Por:
Guillermo
L. Barrios Baudor*
La “ayuda familiar” como medida de fomento del empleo y/o del
autoempleo en tiempos de crisis: estado de la cuestión en España y propuestas
de reforma
Resumen
En no pocos casos, los trabajadores autónomos reciben la
ayuda formal y/o informal de sus familiares más próximos. Pues bien, sobre la
base del ordenamiento jurídico español, el presente trabajo tiene como objetivo
principal presentar la prestación de servicios en régimen de “ayuda o
colaboración familiar” como una oportunidad real de fomento del empleo y/o del
autoempleo en tiempos de crisis. Más concretamente, lo que desde estas páginas
se pretende no es otra cosa que destacar la virtualidad de la colaboración
familiar para generar empleo formal (frente al frecuentemente informal), ya sea
en la modalidad de trabajo por cuenta ajena o en la de trabajo por cuenta
propia. Y es que en modo alguno puede considerarse a la misma como una
prestación de servicios de segunda clase.
Palabras Clave: trabajo
autónomo, colaboración familiar, trabajo familiar
Abstract
In not few cases, autonomous workers
receive formal and/or informal help from their closest relatives. Therefore, on
the basis of Spanish legal ordainment, the present work has as its main
objective to present the granting of services in the modality of “family help
or collaboration” as a real employment and/or self-employment opportunity in
times of crisis. More specifically, what we pretend to do is but highlight the
virtuality of family collaboration in generating formal employment (in contrast
to the frequently informal), whether in the modality of paid employment or in
self-employment. In no way should it be regarded as a second
class modality of service granting.
Key Words: autonomous work, family collaboration,
family work
Sumario
I. Presentación. II. Estado de la
cuestión en España. 1. “Ayuda familiar” a través del trabajo por cuenta ajena.
A. Consideraciones previas. B. Hijos menores de 30 años. C. Hijos
discapacitados. D. Otros familiares. 2. “Ayuda familiar” a través del trabajo
por cuenta propia. A. Consideraciones previas. B. Trabajadores autónomos en
general. a. Cónyuges.
*
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid-España). Email:
guillermo.barrios@urjc.es
REVISTA DE DERECHO
Volumen 13
2012
La “ayuda familiar” como medida de fomento del empleo y/o
del autoempleo en tiempos de crisis: estado de la cuestión en España y
propuestas de reforma
b. Parejas de hecho. C. Trabajadores
autónomos económicamente dependientes. D. Trabajadores autónomos agrarios. III.
Propuestas de reforma. 1. Consideraciones previas. 2. Propuestas. A.
Equiparación de regímenes en materia de exclusión de bonificaciones. B.
Mantenimiento de la condición de económicamente dependiente pese a contar con
ayuda familiar. C. Impulso del trabajo en régimen de colaboración familiar de
los cónyuges y/o parejas
de hecho. IV. Conclusiones. Bibliografía.
I.
Presentación
En el contexto de una profunda crisis económica como la
actual, los trabajadores autónomos difícilmente pueden mantener sus actividades
profesionales. De ahí que, pese a constituir una evidente fuente de empleo,
apenas si pueden realizar contrataciones laborales. Pese a ello, en la mayoría
de los casos, los trabajadores autónomos reciben la ayuda formal y/o informal
de sus familiares más próximos. De hecho, ante la tesitura de tener que
contratar a alguien, parece evidente que, de resultar profesionalmente
factible, el trabajador autónomo preferirá contar con los servicios
profesionales de sus familiares más próximos; muy especialmente, cónyuges y/o
hijos en situación de desempleo. No en vano, es precisamente en los períodos de
crisis económica cuando en mayor medida se echa mano de la ayuda familiar. A su
vez, el recurso a estas personas les permitirá afianzar sus más o menos
precarias carreras de seguro en orden a la protección social pública.
Desde este punto de vista, ninguna duda cabe de que
cualquier política pública de promoción de la denominada “ayuda o colaboración
familiar” contribuiría, a buen seguro, a la creación de empleo y/o autoempleo
(por referencia a los familiares que colaboran con el trabajador autónomo) y/o
al mantenimiento del autoempleo (por referencia al propio trabajador autónomo).
Sucede, sin embargo, que, frente a lo que pudiera pensarse, la prestación de
servicios en régimen de ayuda o colaboración familiar apenas si ha tenido un
tratamiento relevante en el ordenamiento jurídico español.
En realidad, ello ha sido así también por referencia al
trabajo autónomo en general hasta la aprobación de la Ley 20/2007, de 11 de
julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (en adelante, LETA), auténtico punto
de inflexión en España en la mate-ria. Ello no obstante, el impulso que esta
norma ha introducido en este ámbito no ha encontrado el necesario reflejo que
requiere la prestación de servicios en régimen de ayuda o colaboración
familiar. Y es que en modo alguno puede considerarse a la misma como una
prestación de servicios de segunda clase.
Cierto es que en los últimos años algo “se mueve” en España
por lo que respecta a la ayuda familiar. Al menos este tema no queda limitado
hoy a las genéricas previsiones, entre otros, del artículo 1.3 e) del Real
Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto
refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) o del artículo 3
b) del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen de
la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos o por Cuenta Propia. Con
todo, tal es la relevancia práctica de esta colaboración familiar en el seno de
la
Guillermo Barrios Baudor
prestación de servicios por cuenta propia que, al menos en
España, se echa de menos un avance más decidido en la materia1.
De hecho, nada se ha contemplado de forma expresa al respecto en la Estrategia
Española de Empleo 2012-2014, aprobada por el Real Decreto 1542/2011, de 31 de
octubre2.
Siendo ello así, el presente trabajo
tiene como objetivo principal presentar dicha prestación de servicios como una
oportunidad real de fomento del empleo y/o del autoempleo en tiempos de crisis.
Lo que, como no podía ser de otra manera, en absoluto significa pretender que
los trabajos realizados por los familiares próximos de los trabajadores
autónomos hayan de considerarse, siempre y en todo caso, de naturaleza laboral.
Antes al contrario, lo que desde estas páginas se pretende no es otra cosa que
destacar la virtualidad de la colaboración familiar para generar empleo formal
(frente al frecuentemente informal), ya sea en la modalidad de trabajo por
cuenta ajena o en la de trabajo por cuenta propia.
A tal efecto, tomando como punto de
referencia el ordenamiento jurídico español, se efectúa en primer lugar una
sencilla exposición del estado actual de la cuestión a través del análisis y
sistematización de las diversas y muy dispersas medidas existentes en el
ordenamiento jurídico español en relación a la denominada “ayuda o colaboración
familiar”; para, posteriormente, proceder a la elaboración de una modesta
batería de propuestas de reforma al respecto. En todo caso, para evitar una
redacción excesivamente rebuscada, en la redacción del estudio que ahora se
presenta se ha recurrido al género neutro.
II.
Estado
de la cuestión en
España
1.
“Ayuda
familiar” a través del trabajo por cuenta ajena
a) Consideraciones previas
Con carácter general, el artículo 1.3 e) del ET excluye de
su ámbito de aplicación “Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la
condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán
familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el
cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por con-sanguinidad
o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”.
1
2
Según
datos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social español a fecha 31 de marzo
de 2012 “El número de colaboradores familiares en alta en la Seguridad Social
asciende a 190.612, de los cuales 90.135 (47,3%) son varones y 100.477 (52,7%)
mujeres. La gran mayoría (78,9%) trabaja en el sector servicios,
particularmente en el comercio y hostelería (112.557 personas) (http://www.
empleo.gob.es/es/sec_trabajo/autonomos/economia-soc/autonomos/; última consulta
efectuada el 30 de abril de 2012).
Aun
cuando el apartado 5.7 de esta Estrategia se refiere de forma expresa al “Ámbito
del autoempleo y creación de empresas”, nada se contiene en él respecto de la
colaboración familiar en el trabajo autónomo.
La “ayuda familiar” como medida de fomento del empleo y/o del
autoempleo en tiempos de crisis: estado de la cuestión en España y propuestas
de reforma
De
entrada, pues, un trabajador autónomo que reciba la colaboración profesional de
estos familiares no podría contratarlos por cuenta ajena.
De hecho, el artículo 7.2 del Real Decreto Legislativo
1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) señala que, a los efectos de
entenderse incluidos en el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social,
“no tendrán la consideración de traba-jadores por cuenta ajena, salvo prueba en
contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del
empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y,
en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando
convivan en su hogar y estén a su cargo”. En coherencia con ello, el artículo 3
b) del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen de
la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos,
establece que estarán obligatoriamente incluidos en dicho Régimen Especial “b)
El cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad (hasta el segundo
grado)3
inclusive de los trabajadores (autónomos) que, de forma habitual, personal y
directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la
actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados
respecto de aquéllos”. En el mismo sentido se expresa, también, el artículo 2.2
de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, por la que se desarrolla
aquella otra norma.
Sucede, sin embargo, que la exclusión de los trabajos
familiares contenida en el artículo 1.3 e) del ET no resulta tan automática
como en principio pudiera parecer. Sin que este sea el momento de profundizar
en ello, bastaría con acreditar la ausencia de convivencia efectiva de los
señalados familiares con el trabajador autónomo para que éste pueda
contratarlos laboralmente. Y, aun mediando convivencia entre ellos, aún cabría
la posibilidad de destruir la mentada exclusión demostrando ad casum la condición de asalariados de
los familiares de que se trate.
Como fácilmente puede deducirse, esta última posibilidad no
siempre resultará fácil de acreditar en la práctica. Especialmente por lo que
se refiere a los familiares más próximos al trabajador autónomo; básicamente,
su cónyuge y/o sus hijos convivientes. Precisamente por ello, a los efectos de
promover el trabajo por cuenta ajena en régimen de colaboración familiar
resultan de interés cuantas previsiones normativas pudieran existir al
respecto. De buena parte de ellas se da cuenta a continuación.
b) Hijos menores de 30 años
Ya desde su publicación la disposición adicional décima de
la LETA estableció que “…los trabajadores autónomos podrán contratar, como
trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años, aunque
convivan con él…”; ahora bien, “…
3
Aunque la norma refiere literalmente al “tercer grado”, la
misma debe entenderse realizada al “segundo grado”.
Guillermo Barrios Baudor
en este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada
a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo”.
Como fácilmente puede deducirse, al
removerse legalmente las trabas de orden práctico que derivan de la exclusión
prevista en el artículo 3.1 e) del ET, trataría de promoverse así que los hijos
del trabajador autónomo menores de 30 años que convivan con él tengan más fácil
implicarse en el negocio familiar. Y, para evitar fraudes, se excluye la
contingencia por desempleo lo que, a su vez, exime a las partes de la
cotización por dicha contingencia. Ahora bien, adviértase que esta implicación
laboral puede llevarse a cabo a través de las dos siguientes vías opcionales:
a) Disposición
adicional décima LETA. Sin lugar a dudas, esta vía es la más sencilla de
acreditar pues, a salvo de la prestación por desempleo, ninguna traba distinta
a la edad se establece al respecto4.
b) Artículo
1.3 e) ET. Mediando convivencia entre las partes, habrá de acredi-tarse ad casum la condición de asalariado del
hijo menor de 30 años. Ahora bien, de no mediar convivencia, la contratación
laboral se admitiría en todo caso. En ambos supuestos, de no concurrir una
situación fraudulenta, la acción protectora incluiría la prestación por
desempleo. Por lo demás, ésta será la única vía posible de contratación laboral
para los hijos del trabajador autónomo mayores de 30 años.
Aunque no haría falta, una previsión
semejante a la que ahora se contempla aparece igualmente recogida en la
disposición adicional tercera de la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se
procede a la integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen
Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen Especial de la Seguridad
Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. En concreto,
establece dicha disposición que “…los hijos del titular de la explotación
agraria, menores de 30 años, aunque convivan con él, podrán ser contratados por
aquél como trabajadores por cuenta ajena, sin cotización a la contingencia de
desempleo y, consecuentemente, sin que puedan acceder a la correspondiente
cobertura”.
En fin, a lo que parece, y según se
dirá a continuación, respecto de todas estas contrataciones los trabajadores
autónomos que contraten a sus descendientes no se verán excluidos del programa
de bonificaciones que, en su caso, resulte aplicable [párrafo segundo, art. 6.1
b) de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, de mejora y crecimiento del empleo].
4
“No resulta posible la contratación como trabajador por
cuenta ajena, y por ello encuadrable en el Régimen General al hijo a partir de
la edad de 30 años. Sin embargo, no parece que haya incon-veniente en prolongar
la contratación más allá de dicha edad, siempre que se hubiera concertado el
contrato antes de esa edad” (FÉRNANDEZ ORRICO, Francisco Javier. “Disposición
Adicional Décima. Encuadramiento en la Seguridad Social de los familiares del
trabajador autónomo”, en SEMPERE NAVARRO, Antonio Vicente. y SAGARDOY
BENGOECHEA, Juan Antonio. Co-mentarios al
Estatuto del Trabajo Autónomo, Thomson-Reuters-Aranzadi, Pamplona, 2011, p.
620).
La “ayuda familiar” como medida de fomento del empleo y/o
del autoempleo en tiempos de crisis: estado de la cuestión en España y
propuestas de reforma
c) Hijos discapacitados
Por su parte, la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas
urgentes para el mantenimiento y fomento del empleo y la protección de las
personas desempleadas, añadió un segundo párrafo a la ya citada disposición
adicional décima de la LETA, con el siguiente tenor literal: “Se otorgará el
mismo tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, tengan
especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se
considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador
esté incluido en alguno de los grupos siguientes: a) Personas con parálisis
cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad
intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por
100. b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de
discapacidad reconocido igual o superior al 65 por 100”.
Sin
lugar a dudas, la señalada modificación amplió el ámbito subjetivo de la
disposición adicional décima de la LETA. De modo tal que el factor a considerar
ahora no lo será la edad (hijos menores o mayores de 30 años), sino un
determinado grado de discapacidad. Ahora bien, teniendo en cuenta la limitada
capacidad de los potenciales destinatarios de esta última medida (mayores de 30
años con un elevado grado de discapacidad), no parece que la misma constituya
un gran paso en materia de ayuda familiar; especialmente, en los supuestos más
graves de discapacidad psíquica. Antes al contrario, ante las evidentes
dificultades de este colectivo para encontrar empleo5, parecería
como si a través de esta medida se estaría persiguiendo la integración social
de los discapacitados (y, por ende, su protección social pública) a través de
los negocios de sus propios familiares. Ello no obstante, por limitada que
pueda resultar su aplicación práctica, no puede sino valorarse positivamente.
Muy especialmente por lo que respecta a la promoción del empleo de las personas
discapacitadas6.
d) Otros familiares
En este mismo ámbito de la colaboración familiar en el
trabajo autónomo, la disposición final 15ª de la Ley 51/2007, de 26 de
diciembre de presupuestos generales para 2008 –primero - y el artículo 7.2 de
la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de me-didas urgentes para el mantenimiento
y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas - después
-, modificaron el último inciso del artículo 6.1 b) de la Ley 43/2006, de 29 de
diciembre, de mejora del crecimiento y del empleo. En con-creto, por lo que
respecta a la genérica exclusión de los familiares del régimen general
5
6
La propia
Exposición de Motivos de la Ley 27/2009, alude a la necesidad de “impulsar la
empleabilidad de los trabajadores con discapacidad, habida cuenta de la
importante incidencia que la actual crisis económica está teniendo sobre los
centros especiales de empleo y, por ende, sobre las perspectivas de creación y
particularmente de mantenimiento del empleo de los trabajadores con
discapacidad”.
A
los efectos que ahora interesan, la no exclusión de los trabajadores autónomos
del régimen de bonificaciones aplicables se encontraría en el artículo 6.3 de
la Ley 43/2006.
Guillermo Barrios Baudor
de
bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social que dicha norma
contempla: “1. Las bonificaciones previstas en este Programa no se aplicarán en
los siguientes supuestos: … b) Contrataciones que afecten al cónyuge,
ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad,
hasta el segundo grado inclusive, del empresario o de quienes tengan el control
empresarial, ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de
administración de las entidades o de las empresas que revistan la forma
jurídica de sociedad, así como las que se produzcan con estos últimos”. Pues
bien, en virtud de las modificaciones llevadas a cabo por las normas arriba
referenciadas, la señalada exclusión no resultaría de aplicación “cuando el
empleador sea un trabajador autónomo que contrate como trabajador por cuenta
ajena a los hijos menores de 30 años, tanto si conviven o no con él, o cuando
se trate de un trabajador autónomo sin asalariados, y contrate a un solo
familiar menor de cuarenta y cinco años, que no conviva en su hogar ni esté a
su cargo”.
Como
puede apreciarse, al margen de la referencia expresa a los hijos menores de 30
años que deviene absolutamente coherente con lo establecido en la disposición
adicional décima de la LETA, la alusión al “familiar menor de cuarenta y cinco
años” resulta de entrada extensible a todos los familiares incluidos en el artículo
1.3 e) del ET. Ello no obstante, su operatividad práctica aparece limitada a
los familiares menores de 45 años que no convivan con el trabajador autónomo;
básicamente, familiares distin-tos de su cónyuge conviviente y/o de sus hijos
mayores de 30 años convivientes y no discapacitados. Por el contrario, sí
tendrían cabida en la medida que ahora se analiza, entre otros, los hijos
mayores de 30 años no convivientes del trabajador autónomo.
Fuera de dicha medida quedarían, también, aquellos otros
familiares que tu-vieran una edad superior a los 45 años (convivan o no con el
trabajador autónomo) y/o que, por debajo de dicha edad, convivieran con el
trabajador autónomo. De este modo, exclusión hecha de sus hijos menores de 30
años (convivientes o no) o mayores de 30 años no discapacitados (no
convivientes), claro queda que al margen de esta medida se encontrarían los
familiares más próximos al trabajador autónomo y, por ende, alguno de los
probablemente mejor posicionados para trabajar con él en régimen de colaboración
familiar: esto es, cónyuges, hijos mayores de 30 años no discapacitados
convivientes y padres o hermanos mayores de 45 años (convivientes o no) o
menores de 45 años convivientes.
Adviértase, en fin, que, si bien no se establece límite
alguno a este respecto en relación a la contratación de los hijos menores de 30
años (convivientes o no), la contratación laboral del resto de familiares
menores de 45 años no convivientes si se encuentra limitada desde un punto de
vista cuantitativo. En concreto la misma refiere, únicamente y exclusivamente,
a trabajadores autónomos que no cuenten ya (en el momento de la contratación
que se pretende bonificar) con otros asalariados y solo contempla la
contratación de un único trabajador familiar. De ahí que, el resto de
contrataciones laborales que el trabajador autónomo pudiera concertar con sus
familiares próximos, quedaría excluida del régimen de bonificaciones aplicable.
La “ayuda familiar” como medida de fomento del empleo y/o
del autoempleo en tiempos de crisis: estado de la cuestión en España y
propuestas de reforma
2.
“Ayuda
familiar” a través del trabajo por cuenta propia
a) Consideraciones previas
Como ha quedado dicho con anterioridad, el artículo 3 b) del
Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen de la
Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos establece
que estarán obligatoriamente incluidos en dicho Régimen Especial “b) El cónyuge
y los parientes por consanguinidad o afinidad (hasta el segundo grado)
inclusive de los trabajadores (autónomos) que, de forma ha-bitual, personal y
directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la
actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados
respecto de aquéllos”. En el mismo sentido se expresa, también, el artículo 2.2
de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 por la que se desarrolla
aquella otra norma.
Como puede apreciarse, junto al trabajo por cuenta ajena, el
trabajo autónomo constituye asimismo una posible vía de colaboración familiar
formal incluida en nuestro sistema de protección social pública. Ahora bien,
sobre la base del régimen jurídico de referencia [arts. 1.3 e) ET, 7.2 LGSS, 3
b) Decreto 2530/1970, 2.2. Orden Ministerial 24 de septiembre de 1970, 1.1.
LETA] parecería que esta segunda vía se hallaría destinada, fundamentalmente, a
los familiares más próximos del trabajador autónomo; esto es, cónyuges
convivientes y/o hijos mayores de 30 años no discapacitados en un determinado
grado que convivan con aquél. Y es que, de no mediar convivencia (lo que
habitualmente sucede con el resto de familiares contemplados en aquella
normativa referencial), la contratación por cuenta ajena del familiar de que se
trate puede antojarse mucho más favorable que la consideración de trabajador
autónomo7. Téngase en cuenta, además, que, aun conviviendo con él,
los hijos del trabajador autónomo menores de 30 años o mayores discapacitados
en los grados anteriormente indicados pueden ser objeto de una contratación laboral
sin mayores problemas (disp. adic. 10ª LETA).
Dicho ha quedado ya que respecto de los familiares que
convivan con el empre-sario y estén a su cargo cabe demostrar su condición de
verdaderos asalariados. Ahora bien, tal circunstancia no resulta factible
siempre y en todo caso. De ahí que estos trabajadores se vean abocados a darse
de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por Cuenta Propia.
Sucede, sin embargo, que en la práctica no siempre suele operarse así, motivo
por el cual, no resulta extraña la prestación de servicios en régimen de
colaboración familiar de manera informal sin encuadramiento alguno;
7
Así, por ejemplo, además de un diferente régimen extintivo
y/o de una diferente acción protectora, en tanto no se instaure el trabajo a
tiempo parcial en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o
Autónomos ex disposición final décima
Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del
sistema de Seguridad Social, puede resultar más favorable, desde el punto de
vista de la cotización, efectuar una contratación laboral a tiempo parcial que
cotizar por la base mínima de cotización establecida en dicho Régimen. Sobre
las posibles ventajas y desventajas en el plano fiscal véase FÉRNANDEZ ORRICO, Francisco
Javier, 2011, p. 621.
Guillermo Barrios Baudor
especialmente
cuando de cónyuges convivientes se trata8.
Precisamente por ello, aun-que de forma dispersa en el ordenamiento jurídico
español, se ha establecido diversas previsiones que contemplan de forma expresa
la colaboración familiar en el ámbito del trabajo autónomo. De buena parte de
ellas se da cuenta a continuación.
b) Trabajadores
autónomos en general Cónyuges
De
entrada, entre las razones que podrían determinar la situación legal de cese de
actividad de los trabajadores autónomos ordinarios cabe citar la ruptura del
vínculo conyugal en determinados supuestos9. En concreto, “… se encontrarán en
situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que
cesen en el ejer-cicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: …
e) Por divorcio o acuerdo de separación matrimonial, mediante la
correspondiente resolución judicial, cuando el autónomo divorciado o separado
ejerciera funciones de ayuda familiar en el negocio de su ex cónyuge o persona
de la que se ha separado, por las cuales se encontraba incluido en el régimen
correspondiente de Seguridad Social, que no se ejercen ya por la ruptura o
separación matrimoniales” [art. 5.1 e) Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que
se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los
trabajadores autónomos]10. En todo caso, adviértase que únicamente se protege aquí la
ayuda familiar “formal” de carácter conyugal (y solamente en los supuestos de
separación y divorcio), mas no la que podríamos denominar “informal” y que
refiere a todos aquellos cónyuges
8
9
10
Tratándose
de perceptores de la pensión de jubilación, la prestación de servicios en
régimen de cola-boración familiar sin encuadramiento alguno podría quedar
amparada por lo dispuesto en el artículo 165.4 de la LGSS, introducido por la
Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del
sistema de Seguridad Social. Según este precepto: “El percibo de la pensión de
jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia
cuyos ingresos anuales totales no superen el Salario Mínimo Interprofesional,
en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán
obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social. Las
actividades especificadas en el párrafo anterior, por las que no se cotice, no
generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social”.
De
forma muy resumida podría decirse que, en España, la prestación por cese de
actividad es a los trabajadores autónomos lo que el subsidio por desempleo lo
es a los trabajadores por cuenta ajena.
En
similar sentido se expresa la disposición adicional 1 e) de la Ley 32/2010, en
relación a los trabajadores autónomos que prestan sus servicios profesionales
conjuntamente. Sobre la prestación por cese de actividad véase también el Real
Decreto 1541/2011, de 31 de octubre, que desarrolla reglamentariamente a dicha
norma.
La “ayuda familiar” como medida de fomento del empleo y/o
del autoempleo en tiempos de crisis: estado de la cuestión en España y
propuestas de reforma
que
colaboran en la actividad profesional del trabajador autónomo sin estar dados
de alta en la Seguridad Social11.
Precisamente por ello, en previsión de esta colaboración
informal, la disposición adicional quincuagésima segunda de la Ley 27/2011, de
1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del sistema de
Seguridad Social, ha venido a señalar que “…en aquellos supuestos en que quede
acreditado que uno de los cónyuges ha desem-peñado, durante el tiempo de
duración del matrimonio, trabajos a favor del negocio familiar sin que se
hubiese cursado la correspondiente alta en la Seguridad Social, en el régimen
que correspondiese, el juez que conozca del proceso de separación, divorcio o
nulidad comunicará tal hecho a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al
objeto de que por ésta se lleven a cabo las actuaciones que correspondan. Las
cotizaciones no prescritas que, en su caso, se realicen por los períodos de
alta que se reconozcan surtirán todos los efectos previstos en el ordenamiento,
a efectos de causar las prestaciones de Seguridad Social. El importe de tales
cotizaciones será imputado al negocio familiar y, en consecuencia, su abono
correrá por cuenta del titular del mismo”.
Como puede apreciarse, se trata de una previsión que
pretende reconocer el trabajo como colaboradores familiares de los cónyuges
separados y/o divorciados cuando éstos no han sido dados de alta en el régimen
correspondiente de la Seguridad Social. Ahora bien, no obstante la bondad
última de semejante previsión, no puede por menos dejar de criticarse el
momento en que dicho reconocimiento pretende llevarse a cabo; esto es, en el procedimiento
mismo de separación o divorcio. Lo cual derivará, a buen seguro, en una mayor
conflictividad en el procedimiento de que se trate. De ahí que, sin perjuicio
de mantener una previsión semejante respecto de aquellos supuestos
es-pecialmente dignos de protección y/o de extender una medida similar a las
parejas de hecho de los trabajadores autónomos, parezca oportuno arbitrar
sistemas que fomenten el alta de los cónyuges que prestan sus servicios en
régimen de colaboración familiar al margen de cualquier acto de encuadramiento
en el sistema de Seguridad Social. Todo
11
Según, GUERRERO VIZUETE, Esther. “Convivencia more uxorio y prestación por cese de
actividad”, Aranzadi Social, núm. 9,
2012 (BIB/2012/16), “¿es posible acceder a la prestación por cese cuando la negativa marcha del negocio no permite
la continuidad del autónomo familiar y sin que ello llegue al extremo de
determinar la inviabilidad de proseguir la actividad por parte del autónomo
principal? ¿Solo tiene acceso a la prestación por desempleo el autónomo
familiar si el cese en su actividad es consecuencia de la separación o divorcio
del autónomo principal? La especial situación contractual en la que se
encuentra el familiar colaborador, expulsado, salvo prueba en contrario, del
ámbito del trabajo asalariado, e incluido en el campo de aplicación de la LETA,
es objeto de un notable avance. Sin embargo, tal ventaja no ha tenido todo el
recorrido que hubiera sido de esperar. Ello se debe fundamentalmente a que, de
nuevo, se establece una conexión directa entre la actividad del familiar y la
actividad desarrollada por el trabajador autónomo, configurándola como una
prestación de segunda clase. No ha previsto el legislador que ambas
prestaciones, la del autónomo «principal» y la del familiar colaborador,
coadyuven en la misma medida en el desarrollo de la actividad económica o
profesional”.
Guillermo Barrios Baudor
ello,
claro está, junto al incremento de acciones de fiscalización al respecto por
parte de la Inspección de Trabajo12.
Parejas
de hecho
Por
cuanto ahora interesa, la normativa básica de referencia de la que aquí se
parte [arts. 1.3 e) ET, 7.2 LGSS, 3 b) Decreto 2530/1970, 2.2 Orden Ministerial
de 24 de septiembre de 1970, art. 1.1 LETA] refiere única y exclusivamente a
los cónyuges de los trabajadores autónomos. De ahí que, desde este punto de
vista, las parejas de hecho de los trabajadores autónomos podrían perfectamente
prestar servicios para ellos en régimen de colaboración familiar a través de
una relación laboral13.
Ahora bien, la posible equiparación de las parejas de hecho
a los cónyuges de los trabajadores autónomos, en cuanto potenciales
colaboradores familiares, ha quedado abierta en virtud de lo establecido en la
disposición adicional segunda de la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se
procede a la integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen
Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen Especial de la Seguridad
Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. En concreto señala
esta disposición que “… las referencias al cónyuge del titular de la
explotación agraria contenidas en esta Ley se entenderán también realizadas a
la persona ligada de forma estable con aquél por una relación de afectividad
análoga a la conyugal una vez que se regule, en el ámbito de aplicación del
sistema de la Seguridad Social y de los Regímenes que conforman el mismo, el
alcance del encuadramiento de la pareja de hecho del empresario o del titular
del negocio industrial o mercantil o de la explotación agraria o
marítimo-pesquera”.
Como puede apreciarse, se trata de integrar en el sistema de
Seguridad Social una nueva forma de convivencia de las parejas distinto al
modelo de familia basado en el matrimonio que los ordenamientos jurídicos de
las Comunidades Autónomas españolas han llevado a cabo, sin que exista en la
actualidad un tratamiento unitario
12
13
El
origen de esta previsión se contiene en la enmienda al proyecto de la Ley
27/2011, número 387, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista [Boletín
Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, IX Legislatura,
Serie A, Proyectos de Ley, 17 de junio de 2011, núm. 120-10). Como motivación
de la citada enmienda se adujo lo siguiente: “El cónyuge del titular del negocio
familiar que realice trabajos en el mismo ha de quedar incluido en el sistema
de Seguridad Social en los términos legalmente establecidos. Pese a ello,
cuando dicha inclusión no se realiza, resulta, a menudo, difícil verificar tal
circunstancia, como consecuencia de las singularidades que pueden darse en
entornos dominados por las relaciones familiares. Esta dificultad se acrecienta
cuando se rompe el vínculo conyugal e incide negativamente sobre el equilibrio
financiero del sistema y los derechos sociales de los afectados, en su mayoría
mujeres. Para corregir esta problemática, la presente enmienda tiene en cuenta
las posibilidades que se presentan para detectar la circunstancia aludida
durante los procesos de separación, divorcio o nulidad, estableciendo que el
juez que conozca de los mismos comunicará, en su caso, la falta de alta a la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social al objeto de que realice las
actuaciones que corresponda. Todo ello, desde una perspectiva que garantiza que
las cotizaciones que se realicen surtirán todos los efectos previstos en la
legalidad vigente en orden a causar las prestaciones de la Seguridad Social”.
A este respecto cfr. la Sentencia
del Tribunal Supremo 11 marzo 2005 (RJ 2005, 3867).
La “ayuda familiar” como medida de fomento del empleo y/o
del autoempleo en tiempos de crisis: estado de la cuestión en España y
propuestas de reforma
desde el
legislador central. Precisamente ante la ausencia de una regulación jurídica de
carácter general con respecto a las parejas de hecho se hace imprescindible
delimitar, a efectos del alcance del encuadramiento y de la acción protectora
de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación. Con
mayor motivo aún si cabe por lo que respecta al régimen de colaboración
familiar al que se viene haciendo referencia en este trabajo. Con todo, al
margen de aspectos concretos (por ejemplo, prestación de viudedad), nos
hallamos ante una cuestión que no ha sido desarrollada en su plenitud en España
por lo que habrá de estarse a lo que en un futuro se disponga al respecto14.
c) Trabajadores autónomos
económicamente dependientes
Sin
lugar a dudas, una de las aportaciones más interesantes de la LETA ha sido la
introducción de la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente. A
él se dedica por entero su Capítulo III (Régimen profesional del trabajador
autóno-mo económicamente dependiente), del Título II (Régimen profesional del
trabajador autónomo). En concreto, su artículo 11.1 procede a definirlo del
modo que sigue: “Los trabajadores autónomos económicamente dependientes […] son
aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo
y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o
jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de
él, al menos, el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de
actividades económicas o profesionales”.
Sucede,
sin embargo, que la delimitación conceptual de este colectivo de tra-bajadores
no se agota en el párrafo trascrito. Antes al contrario, para el desempeño de
la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente
dependiente se requiere, además, la concurrencia simultánea de una serie de
condicio-nantes recogidos en el apartado segundo del propio artículo 11 de la
LETA. El primero de los citados condicionantes refiere a “No tener a su cargo
trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la
actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el
cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera
contratar con otros clientes”15. Por su parte, el párrafo
14
15
Para
GUERRERO VIZUETE, Esther, 2012, “la necesaria equiparación entre conviviente de
hecho y conviviente marital debe producir el encuadramiento de aquél en el
Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), salvo prueba en contra del
carácter laboral de su prestación. En cualquier caso, se hace patente el vacío
legal que impera en esta materia. Estamos ante una cuestión sobre la que el
legislador laboral no ha entrado a regular, pese a que la realidad nos
demuestra cómo estas formas de unión distinta a la matrimonial, lejos de
configurarse como una alternativa de segundo orden, es una opción de vida que
cada vez cuenta con más seguidores”.
Según
datos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social español, al 31 de marzo 2012
habían 1.933.918 trabajadores autónomos propiamente dichos, inscritos en los
diferentes regímenes por cuenta propia de la Seguridad Social, siendo el
Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Pro-pia o Autónomos el más numeroso
de ellos. El 20% de los autónomos tiene asalariados a su cargo, superándose
este porcentaje entre los que tienen bases de cotización más elevadas, y en
Andalucía, Canarias, Ceuta y Melilla superan el 26%.
(http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/autonomos; última consulta efectuada
el 30 de abril de 2012).
Guillermo Barrios Baudor
segundo
del artículo 1.1 de la LETA establece que “También será de aplicación esta Ley
a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas
definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por
cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e)” del ET. Por
tanto, cabe la posibilidad de que un trabajador autónomo colabore de modo
habitual en su condición de familiar de otro trabajador autónomo16.
Pues bien, de cuanto se acaba de señalar parece deducirse
que el trabajador autónomo económicamente dependiente no podría contar, para el
ejercicio de su acti-vidad profesional, con la ayuda permanente y habitual,
debidamente declarada, de sus familiares más próximos (cónyuge, descendientes,
ascendientes, etc.). Y ello tanto en su condición de trabajadores por cuenta
ajena como en su condición de trabajadores por cuenta propia. Nótese que
ninguna excepción se ha establecido al respecto. Por el contrario, nada
parecería impedir, sin embargo, que en el ejercicio de su actividad profesional
el trabajador autónomo económicamente dependiente recibiera la ayuda de sus
familiares si ésta es meramente ocasional y/o residual17.
d) Trabajadores autónomos agrarios
Junto
a la genérica previsión de equiparación de las parejas de hecho a los cónyuges
en el ámbito de la colaboración familiar que se contempla en la disposición
adicional segunda de la Ley 18/2007, especial consideración merece en la
materia la disposición adicional primera de la citada norma según redacción
dada a la misma por la disposición final 3ª.2 de la Ley 35/2011, de 4 de
octubre, de titularidad compartida de explotaciones agrarias. En ella se
contiene una específica, aunque ya tradicional, previsión de apoyo a la
colaboración familiar en el sector agrario del siguiente tenor literal: “En el
supuesto de personas incorporadas a la actividad agraria a partir del 1 de
enero de 2008 que queden incluidas en el Régimen Especial de los Trabajadores
por Cuenta Propia o Autónomos a través del Sistema Especial para trabajadores
por Cuenta Propia Agrarios, que tengan cincuenta o menos años de edad en el
momento de dicha incorporación y sean cónyuges o descendientes del titular de
la explotación agraria, siempre que éste se encuentre dado de alta en los
citados regímenes y sistemas especiales, se aplicará, sobre la cotización por
contingencias comunes de cobertura obli-gatoria, una reducción equivalente al
30 por 100 de la cuota que resulte de aplicar a la base mínima de cotización
que corresponda, el tipo del 18,75 por 100. La reducción de cuotas establecida en
el párrafo anterior tendrá una duración de cinco años computados desde la fecha
de efectos de la obligación de cotizar y será incompatible con la reduc-ción y
bonificación para los nuevos trabajadores incluidos en el Régimen Especial de
los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos en la disposición adicional
trigésima
16
17
MONTOYA
MELGAR, Alfredo. El contrato del TRADE.
La Ley y el Reglamento, Cuadernos Civitas, Thomson-Reuters, Madrid, 2009,
p. 37.
Sobre
esta problemática véase MOLERO MANGLANO, Carlos. “La configuración legal del
autónomo dependiente: problemas y viabilidad (Un estudio del artículo 11 de la
Ley 20/2007)”, en Actualidad Laboral,
núm. 1, 2008, p. 139.
La “ayuda familiar” como medida de fomento del empleo y/o
del autoempleo en tiempos de crisis: estado de la cuestión en España y
propuestas de reforma
quinta
del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio”18.
A su vez, en este mismo sector de actividad, la Ley 35/2011,
de 4 de octubre, de titularidad compartida de explotaciones agrarias, ha
supuesto un importante punto de inflexión en orden al reconocimiento social y
económico del trabajo realizado por las cónyuges y/o parejas de hecho mujeres
en las laborales agrarias. Y es que, como señala el apartado primero de su
Exposición de Motivos, “… en el ámbito de la explotación familiar del medio
rural, son muchas las mujeres que comparten con los hombres las tareas
agrarias, asumiendo buena parte de las mismas y aportando tanto bienes como
trabajo. Sin embargo, en la mayoría de los casos, figura sólo el hombre como
titular de la explotación agraria, lo que dificulta que se valore adecuadamente
la participación de la mujer en los derechos y obligaciones derivados de la
gestión de dicha explotación, en condiciones de igualdad… El trabajo de las
mujeres sigue entendiéndose más bien como una «ayuda familiar» que complementa
a la renta principal y no como una aportación económica efectiva”.
A tal efecto, la norma tiene como objetivos subsidiarios los
dos siguientes (art. 1): con carácter principal, establecer “la regulación de
la titularidad compartida de las explotaciones agrarias con el fin de promover
y favorecer la igualdad real y efectiva de las mujeres en el medio rural, a
través del reconocimiento jurídico y económico de su participación en la
actividad agraria”; o, en su defecto, regular “los derechos económicos
generados a favor del cónyuge o persona vinculada por análoga relación de
afectividad, frente al titular de la explotación agraria, como contraprestación
por su actividad agraria, efectiva y regular en la explotación”.
En relación al primero de los objetivos perseguidos
(constitución de una titula-ridad agraria compartida), la norma prevé de forma
expresa las siguientes medidas en materia de Seguridad Social (art. 10)19:
a) El
ejercicio de una actividad agraria por parte de las personas titulares de una
explotación agraria de titularidad compartida determina la inclusión en el
sistema de la Seguridad Social. Lo que de hecho implica el alta obligatoria en
dicho sistema de las mujeres y/o parejas de hecho que realicen tales
actividades agrarias en régimen de titularidad compartida (art. 3).
b)
El cónyuge de la persona titular de una explotación agraria a
que se refiere la anteriormente citada disposición adicional primera de la Ley
18/2007, de 4 de julio -por la que se procede a la integración de los
trabajadores por cuenta propia del Régimen
18
19
El
apartado segundo de la disposición transcrita refiere a la reducción de cuotas
prevista en favor de determinados familiares del titular de la explotación
agraria incorporados al Régimen Especial Agrario con anterioridad a la propia
Ley 18/2007. A este respecto, véase también la disposición transitoria segunda
de esta última norma.
Junto
a los preceptos comentados, el Capítulo III de la Ley 35/2011 contempla
diversas medidas de diversa índole y alcance (fiscalidad, ayudas públicas,
subvenciones, etc.).
Guillermo Barrios Baudor
Especial
Agrario de la Seguridad Social en el Régimen Especial de la Seguridad Social de
los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos- que se constituya en titular de
la explotación agraria de titularidad compartida, tendrá derecho a los
beneficios en la cotización a la Seguridad Social a que se refiere la citada
disposición, siempre que se cumplan las condiciones en ella establecidas20.
c) Lo
previsto en el apartado anterior será aplicable al miembro de la pareja de
hecho que se constituya en titular de la explotación agraria en régimen de
titularidad compartida, una vez que se regule, en el ámbito de aplicación del
sistema de la Seguridad Social y de los Regímenes que lo forman, el alcance del
encuadramiento de las parejas de hecho de los titulares de explotaciones agrarias,
de conformidad con lo previsto en la disposición adicional segunda de la citada
Ley 18/2007, de 4 de julio21.
En
cambio, de no haberse podido constituir una titularidad agraria compartida en
los términos previstos por la norma, la Ley 35/2011 prevé el derecho a una
compensación económica por la actividad desarrollada por la cónyuge y/o pareja
de hecho del titular de la explotación agraria. En concreto, establece aquélla
que “… las personas casadas o unidas por análoga relación de afectividad que participen
de manera efectiva y regular en la actividad agraria de la explotación, que no
reciban pago o contraprestación alguna por el trabajo realizado ni se hayan
acogido al régimen de titularidad compartida previsto en la presente Ley,
tendrán derecho a una compensación económica... La acreditación del trabajo
efectivo se podrá hacer con cualquier medio de prueba admitido en dere-cho. No
obstante, se presumirá dicho trabajo efectivo en el caso de matrimonios cuyo
régimen económico sea el de gananciales” (art. 13.1)22.
Para
el cálculo de esta compensación habrá de tenerse en cuenta el valor real de la
explotación agraria, el tiempo efectivo y real de colaboración en la actividad
agraria y la valoración de la actividad en el mercado, extremos que se probarán
con los medios de prueba admitidos en derecho. A su vez, la compensación será
compatible con otros derechos de carácter patrimonial a los que tenga derecho
el cónyuge o miembro de la pareja de hecho. En fin, la norma prevé que la
compensación se satisfaga preferente-mente en un solo pago, sin perjuicio de lo
que las partes puedan pactar sobre la cuantía, forma, plazos y garantía para el
pago de la compensación (art. 14).
20
21
22
Sobre el alcance de esta disposición
véase el primer párrafo del presente apartado.
A este respecto véase el apartado
II.2.B.b. del presente artículo.
“En
los casos de transmisión de la explotación agraria, de nulidad o disolución del
matrimonio por cualquiera de las causas previstas en el artículo 85 del Código
Civil, o de la análoga relación de afectividad por separación, nulidad, o
muerte, o en los supuestos de liquidación del régimen económico del matrimonio
o de las relaciones patrimoniales establecidas por la pareja de hecho, las
personas a las que se refiere el apartado 1 tendrán derecho a exigir una
compensación económica al otro titular de la explotación agraria o a sus
herederos” (art. 13.2).
La “ayuda familiar” como medida de fomento del empleo y/o
del autoempleo en tiempos de crisis: estado de la cuestión en España y
propuestas de reforma
III.
Propuestas
de reforma
1.
Consideraciones
previas
Según ha tenido ocasión de señalarse en su momento, el
presente trabajo tiene como principal objetivo llamar la atención sobre la
importancia que la prestación de servicios en régimen de colaboración familiar
tiene para el trabajo autónomo en ge-neral, así como también para el fomento
del empleo y/o el autoempleo en particular. Precisamente por ello, en los
apartados anteriores ha tratado de darse noticia de las principales medidas que
el ordenamiento jurídico español contempla en la materia.
Sucede, sin embargo, que, como fácilmente ha podido
apreciarse, no existe en dicho ordenamiento un tratamiento coherente y
unificado al respecto. Antes al con-trario, las medidas expuestas se encuentran
sumamente dispersas en normativa de muy diverso rango, contenido y alcance.
Siendo ello así, bien pudiera decirse que, frente a su cada vez mayor
trascendencia práctica, la atención que la colaboración familiar ha merecido en
España ha sido ciertamente escasa.
A buen seguro, ello resulta absolutamente coherente con el
también escaso tratamiento que hasta la aprobación de la LETA ha venido
mereciendo en dicho or-denamiento jurídico el trabajo autónomo. Ahora bien,
sobre la base de tan importante punto de inflexión legislativo, parece oportuno
dotar a la prestación de servicios profe-sionales en régimen de colaboración
familiar un mayor protagonismo jurídico. Lo cual resulta especialmente
relevante en un período de crisis económica como el actual. De hecho, es
precisamente en los períodos de crisis económica cuando en mayor medida se echa
mano de la ayuda familiar.
Así las cosas, aunque de forma muy modesta, a continuación
se exponen una serie de propuestas de reforma en relación al ordenamiento
jurídico español con las que no se persigue otra cosa que fomentar el trabajo
en régimen de colaboración fami-liar. Por descontado, dichas propuestas no
constituyen sino una pequeña muestra de cuantas medidas se pueden adoptar en la
materia; incluso, fuera de España. En todo caso, ni que decir tiene que
destinatarios últimos de estas propuestas lo son, en todo caso, las
Administraciones Públicas competentes en la materia. No en vano, cualquier
actuación en la materia ha de formar parte de las políticas públicas de fomento
del empleo y/o del autoempleo.
2.
Propuestas
a) Equiparación de regímenes en
materia de exclusión de bonificaciones
Como ha tenido ocasión de señalarse ya, excluidos del
régimen general de bo-nificaciones previsto en el ordenamiento jurídico laboral
español se encontrarían “las contrataciones que afecten al cónyuge,
ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad,
hasta el segundo grado inclusive, del empresario o de
Guillermo Barrios Baudor
quienes tengan el control empresarial, ostenten cargos de
dirección o sean miembros de los órganos de administración de las entidades o
de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, así como las que se
produzcan con estos últimos” [párrafo primero, art. 6.1 b) Ley 43/2006]. Ello
no obstante, semejante exclusión no sería de aplicación “cuando el empleador
sea un trabajador autónomo que contrate como tra-bajador por cuenta ajena a los
hijos menores de treinta años, tanto si conviven o no con él, o cuando se trate
de un trabajador autónomo sin asalariados, y contrate a un solo familiar menor
de cuarenta y cinco años, que no conviva en su hogar ni esté a su cargo”
[párrafo segundo, art. 6.1 b) Ley 43/2006].
Pues bien, tratándose como se trata
de promover el empleo por cuenta ajena como también el empleo por cuenta propia
en una época de crisis económica como la actual, no se entiende muy bien el por
qué de la subsistencia de esta limitación. Máxime cuando la existencia de
fraude en la prestación de servicios en régimen de colaboración familiar
resulta hoy perfectamente acreditable23. En
cualquier caso, con independencia de la existencia o no de una convivencia
efectiva entre el trabajador autónomo y su colaborador familiar, la exclusión
en cuestión puede venir delimitada por el número de contrataciones por ella
afectadas (una, dos, tres, etc.) y/o por la acción protectora finalmente
dispensada (suprimiendo, por ejemplo, la prestación por desempleo al igual que
se ha llevado a cabo con los hijos del trabajador autónomo menores de 30 años).
Sea como fuere, al menos en un período como el actual, en el que resultan
necesarias cuantas contrataciones sean posibles, no debiera impedírseles a los
trabajadores autó-nomos beneficiarse de las bonificaciones de que se trate por
la contratación laboral de sus familiares más próximos.
A su vez, el artículo 1 del Real
Decreto Ley 11/1998, de 4 de septiembre y la disposición adicional segunda de
la Ley 12/2001, de 9 de julio (modificadas ambas por la Ley Orgánica 3/2007, de
22 de marzo), contempla determinadas bonificaciones de las cuotas a la
Seguridad Social con ocasión de la celebración de contratos de interinidad con
personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los períodos de
des-canso por maternidad, adopción o acogimiento, paternidad, riesgo durante el
embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses. Por
cuanto ahora interesa, las personas sustituidas (no así las personas
sustitutas) pueden perfectamente ser trabajadores autónomos.
Pues bien, excluidos de este específico sistema de
bonificaciones se encontrarían también las contrataciones de interinidad que se
suscriban con el cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por
consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive del empresario [art.
2 del Real Decreto Ley 11/1998]. Lo cual alcanzaría,
23
En opinión de GUERRERO VIZUETE, Esther, 2012, “haciendo
abstracción de la permanente sospecha de fraude que recae sobre este tipo de
relaciones, lo verdaderamente relevante en éstas prestaciones no ha de ser el
vínculo familiar sino más bien la naturaleza de la prestación a desarrollar por
los parientes del empresario … En nuestro ordenamiento laboral, el
planteamiento de partida a la hora de regular las prestaciones de servicios de
quienes están integrados en una unidad familiar, ha sido situarlos extramuros
de su ámbito protector”.
La “ayuda familiar” como medida de fomento del empleo y/o
del autoempleo en tiempos de crisis: estado de la cuestión en España y
propuestas de reforma
también,
a los familiares próximos del trabajador autónomo. Por tal motivo se propone la
supresión de esta exclusión o, cuando menos, inaplicar la exclusión señalada
cuando el empleador sea un trabajador autónomo sin asalariados y contrate a un
solo familiar menor de cuarenta y cinco años, que no conviva en su hogar ni
esté a su cargo. Además de no existir inconveniente alguno para ello, la última
de las dos posibilidades propuestas resultará coherente con lo dispuesto en el
último inciso del artículo 6.1 b) de la Ley 43/2006, de mejora del crecimiento
y del empleo.
b) Mantenimiento de la condición de
económicamente dependiente pese a contar con ayuda familiar
Por
imponerlo así la LETA [art. 11.2 a)], corresponde a los trabajadores autó-nomos
económicamente dependientes asumir la práctica totalidad de las tareas que
implica el ejercicio de su actividad profesional. Desde este punto de vista,
sabido es ya que los mismos no pueden ni ostentar la condición de empleadores
de otros trabajadores por cuenta ajena, ni pueden contratar o subcontratar su
actividad principal. Aunque normativamente nada se indique al respecto, sabido
es también que los familiares (sobre todo los más próximos) de los trabajadores
autónomos (tanto ordinarios como dependientes económicamente) desarrollan una
importante actividad complementaria de apoyo a los mismos; actividad que
perfectamente podría resultar medible incluso en términos económicos. En
algunos casos esta actividad es netamente marginal o residual, cuando no
meramente anecdótica. En otros, sin embargo, la ayuda prestada por los
familiares puede llegar a resultar ciertamente importante para el trabajador
autónomo, tanto desde un punto de vista cuantitativo como desde un punto de
vista cualitativo.
Pues
bien, por lo que refiere a esta actividad complementaria permanente y habitual
(que no marginal, ocasional y residual), nada impide que los trabajadores
au-tónomos ordinarios puedan recurrir abiertamente a la contratación de estos
familiares, ya sea como trabajadores por cuenta ajena [art. 1.3 e) ET; Disp.
Adic. Décima LETA], ya sea como trabajadores por cuenta propia [arts. 3 b)
Decreto 2530/1970 y 2.2 Orden Ministerial 24 de septiembre de 1970]. En cambio,
semejante posibilidad se encuentra vedada para los trabajadores autónomos
económicamente dependientes, quienes de recurrir a los servicios de sus
familiares perderían tal condición.
Precisamente por ello se propone permitir el mantenimiento
de la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente pese a la
contratación como trabajadores por cuenta ajena a su servicio de familiares
próximos con los que aquél forme una unidad familiar de convivencia (cónyuge,
descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta
el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción). En este mismo sentido
parece oportuno, también, permitir el mantenimiento de la condición de
trabajador autónomo económicamente dependiente en los supuestos en que los
citados familiares presten sus servicios para aquél bajo la condición de
trabajadores por cuenta propia.
Guillermo Barrios Baudor
Trataría de removerse así un importantísimo obstáculo para
la promoción del empleo (laboral o no) en régimen de ayuda familiar. Régimen
que, sin lugar a dudas, resulta esencial para todo trabajador autónomo,
incluido por supuesto el económica-mente dependiente. Tan es así que, en la
práctica, nada va a impedir que los trabajadores autónomos económicamente
dependientes sigan contando en su actividad profesional con la ayuda permanente
y habitual de sus familiares próximos. No es de extrañar, por tanto, que esta
actividad vaya a llevarse a cabo de forma informal. Además de lo que ello
supone de negativo en materia de fomento del empleo (no creación de puestos de
trabajo), si así sucediera efectivamente estos familiares van a verse privados
de una protección social propia que, sin lugar a dudas, incidirá en sus
probablemente precarias carreras de seguro. Ciertamente, semejantes
limitaciones podrían superarse fácilmente con el pase del trabajador autónomo
económicamente dependiente a la condición de trabajador autónomo ordinario.
Ello no obstante, parece más justo que tan especial con-dición se mantenga sin
necesidad de renunciar de ella. Si bien se mira, la dependencia económica del
cliente no tiene porqué desaparecer en los supuestos de ayuda familiar.
c) Impulso del trabajo en régimen de
colaboración familiar de los cónyuges y/o parejas de hecho
La aprobación de la Directiva
2010/41/UE, de 7 de julio de 2010, sobre la aplicación del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma
recoge, entre otras cosas, la necesidad de que los cónyuges que participen en
las actividades del negocio familiar tengan acceso a un sistema de protección
social y disfruten del derecho a beneficiarse de la protección establecida para
los trabajadores autónomos en general. Además, por primera vez en Europa se
reconoce a los cónyuges o parejas de hecho el derecho a la protección social,
así como el derecho de las trabajadoras autónomas, de sus cónyuges o sus
parejas de hecho a percibir una prestación por maternidad durante un mínimo de
14 semanas. A ello ha de añadirse que las trabajadoras autónomas, cónyuges o
parejas de hecho de los trabajadores autónomos deben tener acceso a cualquier
servicio existente que facilite una sustitución temporal que posibilite las
interrupciones de su actividad profesional a causa del embarazo o maternidad24.
Teniendo en cuenta la participación
en las actividades del negocio familiar que realizan los cónyuges y/o parejas
de hecho de los trabajadores autónomos, la Directiva pretende equiparlos en
derechos en materia de protección social pública. Por tal moti-vo, su artículo
7 les concede el derecho de disfrutar de la misma protección social que el
Estado otorgue a los trabajadores y trabajadoras autónomos, en el caso de que
este sistema de protección social exista y siempre con arreglo a lo establecido
en la legis-lación nacional. Esto es, no regula la obligación de los Estados de
crear un sistema de
24
Sobre el particular véase MORGADO PANADERO, Purificación. “Hacia
un derecho de ciudadanía sin límites para el trabajador autónomo: el
reconocimiento de su vida personal, familiar y profesional”, en MORGADO PANADERO,
Purificación (Coord.): Trabajo autónomo e
igualdad: reflexiones desde el
Derecho del Trabajo, Thonsom-Aranzadi, Pamplona, 2011, p. 102.
La “ayuda familiar” como medida de fomento del empleo y/o
del autoempleo en tiempos de crisis: estado de la cuestión en España y
propuestas de reforma
protección
social para los trabajadores autónomos, sino la de aplicarlo a los cónyuges y/o
parejas de hecho de éstos, en el caso de que ya exista.
Pues
bien, sobre la base de cuanto se acaba de señalar hasta el momento pre-sente y
muy especialmente en la línea de lo establecido en la Directiva 2010/41/UE,
parece necesario impulsar el reconocimiento y protección social pública del
trabajo en régimen de colaboración familiar. Fundamentalmente por lo que
refiere a los cónyuges y/o parejas de hecho de los trabajadores autónomos. Este
impulso ha de ir dirigido, fundamental aunque no exclusivamente, a reconocer
social, económica y jurídicamente el trabajo de las parejas (básicamente,
cónyuges y/o parejas de hecho) que colaboran de un modo u otro en la actividad
profesional de los trabajadores autónomos con los que conviven. Tratándose de
mujeres, a tal efecto parecería oportuno extender a estas personas
(especialmente a las mujeres colaboradoras) el reconocimiento de prestaciones
de cuantía suficiente que permita interrupciones en su actividad por razón de
embarazo y maternidad. Es más, podrían establecerse, también, bonificaciones,
reducciones y/o exenciones en la cotización a la Seguridad Social para fomentar
el empleo formal (que no residual o marginal) de estos colaboradores familiares25. Con ello
se conseguiría, además, que estas personas tengan un mayor espacio y
protagonismo en la iniciativa empresarial, “más allá de una función subsidiaria
en términos de colaboración con el negocio regentado por sus cónyuges o
familiares”26.
IV. Conclusiones
Sobre la base de cuanto se acaba de indicar claro queda que,
al menos en España, parece necesario un mayor reconocimiento social, económico
y sobre todo jurídico de la actividad profesional que llevan a cabo los
familiares próximos de los trabajadores autónomos. Muy especialmente de sus
cónyuges y/o parejas de hecho. De ahí que se eche de menos un avance más
decidido en la materia o, cuando menos, un tratamiento ordenado y sistemático
de las escasas aunque muy diversas medidas actualmente exis-tentes de forma
dispersa por el ordenamiento jurídico español.
En todo caso, como ya tuvo ocasión de señalarse en su
momento, ninguna duda cabe de que cualquier política pública de promoción de la
denominada “ayuda o colaboración familiar” contribuiría, a buen seguro, a la
creación de empleo y/o au-toempleo (por referencia a los familiares que
colaboran con el trabajador autónomo)
25
26
Por
cuanto ahora interesa, recuérdese que la prestación por cese de actividad
contempla como situación legal de cese en la actividad el “divorcio o acuerdo
de separación matrimonial, …, en los supuestos en los que el autónomo
divorciado o separado ejerciera funciones de ayuda familiar en el negocio de su
ex cónyuge o de la persona de la que se ha separado, en función de las cuales
estaba incluido en el correspondiente régimen de Seguridad Social, y que dejan
de ejercerse a causa de la ruptura o separación matrimonial” [art. 5.1 e) Ley
32/2010, de 5 de agosto]. Siendo ello así, parece oportuno extender semejante
consideración a otros supuestos similares en los que el colaborador familiar,
sea o no el cónyuge, deje de prestar servicios para su familiar autónomo.
UPTA:
Guía de derechos profesionales y recursos
para trabajadoras autónomas, Madrid, Colección Economía Mujer Empresa,
noviembre 2010, p. 9.
Guillermo Barrios Baudor
y/o
al mantenimiento del autoempleo (por referencia al propio trabajador autónomo).
Y ello tanto en el ordenamiento jurídico español, como en la mayor parte de los
orde-namientos jurídicos de otros países. Nótese que, con independencia del
lugar en que efectivamente se presten los servicios, el trabajo familiar en
modo alguno puede llegar a considerarse como un trabajo de segunda clase.
Bibliografía
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UPTA: Guía de derechos profesionales y recursos para trabajadoras autónomas,
Madrid, Colección Economía Mujer Empresa, noviembre 2010.