado claras tanto su naturaleza jurídica
funcional como estructural. Así, sólo queda por determinar la naturaleza jurídica
sistemática del fenómeno jurídico bajo análisis. Sin embargo, el ya citado
autor11
advierte de la existencia de una cuarta acepción vinculada a las
«instituciones»: el término «institución» denomina así a cada una de las
materias que se acogen en el estudio fundamental del derecho, así como al
conjunto de reglas jurídicas que se refieren a ellas.
Es muy importante no perder de vista
la noción de «institución» como materia o tema susceptible de aprehensión y
exposición jurídicamente unitaria. En definitiva, lo fundamental de dicho
concepto es que se trata de un conjunto orgánico de proble-mas y soluciones ya
conocido en la especulación y en la práctica comunes. Cuestión que, por otro
lado, sólo es posible mediante la determinación de rasgos estructurales y
funcionales constantes12.
En todo caso, determinar la
naturaleza jurídica de un fenómeno nuevo o poco conocido frecuentemente supone
poderlo «subsumir» en otro ya conocido o típico, con la condición de que la
atribución de dicha naturaleza afecte a todo el fenómeno, y no sólo a algunos
elementos estructurales.
En
síntesis, esta operación busca dos propósitos:
a)
didáctico o sistemático en sentido
estricto: ordenación de ideas y materias para una más clara exposición; y,
b)
normativo: determinación de un régimen
legal aplicable cierto.
A
todo ello, Zegarra
Mulánovich
denomina «naturaleza jurídica institucional»13.
10
Cfr. Zegarra Mulánovich, Álvaro, 2008, pp.168 y 169, citando a Diez-Picazo. Para el
profesor peruano, sorprende el poco eco, que le conste, que en otros autores e
incluso en las obras del citado autor español ha tenido tan clara
sistematización, «a todas luces utilísima».
11
Cfr. Zegarra Mulánovich, Álvaro, 2008, p. 170.
12
Cfr. Zegarra Mulánovich, Álvaro, 2008, pp. 170 y 171.
13
Cfr. Zegarra Mulánovich, Álvaro, 2008, p. 172.
La naturaleza de la capitalización de créditos en la
Sociedad Anónima
Lo anterior me permite afirmar que el error que muchos
cometen al momento de determinar la naturaleza jurídica de un fenómeno es que
pretenden hallar una respuesta única que lo encierre en todo sentido, cuando en
la realidad sólo lo hacen respecto de alguno de sus aspectos o niveles. Esta
situación los puede llevar (y de hecho, lo hace) a enfrascarse en interminables
disputas, con pareceres que, lejos de ser incompatibles, apuntan a niveles
distintos del mismo problema. En concreto, considero, sin temor a equivocarme,
que muchas posturas sobre un mismo fenómeno jurídico pueden revelarse como
compatibles si los aspectos del objeto sobre el que recaen son distintos.
III.
Naturaleza
jurídica institucional de la capitalización de créditos ordinarios
Las clases de aportación que un socio puede realizar al
capital social de una sociedad anónima han sido divididas, tradicionalmente, en
aportaciones dinerarias y no dinerarias. Así, al plantearse el estudio de la
figura de capitalización de créditos, se ha buscado subsumirla en uno de esos
dos tipos de aportación. En este intento, el criterio fundamental para poder
tomar postura depende de la respuesta que se dé a la pregunta por la naturaleza
jurídica de esta figura. Éste constituye uno de los temas que mayor polémica ha
generado en la doctrina española, dando lugar a diversas posturas respecto de
la figura en la que puede subsumirse la operación.
A tanto llega la discusión sobre esta materia14,
que algún importante autor espa-ñol prefiere llamar a la operación, hablando de
su naturaleza jurídica, como «canje de crédito por acciones», renunciando a
subsumirla en alguna figura jurídica. En efecto, en palabras de De la
Cámara,
optando por aquella solución se «deja las manos libres para hacer uso de la
disciplina que técnicamente corresponde», ya que la única certeza que se tiene
respecto de esta discusión doctrinal, es que «la importación de una fór-mula
del Derecho civil a esta operación no explica de modo totalmente satisfactorio
el fenómeno»15.
En mi opinión, razón no le falta a este autor español cuando
manifiesta la ne-cesidad de recurrir a una disciplina que sea aplicable
técnicamente al fenómeno. No obstante, esta necesidad, como señalé, puede y
debe ser satisfecha a través de la deter-
14
15
Fernández Fernández, Inés. Aportaciones no dinerarias en la Sociedad
Anónima, Aranzadi, Pam-plona, 1997,
p. 178, señala: «No entramos en el tema tan debatido de si la extinción se
opera por compensación, confusión o dación en pago». Por su parte, Machado Plazas, José;
«Comentario al artículo 156 de la Ley de Sociedades Anónimas» en Arroyo Martínez, Ignacio y Embid Irujo, José
Miguel (coord.); Comentarios a la Ley de
Sociedades Anónimas, vol. 2, Tecnos, Madrid, 2001, p. 1616, indica: «
[e]sta operación de aumento […] ha generado en doctrina una intensa polémica en
orden a la naturaleza jurídica de la misma […]». Por último, Pulgar Ezquerra, Juana,
2010, p. 23, considera que «una de las cuestiones tradicionalmente
controvertidas en torno al aumento de capital en virtud del cual el acreedor
titular de un crédito frente a la sociedad (tercero o socio) muta su posición
jurídica en suscriptor-accionista, canjeándose por tanto créditos por acciones,
ha sido la determinación de su naturaleza jurídica».
De la Cámara Álvarez, Manuel,
1996, pp. 388 y 389. También le da esta denominación Fernández Fernández, Inés, 1997, p. 177.
Víctor Herrada Bazán
minación de
la naturaleza jurídica institucional de la operación jurídica en cuestión.
Dicha
determinación permitirá hallar un régimen legal aplicable cierto.
Por
tanto, la búsqueda de la naturaleza jurídica de un fenómeno jurídico no es una
simple importación de figuras desde un sector del estudio científico del
Derecho (en el caso de De la Cámara, del Derecho civil). Los conceptos jurídicos no son
com-partimentos estancos y separados entre sí. Considerarlo así traería como
consecuencia la falaz creencia de que, una vez explicado un fenómeno a través
de uno de ellos, ya no puede ser, de ninguna manera, explicado por otro y
viceversa. Lo cierto es que es perfectamente posible que un mismo concepto
jurídico pueda dar explicación a más de un fenómeno. Por lo tanto, un aspecto que
contribuye a enrevesar innecesariamente las discusiones sobre la naturaleza
jurídica de un fenómeno es la incompletitud o imper-fección lógica de los
conceptos jurídicos. Al tratarse de tipos o esquemas descriptivos resumidos, no
necesariamente son unívocos ni excluyentes entre sí16.
Por otro lado, el término «naturaleza jurídica» es utilizado
para referirnos a varios aspectos de un fenómeno jurídico: estructural,
funcional, sistemático e institucional. Así, otro error que se puede apreciar
en varias disputas a nivel doctrinal es el hecho de que muchos autores
confunden estos aspectos cuando tratan sobre la naturaleza jurídica de una
figura, pues obtienen posturas que a primera vista parecen opuestas. Pese a
ello, frecuentemente es posible constatar que el hecho de que aludan a
diferentes aspectos del mismo fenómeno, las hace perfectamente compatibles.
Así, muchas disputas doc-trinales sobre una materia no tendrían razón de ser si
sus protagonistas tuvieran claro que los conceptos jurídicos son esquemas o tipos
de descripción de un fenómeno, y no necesariamente (de hecho, con muy poca
frecuencia) categorías lógicas perfectamente excluyentes entre sí.
De este modo, cuando De la Cámara
prefiere calificar la operación de capi-talización de créditos como un «canje
de crédito por acciones», en vez de subsumirla en un concepto jurídico
predefinido, no nota que, lo que en realidad está haciendo es tratar de la
naturaleza jurídica funcional de dicha operación, y no de la naturaleza
jurídica institucional que es la que se quiere determinar17.
Como señalé más arriba, la función de la capitalización de créditos supone la
extinción de la obligación (aporte de crédito) a cambio de la adjudicación de
acciones (por acciones), pero ello no da luces sobre la institución en la que
se subsume la figura objeto de estudio.
16
17
Larenz, Karl; Metodología de la Ciencia del Derecho, trad.
Marcelino Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994, p. 442, señala: «[l]a multitud de sucesos de la vida, relevantes
bajo puntos de vista jurídico-valorativos, es imposible repartirla jamás en un
sistema aún tan refinadamente pensado de cajones incomunicados entre sí e
inmodificables, que sólo fuera preciso sacar para volver a encontrar cada
suceso en una de estas casillas».
También lo
denomina así Sáenz García de Albizu, Juan Carlos. «Aumento por compensación de créditos» [art.
301] en Rojo Fernández-Río, Ángel y Beltrán Sánchez, Emilio; Comentario
de la Ley de Sociedades de Capital, t.
2, Civitas, Madrid, 2011, p. 2229.
La naturaleza de la capitalización de créditos en la
Sociedad Anónima
Precisamente, en el intento de determinar cuál es esa
«institución» es que han surgido una variedad de teorías en competencia, cada
una de las cuales voy a analizar a continuación.
1.
Teoría
de la compensación
La compensación es uno de los medios extintivos de
obligaciones con mayor incidencia práctica. Opera cuando una persona es
simultáneamente deudora y acree-dora de otra. Así, cuando un deudor tiene un
crédito contra su acreedor es posible, si se cumplen los requisitos
establecidos en la ley, que pueda liberarse del deber de pagar oponiendo a la
otra parte la extinción de ambos créditos18. Se trata,
según muchos autores, de un doble pago abreviado. A través de este medio, se
evita un doble despla-zamiento de dinero o de otros bienes19.
La tesis de la compensación, aplicada al fenómeno de
capitalización de créditos ordinarios contra la sociedad anónima, fue difundida
principalmente por Iglesias Pra-da20, para
quien dicha operación funciona de la siguiente manera: en contraprestación por
el aumento de capital social y por la emisión de acciones a favor del acreedor,
la sociedad obtiene un crédito en contra de éste, equivalente al monto de las
nuevas acciones, por la obligación de desembolso que tiene un accionista al
adquirir acciones. De este modo, el aumento de capital social se realiza
oponiendo el crédito que tiene el acreedor en contra de la sociedad, con la
finalidad de liberar la deuda de aportación que tiene el acreedor.
Esta tesis es la que goza de mayor aceptación a nivel
doctrinal y legislativo en España. No en balde, en dicho ordenamiento la
operación objeto de estudio se denomina «aumento de capital por compensación de
créditos».
No obstante, para poder entender mejor los alcances de esta
teoría y analizar si es conveniente aplicarla para estudiar la capitalización
de créditos ordinarios, cabe hacer una distinción entre las dos modalidades de
compensación que varios ordenamientos
18
19
Cfr. Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario. Tratado de las Obligaciones, t. 9, 3°
parte, Biblioteca para leer el Código Civil, vol. 16, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1999, p. 20; y Martínez de Aguirre Aldaz, Carlos y
otros. Curso de Derecho Civil. Derecho de
Obligaciones, vol. 2, Colex, Madrid, 2000, p. 295.
Diez-Picazo y Ponce de
León, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
5a ed., vol. 2, Civi-tas, Madrid,
1996., p. 537, hace referencia a que
la compensación obedece a razones de utilidad y simplificación de las
relaciones jurídicas y económicas. En ese mismo sentido, Albaladejo García,
Manuel. Derecho civil: Derecho de
obligaciones, 12ª ed., vol. 2, Edisofer, Madrid, 2004, p. 312; Lacruz Berdejo,
José Luis y otros. Elementos de Derecho
Civil II, 4ª ed., vol. 1, revisada y actualizada por Rivero Hernández, Francisco, Dykinson, Madrid, 2007, p. 289; Puig i Ferriol, Lluís y otros. Manual de Derecho Civil, t. 2, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 236; y Martínez
de Aguirre Aldaz, Carlos y otros, 2000, p. 295.
20
Cfr. Iglesias Prada, Juan Luis. Sobre el
aumento de capital por compensación de créditos [documento extraído en
línea de la base de datos «Vlex»], Anales de la Academia Matritense del
Notariado, t. 33, 1994, parte II,
numeral 1. C) y Pulgar Ezquerra, Juana. 2010, p. 24.
Víctor Herrada Bazán
modernos prevén, incluyendo el nuestro: compensación
unilateral y compensación convencional.
A. Compensación unilateral
La llamada compensación unilateral
es aquella figura prevista en la ley (art. 1288 CC) por la que dicho medio de
extinción de obligaciones opera a instancia de parte, es decir, sin que se
requiera del asentimiento de la otra parte, apoyado en lo dispuesto por el
ordenamiento21. Para los fines de la teoría de la
compensación, Iglesias Prada basa su
postura en esta modalidad, dejando de lado a la compensación convencional22.
En efecto, el citado autor señala
que, salvo en los supuestos en que originaria y expresamente se haya previsto
que el contravalor del aumento de capital social ha de consistir en
aportaciones no dinerarias, la deuda de aportación que surge a cargo de quien
suscribe el aumento (el acreedor, en el caso objeto de estudio) es una
aportación dineraria y, por ello, susceptible de ser compensada23.
Para entender cómo funciona la
figura de la compensación unilateral, diré que, en el caso peruano, el CC
exige, como requisitos para llevarla a cabo, que las obliga-ciones sobre las
que opera:
a)
sean recíprocas;
b)
sean líquidas, es decir, se sepa con
certeza la cuantía de ambas;
c)
sean exigibles al momento de
efectuarse la compensación y;
d)
tengan como contenido, prestaciones
fungibles y homogéneas.
En
ese sentido, cabe hacer algunas consideraciones sobre los requisitos legales de
la figura y su aptitud para explicar la capitalización de créditos ordinarios:
1.- Tanto el
crédito que tiene el acreedor contra la sociedad, como aquél que ésta ostenta
contra aquél (respecto de la deuda de aportación social) constituyen verdaderas
21
Cfr. Albaladejo García, Manuel. 2004, pp. 311 y ss. y Lacruz Berdejo, José Luis
y otros. 2007, pp. 290 y ss. Por su parte, Diez-Picazo y Ponce de León, Luis, 1996, pp.
538 y 539 y Martínez de Aguirre Aldaz, Carlos y otros, 2000, p. 295 la denominan «compensación
legal», pues se llevará a cabo siempre que cumpla con los requisitos que la ley
establece.
22
Cfr. Iglesias Prada, Juan Luis, 1994, parte IV, numeral 3.
23
Iglesias Prada, Juan Luis, 1994, parte II, numeral 2. C).
La
naturaleza de la capitalización de créditos en la Sociedad Anónima
obligaciones24.
Por eso tiene sentido la posibilidad de compensarlas, cuando de ellas pueda
predicarse la reciprocidad, de modo que el acreedor de una de ellas sea a su
vez deudor de la otra y viceversa.
2.- También es lógico señalar que ambas obligaciones deben
ser líquidas para que la capitalización de créditos ordinarios opere. Ello
permitirá saber cuántas acciones deben adjudicarse al acreedor y cuánta deuda
es la que se extingue a causa de dicha adjudicación. Es en este requisito de
liquidez en donde principalmente se apoya, según De la
Cámara,
la postura que considera la operación materia de análisis como un tipo de
aportación dineraria, más aún cuando la legislación española exige que el
veinti-cinco por ciento de los créditos a capitalizar cuenten con dicho requisito
para que la operación se lleve a cabo25.
Sin embargo, a pesar de lo anterior, considero que la
compensación unilateral no es la figura jurídica en la cual se subsume la
capitalización de créditos ordinarios, por las siguientes razones:
1.-
La compensación, como institución independiente o medio peculiar de
can-celación de una deuda, adquiere verdadera relevancia, para la operación que
se analiza, en un supuesto en particular: cuando el acuerdo de aumento de
capital social tenga como medio de realización primigenio la entrada, al
capital social, de nuevos aportes (previsto en el art. 202, inc. 1 LGS) y no
una capitalización de créditos ordinarios (según el art. 202, inc. 2). En otras
palabras, la verdadera significación de la compensación como modo de llevar a
cabo una capitalización de créditos se produce cuando se trata de una
capitalización de créditos circunstancial, y no una planificada o convencional26.
La cuestión radica principalmente en el hecho de que la
capitalización de créditos como tal tiene como finalidad, desde el momento en
que se toma la decisión
24
25
26
Morales
Acosta, Alonso. «El patrimonio social.
Capital y aportes», en Hundskopf Exebio,
Oswal-do [Coord.], Tratado de Derecho
Mercantil, t. 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 235, señala que el compromiso de aportar «crea un vínculo
obligacional con la sociedad que se manifiesta a través de prestaciones de dar
y hacer, que verificarán la transferencia de los bienes (derechos) en que
consis-ten los aportes». Cfr., también, García-Pita y Lastres, José Luis. «El Derecho de
Sociedades en el Perú: un análisis comparativo» [en línea], 1a ed., RIIE, 2008.
Dirección URL: <www.itaiusesto.
com/wp-content/uploads/2012/11/1_2-El-derecho-de-sociedades-en-el-Perú.pdf>,
p. 21; Torres Morales,
Carlos. «La sociedad anónima», en Hundskopf
Exebio, Oswaldo [Coord.], 2003, p. 339 y Verón, Alberto Víctor. Tratado
de las Sociedades Anónimas, t. 1 y t. 2, La Ley, Buenos Aires, 2008, p.
573.
Cfr. De
la Cámara Álvarez, Manuel, 1996, p. 395.
La
capitalización circunstancial de créditos ordinarios se desarrolla en el seno
de un aumento ordinario de capital social a través de nuevas aportaciones. En
la fase de ejecución del acuerdo ya adoptado, un suscriptor que, a su vez, es
acreedor de la sociedad (se trate de un socio en ejercicio del derecho de
preferencia o de un tercero), decide oponer la deuda de aportación con el
crédito que ostenta frente a la sociedad.
Por su parte, la capitalización planificada de créditos representa aquella
hipótesis en que la capitalización ha sido prevista con anterioridad al momento
de adopción del acuerdo de aumento de capital social. Ello, debido a que, a
través de la ampliación de capital, se busca, principalmente, extinguir
determinados créditos que gravan el patrimonio de la sociedad. Cfr. Iglesias Prada, Juan Luis,
1994, parte III, numerales 2 y 3.
Víctor Herrada Bazán
de aumentar el capital, de extinguir el pasivo que la
sociedad tiene ante un acreedor determinado, utilizándose la adjudicación de
nuevas acciones a dicho acreedor para conseguirla. En cambio, en el caso de un
aumento de capital por nuevos aportes, la finalidad primigenia es conseguir que
ingresen nuevos activos, de modo real o efectivo, al capital social. Sólo en
este último caso, la compensación despliega todas sus virtua-lidades como
mecanismo de extinción de obligaciones. El aportante en cuestión, una vez
suscritas las acciones ofrecidas por la sociedad, nota que tiene créditos
contra ella y, por lo tanto, podrá llevar a cabo una compensación unilateral
amparado en la ley, y sin necesidad de un acuerdo previo con la sociedad,
suponiendo que los créditos en cuestión cumplen con los requisitos legales
establecidos.
Entonces, a mi juicio, existe una
diferencia clara entre una compensación de créditos y una capitalización de
créditos. En la primera figura se realiza una compensación unilateral dentro
del marco del art. 202, inc. 1 LGS (capitalización circunstancial). La segunda
figura, por su parte, es una modalidad distinta y autónoma de ampliación de
capital social (capitalización planificada). En ella podría presentarse, en
todo caso, una compensación convencional, pues tiene como rasgo característico
algo que ya se vio al analizar la estructura del fenómeno: la necesidad de un
acuerdo entre el acreedor y la sociedad anónima. Como se ve, en el caso de la
compensación unilateral, dicho acuerdo no se necesita.
2.- El requisito de liquidez por el que debe conocerse, de
antemano, la cuantía de las obligaciones objeto de capitalización unilateral27 no puede
predicarse de todas las obligaciones que pueden ser capitalizadas. En efecto,
tales obligaciones pueden tener como contenido prestaciones de dar, hacer o de
no hacer (bienes o servicios). Por tanto, la necesi-dad de que en muchas de
estas obligaciones deban ejecutarse procedimientos de liquidación o
valorización para poder tener certeza de su cuantía rompe con el sentido
teleológico de la figura de la compensación. Si por esta figura se extinguen
dos o más obligaciones hasta la concurrencia de sus respectivos montos, es
evidente que para ello se necesita conocer, de antemano, la cuantía de ambas28. En el
proceso de valorización y, en algunos casos, en el de liquidación, ocurre más
bien lo contrario, pues suponen ordinariamente un previo acuerdo entre las
partes, lo que rompe con cualquier grado de unilateralidad.
3.- En mi opinión, Iglesias
Prada
yerra al dar por supuesto que, como regla gene-ral y en principio, la
obligación de aportar tiene naturaleza dineraria, y como excepción (cuando se haya
pactado así), no dineraria. La aportación es lo que es y no otra cosa, es
decir, aquello que acepta la sociedad en tal concepto. Su naturaleza dependerá
de lo pactado por las partes en cada caso. El hecho de que el capital social
sea expresado en dinero se debe únicamente a que éste es la medida universal
para todo cuanto puede integrar el patrimonio.
27
En virtud del principio de liquidez que exige la ley. Cfr. Martínez de Aguirre Aldaz, Carlos y
otros, 2000, p. 299.
28
Cfr. Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, 1999, p. 22.
La naturaleza de la capitalización de créditos en la
Sociedad Anónima
De hecho, la LGS regula la aportación con todo tipo de
objeto posible. No se aprecia en ningún lugar que dicho cuerpo normativo
respalde la peculiar postura del citado autor español. El simple hecho de que,
en la práctica, la mayor parte de apor-taciones se realice en numerario
constituye sólo un dato estadístico. Partir de dicho dato no autoriza, bajo
ningún punto de vista, a sacar conclusiones de tipo esencial. Ello parece más
bien una petición de principio29.
Por
lo tanto, la afirmación de Iglesias
Prada
carece de respaldo jurídico.
4.- Si lo que exige la compensación unilateral es que las
obligaciones sobre las que recae sean exigibles, habría que excluir la
posibilidad de capitalizar créditos no exigibles o no vencidos. Pero la LGS no
prohíbe nada de eso en ninguna parte30.
5.- La homogeneidad se funda en la idea de que la
compensación es un pago o, más concretamente, de que cada uno de los acreedores
recíprocos se hace pago con lo que a su vez debe al otro31.
Así mismo, el requisito de fungibilidad respecto de las cosas, supone la
posibilidad de que éstas sean contadas, pesadas o medidas, así como de poder
ser entregadas las unas por las otras (rasgo de la sustituibilidad)32.
Ante ello, la compensación unilateral en la operación de capitalización de
créditos ordinarios sólo sería aplicable cuando el crédito objeto de
capitalización tenga como contenido dinero u otros bienes fungibles33.
29
30
Coincide con esta crítica, De la
Cámara Álvarez,
Manuel, 1996, p. 400.
En nuestro
ordenamiento, la LGS no establece requisitos de exigibilidad de créditos para
llevar a cabo la operación bajo análisis. Por tanto, no será necesario que un
crédito sea exigible para que pueda ser objeto de capitalización.
31
Cfr. Manresa y Navarro, José María. Comentarios
al Código Civil español, 6ª ed., t. 8, vol. 1, Reus, Madrid, 1967, p. 824;
y Jiménez Mancha, Juan
Carlos. La compensación de créditos,
Edersa, Madrid, 1999, p. 267.
32
33
Cfr. Jiménez Mancha,
Juan Carlos, 1999, p. 271.
Cfr. Jiménez Mancha, Juan
Carlos, 1999, p. 273. En efecto, si subsumimos la figura en una com-pensación
unilateral, no podría admitirse la capitalización de un crédito procedente de
servicios fungibles. El rasgo de sustituibilidad de dos servicios fungibles
contrapuestos afecta directamente a sus elementos subjetivos, es decir, da
igual quien lleve a cabo el servicio. Sin embargo, para los fines de la
compensación unilateral, las circunstancias objetivas del mismo servicio hacen
necesario que éste se cumpla a pesar de que la obligación que se le contrapone
contenga la misma prestación y el mismo rasgo de sustituibilidad subjetiva.
Ello, por el hecho de que falta el requisito de homogeneidad que sí se puede
predicar fácilmente respecto de los bienes. Y es que no es indiferente si una
persona cumple o no con el servicio, aunque su acreedor le deba otro servicio
exactamente igual.
Por ejemplo,
dos personas se deben, la una a la otra, un viaje de Lima a Madrid, con las
mismas características, términos y condiciones. Si se observa el caso
someramente, se apreciará que ambos servicios son fungibles, pues da igual
quien lleve a cabo el servicio, siempre que sea una aerolínea (es decir, alguien
especializado en el servicio y que cuente con los medios necesarios para
cumplir con la prestación) y que el servicio tenga las mismas características
que el que se opone. Sin embargo, considero que ambas prestaciones no siempre
serán compensables; es más, opino que normalmente no lo serán debido a que la
hipótesis, por muy fungibles que sean los servicios, no atiende a las ra-zones
prácticas de la figura de la compensación unilateral: es lógico evitar el doble
desplazamiento de numerario o de otros bienes fungibles, pero no ocurre lo
mismo respecto de la prestación de servicios. Si se compensara ambas
obligaciones, ninguna de los dos partes viajaría, lo que podría ser exactamente
contrario a lo que quieren. Por ello, en mi opinión, no es posible la compensación
unilateral de deudas recíprocas de servicios en ningún caso.
Víctor Herrada Bazán
B.
Compensación convencional
La compensación convencional se encuentra regulada en el
art. 1289 CC, que dispone la posibilidad de compensar dos obligaciones por
acuerdo entre las partes, aun cuando no concurran los requisitos establecidos
para la compensación unilateral34. Así mismo, las condiciones para llevarla a cabo pueden
acordarse previamente.
La compensación convencional
constituye un medio bilateral de extinción de obligaciones, es decir, sus
efectos nunca se producen de pleno derecho. Si bien la ley establece que no es
necesaria la concurrencia de los requisitos de la compensación unilateral para
su realización, sí será necesaria la presencia de uno: la reciprocidad de las
obligaciones a oponerse35.
Sobre la aplicación de esta figura a
la operación de capitalización de créditos, puedo afirmar, en principio, que
este fenómeno puede subsumirse sin mayor problema en aquélla. En efecto, en la
operación bajo análisis concurren los siguientes rasgos de la compensación
bilateral:
a)
la necesidad de acuerdo entre las
partes;
b)
la
necesidad de que las obligaciones que se compensan sean recíprocas; y,
c)
la no necesidad de que dichas
obligaciones sean fungibles, ni homogéneas, ni líquidas (al menos no
primigeniamente), ni exigibles.
La asimilación de la operación de
capitalización de créditos a la compensación convencional es propuesta por Galán
López36.
Para esta autora, el hecho relevante es que la ley española admite la
posibilidad de que la operación se lleve a cabo aunque en el momento de su
realización los créditos contra la sociedad no estén vencidos o no sean
líquidos y exigibles en su totalidad. De este modo, si la compensación
convencio-nal se realiza cuando la ausencia de alguno de los requisitos de
liquidez, vencimiento o exigibilidad de los créditos recíprocos impide su
compensación legal, no habría pro-blema alguno para realizar la asimilación de
la operación de capitalización de créditos a este tipo de compensación. Más aún
cuando se requiere de la concurrencia de dos voluntades (acreedor y sociedad) y
no de una sola37. Así mismo, la dualidad de
posi-ciones acreedora-deudora entre el acreedor y la sociedad, por derecho
propio, que se requiere para operar la compensación sí se manifiesta en el
análisis de la capitalización de créditos. En ese sentido, la deuda de
aportación se extingue nada más nacer por la
34
Sobre la compensación convencional véase Martínez de Aguirre Aldaz, Carlos y
otros, 2000, p. 302; Lacruz Berdejo, José Luis
y otros, 2007, p. 297; Diez-Picazo y Ponce de León, Luis, 1996, p. 538 y Albaladejo García, Manuel,
2004, pp. 317 y 318.
35
Cfr. Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, 1999, t. 9, pp. 86 y ss.
36
Cfr. Pulgar Ezquerra, Juana, 2010, p.
24.
37
Cfr. Galán López, Carmen. «El aumento del capital por compensación de
créditos», en Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea.
Estudios en homenaje a José Girón Tena, Civitas, Madrid, 1991,
p. 439. En ese sentido, véase también Machado Plazas, José, 2001, p. 1617.
La naturaleza de la capitalización de créditos en la
Sociedad Anónima
compensación
con el crédito que previamente tiene la otra parte contra la sociedad. Para la
citada autora, deuda y compensación son simultáneas, por lo que la compensación
se lleva a cabo in limine negotii38.
Sin embargo, a mi juicio, la relevancia jurídica de esta
figura es cuestionable. Concretamente, es discutible que valga la pena tratarla
como un supuesto autosuficiente de compensación. Incluso, yendo más allá, cabe
preguntarse si estamos ante una ver-dadera compensación, y si además con ello
se genera un régimen jurídico que explique el fenómeno de capitalización de
créditos ordinarios.
Para dar respuesta a estas interrogantes, se debe partir del
análisis de la naturaleza jurídica estructural del fenómeno. Como se ha
estudiado, esta operación constituye un complejo de actos negociales, es decir,
una serie de acciones concatenadas en dos fases: deliberativa y ejecutiva. El
grueso del análisis de dichos actos se tratará con las normas que regulan el
acuerdo de aumento de capital social y las normas generales de contratos, por
lo que puedo afirmar que la llamada compensación convencional no abarcaría ni
explicaría verdaderamente toda la problemática que plantea el fenómeno.
Y es que además, resulta muy cuestionable que la
compensación convencional goce de verdadera autonomía jurídica. Más
específicamente, es dudoso que el concepto de «compensación convencional»
constituya una «institución jurídica» en el sentido de remitir a un régimen
jurídico propio, más allá del hecho de estar autorizado por la ley. En primer
lugar, por el hecho de que esta figura no se condice con el sentido
teleo-lógico de la compensación (evitar el desplazamiento innecesario de
bienes), debido a que las condiciones propias de las obligaciones que se oponen
para «compensar» crean una inocuidad si no son cumplidas. Por el contrario,
cuando existe un acuerdo de por medio, las condiciones en que se va a llevar a
cabo la compensación no son propias de las obligaciones, sino de la voluntad de
las partes. Es decir, se pasa de una justificación íntegramente contenida en el
ámbito objetivo a otra esencialmente dependiente del ámbito subjetivo.
De este modo, si se aprecia la forma en que esta figura
funciona, puedo señalar que lo que en realidad sucede entre las partes es una
renuncia recíproca a cobrar o a exigir el cumplimiento de la obligación que la
otra parte debe, lo que se asemeja más a un mutuo disenso, cuya única peculiaridad
consistiría en que se produce simultáneamente (y recíprocamente) por partida
doble. En efecto, en casos como éste, probablemente sea más natural y hasta
usual emplear esta última figura, regulada en el art. 1313 CC. A través del
mutuo disenso, las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo
sin efecto. Así, si bien la compensación implica un «doble pago» ficticio, el
mutuo disenso implica todo lo contrario: la voluntad de no ejecutar las
obligaciones que estaban pendientes de cumplimiento39.
38
Cfr.
Galán López,
Carmen, 1991, p. 442.
39
Cfr. Osterling Parodi y Castillo Freyre; La compensación,
[en línea]. Dirección URL:
<http://
www.castillofreyre.com/articulos/141_142_Compensacion_FOP_MCF.pdf>, p. 9.
Víctor Herrada Bazán
En conclusión, si bien la
capitalización de créditos ordinarios se puede subsumir tranquilamente en la
compensación convencional, en sí misma, esta figura no explica apenas de su
naturaleza jurídica institucional.
2.
Teoría
de la consolidación
La consolidación o confusión de
derechos es el fenómeno por el cual concurren en una misma persona las
calidades de acreedor y deudor de una obligación40. Constituye
un hecho jurídico que impide que se verifique el pago, pues de existir la
mencionada concurrencia de calidades subjetivas en una misma persona, el pago
deviene en un imposible jurídico.
La teoría de la confusión de
créditos, o consolidación, parte de la idea de que en el aumento de capital
social por capitalización de créditos el acreedor aporta el crédito que ostenta
contra la sociedad en virtud de la relación obligatoria originaria. Al asumir
la sociedad como suyo este aporte, la obligación se extingue a causa de la
concurrencia de las condiciones de sujeto activo y pasivo en una misma persona:
la sociedad41. Así, la teoría de la consolidación
presupone admitir una suerte de cesión de créditos entre el acreedor y el
deudor.
Esta teoría ha servido de asidero
para los autores que consideran la operación de capitalización de créditos
ordinarios como una forma de aportación no dineraria, ya que el aporte en
cuestión (un crédito contra la sociedad) no es de dinero, al menos en sentido
estricto. Esta postura ha sido difundida, en la doctrina española, por Olivencia42, para quien
la extinción del crédito se verificaría una vez transmitido a la sociedad, y
precisamente por confusión43. Aunque para Iglesias
Prada
esta tesis podría explicar que la operación de capitalización de créditos se
considere una forma de aportación no dineraria, emite algunas críticas a la
misma.
En primer lugar, el citado autor
manifiesta que los contratos entre el deudor y el acreedor no pueden tener un
efecto traslativo, sino directamente extintivo, ya que una transmisión de este
tipo no tiene causa o interés dignos de protección por parte del ordenamiento
jurídico. La única posibilidad de contratos traslativos de créditos entre
acreedor y deudor se produce en el seno de una sucesión universal inter vivos o mortis causa, dentro de una cesión de créditos en masa o cuando se
trata de créditos incorporados en
títulos valores (por su circulación como cosa mueble)44.
40
41
Cfr. Osterling Parodi,
Felipe y Castillo Freyre,
Mario, 1999, t. 9, pp. 339 y ss.; Albaladejo
García, Manuel, 2005, p. 310; Diez-Picazo y Ponce de León, Luis, 1996, p. 907; Puig i Ferriol, Lluís y
otros, 1998, p. 400; y Lacruz Berdejo, José Luis y otros, 2007, p. 298.
Postulan esta teoría De la Cámara Álvarez, Manuel, 1996, p.
398 y Ávila Navarro, Pedro. La sociedad anónima, t. 2, Bosch,
Barcelona, 1997, pp. 857 y 858.
42
Cfr. Pulgar Ezquerra, Juana, 2010, p. 24.
43
Cfr. Iglesias Prada, Juan Luis, 1994, parte II, numeral 2, B).
44
Cfr. Iglesias Prada, Juan Luis, 1994, parte II, numeral 2, B).
La naturaleza de la capitalización de créditos en la
Sociedad Anónima
Frente a esta crítica, De la Cámara,
en defensa de la teoría de la consolidación, manifiesta que no es exacto que
para poder llevarse a cabo contratos traslativos entre acreedor y deudor deba
plasmarse en una sucesión universal. Para este autor, dicha transmisión puede
verificarse tanto si esa transmisión es inter vivos o mortis causa y a título
particular o universal45. Sustenta su parecer en un ejemplo
propuesto por Diez-Picazo: cuando el
depositario compra la cosa depositada46.
Respecto de ambas posturas, coincido más con la de Iglesias Prada. En efecto,
la confusión de derechos es un fenómeno que no se puede reducir a la
cancelación de los créditos o deudas que, por el motivo que sea, uno llega a
adquirir contra sí mismo. Es decir, el supuesto sería sólo uno de tantos en los
que puede operar dicha modalidad extintiva de obligaciones, suponiendo fuera
admisible la figura de la «cesión del crédi-to al propio deudor» (cosa que me
suscita muchas dudas)47. De hecho, en el ejemplo propuesto por Diez-Picazo, existe
ciertamente una consolidación o confusión de dere-chos, pero que no se da por
cesión de créditos en absoluto. En la adquisición de la cosa depositada, ésta
no sólo ni primordialmente representa un crédito de restitución, sino todo un
derecho real. En otras palabras, supone un esquema más complejo de derechos.
Precisamente por eso, si en algún caso las partes pretenden
explícitamente aplicar el citado mecanismo de extinción, ciertamente
despertaría las suspicacias de cualquier observador respecto de lo que hay detrás
de dicha operación: ¿por qué calificarlo así y no como una condonación? Y en el
caso de la operación de capitalización de créditos ordinarios, la cuestión se
vuelve incluso más vigente: ¿por qué calificarlo como cesión de créditos y no
como una dación en pago o novación?48
Por tanto, a mi juicio, este supuesto de consolidación
constituye más un deus ex machina49 que una tesis que aporte un régimen
jurídico a la operación de capitalización
de créditos, así como a conocer la institucionalidad de dicha figura.
Con lo anterior, no descarto la posibilidad de que alguna
vez se produzca efecti-vamente la consolidación por adquisición de un crédito
por parte de la sociedad, pero ésta debe realizarse por sucesión universal o
por transferencia de título valor cuando el título en cuestión haya circulado.
45
Cfr.
De la Cámara
Álvarez, Manuel. 1996, p. 399.
46
Cfr. De la Cámara Álvarez, Manuel. 1996, p.
399, citando a Diez-Picazo.
47
En opinión de Verón, Alberto Víctor, t. 1, 2008, p.
568, el caso de la conversión de un pasivo en capital es distinto al de un
aporte de crédito. En aquella, no se aporta ningún crédito ni la sociedad se
convierte en cesionaria.
48
Aunque Martínez de Aguirre Aldaz, Carlos y otros, 2000,
p. 294, señala que «nada obsta a que la confusión tenga como causa una sucesión
a título particular, ya sea inter vivos
[…] ya mortis causa», luego
identifica el mismo problema que planteo: «si el acreedor cede el crédito
gratuitamente al deudor, ¿no estaríamos en realidad ante una condonación
sometida a sus propias reglas? »
49
«Deus ex machina»
es una expresión latina que hace referencia a una solución artificial, e
incluso aparente. Se trata de un elemento externo que resuelve una historia sin
seguir su lógica interna.
Víctor
Herrada Bazán
3.
Teorías
de la novación objetiva y de la dación en pago
Otras
dos posturas respecto de la naturaleza jurídica institucional de la operación
de capitalización de créditos ordinarios son las que buscan subsumirla en las
figuras de la novación objetiva y la dación en pago. Para los fines de este
trabajo, inicialmente desarrollaré por separado cada una, para luego plantear
una relación entre ambas.
A. Teoría de la novación objetiva
La novación objetiva es un medio extintivo de obligaciones
por el cual, acreedor y deudor de una relación obligatoria, la sustituyen por
una nueva en la que aparecen las mismas partes obligadas al cumplimiento de una
prestación distinta o en virtud de un título diferente50.
Para que la novación se produzca, debe verificarse un cambio sus-tancial en la
relación obligatoria, ya sea respecto del objeto de la prestación primigenia o
de la causa de dicha relación.
La teoría de la novación objetiva señala que el crédito del
acreedor contra la sociedad se extingue por novación y por la relación societaria
que surge de la partici-pación en el aumento del capital social. Como señala Sánchez
Andrés,
la operación se traduce en un acuerdo entre la sociedad y el acreedor para
reemplazar el crédito por una participación en la sociedad. De este modo,
subsisten los sujetos de la relación obligatoria, pero se transforma la causa
de la obligación51.
Esta tesis ha sido respaldada por varios autores españoles52.
No obstante, han surgido diversas críticas a la misma: como primera crítica, se
plantea el hecho de que la obligación primitiva de la sociedad no es sustituida
por otra, sino por una relación societaria, lo que descartaría de plano
cualquier novación objetiva. Naturalmente esta crítica toma como punto de
partida alguna de las dos posturas siguientes:
50
51
52
Cfr. Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario,
1999, t. 8, p. 252; Lacruz Berdejo, José Luis y otros,
2007, p. 306; Albaladejo García, Manuel, 2004, p. 319; Diez-Picazo y Ponce de León, Luis,
1996, pp. 800 y ss.; Puig i Ferriol, Lluís y otros, 1998,
p. 374 y Martínez de Aguirre Aldaz, Carlos y otros, 2000, p. 263. La doctrina asume una
distinción entre la novación propia o extintiva (cuando la alteración de alguno
de los elementos provoca la extinción de la obligación preexistente y su
sustitución por otra nueva) y la novación impropia o modificativa (cuando la
alteración de alguno de los elementos no la extingue: la obligación subsiste
pero modificada). Para los alcances de este trabajo, me refiero a la novación
propia.
Sánchez Andrés, Aníbal. El derecho de suscripción preferente del
accionista, Civitas, Madrid, 1974, pp. 325 y 326.
Véase Sánchez Andrés, Aníbal,
1990, pp. 325 y 326 y Sáenz, Juan
Carlos, 2011, p. 2229. Garri-gues, Joaquín y Uría, Rodrigo,
t. 2, 1976, p. 308 también coinciden en calificar al fenómeno, desde el punto de
vista de la relación entre el acreedor y la sociedad, como una novación
objetiva. Por su parte, Iglesias Prada, Juan Luis, 1994,
pie de página n. 7 menciona, entre otros, a De la Cuesta
Rute, García-Luengo-Soto Vásquez, Uría y Martínez Fernández como
autores que toman posición por la tesis de la novación objetiva. Por último, Pulgar Ezquerra, Juana,
2010, pp. 25 y 26, considera a la teoría de la novación objetiva para plantear
una posición mixta, mezclándola con la teoría de compensación. Por el lado de
la doctrina argentina, Verón, Alberto Víctor, 2008, p. 570 se ha manifestado a favor de
esta postura.
La naturaleza de la capitalización de créditos en la
Sociedad Anónima
1.- La primera señala que una relación societaria no puede
ser equiparada a cualquier otra relación obligatoria pues, si bien el
accionista de una sociedad anónima puede ser considerado como su acreedor
(porque la sociedad tiene una obligación mediata de reparto de dividendos para
con él), nunca estará en la misma posición de un tercero acreedor53.
2.- La segunda, más extrema aún, descarta toda posibilidad
de considerar al ac-cionista como acreedor de la sociedad, ya que el derecho de
acción tiene una naturaleza jurídica distinta al de obligación54.
De este modo, el accionista no es un acreedor de la sociedad porque corre el
riesgo del negocio y tiene injerencia directa en las operaciones y negocios de
la sociedad emisora55.
Por mi parte, considero discutibles ambas posturas, en cuanto
restringen la discusión al concepto de relación de obligación. A mi juicio, las
relaciones jurídicas56 patrimoniales son más ricas y
variadas que la estricta relación de obligación, incluso cuando se las examina
en sus variedades más elementales. Lo fundamental de todo es-quema de
vinculación jurídica es un lado activo (el derecho de que se trata: el crédito,
la potestad, la libertad o la inmunidad) y un lado pasivo correlativo (la
necesidad de procurar o sufrir el cumplimiento del derecho: el débito, la
sujeción, la exclusión o la impotencia)57. De esta
manera, la llamada «obligación» a la que se hace referencia en una relación
societaria con respecto a la sociedad, no es más que la posición pasiva de ese
tipo concreto de relación jurídica, más allá de las diferentes particularidades
que el mismo puede contener58. En este orden de ideas, para poder
aplicar el concepto y el esquema normativo propio de la institución denominada
«novación», entiendo que
53
54
Cfr. Iglesias Prada,
Juan Luis, 1994, parte II, numeral 1. B) y Galán
López, Carmen, 1991, pp.
444 y 445.
Elías Laroza, Enrique,
2001, p. 159, considera a la acción como la expresión jurídica del conjunto de
derechos y obligaciones del accionista. Es decir, no sólo la limita a una
obligación por parte de la sociedad.
55
56
Cfr. Elías Laroza,
Enrique, 2001, p. 447.
Núñez Molina, Waldo
Francisco. Acto Jurídico. Negocio
Jurídico, 2ª ed., Ediciones Legales, Lima, 2012, pp. 32 y 33 define a la relación jurídica como «la consecuencia
de uno o más hechos jurídi-cos, simples o complejos, establecidos por el
ordenamiento jurídico; que generan un vínculo entre sujetos de derecho, de
forma que los ponen en situación de poder o deber jurídico en torno a una
prestación».
57
Zegarra Mulánovich, Álvaro. 2008, p. 221, tomando como referencia las
«relaciones jurídicas fundamentales» de Wesley Hohfeld, quien propone cuatro dobletes de
conceptos (cada uno re-presentaría una relación jurídica elemental): right/duty, privilege/no-right, power/liability,
immunity/ disability. Éste sistema de conceptos surgió ante la insatisfacción
de Hohfeld
con
la idea de que todas las relaciones
jurídicas podían ser reducidas a los derechos y deberes, lo cual fue señalado
como un obstáculo para la comprensión y resolución exitosa de problemas legales
(véase al respecto, Hohfeld’s Scheme of
Jural Relations, Paper de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Rijeka (Croacia). Dirección URL:
<http://www.pravri.hr/hr/savjetovanja/jurihohfelds.pdf>, [Consulta: 27 de
diciembre de 2012].
58
Zegarra Mulánovich, Álvaro, 2008, p. 221, aplica esta clasificación respecto de la relación
jurídica que se presenta en las cláusulas de hardship, aunque manifiesta que «[n]o parece excesiva extrapolación
aplicar la misma clasificación a otras formas de relación jurídica, si se hace
con sentido común».
Víctor Herrada Bazán
no importará tanto que el accionista sea calificado como
acreedor en sentido estricto o no como un tercero acreedor o no, siempre que
tenga la posición activa de la relación jurídica nueva que se hace surgir en la
operación. Después de todo, si bien un vínculo societario no es sólo una
obligación en sentido estricto, sí tiene mucho de obligación en el sentido que
he expuesto.
Con respecto a la segunda postura,
salta a la vista que sus autores, como los de la primera postura, restringen la
noción de «acreedor» a la de «tercero acreedor» en sentido estricto. Y sin
embargo, no parece sostenible negar que el accionista tiene realmente una
posición activa (con sus propias particularidades) frente a la sociedad; esto
es, ostenta un derecho que se hace efectivo cuando se realiza la repartición de
los dividendos, entre otras acreencias (p. ej., el recibir acciones de nueva
emisión en el caso de capitalización de reservas).
En mi opinión, todas estas
dificultades se resuelven por sí solas y se manifiestan como meramente
imponentes en cuanto se admite que la novación objetiva no nece-sariamente
supone la presencia de dos relaciones obligatorias en sentido estricto, sino
sólo de dos relaciones jurídicas patrimoniales. Así, en un primer momento, la
sociedad anónima es deudora dentro del marco de una relación obligatoria; y en
la segunda, lo es dentro del marco de una relación societaria. De este modo, lo
relevante de una novación es que se cambia una relación jurídica patrimonial
por otra, y dentro de ellas, en nuestro caso, la prestación originaria a cargo
de la sociedad se sustituye por la de reconocer la calidad de socio.
Una segunda crítica a la teoría de la novación señala que es
difícil admitir que la condición de accionista se adquiera como consecuencia de
un acuerdo entre el acreedor y la sociedad, dirigido a sustituir la posición
activa de aquél. Lo que en realidad sucede, según estos críticos, es que dicha
condición surge a raíz del cumplimiento, por parte del acreedor, de una
obligación de aportación que resulta de un negocio societario59.
Ahora bien, la novación objetiva
supone un cambio en la prestación originaria que tiene a cargo una de las
partes de la relación jurídica patrimonial en cuestión. Mas, dicho esquema
novatorio se produce en el siguiente contexto:
En toda obligación patrimonial de la sociedad con el
acreedor, al transformarse la relación jurídica de una obligatoria a una
societaria, se sustituye dicha obligación. En ese sentido, los recursos
económicos que iban a ser utilizados para cumplir con ella
59
Cfr.
Iglesias Prada,
Juan Luis, 1994, parte II, numeral 1. B) y Galán
López, Carmen, 1991, p. 445.
La naturaleza de la capitalización de créditos en la
Sociedad Anónima
permanecerán
dentro del patrimonio de la sociedad, lo que se equipara a la aportación del
acreedor para convertirse en socio60.
A la luz de esta consideración, resulta evidente que no hay
contraposición al-guna entre el cumplimiento de una obligación de aportación
por parte del acreedor y un acuerdo entre acreedor y sociedad para sustituir la
posición activa de aquél, como medios para adquirir la calidad de socio. Es
más, lo segundo exige que la nueva prestación tenga su propia causa; es decir,
exige (como he expuesto) el cumplimiento de lo primero.
En conclusión, la adquisición de la condición de socio surge
ciertamente a raíz del cumplimiento, por parte del acreedor, de una obligación
de aportación que resulta de un negocio societario. Sin embargo, es obvio que
el negocio societario y el ordenamiento que lo regula admiten muchas formas
diversas de hacer efectiva dicha obligación, que no tiene por qué sujetarse a
una forma fija e invariable. Jurídica y económicamente hablando, existen innumerables
maneras de llevar a cabo una aportación dineraria o in natura a la sociedad
anónima, sin ser eso motivo para descartar a la teoría de la novación objetiva en la discusión sobre la
naturaleza jurídica institucional de la operación que se está analizando.
B. Teoría de la dación en pago
La dación en pago es el acuerdo mutuo entre acreedor y
deudor en virtud del cual el primero conviene en recibir en pago, en lugar de
la prestación debida, otra equi-valente61. Como bien
lo anota Messineo,
es requisito esencial de la dación en pago el acuerdo entre acreedor y deudor,
ya que aquél no puede ser constreñido a recibir una cosa diferente de la que se
le debe (nemo aliud pro alio, invito
debitore solvere potest), que es lo que quiere decir en la práctica el
llamado principio de identidad del pago (art. 1220 CC). Para ello, es preciso
que el deudor, con el previo asentimiento del acreedor, se encuentre autorizado
para entregar cosa diversa62.
60
61
Cfr. Pulgar Ezquerra, Juana,
2010, p. 26, quien considera que «el cambio de condición del acree-dor en socio
determina la incorporación de recursos procedentes de terceros materializados
en la «desafectación» patrimonial de los elementos del activo destinados en
principio a la cobertura de las deudas a compensar, lo que permite a la
sociedad disponer de un mayor volumen de recursos que aunque ya figurasen en el
balance estaban afectados a la satisfacción de unos créditos, liberándose ahora
para el desarrollo de otras actividades, produciéndose por tanto un incremento
del patrimonio neto contable». Sin embargo, considero que económicamente
también debe considerarse el valor de la contraprestación como referente en la
aportación.
Cfr. Valencia Zea, Arturo. Derecho civil. De las obligaciones, t.
3, Temis, Bogotá, 1988, p. 423; Diez-Picazo y Ponce de León, Luis, 1996,
p. 555; Martínez de Aguirre Aldaz, Carlos y otros, 2000,
p. 173; Albaladejo García, Manuel, 2004, p.
148; y Lacruz Berdejo, José Luis y otros, 2007, p. 154.
62
Cfr. Messineo, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial, t. 4, trad. Santiago Sentis Melendo, EJEA,
Buenos Aires, 1979, p. 204. En ese mismo sentido, la STS del 2 de diciembre de
1994 ha establecido que debe excluirse la existencia de dación en pago cuando
no conste el consentimiento del acreedor.
Víctor Herrada Bazán
Aunque para algunos autores la dación en pago no es más que
una forma parti-cular de novación objetiva63, de momento voy a limitarme al
concepto arriba señalado. Sólo con posterioridad plantearé mi postura respecto
de ambas figuras jurídicas.
Conforme a la teoría de dación en
pago, el acreedor acepta que su crédito sea pagado a cambio de la suscripción
de nuevas acciones emitidas por la sociedad anónima. De esta manera, la
obligación original queda extinguida y no sustituida, como señala la teoría de
la novación objetiva. Así, el acreedor recibe una prestación distinta a la que
debía cumplirse64.
Esta teoría también ha tenido eco en
la doctrina española65, a pesar de algunos reparos
propuestos. De la Cámara clasifica
estos reparos en dos grupos:
a)
respecto de la inadmisibilidad de la
dación de acciones creadas para la circunstancia; y,
b)
respecto de la extinción de todas
las relaciones jurídicas existentes por medio de la dación en pago.
Sobre el primer reparo o grupo de
reparos, Iglesias Prada señala que
sólo sería posible la dación en pago mediante la entrega de acciones
preexistentes. No sería ad-misible, en cambio, la entrega de acciones creadas
para la circunstancia, ya que esto implicaría afirmar que la suscripción del
aumento de capital social no la realiza quien «aporta» el crédito, sino la
propia sociedad, con el fin de transferir inmediatamente las acciones, solvendi causa, a su acreedor66.
En nuestro ordenamiento, semejante operación estaría reñida con lo establecido
en el art. 104 LGS, que prescribe que «[l]a sociedad puede adquirir sus propias
acciones con cargo al capital únicamente
para amortizarlas […]» (énfasis añadido).
A
esta crítica, De
la Cámara
opone dos consideraciones67:
1.- No es cierto que la sociedad
entregue al acreedor, acciones que previamente han sido suscritas por ella. Lo
que ocurre, en realidad, es que ésta ofrece al acreedor las nuevas acciones
emitidas en virtud del aumento de capital social para que éste las suscriba en
pago de la deuda originaria, y así el crédito quede extinguido.
63
Cfr.
Osterling Parodi,
Felipe y Castillo Freyre,
Mario, 1999, t. 8, p. 18.
64
Elías Laroza, Enrique, 2001, p. 447.
65
Véase De la Cámara Álvarez, Manuel, 1996, pp. 387 y 388 y Vicent Chuliá, Francisco.
Compendio crítico de Derecho Mercantil, t. 2, Barcelona, 1991, p. 768, aunque
este autor considera esta teoría sólo
respecto de la «emisión de acciones en pago de otras deudas sociales, no
líquidas, vencidas y exigibles». Cuando los créditos sean líquidos, vencidos y
exigibles, considera el supuesto como de compensación.
66
Cfr. Iglesias Prada, Juan Luis, 1994,
parte II, numeral 1. A). En ese mismo sentido, véase Machado Plazas, José, 2001, p. 1617.
67
De la Cámara Álvarez, Manuel, 1996, pp. 387 y 388.
La naturaleza de la capitalización de créditos en la
Sociedad Anónima
2.- La operación de capitalización de créditos contra la
sociedad anónima supone siempre una forma de aportación al capital social. La
suscripción de acciones por parte del aportante no responde a un negocio de
compraventa con la sociedad anónima. Lo que en realidad se origina es una
relación societaria en la que el aportante se convierte en socio, a causa de la
suscripción y pago del valor de las acciones mediante la debida aportación. En
este mismo sentido, resultaría insostenible afirmar que en el aumento de
capital por capitalización de créditos tiene lugar este tipo de negocio civil,
en la línea de una transferencia de acciones suscritas por la sociedad a su
acreedor.
Con relación al segundo reparo arriba señalado, la crítica a
la teoría de la dación en pago pasa por afirmar que esta figura supone un medio
de cumplimiento en el que la entrega de la prestación tiene como consecuencia
la extinción de todas las relaciones existentes entre los sujetos de la
relación obligatoria68. En el caso de la operación de
capitalización de créditos ordinarios, los sujetos de la relación siguen
vinculados con posterioridad a la entrega de acciones por la relación
societaria que surge a partir de su suscripción.
En mi opinión, esta crítica falla en considerar que la
dación en pago comporta que entre los sujetos de la relación obligatoria en
cuestión desaparece todo tipo de relación jurídica. En realidad, nunca los
fenómenos jurídicos se cancelan en un solo acto. Así, si el deudor paga con la
entrega de un bien, más allá de que la obligación haya sido cumplida, quien
hizo la entrega mantiene una responsabilidad respecto del bien entregado. Es
más, tan no se extinguen todas las relaciones jurídicas por el mero hecho de la
dación en pago, que el art. 1266 CC prevé la posibilidad de aplicarle las
reglas de la compraventa, para dotarlo de un régimen jurídico mínimamente
claro, en caso de ser necesario. Incluso si dicha entrega se hubiera efectuado con
expresa exención de toda responsabilidad ulterior del deudor con relación al
objeto, si éste conoce la existencia de un defecto en el bien o derecho
otorgado, tendrá responsabilidad al respecto69, porque no es válida la exención de
responsabilidad por dolo o culpa inexcusable (art. 1328 CC).
De esta manera, concluyo que también es posible sustentar la
naturaleza jurídica institucional de la operación objeto de análisis, a través
de la teoría de la dación en pago.
C. Relación entre las teorías de
novación objetiva y dación en pago
Había adelantado que existen autores para quienes la figura
de dación en pago no es más que una modalidad de novación objetiva. En efecto,
para Castillo
Freyre
y Osterling
Parodi,
para que la dación en pago se produzca es necesario haber procedido a extinguir
la obligación originaria, dando vida a una nueva, por efímera que sea, que es
la que tendrá que cumplirse. Por ello, esta figura implica un convenio
novatorio en-tre acreedor y deudor, pues ambos van a decidir el cumplimiento de
la obligación con
68
Cfr.
Galán López,
Carmen, 1991, p. 444 y Pulgar Ezquerra,
Juana, 2010, p. 24.
69
En ese sentido, De la Cámara Álvarez, Manuel, 1996, p. 388.
Víctor Herrada Bazán
prestación diferente a la acordada. De ese modo, los citados
autores consideran que la dación en pago no es una figura que tenga autonomía
conceptual70.
A mi juicio, la apreciación de ambos
autores peruanos no es del todo equivo-cada, aunque considero que puede
plantearse, en el plano conceptual, una distinción de ambas figuras71.
En primer lugar, el concepto de
novación objetiva impone, como en la dación en pago, una determinada finalidad:
la extinción de la obligación primitiva. Sin embargo, lo que distingue
fundamentalmente a ambas figuras es la forma en cómo se consigue dicha
finalidad.
Así, en el caso de la novación
objetiva, la extinción de la obligación se origina a través de su sustitución
por otra, es decir, por el surgimiento de una nueva obligación que la suprime72.
Por el contrario, en la dación en pago, la obligación primitiva se extingue a
través del cumplimiento de una prestación distinta a la pactada, es decir, se
busca extinguir la obligación mediante un pago diferente73. En
conclusión, lo fundamental es la diferencia entre «obligarse» y «pagar».
Lo anterior es evidente cuando se
aprecia la gran mayoría de situaciones. En efecto, se puede ver cómo es que en
la novación objetiva, la obligación que reemplaza a la originaria supone un
periodo de pendencia para su cumplimiento. Una vez que se haya cumplido, se
extinguirá el vínculo entre las partes del negocio. Por el contrario, en la
dación en pago no existe dicho periodo de pendencia, sino que la obligación
originaria es extinguida (y con ella, el vínculo entre las partes) por el
cumplimiento de una prestación distinta a la pactada en principio (datio in solutum)74.
Sin embargo, coincido en afirmar que en la estructura de un
fenómeno jurídico determinado pueden concurrir tanto aspectos de la dación en
pago como de la nova-ción. Y esto es evidente en la figura de capitalización de
créditos ordinarios. Por tanto, la novación objetiva supondría que las partes
buscan reemplazar la relación jurídica originaria a través del surgimiento de
una nueva: la relación societaria por la cual el acreedor se convierte en
socio. Esta nueva obligación surge a partir de una prestación
70
71
Cfr. Osterling Parodi,
Felipe y Castillo Freyre,
Mario, 1999, t. 8, p. 18.
Entre los
autores que apoyan una distinción conceptual de ambas figuras, véase Albaladejo García, Manuel,
2004, pp. 149 y 150 y Lacruz Berdejo, José Luis y otros, 2007, p. 155. Es relevante lo que Diez-Picazo y Ponce de León, Luis,
1996, p. 557, señala respecto del momento en que se realiza la extinción de la
obligación: «la extinción tendrá sólo lugar en el momento en que efectivamente
se realice la nueva prestación convenida, pero no en el instante en que ésta
queda acordada». Por su parte, Martínez de Aguirre Aldaz, Carlos y otros, 2000, p. 174, refiere que la dación en
pago debe regularse por normas de compraventa.
72
Albaladejo García, Manuel, 2004, p. 150, señala que en la novación, las
partes buscan extinguir una obligación y dar vida a otra.
73
Cfr. Albaladejo García, Manuel, 2004, p.
150.
74
Lacruz Berdejo, José Luis y otros, 2007, p. 155, señala que en la dación
en pago no nace una nueva obligación que sustituya a otra, sino que sólo se
extingue la primera y única.
La
naturaleza de la capitalización de créditos en la Sociedad Anónima
determinada:
la adjudicación de acciones por parte de la sociedad al acreedor. Así, planteo
que la dación en pago, en efecto, tiene aspectos de la novación y viceversa.
De
este modo, se puede considerar que la dicotomía planteada conceptualmente entre
ambas figuras no es tan tajante, aunque ello no impida distinguirlas. Esta
reali-dad permite afirmar que la operación de capitalización de créditos
ordinarios puede subsumirse con igual facilidad, dependiendo de las
circunstancias del caso concreto, en cualquiera de las dos figuras. Es decir,
explican su naturaleza jurídica institucional.
Esta respuesta, aparentemente ambigua, no debería sorprender
excesivamente. Por el contrario, es consecuencia natural del hecho que señalé
al iniciar el análisis de las diferentes teorías planteadas para explicar dicha
naturaleza jurídica: que los conceptos jurídicos son esquemas o tipos de
descripción de un fenómeno. Por eso mismo, no son categorías excluyentes. De
modo gráfico, no son compartimentos estancos, sino que en la mayoría de casos
mantienen una comunicación entre sí, siempre que guarden una relación
reconocible y dentro del sentido común.
En conclusión, la operación de capitalización de créditos
ordinarios puede subsumirse en la figura de novación objetiva, puesto que la
prestación que la sociedad debe al acreedor dentro de una relación jurídica
primitiva, es sustituida por otra: el reconocimiento de la condición jurídica
de socio. Así mismo, también en la dación en pago, pues la sociedad paga, a
través de la adjudicación de acciones (es decir, a través de la entrega de un
bien distinto), la obligación originaria.
IV. La
capitalización de créditos ordinarios como tipo de aportación
Luego de definir mi postura sobre la naturaleza jurídica
institucional de la ope-ración de capitalización de créditos ordinarios, es
momento de preguntarse qué tipo de aportación es la que se lleva a cabo al
concretarse dicha operación.
Si bien el art. 202 LGS distingue en su tenor al aumento de
capital a través de nuevos aportes (sean estos dinerarios o no dinerarios) de
aquél originado en la capi-talización de créditos contra la sociedad, coincido
con Elías
Laroza
en afirmar que dicha distinción se realiza sólo con fines didácticos,
diferenciándose los nuevos aportes «regulares» de activos a la sociedad, de
aquellas diversas formas de capitalización de pasivos o de operaciones
societarias especiales75.
Ahora bien, dentro de esta clasificación, cabe preguntarse
si la operación objeto de estudio puede subsumirse dentro del tipo de
aportación en numerario o en especie. Sobre dicha disyuntiva han surgido varias
posturas en defensa de uno u otro extremo. Tampoco ha faltado quien considere
que, en determinados casos, se pueda recurrir tanto a uno como a otro tipo de
aportación.
|
75
|
Cfr. Elías Laroza, Enrique, 2001, p. 417.
|
|
|
Víctor Herrada Bazán
Quienes señalan que la
capitalización de créditos ordinarios supone una aportación dineraria apoyan su
parecer en el hecho de que, en términos prácticos, el acreedor aporta el monto
de su crédito a cambio de acciones76. Es decir,
una transacción exactamente igual a que si la sociedad le paga su crédito y él,
acto seguido, suscribe y paga nuevas acciones de la sociedad con el dinero así
recibido de ella. Así, la deuda desaparece sin necesidad de realizar la
operación en dos etapas. Como puede apreciarse, esta postura parte
principalmente de la tesis de la compensación, la que considera que la deuda de
aportación siempre es dineraria, a menos que originaria y expresamente se haya
convenido como aportación en especie. Precisamente por dicho motivo las obligaciones
debidas por la sociedad y su acreedor recíprocamente serían susceptibles de
compensación unilateral.
A su vez, aquellos que consideran
que la operación en cuestión origina una aportación no dineraria consideran que
lo fundamental en esta figura es la cesión o entrega, por parte del acreedor a
la sociedad, del crédito que aquél ostentaba contra ésta77.
De esta manera, independientemente del contenido de dicho crédito (es decir, si
tiene contenido dinerario o no), no podrá afirmarse jamás que éste tiene
naturaleza dineraria. Lo que se aporta es un derecho, por lo tanto, la
aportación será en especie78.
A este respecto conviene recordar
que lo que ingresa en el patrimonio de la so-ciedad es el valor económico de
las aportaciones. El hecho de que ese valor económico termine expresado
nominalmente en un monto dinerario no tiene más significado que uno
convencional, en el sentido que antes he recordado: de ser ésa la forma
universal de medir cualquier valor económico. Lógicamente, por tanto, el valor
económico de cualquier aporte terminará siempre siendo expresado en una suma de
dinero, sin que ello autorice a sacar ningún tipo de conclusión acerca de la
naturaleza en sí, dineraria o no, del aporte mismo.
Entonces, para obtener la expresión
en numerario que se necesita para los fines de capitalización, los mecanismos
que pueden utilizarse variarán dependiendo del objeto de aportación: se podrá
tratar de una valorización o de una liquidación.
76
77
En ese sentido, Machado
Plazas, José, 2001, p. 1618.
De la Cámara Álvarez, Manuel,
1996, p. 398. Por su parte, Bercovitz Álvarez, Raúl. «La con-versión de créditos en acciones o
participaciones de la sociedad concursada [art. 100.2 L.C.]», en Corporate Governance Conflicts and Corporate
Insolvency–II Harvard-Complutense Seminar on Business Law, [en línea]. Dirección URL:
<http://pendientedemigracion.ucm.es/info/mercantil/ documentos/resumen_bercovitz.pdf>, las considera como
aportaciones no dinerarias porque el derecho de crédito que se aporta no será
un derecho abstracto sino que estará vinculado al negocio jurídico del que trae
causa, de modo que si dicho negocio fuera declarado nulo con posterioridad, o
se anulara parcialmente, o de él surgieran actuaciones posteriores que afecten
el derecho de crédito inicialmente considerado, lo lógico es que el aportante
se vea obligado a cumplir con la obligación de garantía propia de las
aportaciones no dinerarias.
78
Algunos autores españoles también se apoyan en señalar que
la redacción del art. 151.2 de la Ley de Sociedades Anónimas española, al
hablar de «aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social,
incluida la compensación de créditos contra la sociedad», no deja dudas sobre
la asimilación de esta operación a las aportaciones no dinerarias. En ese
sentido, Galán López, Carmen, 1991, p. 451 y De la Cámara Álvarez, Manuel, 1996, p. 391.
La naturaleza de la capitalización de créditos en la
Sociedad Anónima
1.
Valorización
en aportaciones no dinerarias
Sánchez Miguel79
considera que las aportaciones no dinerarias constituyen un núcleo muy
controvertido para el Derecho y la Economía desde el punto de vista
patrimonial. La valorización de este tipo de aportes consiste,
fundamentalmente, en convertir su valor patrimonial en dinero, con la finalidad
de obtener el dato que con-figure una triple perspectiva societaria:
a)
como requisito esencial para
determinar su admisión entre los bienes aportables;
b)
como correspondencia con el capital
social en cuanto éste está confor-mado por el valor nominal o la par contable
de los títulos emitidos y entregados como contraprestación a los aportes
realizados; y,
c)
como correspondencia al total de
acciones que el socio aportante recibe y que van a representar su posición en
la sociedad.
Para estos fines, se podría requerir de dos mecanismos: un
mecanismo de valua-ción o valorización propiamente dicho, sometido a otro de
control que permitirá que la realización de aquél no sea perjudicial para la
sociedad80.
1.- El primero de los mecanismos aludidos constituye el aspecto
material de la fase de expresión de la aportación, es decir, la asignación de
un valor económico a un bien o derecho que va a ser aportado (activos). A
través de dicha asignación, se obtiene una cuantía nominal de dinero que
permite hacer efectivo el aporte. Así, estos elementos en especie, objetos de
aportación, se someten a un proceso financiero en donde se pueden manejar
factores internos de los mismos elementos (características, flujos, etc.) o
externos a ellos (valor de mercado, valor de otros similares, etc.)81.
Esto
79
Cfr. Sánchez Miguel, María Candelas. «La valoración de las aportaciones no
dinerarias o ‘in natura’ en la
sociedad anónima», en Derecho Mercantil
de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena, Civitas, Madrid, 1991, p. 937.
80
81
La LGS no
propone criterios para valorizar aportaciones no dinerarias (sólo remite a las
Normas Internacionales de Contabilidad [NIC-NIIF-SIC-CNIIF]), a diferencia de
lo que sucede con otras legislaciones. En efecto, el art. 53 de la Ley de
Sociedades Comerciales argentina señala que la valoración de los aportes no
dinerarios debe seguir los siguientes criterios imperativos:
1.- valor de plaza para los bienes con valores corrientes;
2.- valuación surgida de informes producidos por
reparticiones estatales o bancos oficiales;
3.- valuación pericial, cuando no sea posible reemplazarla
por los informes oficiales.
Véase otros criterios de valuación en Verón, Alberto Víctor, 2008, t. 1, pp. 598 y ss.
Véase Enciclopedia Financiera
[web en línea]. Dirección URL: <http://www.enciclopediafinanciera.
com/analisisfundamental/valoraciondeactivos.htm>,
[Consulta: 4 de enero de 2013].
Víctor Herrada Bazán
permite obtener un valor económico actual por el cual dichos
aportes ingresarán al capital social82.
2.- Respecto del mecanismo de
control83 al que debe estar sometido el de
va-luación, se estará frente al aspecto formal. Es decir, la valorización
quedará consignada en un informe exigido por ley (art. 27 LGS). Dicho informe
le permitirá a la sociedad mantener un control respecto de la correcta
realización del procedimiento de valuación de los elementos no dinerarios,
objeto de aportación.
2.
Liquidación
en aportaciones dinerarias
Cuando se trata de aportaciones
dinerarias, es lógico considerar que el meca-nismo para determinar su valor
será mucho menos complejo que el anterior. Aquí sólo se requerirá, como máximo,
de una liquidación. Se trata de determinar el monto de dinero al que asciende
dicho aporte, si es que el mismo no se ha fijado aún. No existe la necesidad de
un informe de valorización ni algo similar.
En el caso de los créditos con
contenido prestacional dinerario, ya existe un monto determinado o determinable
que puede ser, o bien ingresado directamente al capital social, o ser objeto de
liquidación previa para dicha finalidad.
3.
Precisión
adicional
Es preciso señalar que aun cuando se
trata de un crédito con contenido presta-cional en especie, el valor del
crédito viene dado por el que la liberalidad o crédito fue contabilizado en los
libros de la sociedad como referente prima
facie determinante del valor de la aportación. Lo que se asemeja más a una
liquidación.
Sin embargo, no son pocas las
ocasiones en que las características de la aporta-ción en especie hacen
necesario un procedimiento más complejo para obtener un valor económico
nominal, descartándose la mera liquidación.
82
83
En un
proceso de valoración se consideran conceptos como «valor en libros», «valor
histórico», «valor neto realizable», «valor en uso», etc. Sin embargo, se ha
señalado el «valor razonable» (fair value) como el determinante para la
elaboración estados contables, tanto para activos, financieros o no, como para pasivos. La idea básica
subyacente es que el valor razonable se determina por el mercado a través de
precios de cotización y, cuando éstos no existen o no son fiables, a través de
la aplicación de otros métodos valorativos. Se define al fair value como «el precio que se recibiría con la venta de un
activo, o que se pagaría en la transferencia de un pasivo, en una transacción
ordenada entre sujetos económicos que participan en el mercado en la fecha de
la operación». Cfr. Rojo Ramírez, Alfonso. «Modelos económicos de valoración en las NIC/NIIF
y el PGC07», en VIII Jornadas de Contabilidad Financiera de
ASEPUC, Barcelona, 2009.
Halperin, citado por
Verón, Alberto
Víctor, 2008, t. 1, p. 598, resalta la importancia de la función de control de
la valorización de los aportes, a fin de puntualizar las consecuencias de los
vicios en que se incurra o de su omisión. Precisa que esta función es múltiple,
pues ampara a los fundadores (en su caso), a los accionistas y a los acreedores
sociales.
La naturaleza de la capitalización de créditos en la
Sociedad Anónima
Incluso, cuando se trata de créditos dinerarios y los mismos
han sido objeto de devaluación o sobrevaluación, siempre que intervengan
fluctuaciones extraordinarias84, deberá aplicarse el mismo
mecanismo de valuación, ya que aquí no será posible un simple procedimiento de
liquidación.
V.
Conclusión
Considero entonces que las aportaciones en especie, por su
naturaleza, nor-malmente requerirán de un complejo mecanismo de expresión para
poder obtener una cuantía dineraria que permita a dichos aportes ingresar al capital
social. Más aún cuando dicha aportación es realizada por un tercero. Por el
contrario, las aportaciones dinerarias no presentan esa complicación. Esta
realidad es prevista por la LGS, la que regula este tipo de mecanismos (arts.
27, 54.4 y 71.2 LGS).
Así mismo, como he señalado, la aplicación de uno u otro
mecanismo de expre-sión en la operación de capitalización de créditos
ordinarios dependerá del contenido prestacional de dicho crédito85.
A mi juicio, el encuadrar a este tipo de operación en uno u otro tipo de
aportación depende, exclusivamente, del tipo de crédito que se va a
capitalizar.
Así, una capitalización de créditos sólo se tratará como una
aportación dineraria cuando el crédito en cuestión tenga como prestación el
pago de una suma de dinero86. Incluso cuando el mismo no sea
vencido ni exigible, pues aun así puede ser liquidado. Por ello, la
capitalización del resto de créditos constituirá una aportación no dineraria,
lo que traerá como consecuencia la aplicación de una serie de disposiciones
como las del art. 76 LGS87.
Bibliografía
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Ávila
Navarro,
Pedro. La sociedad anónima, t. 2, Bosch, Barcelona, 1997.Bercovitz
Álvarez,
Raúl. «La conversión de créditos en acciones o participaciones de la sociedad
84
Considero que debe siempre tratarse de fluctuaciones
extraordinarias en el valor de la moneda, debido a que nuestro ordenamiento
acoge el principio nominalista respecto del pago de obligaciones dinerarias
(art. 1234 CC).
85
Aunque existen autores que señalan que el pronunciamiento
sobre la naturaleza en especie o dineraria del contravalor va a venir
determinado por el estado (vencido o no vencido) en que se encuentren los
créditos objeto de capitalización. Así, si se trata de créditos vencidos, la
aportación será dineraria. Por el contrario, se calificará de aportación en
especie cuando se capitalicen créditos no vencidos. Véase Pulgar Ezquerra, Juana,
2010, p. 36.
86
A excepción de aquellas deudas devaluadas o sobrevaluadas
que requieren de un mecanismo de valorización, y por lo tanto, pueden
considerarse como aportes no dinerarios.
87
Comparte
mi postura Sáenz, Juan Carlos. 2011, p. 2230.
Víctor Herrada Bazán
concursada [art. 100.2 L.C.]», en Corporate Governance
Conflicts and Corporate Insolvency – II Harvard-Complutense Seminar on Business
Law, [en línea]. Dirección URL:
http://pendientedemigracion.ucm.es/info/mercantil/documentos/resumen_ber-covitz.pdf.
Castellano
Ramírez,
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sociedad anónima, Aranzadi, Madrid, 2004.
De la
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Diez-Picazo y
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