Colegios profesionales, relaciones colegiales y potestad sancionadora

Resumen

A pesar de las discusiones doctrinales, del ordenamiento peruano se deduce indudable-mente que los Colegios profesionales son Administraciones públicas.

La relación jurídica entre colegiados y Colegio se viene calificando, en la jurisprudencia española, como “relación especial de sujeción”, típicamente “doméstica”, categoría utilizada tradicionalmente para justificar limitaciones de derechos; sin embargo, el Tribunal Constitucional peruano no asume esta doctrina. En el trabajo se demuestra que la lícita flexibilización del principio de legalidad en estas relaciones deriva de la constitución corporativo-representativa de los colegios.

En consecuencia, las sanciones colegiales no se pueden identificar con las sanciones disciplinarias de personal. Tras algunos titubeos, el Tribunal Constitucional afirma con buen criterio la compatibilidad de ambas, derivada de la diversidad de bienes jurídicos protegidos.

Palabras claves: Colegios profesionales, relaciones especiales de sujeción, sanciones administrativas.

Abstract

Regardless of doctrinal discussions about Peruvian ordainment, it is undoubtedly de-duced that Professional Schools and public Administrations.

The juridical relationship between collegiate and School is regarded, in Spanish ju-risprudence, as “special subjection relationship”, typically “domestic”, category used traditionally to justify limitation of rights; however, the Peruvian constitutional Court does not assume this doctrine. This work demonstrates that the licit flexibility of the principle of legality derives from the corporate-representative constitution of schools.

Consequently, collegiate sanctions cannot be identified with disciplinary sanctions of the personnel. After certain doubts, the Constitutional court states with good criteria the compatibility of both, derived from the diversity of juridical goods protected.

Key words: Professional schools, special subjection relationships, administrative sanctions.

* Catedrático acreditado de Derecho Administrativo Universidad de Valladolid. E mail: isanz@der.uva.es

REVISTA DE DERECHO

Volumen 14

2013

Colegios profesionales, relaciones colegiales y potestad sancionadora

Sumario

I. Naturaleza de los colegios. 1. La discusión doctrinal. 2. La previsión constitucional y su interpre-tación jurisprudencial: son auténticas Administraciones Públicas. A. Se crean por ley. B. Su justificación última es garantizar el interés general vinculado al correcto ejercicio profesional. C. Son entidades ins-trumentales del Estado para el control del ejercicio de las profesiones. II. ¿La relación colegial es una relación especial de sujeción? 1. La potestad disciplinaria colegial es una potestad administrativa. 2. Tiene como finalidad el control del ejercicio profesional de los colegiados desde un punto de vista deon-tológico. 3. No se basa en una relación especial de sujeción. A. La tesis tradicional: la relación colegial como RES. La extensión de la potestad disciplinaria a los colegiados. B. La imprescindible revisión de la doctrina tradicional: la relación disciplinaria colegial no es una RES. a) Las competencias disciplinarias colegiales son competencias de la Administración territorial «delegadas» por la ley. Si no las hubiera delegado, las ejercería dicha Administración. b) Para la Ley 27444 las RES sólo se ejercen respecto del personal al servicio de la Administración. c) El funcionario público accede libremente a la relación de servicios, mientras que el colegiado no. d) Los colegiados no están sometidos a una relación de servicios y sólo en sentido amplio están incorporados a la organización administrativa. C. La relación colegial como tertium genus entre las relaciones generales y las relaciones especiales de sujeción: la trascendencia del carácter corporativo. a) El carácter corporativo, la razón de ser de la flexibilidad del principio de legalidad: las normas colegiales como ley material. b) Colegios de adscripción voluntaria: el alcance del pactum associationis en la colegiación voluntaria. III. Sanciones colegiales y non bis in idem: la

justificación de la acumulación de sanciones colegiales y de personal en la jurisprudencia

constitucional. 1. «Dando palos de ciego»: el sorprendente argumento de la negación de la naturaleza administrativa de la sanción colegial. 2. Por el buen camino: la doble punición basada en la diversidad de bienes jurídicos protegidos, justificada en la normativa aplicable. IV. Conclusiones. Bibliografía.

I. Naturaleza de los colegios

Los Colegios profesionales forman parte de lo que tradicionalmente se ha dado en llamar «Administración Corporativa»1. Son personas jurídico-públicas a las que la Ley atribuye funciones de control del ejercicio profesional vinculado a la tenencia de un título universitario.

Estas Corporaciones agrupan a conjuntos de personas que desarrollan una actividad profesional en un determinado territorio. El criterio de vinculación de estos sujetos privados con la Corporación es el ejercicio de una actividad determinada, cuya trascendencia exige una ordenación pública y una presencia administrativa directa y específica.

1. La discusión doctrinal

Lo característico de estas Entidades -su base privada, pero su ejercicio de fun-ciones públicas- hace de ellas un supuesto límite, sobre el que se han planteado nume-

¹Se sigue utilizando esta terminología. Véase, por todos, Parada Vázquez, Ramón. Derecho Admi-nistrativo II (Organización y empleo público), 22ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 287 y ss.

Iñigo Sanz Rubiales

rosos interrogantes, precisamente por su dudosa naturaleza jurídica. En este sentido, la doctrina se divide y postula análisis contradictorios:

Un sector de la doctrina -sobre todo, García de Enterría y Fernández Rodri-guez- afirma el carácter de Administraciones públicas secundum quid de estas organi-zaciones: son Administraciones públicas sólo en la medida en que ejercen funciones públicas, atribuidas por la Ley o delegadas por actos concretos de la Administración. Ahora bien, estas funciones no agotan su naturaleza, orientada sustancialmente a la atención de intereses estrictamente privados. Son entidades de Derecho público pero con sustancia o base privada2. Sustancialmente coincidente es la tesis de Ariño Or-tiz, para el que estas corporaciones son personas públicas que no forman parte de la Administración en sentido subjetivo, pero sí objetivo en la medida en que desarrollan funciones públicas. Pero estas funciones públicas son ejercidas por delegación, y junto a ellas desarrollan funciones de defensa de intereses de grupo, enfrentados, incluso, a los intereses del Estado3.

Frente a este planteamiento, otros autores afirman de forma contundente su tra-dicional consideración como Administraciones públicas. Parada insiste en los aspectos propios del Derecho público de su regulación: funciones de interés general, auténtica descentralización funcional, origen público de su constitución, obligatoriedad directa de la integración de sus miembros, carácter monopolístico de la actividad4. Pero son Martínez López-Muñiz y Fanlo Loras los que con mayor contundencia afirman la vigencia del carácter administrativo de estas Corporaciones. Martínez López-Muñiz afirma el carácter de Administración pública como consecuencia de las potestades y competencias, estricta-mente administrativas, que ejercen. Pero el criterio último para diferenciarlas respecto de las asociaciones privadas es, para este autor, la obligatoriedad de la adscripción a las mismas, carga que impone el ordenamiento como conditio sine qua non para el lícito ejercicio de esas actividades (que choca con la libertad de asociación típica del fenómeno asociativo privado), tal y como queda de manifiesto en el articulado constitucional, sin perjuicio de que la Constitución no califique a estas Corporaciones sectoriales expresamente de Administraciones públicas5. Fanlo Loras, por su parte, tras un minucioso estudio de la jurisprudencia constitucional reconoce el carácter de Administraciones públicas de estas

²García de Enterría, Eduardo, y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón. Curso de Derecho Adminis-

trativo I, 15ª edición, Civitas, Madrid, 2011, p. 414 y ss. En similar sentido, véase, Parejo Alfonso, Luciano José. «Objeto, ámbito de aplicación y principios de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común», en Leguina Villa, Jesús y Sánchez Morón, Miguel. La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Tecnos, Madrid 1993, p. 37 y ss.

3 Ariño Ortiz, Gaspar. «Corporaciones profesionales y Administración pública», en Revista de Admi-nistración Pública, n° 72, 1973, pp. 27 y ss.

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corporaciones, a partir de una serie de índices que, considerados en su conjunto, justifican su decisión: forma de personificación (Corporaciones de Derecho público), origen y con-figuración legal, pertenencia obligatoria, ejercicio de funciones públicas, encuadramiento y tutela públicas, sin perjuicio de las funciones privadas que, efectivamente, desarrollan.6

2. La previsión constitucional y su interpretación jurisprudencial: son auténticas admi-nistraciones públicas

La Constitución peruana alude a los Colegios profesionales en su art. 20: «Artículo 20.- Colegios Profesionales

Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria».

La alusión a la personalidad jurídico-pública es un indicio de su naturaleza administrativa. Pero por si no fuera suficiente, la Ley 27444 de Procedimientos Ad-ministrativos no deja lugar a dudas sobre el carácter de Administraciones públicas de estas Corporaciones:

I. «Para los fines de la presente Ley, se entenderá por «entidad» o «entidades» de la Administración Pública: (…) 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía».7

A. Se crean por ley

El Tribunal Constitucional peruano se mueve en estos parámetros y confirma con claridad dicha naturaleza jurídica administrativa. La sentencia de 11 de diciembre de 2006 (EXP. Nº 3954-2006-PA/TC) hace una correcta exposición de esta figura en varios de sus considerandos.8 Por una parte, señala la primera distinción entre los Colegios Profesionales y otras asociaciones o corporaciones de Derecho privado: su creación por ley.

5. Desde que nuestra Constitución otorga una cobertura constitucional a estas entidades, su naturaleza jurídica adquiere una peculiaridad que la diferencia de otras instituciones que pueden tener cierta afinidad, tales como las asociaciones

6 Fanlo Loras, Antonio. El debate sobre Colegios profesionales y Cámaras oficiales, Civitas, Madrid, 1992, pp. 145 y ss. Como se ve, la doctrina mayoritaria defiende la naturaleza jurídico-administrativa peculiar de estas Corporaciones; pero la Ley española no incluye las Corporaciones sectoriales dentro del listado de Administraciones públicas del art. 2, si bien se reconoce la aplicabilidad supletoria de la ley (Disposición Transitoria 1ª).

7 Sobre la vinculación del art. I.6 de la Ley 27444 con el art. 20 CP, véase la Resolución del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 2009 (EXP. N° 05691-2008-PA/TC). Véase II.1.

8 En el mismo sentido, incluso con la aceptación literal de la misma argumentación, puede verse la posterior Resolución del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 2009.

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y fundaciones, por ejemplo. En efecto, a partir de la definición establecida en el artículo 20º, su creación está sujeta a la decisión del legislador a través de una ley. Así lo ha establecido también este Colegiado al señalar que «las personas de derecho público nacen por mandato expreso de la ley y no por voluntad de las partes (...) mediante ley formal, crea personas jurídicas de derecho interno».

B. Su justificación última es garantizar el interés general vinculado al correcto ejercicio profesional

Reconoce también su autonomía normativa (cdo. 6º, de acuerdo con el art. 20 de la Constitución) y su justificación última (cdo 7º): «incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional. (...). Semejante entrega demanda por la sociedad el aseguramiento de la responsabilidad del profesional en el supuesto de que no actúe de acuerdo con lo que se considera por el propio grupo profesional, de acuerdo con sus patrones éticos, como correcto o adecuado».

Y a continuación alude a los fines de estos Colegios: realmente se dirigen a satisfacer intereses generales (en cuanto que personas jurídico-públicas) y sólo margi-nalmente buscan satisfacer intereses de sus miembros (cdo 8º):

«(…) En ese sentido, este Tribunal estima que se trata de entidades creadas para tutelar intereses públicos, cuyos fines guardan estrecha relación, o están direc-tamente conectados, con los intereses profesionales propios de sus integrantes. Puede afirmarse entonces que su finalidad esencial, pero no la única, es el control del ejercicio profesional de sus miembros».9

Este clarísimo criterio, «administrativizante», rompe con la tendencia de algunos autores que entienden que los colegios son, primeramente, organizaciones de defensa de intereses privados a los que se «añaden» funciones propias de la Administración (García de Enterría)¹⁰. En el Derecho peruano, por lo tanto, los Colegios son primariamente Administraciones públicas que satisfacen intereses generales aunque complementaria-mente intereses privados de sus miembros.

C.Son entidades instrumentales del Estado para el control del ejercicio de las profesiones

De esta forma, los Colegios de Abogados son Entidades fiscalizadoras de la actividad profesional de sus colegiados que cumplen una función de auxilio al Estado: es el Estado, en definitiva, el responsable del correcto ejercicio de las actividades pro-

La obligación de incorporación a un colegio para el ejercicio de una profesión se justifica, no en atención a los intereses de los profesionales, sino como garantía de los intereses de sus destinatarios (STC 194/1998, de 9 de octubre, citada por González Salinas, Pedro. «La justificación de la cole-giación obligatoria de los médicos al servicio del sistema nacional de la salud y el proyecto de Ley de servicios profesionales», en Derecho y Salud, vol. 22, 2011, p. 174). Véase nota 2.

García de Enterría, Eduardo, y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, 2011, p. 413.

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fesionales, para lo que crea una persona jurídica instrumental para que le facilite dicha supervisión (cdo 9º):

«Así, en su rol de ente fiscalizador, tiene la función de establecer, desde un punto de vista deontológico o ético, los parámetros del ejercicio profesional de sus agremiados (…). En buena cuenta, la existencia de los colegios profesionales facilita al Estado la supervisión de la práctica profesional como consecuencia de la culminación de la educación universitaria, constituyéndose en entes autónomos y vigilantes del desarrollo de la profesión».

En resumen, el Estado, por Ley, crea unas Administraciones públicas corporativas con la finalidad de que le faciliten el cumplimiento de la función estatal de supervisión de la práctica profesional.

II. ¿La relación colegial es una relación especial de sujeción?

1. La potestad disciplinaria colegial es una potestad administrativa

La actividad de control del ejercicio de la profesión operada por los Colegios se plasma de forma especial en el ejercicio de la potestad sancionadora sobre sus miembros.

Esta potestad de imposición de sanciones, de acuerdo con el art. 20 de la Constitución y I.6 de la Ley 27444 constituye una auténtica potestad administrativa: no hay que olvidar que la ejerce una Administración pública, se dirige al interés general, conlleva un control de la actividad de los colegiados… por lo que debe someterse al Derecho Administrativo. Así lo recuerda la Resolución del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 2009 (EXP. N° 05691-2008-PA/TC): estamos ante una potestad administrativa, regida supletoriamente por la Ley de Procedimiento Administrativo y sujeta a control judicial en vía contencioso-administrativa; como dice en el n. 4:

«(…) como ya lo ha advertido este Supremo Tribunal en la sentencia antes nombrada, el artículo 20 de la Constitución confiere a los Colegios Profesio-nales la categoría de instituciones autónomas con personalidad de derecho público. Por otro lado, el numeral 6 del artículo 1 del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General, considera como «entidades» de la administración pública a «[L]os Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes le confieren autonomía». En conse-cuencia, el procedimiento administrativo disciplinario desarrollado en el seno del Tribunal demandado, como órgano de un Colegio Profesional, autónomo por mandato constitucional, se rige supletoriamente por las disposiciones de la citada ley; y, consiguientemente, sus actuaciones corresponden ser impugnadas en la vía contencioso administrativa, motivo por el cual la demanda deviene en improcedente».

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2. Tiene como finalidad el control del ejercicio profesional de los colegiados desde un punto de vista deontológico

Los Colegios Profesionales controlan la actividad profesional –pública o privada-de sus colegiados. Y la controlan desde una perspectiva estrictamente deontológica.

Ahora bien, el régimen sancionador colegial está juridificado. No estamos ante «Tribunales de Honor», cuya actividad juzgadora se base en la mera «honorabilidad» de la actuación del profesional11. Los criterios éticos que deben cumplir los colegiados, las infracciones correspondientes y las sanciones que el colegio puede infligir por infracción de las normas deontológicas están previstos en normas –códigos deontológicos- peculia-res, pero que contienen los «parámetros del ejercicio profesional» y cumplen la función de la Ley para los miembros del colegio.

Lo reitera la jurisprudencia constitucional: basta, para ello, con aludir a la STC de 5 de junio de 2009 (EXP. Nº 02574-2008-PA/TC):

«4. Así los colegios profesionales, en su rol de entes fiscalizadores, tienen la función de establecer, desde un punto de vista deontológico o ético, los paráme-tros del ejercicio profesional de sus agremiados, con la posibilidad de instaurar los procesos disciplinarios correspondientes a quienes incurran en inconducta o cometan actos contrarios a la ética profesional y a los principios y fines que como institución persigue, contando con la atribución de imponer las sanciones a quienes resulten responsables».

En definitiva, la actuación de los miembros del colegio se valora únicamente desde parámetros deontológicos, plasmados en los correspondientes Códigos deontoló-gicos o normas colegiales. Como veremos posteriormente, el matiz ético o deontológico va a ser determinante para la valoración de la concurrencia de sanciones (bis in ídem) en cada caso concreto.

3. No se basa en una relación especial de sujeción

Las relaciones especiales de sujeción (RES) constituyen una categoría peculiar que vincula a la Administración con el personal a su servicio. Nacen como potestades domésticas, derivadas de la autoorganización administrativa, y tienen su reflejo en los poderes similares que ostentan las organizaciones privadas sobre los que trabajan a su servicio. Conllevan un mayor protagonismo de los reglamentos o una reducción de los requisitos formales del principio de legalidad por razón del carácter «doméstico» o interno

11 Cfr. Baca Oneto, Víctor. «La potestad disciplinaria y el control por el Poder Judicial de las Resolu-ciones del Consejo Nacional de la Magistratura», en Revista de Derecho de la Universidad de Piura, n° 8, 2007, p. 11.

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de dichas relaciones entre la Administración y determinados grupos de administrados12. Ha sido tradicional utilizar esta figura para eludir determinadas exigencias del principio de legalidad en ámbitos internos de la Administración (funcionarios, presos, estudiantes, etc.), y aun hoy se siguen defendiendo por la jurisprudencia como justificadoras de una relajación o de un sentido distinto del principio de legalidad (sobre todo en materia de tipificación de infracciones y sanciones, o en la admisión del principio non bis in ídem). En todo caso, en los últimos decenios se ha reconocido la plena vigencia de los derechos fundamentales a aquellos incursos en una relación especial de sujeción y la consiguiente interpretación restrictiva de este tipo de relaciones13.

Tal y como establece el art. 229 de la Ley 27444, se pueden distinguir tres cate-gorías de regímenes sancionadores, en relación con la aplicabilidad del procedimiento sancionador de dicha Ley:

a) Régimen sancionador general: directamente aplicable por cualesquiera Administraciones públicas (art. 229.1)

b) Régimen sancionador especial: se rige por la legislación sectorial y se aplica supletoriamente la regulación general de la Ley 27444 aunque, en todo caso, son aplicables los derechos reconocidos en el art. 230.

c) Régimen disciplinario del personal de las Administraciones: se rige por la

normativa de personal específica. (art. 229.3: La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia).

Tiene trascendencia clara la determinación del tipo de potestad sancionadora colegial, porque en función de dicha determinación, el régimen jurídico será diferente, y en buena medida, las garantías de los sancionados también.

Tradicionalmente se ha venido admitiendo por un sector doctrinal importante (apoyado por una discutible jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo españoles14) la consideración de la relación colegial como RES; sin embargo, puede, y debe entenderse, a la luz de la legislación peruana y de la jurisprudencia de

12 Esteve Pardo, José. Lecciones de Derecho Administrativo, 3ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 102. Es muy gráfica la comparación que hace este autor con la sujeción del que trabaja en una empresa y está sometido a su reglamento de régimen interior o el futbolista estrella que se somete a la disciplina de su club y a las eventuales sanciones que se le pueden imponer por llegar con retraso al entrenamiento. No obstante, una crítica a la regulación del ámbito «doméstico» de la organización administrativa, como diferente de otras regulaciones administrativas puede verse en Lorenzo De Membiela, Juan B. Régimen disciplinario de los funcionarios de carrera, 1ª edición, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2006, pp. 64 y ss.

13 Cfr. p. ej., Sánchez Morón, Miguel. Derecho Administrativo. Parte General, 8ª edición, Tecnos, Madrid, 2012, pp. 459.

¹⁴Criticada por la mejor doctrina. Véase, p. ej., Esteve Pardo, José, 2012, p. 101, o Sánchez Morón, Miguel, 2012, p. 458.

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su Tribunal Constitucional, que la relación colegial no es una relación de supremacía especial15.

A. La tesis tradicional: la relación colegial como RES. La extensión de la potestad disciplinaria a los colegiados

Para algunos autores relevantes, (Nieto) estamos ante la «presencia inequívoca de una relación especial de sujeción» que justificaría la doble punición: «la compati-bilidad de sanción suele parecer muy clara cuando el segundo órgano sancionador es un Colegio profesional, habida cuenta de que aquí concurren, al menos, dos causas de excepción: la presencia inequívoca de una relación especial de sujeción y, además, una fundamentación normativa distinta propia y separada (como ha declarado acertada-mente la STSJ de Valencia de 14 de febrero de 2001, Ar. 727) avalada por su plasma-ción en una norma sectorial de ámbito profesional»16. Por lo tanto, son dos las razones justificativas de la compatibilidad: la existencia de relaciones especiales de sujeción y la diversa fundamentación (aunque posiblemente ésta sea reconducible, precisamente, a la naturaleza especial de esa supremacía).

El Tribunal Constitucional español ha venido manteniendo dicha aseveración sin fisuras¹⁷. Y algunos autores se sitúan en la misma línea: así, Parejo o García de Enterría entienden que no puede extrañar la extensión de la potestad disciplinaria (de sanción de sus empleados) a los Colegios profesionales, porque se les asignan a estos la potestad de disciplina (deontológica) «sobre la base de la relación jurídica interna entre profesional

15 Como señala J.C. Morón Urbina, citando la jurisprudencia constitucional (Exp. 1003-1998-AA/ TC.), «debe resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (Vg. legalidad, razona-bilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman» en Morón Urbina, Juan Carlos. «Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la Administración pública en la ley peruana», en Advocatus n° 13, 2005, pp. 237-238 y también en Hernandez Mendible, Víctor. Derecho administrativo iberoamericano: 100 autores en homenaje al postgrado de Derecho administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello, vol. 3, Caracas, 2007.

Nieto García, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador, 4ª edición, Tecnos, Madrid, 2004, p.

505.

Así, la ATC 141/2004, de 26 de abril, en su FJ 4º hace una apretada síntesis de la jurisprudencia constitucional recaída sobre la materia, citando las más importantes resoluciones al respecto: «La existencia de esa relación de especial sujeción de los profesionales con respecto al Colegio profesional al que se ha encomendado legalmente velar por la ética y dignidad profesional y ejercer la facultad disciplinaria está expresamente reconocida en la jurisprudencia constitucional: SSTC 153/1996, de 30 de septiembre, F. 3; 286/1993, de 4 de octubre, F. 4; 219/1989, de 21 de diciembre, FF. 2, 3 y 5. En esta última Sentencia declaramos que la relación de los profesionales colegiados con los Colegios Profesionales es una muy característica relación constituida sobre la base de la delegación de potestades públicas en entes corporativos dotados de amplia autonomía para la ordenación y control del ejercicio de actividades profesionales, que tiene fundamento expreso en el art. 36 de la Constitución, esto es, una relación de sujeción especial».

Colegios profesionales, relaciones colegiales y potestad sancionadora

y colegio generada por la adscripción obligatoria»18 o porque el modelo corporativo «les permite considerar la actuación de sus miembros como un problema interno»19.

No han faltado, sin embargo, voces críticas que matizan la consideración de la relación colegial como RES: aunque no la nieguen, entienden sin embargo o, a lo sumo, sería una relación de sujeción especial menos intensa, porque aquí la relación ciudadano-Administración no es tan estricta20.

En efecto, la argumentación del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo españoles es ciertamente pobre21, y puede dar la impresión de que está condicionada por la necesidad de legitimar la regulación legal de los Colegios Profesionales, como señala, agudamente, Silvia Del Saz: «El art. 1.3 de la Ley de Colegios –señala esta autora- no satisface por sí solo el principio de legalidad que, como ha señalado el TC, se traduce en ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones: deben restringir efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o la propia Ley [STC 83/1984, de 24 de julio], exigencias que fuera de toda duda no cumple la Ley de Colegios Profesionales, con independencia de que las leyes reguladoras de cada profesión titulada u otras leyes específicas, puedan contener puntuales habilitaciones o remisiones a la potestad ordenadora de los colegios que le proporcionen cobertura legal. Por este motivo el Tribunal Supremo se ha visto obligado a modular el principio de legalidad recurriendo a la categoría de las relaciones de especial sujeción… reiteradamente utilizada en el ámbito de la potestad sancionadora local»22.

En una línea similar, también Lasagabaster critica la doctrina jurisprudencial porque se crea para legitimar un estado de cosas previo: según este autor el Tribunal Supremo, tras la aprobación de la Constitución, se apoya de forma indebida en la ju-risprudencia del TC, para interpretar que el reconocimiento del art. 36 CE (régimen corporativo) incluye también la potestad disciplinaria. De esta forma se eluden los

¹⁸Parejo Alfonso, Luciano José. Lecciones de Derecho Administrativo, 6ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2013, p. 761.

¹⁹García de Enterría, Eduardo, y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón. Curso de Derecho Adminis-

trativo II, 11ª edición, 2008, p. 170.

²⁰Lasagabaster Herrarte, Iñaki. Las relaciones de sujeción especial, Civitas, Madrid, 1994, pp. 308 y 345.

21 El argumento reiterado por numerosas decisiones del Tribunal Constitucional resulta claramente insuficiente: la relación de los profesionales colegiados con los Colegios Profesionales «es una muy característica relación constituida sobre la base de la delegación de potestades públicas en entes corporativos dotados de amplia autonomía para la ordenación y control del ejercicio de actividades profesionales, que tiene fundamento expreso en el art. 36 de la Constitución. De ahí que precisa-mente en este ámbito, la relatividad del alcance de la reserva de ley en materia disciplinaria aparezca especialmente justificada» (STC 219/1989, de 21 de diciembre, FJ 3º; en sentido prácticamente idéntico, véase el ATC 141/2004, de 26 de abril, FJ 4º, etc.).

22 Del Saz Cordero, Silvia. Los Colegios Profesionales, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 147-148.

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problemas de la insuficiencia de regulación legal de dicha potestad disciplinaria que impedirían la imposición de sanciones a la luz del art. 25 CE23.

En definitiva, la calificación de las relaciones entre Colegio y colegiados se han venido calificando jurisprudencialmente como «relaciones especiales de sujeción» para legitimar un estado de cosas previo: la insuficiente legitimación legislativa de la potestad disciplinaria de los colegios.

B. La imprescindible revisión de la doctrina tradicional: la relación disciplinaria colegial no es una RES

a) Las competencias disciplinarias colegiales son competencias de la admi-nistración territorial «delegadas» por la ley. Si no las hubiera delegado, las ejercería dicha administración

Las Corporaciones sectoriales ejercen potestades públicas sobre sus miembros por razón de la atribución de poder público que les hace la Ley. En concreto, los Colegios regulan el ejercicio de una actividad profesional por decisión legal.

Si la Ley no hubiese creado estas Corporaciones, sería una Administración territorial la competente para regular el ejercicio de dichas actividades profesionales. Es el legislador –avalado por la Constitución- el que ha optado por la autoadministra-ción para regular lo que en otras condiciones sería competencia de la correspondiente Administración territorial: de esta forma el ejercicio de dichas potestades resulta más barato y más respetuoso con la libertad de los colegiados24, y tiene la ventaja de que el control deontológico de las desviaciones de la práctica profesional se basará «en la pericia y experiencia de los profesionales que constituyen su base corporativa»25.

Por eso, si la competencia reguladora no se hubiese delegado a las corporaciones en régimen de autoadministración, sería una competencia sectorial más de la Adminis-tración correspondiente y de fines generales.

En definitiva, el control disciplinario colegial no es sino una simple manifesta-ción de la actividad administrativa de regulación sectorial en la que tienen especial trascendencia los aspectos intuitu personae del ejercicio de actividades de interés públi-co (actividad médica, ejercicio de la abogacía o procura, etc.). Es, precisamente, esta trascendencia de la regulación sectorial intuitu personae la que materialmente justifica

Cfr. Lasagabaster Herrarte, Iñaki, 1994, pp. 307-308.

García de Enterría, Eduardo, y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, 2011, p. 413. Como apunta Parada, «interviene el Estado, creando una persona jurídica, atribuyéndole también diversos fines relacionados con los intereses públicos, ahorrándose así la organización de una forma pública de intervención directa» (…) «evitándose así la creación de otras estructuras en la Administración del Estado o autonómica que asumieran estas responsabilidades»: Parada Vázquez, Ramón, 2012, p. 296.

Colegios profesionales, relaciones colegiales y potestad sancionadora

el otorgamiento de las correspondientes potestades (de orden general) a los colegios (corporaciones u organizaciones autoadministradas).

Es decir, de no hacer recaer el control del ejercicio en organizaciones autoad-ministradas, debería ser la correspondiente Administración territorial quien ejerciese dicha competencia. Hay razones evidentes de conveniencia para potenciar el régimen de autoadministración, pero no constituye un elemento imprescindible del Estado democrático ni tampoco implica, en abstracto, una potestad sustancialmente distinta de la sancionadora administrativa general.

Ahora bien, los regímenes sancionadores sectoriales son compatibles con los regímenes sancionadores colegiales, aunque incidan en similares ámbitos de la reali-dad social y económica, porque se refieren a aspectos diferentes. Su ámbito propio es la «deontología profesional», que sería algo distinto y no regulado por la normativa sectorial de acción administrativa. Ahora bien, la cada vez mayor ampliación de los regímenes sancionadores sectoriales, junto con la reducción paulatina de las corpora-ciones sectoriales de adscripción obligatoria han llevado a una paulatina reducción del alcance de la potestad sancionadora colegial.

b) Para la Ley 27444 las RES sólo se ejercen respecto del personal al servicio de la administración

El art. 229.3 de la Ley 27444 establece26:

«La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia27».

A la luz de este precepto, parece claro que las relaciones especiales de sujeción (que se escapan de la regulación del régimen sancionador «ordinario», directa o suple-toriamente aplicable) sólo se dan entre las Entidades (administrativas) y su «personal». En efecto, en la medida en que este precepto excluye la aplicación de la Ley de Proce-dimiento Administrativo (que establece entre otras cosas las garantías fundamentales del régimen sancionador), se impone una interpretación restrictiva del concepto de RES (sólo es aplicable al personal al servicio de la Administración).

Y el personal de estas Entidades es aquel conjunto de personas implicadas en la estructura burocrática de la Entidad y que trabajan a su servicio; es decir, aquellos fun-cionarios o contratados cuya actividad profesional consiste en el trabajo para la Entidad

La legislación española contiene un planteamiento similar: el art. 127.3 LAP (que responde al epígrafe «Principio de Legalidad») establece: «Las disposiciones de este Título no son de aplicación al ejercicio por las Administraciones públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual».

Numeral modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029, publicado el 24 junio 2008.

Iñigo Sanz Rubiales

de que se trate, que dependen –por lo tanto- en su trabajo de la Entidad en cuestión28. Quedan fuera las tradicionales –y criticables- «extensiones» de estas relaciones especiales de sujeción a usuarios de servicios públicos, miembros de colegios profesionales, etc.

En efecto, los colegiados de un Colegio profesional no son, por el hecho de su colegiación, personal al servicio de la entidad: desarrollan su actividad profesional fuera de dicho Colegio y no dependen jerárquicamente del colegio en el ejercicio de su profesión, sin perjuicio de que éste controle dicha actividad profesional.

Por lo tanto, la potestad «disciplinaria» que el Colegio ejerce sobre la actividad ad extra de los colegiados, en la medida en que es delegada, no es propiamente doméstica o derivada de la autoorganización. En efecto, va de suyo que el poder de autoorganización corresponde a cada Entidad, y no a Entidades administrativas ajenas a ella. Por eso, los poderes «domésticos» o de autoorganización se ejercen por los órganos de una entidad sobre el personal a su servicio, integrado en su organización, pero no sobre los sujetos que no constituyen personal a su servicio, sino que ejercen su actividad profesional fuera del ámbito de la organización autoorganizada.

c) El funcionario público accede libremente a la relación de servicios, mientras que el colegiado no

La incorporación a una organización administrativa se lleva a cabo mediante un acto administrativo necesitado de aceptación (nombramiento, en el caso de los funcionarios, admisión o «colegiación» en el de los profesionales colegiados). Ahora bien, la necesaria aceptación del colegiado no convierte su pertenencia en «voluntaria» sensu stricto, porque –al menos en los casos de colegiación obligatoria- la pertenencia a la corporación profesional se configura como conditio sine qua non para el ejercicio de una profesión: se trata, por eso, de una auténtica adscripción obligatoria. De ahí que no sirva la argumentación de la jurisprudencia preconstitucional del Tribunal Supremo español, que justificaba la potestad sancionadora-disciplinaria de los colegios en el principio «volenti non fit iniuria» porque falta la libertad de asociación29.

d) Los colegiados no están sometidos a una relación de servicios y sólo en sentido amplio están incorporados a la organización administrativa

A pesar de esta incorporación de los colegiados a la Corporación, al Colegio, no se puede hablar de una efectiva integración de los colegiados en la organización

Coincide con los servidores públicos descritos en el Título I, Capítulo IV de la Constitución (Fun-ción Pública): Artículo 39°. «Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación (…)». Artículo 40°. «La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta».

Cfr. Lasagabaster Herrarte, Iñaki, 1994, pp. 304-305.

Colegios profesionales, relaciones colegiales y potestad sancionadora

administrativa porque –entre otras cosas- la actividad de los colegiados no ha sido publificada por la mera existencia de la relación colegial (López Benítez)³⁰.

En efecto, los colegiados en cuanto tales realizan actos profesionales pero no ejercen funciones administrativas31. Y el control del Colegio hace referencia a dichos actos profesionales, que podrán tener o no «veste» administrativa en el caso de que ejerzan su profesión en una entidad pública (p. ej., médicos), no a los actos en ejercicio de funciones administrativas colegiales, porque esas actuaciones corresponden única-mente al personal al servicio del Colegio y remunerados por él.

C. La relación colegial como tertium genus entre las relaciones generales y las relaciones especiales de sujeción: la trascendencia del carácter corporativo

a) El carácter corporativo, la razón de ser de la flexibilidad del Principio de Legalidad: las normas colegiales como ley material

¿Cómo se puede compatibilizar la flexibilización del principio de legalidad (en la creación de un régimen sancionador colegial) con la inexistencia de relaciones es-peciales de sujeción?

Como acabamos de señalar, detrás de la insistencia de la jurisprudencia española y de algún sector de la doctrina en calificar la relación colegial como RES está la necesidad de justificar la flexibilización del principio de legalidad en la potestad sancionadora de los Colegios Profesionales.

Sin embargo, esta flexibilización del principio de legalidad se puede explicar de otra forma: así, Martín-Retortillo destaca las peculiaridades de este tipo de relaciones colegiales, diferenciadoras respecto de las RES. En concreto, la «relación corporativa» no implica una situación de alienidad, sino un amplio espacio de protagonismo: los co-legiados gobiernan el colegio y elaboran las propias normas disciplinarias (sin perjuicio de la eventual aprobación administrativa)32.

Esta peculiaridad de la relación corporativa permite eludir lícitamente los requisitos formales del principio de legalidad, porque la tipificación de infracciones y sanciones cumple con la legalidad material, generosamente habilitada por la Ley, como consecuencia del carácter democrático de su estructura, en la medida en que todos los colegiados, como miembros del órgano representativo de gobierno, son co-normadores de las disposiciones a las que están sometidos, como de hecho ocurre en el ámbito lo-

30 López Benítez, Miguel. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Civitas, Madrid 1994, pp. 256 y ss.

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cal33. En efecto, el carácter corporativo de la organización sirve para suplir la eventual falta de algunos requisitos propios del principio de legalidad, como la publicidad de los códigos deontológicos.

Así, la falta de publicación en un Boletín Oficial debe suplirse por la obligación de conocer su contenido que tienen los colegiados, en cuanto «profesionales»: «en úl-timo extremo, los destinatarios de las normas corporativas no son simples ciudadanos, son «profesionales», a los que debe exigirse una diligencia notablemente superior, que incluye tener el debido conocimiento de las normas elaboradas por la profesión misma»34.

Pero el argumento –creo- decisivo es el que L. Martín Retortillo hace a la legalidad «material» de los códigos deontológicos: en efecto, estos códigos son aprobados por la correspondiente Asamblea, esto es, por el órgano representativo, por lo que los miembros del Colegio no tienen menos garantías ante el código que un ciudadano ante la Ley: han participado en su elaboración y, sobre todo, se han comprometido a conocer la norma35. Y el propio Tribunal de Estrasburgo se ha pronunciado reiteradamente al respecto, reconociendo la validez de las normas deontológicas colegiales (aprobadas por la correspondiente Autoridad administrativa) y entendiendo que dichas normas tienen carácter de ley material (Sentencia de 25 de marzo de 1985, as. Barthold)36.

Otro argumento, de menos peso que los anteriores es el de que la exigencia de ley tipificadora supondría condenar a la desaparición los sistemas disciplinarios colegiales, porque las leyes –los Parlamentos- «no están para entrar en esos detalles» (relativos al grado de especialización de los criterios de cada profesión y a la propia existencia de la lex artis)37.

33 Sobre la posibilidad de aplicar los criterios legitimadores de la potestad sancionadora local a los co-legios profesionales, véase Gómez Tomillo, Manuel, y Sanz Rubiales, Íñigo. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General, 3ª edición, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 145-146; 267. Véase, igualmente, Sanz Rubiales, Íñigo. «Eutanasia y Derecho Administrativo», en Gómez Tomillo, Manuel, Aspectos médicos y jurídicos del dolor, la enfermedad terminal y la eutanasia, Madrid, 2008, pp. 156 y ss.

Calvo Sánchez, Luis. Régimen jurídico de los Colegios Profesionales, Civitas, Madrid, 1998, p. 642.

Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo, 1996, p. 347. Este planteamiento es similar al que el Tribunal Constitucional ha hecho respecto de las ordenanzas locales: el principio de tipicidad sancionadora y de reserva de ley en el ámbito local debe matizarse extraordinariamente cuando es el órgano ad-ministrativo representativo –el Pleno del Ayuntamiento, la Asamblea del Colegio- el que elabora y aprueba, en su caso, la regulación sancionadora. Sobre la potestad sancionadora local y el principio de tipicidad, véase Nieto García, Alejandro, 2004, pp. 320 y ss.

36 «La Cour rappelle que dans l’affaire Barthold c. Allemagne (arrêt du 25 mars 1985, série A no 90, § 46), elle a considéré que le code de la déontologie élaboré par l’Ordre des vétérinaires constituait une «loi», car la compétence de l’Ordre dans le domaine de la déontologie découlait du pouvoir normatif autonome dont la profession de vétérinaire – comme d’autres professions libérales – jouissait par délégation du législateur. (…) Or l’article 13 du code de déontologie médicale interdit expressément le rabattage de patients. L’ingérence était donc «prévue par la loi». Véase , supra, la Décision sur la recevabilité de la requête n. 16938/05, preséntée par Malte VILLNOW contre la Belgique, le 29 janvier 2008, n. 3.

³⁷Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo, 1996, p. 347.

Colegios profesionales, relaciones colegiales y potestad sancionadora

En resumen, como consecuencia del carácter corporativo-representativo de los colegios, deberá reconocerse la plena legitimidad de la potestad sancionadora discipli-naria de los colegios sobre sus miembros, desde la perspectiva «profesional», relativa al ejercicio de la profesión regulada38.

b) Colegios de adscripción voluntaria: el alcance del pactum associationis en la colegiación voluntaria

La obligación de colegiarse, esto es, de adscribirse a un colegio profesional como conditio sine qua non para el ejercicio de la profesión es sólo aplicable a determinadas profesiones y se configura como un requisito definitorio de la naturaleza administra-tiva del Colegio39. Si la adscripción es obligatoria, en principio todos los profesionales están obligados a incorporarse al Colegio, trabajen en centros públicos o privados, sin perjuicio de que la ley pueda establecer excepciones cuando el control del ejercicio profesional resulte suficiente a través –en su caso- del régimen disciplinario de los funcionarios públicos40.

Por lo tanto, los colegios que, en la práctica, son de adscripción voluntaria, a pesar de la eventual personalidad jurídico-pública, no se pueden calificar propiamente como Administraciones. En todo caso, la Ley sólo impone la adscripción obligatoria cuando se trata de profesiones o actividades de una especial relevancia pública41 y, además, el legislador es libre de establecer o eliminar dicha obligatoriedad (p. ej., a día de hoy los médicos o los abogados están sometidos a colegiación obligatoria). Así lo establece con claridad el Tribunal Constitucional (STC de 20 de febrero de 2006, Exp. Nº 0027-2005-PI/TC)42:

«6. Es evidente que el constituyente no ha optado por la obligatoriedad de la colegiación en todos los casos, sino que ha delegado en el legislador la potestad

³⁸Calvo Sánchez, Luis, 1998, pp. 642-643.

³⁹Por todos: Martínez López-Muñiz, José Luis, 1983, p. 66.

40 Como señala el Tribunal Constitucional español (STC 3/2013, FJ8º), «La colegiación obligatoria no es una exigencia del art. 36 CE, tal y como pusimos de manifiesto en nuestra STC 89/1989, FJ 8 sino una decisión del legislador al que este precepto remite (…).Siendo competente el Estado para establecer la colegiación obligatoria, lo es también para establecer las excepciones que afectan a los empleados públicos a la vista de los concretos intereses generales que puedan verse afectados (…)».

En la misma línea se mueve el TC español: como señala en su sentencia 3/2013, FJ 7º, «El requisito de la colegiación obligatoria constituye una barrera de entrada al ejercicio de la profesión y, por tanto, debe quedar limitado a aquellos casos en que se afecta, de manera grave y directa, a materias de especial interés público, como la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas, y la colegiación demuestre ser un instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios, tal y como se deduce de la disposición transitoria cuarta de esta misma norma».

En el proceso de inconstitucionalidad Colegio de Periodistas del Perú (demandante) contra el Con-greso de la República (demandado), en el asunto derivado de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Periodistas del Perú contra la Ley Nº 26937, expedida por el Congreso de la República, que establece la no obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional del periodismo (artículo 3º).

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para establecer, mediante ley, los supuestos en los cuales será obligatoria y en los cuales no. La obligatoriedad de la colegiación está ineludiblemente vinculada con el ejercicio de una profesión determinada; esta imbricación justifica su previsión constitucional. En opinión de este Tribunal, se considera acertado el sentido abierto de esta disposición constitucional en la medida que, prima facie, no siempre el ejercicio de toda profesión precisa una colegiación previa.

7. El legislador puede determinar aquellas carreras profesionales en que la co-legiación es conditio sine qua non para el ejercicio regular de una profesión. Sin embargo, tal decisión no puede estar al margen de los valores superiores, prin-cipios constitucionales y derechos fundamentales que la Constitución reconoce; es decir, si la obligatoriedad de la colegiación, para el ejercicio de determinadas profesiones, supone una restricción del libre ejercicio de la profesión, tal obli-gatoriedad debe ser objetivamente justificada por el legislador, considerando fines constitucionales como: a) la ordenación del ejercicio de las profesiones, b) que el ejercicio de las profesiones redunde en beneficio de la sociedad en general, dentro del marco de la deontología profesional, c) la mejor formación y perfeccionamiento de los profesionales colegiados, d) la defensa de los intereses profesionales –no particulares– de los colegiados».

En los colegios de adscripción voluntaria, dicha voluntariedad incide netamente en la naturaleza jurídica asociativa del Colegio. Y, por lo tanto, también influye en la legitimidad para imponer sanciones a sus miembros: así lo establece la STC de 17 de diciembre de 2004 (exp. N° 3312-2004-AA/TC):

11. «(…) Evidentemente, dentro de ese mismo derecho de asociación o, dicho de otro modo, dentro de su contenido constitucionalmente protegido también se encuentra la facultad de que la asociación creada se dote de su propia orga-nización, la cual se materializa a través del estatuto. Tal estatuto representa el pactum associationis de la institución creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institución social.

12. Desde luego, dentro de esa facultad de autoorganización del instituto creado por el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros, ya sea contemplando las faltas o estableciendo procedimientos en cuyo seno se determine la responsabilidad de los asociados, entre los cuales es posible advertir, entre otras, las hipótesis de sanción de separación definitiva.

Pues bien, (…) el establecimiento de determinadas conductas como faltas, así como las sanciones que por su comisión se pudieran imponer, forman parte del derecho de autoorganización protegido por la libertad de asociación».

Por lo tanto, mientras que los poderes disciplinarios de los Colegios profesionales de adscripción obligatoria tienen naturaleza jurídico-administrativa y se basan en la delegación de poderes operada por el legislador en la corporación, en el caso de los colegios de adscripción voluntaria, sin perjuicio de la naturaleza formalmente «admi-

Colegios profesionales, relaciones colegiales y potestad sancionadora

nistrativa» de las sanciones disciplinarias (están impuestas por una persona jurídico-pública), el fundamento es, sin embargo, la potestad de autoorganización vinculada al pactum associationis: el libre sometimiento a la disciplina colegial de aquellos que, sin estar obligados a ello, quisieron formar parte del Colegio en cuestión43. Como recuerda L. Martín-Retortillo en referencia a la naturaleza jurídica de la potestad disciplinaria colegial, «allí donde se recalcare el carácter asociativo, se produciría el efecto conexo de normalizar las modalidades sancionatorias, usuales en el ámbito de asociaciones, clubes o partidos políticos incluso. Estas organizaciones crean su propio sistema sancionador, que se refleja en los correspondientes Estatutos, con el que cuentan necesariamente los asociados que saben que, incluso, en supuestos extremos, pueden ser apartados de la organización, perdiendo así su militancia»44. En estos casos, las Corporaciones se acercan más a las asociaciones estrictamente privadas. La libertad de asociación rige en toda su extensión y el elemento de la defensa de los colegiados se impone al relativo a la regu-lación de la actividad profesional, porque no todos están sometidos a dicha regulación.

III. Sanciones colegiales y non bis in idem: la justificación de la acumulación de sanciones colegiales y de personal en la jurisprudencia constitucional

La prohibición tradicional de la doble sanción en el caso de la triple identidad ha sido recogida por la Ley 27444 en su art. 230.10º («Non bis in ídem»):

«No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.»

Esta redacción, inspirada en el art. 133 de la Ley 30/1992 española, impide que se puedan imponer por una misma infracción dos sanciones administrativas, o una administrativa y una penal si es el mismo sujeto el autor, los mismos hechos y la misma razón de castigo.

El gran problema para determinar la aplicabilidad de esta cláusula (deducible del principio de legalidad penal reconocido por la Constitución) es la determinación de lo que sea el mismo «fundamento».

Véase, p. ej., la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 12 de junio de 2009, FD 4º: «Es claro que el recurrente ha actuado como Ingeniero Naval y Oceánico, que esta titulación era exigible para acceder al cuerpo al que pertenece el mismo, y que su condición de funcionario no excluye el ámbito propio y específico del Colegio en el que voluntariamente se dio de alta. Cier-tamente el demandante podría haber ejercido su profesión como funcionario sin darse de alta en el Colegio, pero una vez incorporado al mismo se sujeta a su normativa. En definitiva ostenta una doble condición de funcionario y colegiado y a ambos ordenamientos se ha de someter».

Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo, 1996, p. 342.

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La jurisprudencia constitucional peruana (también la española) no niega en ningún momento la posibilidad de doble punición cuando una de las sanciones es colegial. Partiendo de este principio, las explicaciones que se han dado para aceptar la inaplicación del principio non bis in ídem, o lo que es lo mismo, la acumulación de sanciones han sido variadas y algunas, ciertamente peregrinas y contradictorias con la propia jurisprudencia. En todo caso es la interpretación del diferente «fundamento» la que justifica dicha acumulación de sanciones.

Señala Nieto45, en el caso de sanciones de orden general (donde se incluyen, tanto las administrativas como las penales) y sanciones de orden especial (basadas estas últimas en una RES) es evidente que se produce ese distinto fundamento (supremacía general sobre toda la población, en el caso de las sanciones de orden general y supremacía especial, «doméstica» sobre algunos administrados especialmente cualificados en el caso de las RES). De hecho, la jurisprudencia del TC y del TS españoles han venido enten-diendo, de forma acrítica, que del particular status en que se encuentran los funcionarios deriva sin más la diversidad de bienes jurídicos protegidos por delitos e infracciones disciplinarias, sin necesidad de mayores argumentos sobre el fundamento concreto de cada sanción46. Esto se puede ver p.ej., en la STC 180/2004, de 2 de noviembre, y en el Auto 141/2004, de 26 de abril, referido este último a una sanción colegial impuesta como consecuencia de una penal (FJ 4º)47. Asimismo, el TS justifica la doble sanción penal-colegial con base en dicha relación especial de sujeción «colegial»; baste mencionar la STS de 17 de marzo de 1992 (Ar. 2785), cuyo FD 2º califica la potestad sancionadora colegial como «potestad disciplinaria sancionadora de hechos objeto de una condena en un proceso penal que resulta procedente en virtud del vínculo y sujeción especial entre el Abogado y el Colegio, al que pertenece y le habilita para ejercer la profesión

45 Nieto García, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador, 4ª edición, Tecnos, Madrid, 2004, p. 505.

46 Este automatismo ha sido criticado por Marina Jalvo, Belén. «Non bis in idem e irreprochabilidad penal de los funcionarios de policía (comentario de la STS de 30 de mayo de 2000, ar. 5155)», en Revista de Administración Pública, n° 155, 2001, p. 183. Ahora bien, como señala esta autora a continuación (p. 184), esta postura fue parcialmente rectificada por la posterior STC 234/1991, que negó la eficacia del simple recurso a la relación de sujeción especial como elemento habilitante de la doble sanción penal y disciplinaria. Para que la prohibición de un castigo doble desaparezca en los casos de relación de sujeción especial, es necesario que ambos reproches, penal y disciplinario, respondan a la finalidad de tutelar distintos intereses jurídicos y resulten proporcionados a la pro-tección pretendida.

47 «La existencia de esa relación de especial sujeción de los profesionales con respecto al Colegio pro-fesional (…) está expresamente reconocida en la Jurisprudencia constitucional: SSTC 153/1996, de 30 de septiembre, FJ 3; 286/1993, de 4 de octubre, FJ 4; 219/1989, de 21 de diciembre, FFJJ 2, 3 y 5. De acuerdo con ello, en consecuencia (FJ 5º), « (…) La sanción disciplinaria impuesta por el Colegio de Abogados de Barcelona y confirmada por el Consejo de los Ilustres Colegios de Abogados de Cataluña tiene un fundamento diverso del de las penas impuestas por aquellos órganos jurisdic-cionales (…). No existiendo la identidad de fundamento entre las sanciones penales y las colegiales infligidas al demandante no cabe aplicar la alegada interdicción de duplicidad de sanciones por los mismos hechos, condicionada, como hemos dicho, a que exista dicha identidad. El principio non bis in idem no era aplicable en el caso, por lo que no se ha vulnerado el art. 25.1 CE».

Colegios profesionales, relaciones colegiales y potestad sancionadora

(…)»; por lo que la sanción correspondiente «no vulnera por tanto el Principio «non bis in idem»» Véase , igualmente, la STS de 24 de enero de 1989, Ar. 432.

Pero frente al «automatismo» con que opera la jurisprudencia española, que identifica ab initio relación colegial con relación especial de sujeción y legitima, por tanto, la doble punición en todo caso, cabe afirmar, sin embargo, y con base en lo ante-rior, la no consideración de las relaciones colegiales como RES, lo que a su vez implica que no se puede descartar automáticamente la prohibición de bis in ídem. Es decir, en principio, cuando las sanciones colegiales y las sanciones administrativas de orden general o penales se refieren a los mismos hechos y autores, será preciso valorar, en su caso, la diferente fundamentación para poder acumular las sanciones; pero cabría (en abstracto) la posibilidad de que el fundamento de las sanciones colegiales y las demás fuera el mismo y eso supondría la aplicación del non bis in ídem.

Por eso, el Tribunal Constitucional peruano incluye en las sentencias una expli-cación (mejor o peor) de la diversa fundamentación de las sanciones colegiales y de las demás aplicables. Es en el ámbito de la acumulación de sanciones colegiales y discipli-narias de personal donde se plantean mayores problemas. El Tribunal Constitucional peruano ha buscado otros criterios, distintos del automatismo de las RES, y en esa búsqueda también ha habido una cierta evolución de la jurisprudencia constitucional.

1. «Dando palos de ciego»: el sorprendente argumento de la negación de la na-turaleza administrativa de la sanción colegial

En la STC de 17 de octubre de 2005 (Sala 1ª) se analiza la compatibilidad de una sanción administrativa de apercibimiento impuesta por un juez a un Abogado y la sanción de suspensión de tres meses que, por los mismos hecho, el Colegio de Aboga-dos de Lima le impuso al citado defensor. Ante ese comportamiento acreedor de dos sanciones diferentes, el Tribunal Constitucional justifica:

7. Lo que ha ocurrido, en el presente caso, es que el proceder del demandante ha dado lugar a una sanción administrativa del Poder Judicial, que a su vez configura una conducta que atenta contra el Código de Ética del Abogado; es decir, no se trata de una sanción administrativa sino de una impuesta por un Colegio Profesional, en tanto que el proceder del demandante atenta contra los deberes del abogado en su ejercicio profesional.

Niega, por lo tanto, el carácter «administrativo» de la sanción colegial. Pero si hay algo evidente, es que de la Constitución peruana y de la propia Ley 27444 de Procedi-mientos se deduce que los Colegios profesionales son Administraciones Públicas. Y si son Administraciones públicas, las sanciones que impongan son sanciones administrativas. No tiene vuelta de hoja48. Sorprende, por ello, que se le prive a la sanción colegial de la naturaleza que le es intrínseca –el carácter administrativo- y se califique, sin más, como

⁴⁸En sentido similar, véase Baca Oneto, Víctor, 2007, p. 28.

Iñigo Sanz Rubiales

sanción impuesta por un Colegio profesional: nos encontramos con que una Entidad administrativa impone sanciones ¡¡que carecen de naturaleza administrativa!!49

A la luz de estos ejemplos, se hace preciso buscar una mejor argumentación téc-nica que permita –si es el caso- justificar la imposición de sanciones disciplinarias propias del personal al servicio de la Administración con las sanciones colegiales, en su caso.

2. Por el buen camino: la doble punición basada en la diversidad de bienes jurídicos protegidos, justificada en la normativa aplicable

La doctrina que ha analizado la fundamentación de las diferencias entre san-ciones de orden general y las de orden especial viene apuntando a los diferentes bienes jurídicos protegidos por unas y otras50.

Por eso mismo resulta más acertada que la anterior la STC del 11 de diciembre de 2006 (EXP. Nº 3954-2006-PA/TC) dictada con ocasión de una posible infracción del principio non bis in ídem por las sanciones impuestas a un Magistrado supremo a causa de los mismos hechos, por el Colegio de Abogados de Lima y por el Consejo Nacional de la Magistratura. Pues bien, el TC, tras analizar ambas sanciones, ratifica (n. 29):

« (…) no existe identidad de fundamento en cuanto a las sanciones aplicadas por parte del Consejo Nacional de la Magistratura y el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Lima, ya que, por un lado, los bienes jurídicos resguar-

Pero la misma sentencia va mas lejos aún, porque intenta además buscar la justificación de la di-ferencia en otros elementos totalmente ajenos a la realidad jurídica, como el de que las sanciones colegiales y penales tienen fines distintos para justificar la compatibilidad entre sanciones penales y colegiales. Como dice la citada sentencia (n. 9): «La finalidad de la sanción no es reparar el daño del denunciante pues ello no corresponde a los Colegios Profesionales sino al Poder Judicial, a través de los procesos civiles y penales correspondientes, sino desincentivar conductas que atenten contra el diligente ejercicio de la profesión del abogado, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado el principio non bis in ídem». Este criterio no es aplicable al caso estudiado por la sentencia, dado que no había proceso civil ni penal alguno: el único conflicto se planteaba entre dos sanciones administrativas: una colegial y otra impuesta por un juez a un abogado. Pero al margen de ello, el Tribunal crea una finalidad de las sanciones penales: además del castigo, según el Tribunal, estas sanciones tendrían como fin «reparar el daño del denunciante». Aunque Baca Oneto no cuestiona esta argumentación (Baca Oneto, Víctor, 2007, p. 28), entendemos que es criticable porque parece evidente que la sanción penal, per se, no es reparadora; reparadoras pueden ser las indemnizaciones complementarias que se puedan adoptar, pero que carecen de naturaleza sancionadora, aunque sean consecuencia de la sanción penal que se imponga. La sanción penal no tiene como finalidad reparar daños. La reparación del daño producido a terceros es o puede ser una consecuencia jurídica del delito, junto a las penas y medidas de seguridad. Pero, lógicamente, no se confunde con ellas: no es una de las finalidades de la sanción, que se limitan a la retribución y/o prevención. Cfr. p. ej., Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte General, 8ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2010, pp. 609 y ss.

Cfr., lo que se señala en Gómez Tomillo, Manuel, y Sanz Rubiales, Íñigo. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General, 2013, pp. 273-274. También alguna ley insiste en el mismo criterio: véase el art. 4.3 de la Ley 2/1998, de 20 de febrero, de Potestad Sancionadora de las Administraciones Públicas del País Vasco.

Colegios profesionales, relaciones colegiales y potestad sancionadora

dados por cada uno de ellos resultan distintos, y por otro, ambas instituciones tienen diferentes ámbitos de control y sanciones diferenciadas».

Parece evidente que esta aseveración, plausible en cuanto a los bienes jurídicos protegidos e incluso en cuanto a los ámbitos de control, no debe tenerse en cuenta en lo que se refiere a las sanciones diferenciadas: el bis in ídem no exige la identidad de sanciones, sino la identidad de sujetos, hechos y fundamento. Además, el ámbito de control –lo que se controla- es una mera consecuencia de los bienes jurídicos protegidos, porque el control se dirige, precisamente a la salvaguarda de dichos bienes.

En todo caso, el Tribunal, con más o menos pericia, intenta distinguir entre los bienes protegidos en uno y otro caso, y la distinción –si no erramos en la interpretación-se basa, sobre todo, en el matiz deontológico de la sanción colegial, frente a la específica protección de la función jurisdiccional que subyace en la sanción disciplinaria51:

«27. En principio, importa señalar que la sanción de destitución impuesta al recurrente por el Consejo Nacional de la Magistratura en aplicación del inciso

2) del artículo 31º de su Ley Orgánica, lo ha sido por infracción del inciso 4) del artículo 196º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, por admitir o formular recomendaciones en procesos judiciales (…). Dicha sanción le fue impuesta por responsabilidad funcional, que se anuda a su conducta en su ca-lidad de magistrado, por haber infringido los deberes de fidelidad y respeto de las formas establecidas por ley, de imparcialidad, y de probidad e independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional constitucionalmente prevista por el artículo 139.2º de la Norma Fundamental».

«28. Por otra parte, la medida disciplinaria impuesta por el Tribunal de Honor, sustentada en los artículos 50º y 77º de sus Estatutos, y en los artículos 1º, 2º, 3º, 5º y 48º del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, se dirige a sancionar al actor en su calidad de profesional de derecho integrante del Colegio de Abogados de Lima (…) que… ha considerado que su actuación… ha afectado los fines que promueve como institución con personalidad de derecho público,

51 En el mismo sentido, distinguiendo los bienes jurídicos protegidos por cada uno de los regímenes sancionadores colegial y penal, véase la STJ Galicia de 23 de diciembre de 2001 (FD 3º): «(…) la sanción que por los mismos hechos le haya impuesto la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales no excluye la imposición de sanción por parte del Colegio Oficial de Médicos, y ello por cuanto el bien jurídico a proteger en uno y otro caso resultan diferentes, pues mientras por parte de la Con-sellería se reprime una conducta perpetrada por el actor en su calidad de facultativo, vulneradora de normas estatutarias que tipifican y sancionan aquella conducta, el Colegio Oficial de Médicos reprime esa misma conducta en cuanto supone un ataque a principios deontológicos y al código de ética en el actuar del colegiado».

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esto es, los parámetros deontológicos y éticos exigidos por la sociedad a la que sirve, y a los principios y valores contenidos en sus estatutos»52.

Esta doctrina pone el acento en el carácter deontológico del control ejercido por el Colegio, frente a las demás instancias administrativas o penales; este matiz deon-tológico no sólo justifica la existencia de los colegios profesionales y su titularidad de potestades sancionadoras, sino que también permite fundamentar –como es el caso- la doble punición de una conducta realizada por sujetos colegiados y sometidos también a regímenes disciplinarios de personal, porque el ámbito de dichos poderes punitivos disciplinarios sobre el personal al servicio de los poderes públicos se basa en relaciones especiales de sujeción y tiene un alcance limitado, mientras que la potestad sancionadora colegial (en esas profesiones en los que el interés general exige la colegiación obligato-ria) complementa el alcance de la anterior en todo caso porque se refiere a un control jurídico-deontológico al que, además, está sometido el miembro de la corporación.

Ahora bien, la posibilidad de doble punición derivada de los distintos bienes jurídicos protegidos exige el análisis previo de ambas normas infringidas, para confirmar que, en el caso concreto, el régimen disciplinario del personal no incluye una suficiente valoración ética o deontológica de las conductas realizadas, porque si así fuese, en ese caso concreto, no cabría la doble sanción.

En este sentido, por lo tanto, la negativa a calificar las relaciones colegiales como RES exige la ponderación de los bienes jurídicos protegidos de las normas en discordia, y el análisis de los elementos estrictamente deontológicos de las normas disciplinarias del personal, lo cual tiene como efecto anudado una mayor protección de los sancionados, a través de una ponderación de la doble sanción y de una motivación mas intensa de la decisión sancionadora administrativo-colegial.

IV. CONCLUSIONES

Tal y como se deduce de la legislación y jurisprudencia constitucional peruanas, los Colegios Profesionales son auténticas Administraciones Públicas. Y las relaciones colegiales (entre el Colegio y sus miembros) no son relaciones especiales de sujeción. Sin embargo, la aplicación flexible del principio de legalidad en el régimen sancionador colegial encuentra suficiente justificación en el carácter corporativo-representativo del Colegio.

52 La STC de 5 de junio de 2009 (EXP. N.º 02574-2008-PA/TC) insiste en el carácter deontológico de las conductas supervisadas por el Colegio y por ello en la imposibilidad de que conlleven una doble punición prohibida: «Debe destacarse que la apreciación, fiscalización y sanción realizada por el Colegio de Abogados se enmarca en funciones distintas a las que se materializan a través de los procesos penales y civiles; por lo que el ejercicio de su labor de fiscalización de las conductas éticas de los abogados agremiados no supone la vulneración del principio de non bis in ídem aun cuando los hechos hubieran merecido pronunciamientos jurisdiccionales» (Fundamento 2º).

Colegios profesionales, relaciones colegiales y potestad sancionadora

La posibilidad de doble punición colegial y de orden general (administrativa o penal) no plantea especiales problemas, a la luz del principio non bis in idem. Más problemática es la posibilidad de doble castigo colegial-disciplinario de personal. El Tribunal Constitucional peruano admite en estos casos la doble punición sobre la base de la diversidad de bienes jurídicos protegidos (que en el caso de los Colegios es la ordenación deontológica de la profesión).

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