Por:
Hernando
Montoya Alberti*
Las limitaciones al derecho
de suscribir preferentemente acciones en un aumento de capital
Resumen
En
el presente artículo se analiza la situación del titular de las acciones con
derecho a voto y de aquellas emitidas sin derecho a voto, respecto del derecho
de suscripción preferente, denotándose las diferencias en los derechos
incorporados a estas clases de acciones, comprobándose que la supresión del
derecho de suscripción preferente tiene distintos efectos en una u otra clase
de acciones. Por otro lado, se advierte cierta discre-pancia en la norma
reguladora en el caso de la supresión de este derecho al accionista que incurre
en mora en el pago de los dividendos pasivos, circunscribiéndose en un caso a
las acciones efectivamente incursas en mora, y en el supuesto del artículo que
regula el derecho de suscripción preferente, se sanciona al accionista como
persona.
Palabras clave: Acciones
con derecho a voto; acciones sin derecho a voto, supresión del derecho de suscripción preferente, la mora en el pago del
dividendo pasivo.
Abstract
En
el presente artículo se analiza la situación del titular de las acciones con
derecho a voto y de aquellas emitidas sin derecho a voto, respecto del derecho
de suscripción preferente, denotándose las diferencias en los derechos
incorporados a estas clases de acciones, comprobándose que la supresión del
derecho de suscripción preferente tiene distintos efectos en una u otra clase
de acciones. Por otro lado, se advierte cierta discre-pancia en la norma
reguladora en el caso de la supresión de este derecho al accionista que incurre
en mora en el pago de los dividendos pasivos, circunscribiéndose en un caso a
las acciones efectivamente incursas en mora, y en el supuesto del artículo que
regula el derecho de suscripción preferente, se sanciona al accionista como
persona.
Palabras clave: Acciones
con derecho a voto; acciones sin derecho a voto, supresión del derecho de suscripción preferente, la mora en el pago del
dividendo pasivo.
*
Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Mercantil en las Escuelas de Posgrado
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima, PUCP y San
Martin de Porres. Socio del Estudio León Barandiarán , Montoya y Del Carpio
Abogados. Presidente del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 13
2012
Las limitaciones al derecho de suscribir preferentemente
acciones en un aumento de capital
Sumario
I. El derecho de suscripción
preferente: Su razón de ser. II. El interés protegido en el derecho de
suscripción preferente. III. El conflicto de interés individual y el interés
social. IV. El de-recho congénito del accionista titular de acciones con
derecho a voto y el del accionista sin derecho a voto. V. Las excepciones al
derecho de suscripción preferente en la sociedad anónima abierta y en las demás
sociedades. VI La supresión del derecho de suscripción prefe-rente de acciones.
VII. La Sociedad anónima abierta y el derecho de suscripción preferente. VIII.
Conclusiones. Bibliografía.
I.
El
derecho de suscripción preferente: su razón de ser
El derecho a suscribir acciones en una sociedad anónima nace
desde el mo-mento en que estas se crean mediante el acuerdo del órgano societario,
sea que el acuerdo se adopte por la Junta General de accionistas, o que
mediante la delegación de facultades, este órgano societario permita que el
Directorio aumente el capital social, respetando siempre el derecho de
suscripción de las acciones creadas por la sociedad. En efecto, una vez creada
la acción estás son objeto de suscripción por parte de los accionistas.
Las acciones creadas son materia de la suscripción y para
dicha suscripción la ley otorga ciertos privilegios al accionista. Si el aumento
del capital social es derivado, o tiene como causa la capitalización de las
cuentas patrimoniales, podemos decir, que prácticamente no existe suscripción
de acciones, pues estas nacen pagadas en mérito a la capitalización de las
cuentas del patrimonio. En tal supuesto, el equilibrio en la tenencia de las
acciones y su relación con la participación en el capital no sufre alteración
en cuanto al porcentaje representativo en el capital social. La cantidad de
acciones crece, pero el porcentaje con que participa cada accionista en el
capital social no se inmuta, sigue siendo el mismo.
Ese porcentaje se puede alterar en la medida que el aumento
del capital social se realice merced a nuevos aportes o capitalización de
créditos frente a la sociedad. Lo que se propicia es respetar el porcentaje de
participación del accionista en el capital social, pues el capital social tiene
como función medir derechos de los socios en la sociedad, y en la medida que el
socio cuente con un mayor de porcentaje de sus acciones en el capital social,
tiene un mayor poder de control sobre los órganos sociales. Y no puede pasar
desapercibido que el poder de control tiene precio.
Ante esta supuesta alteración, nace el derecho de los
accionistas para que se respete su participación porcentual en el capital
social. La expectativa de todo accionista es pues mantener un nivel de
inversión en la sociedad, y consecuentemente un nivel de control, una
permanencia de derechos mínimos en función del porcentaje de participación en
el capital social, ya que este último tiene la función jurídica de medir los
derechos en la
Hernando Montoya Alberti
sociedad de capitales. A mayor participación en el capital
social, mayor es la expectativa para controlar la sociedad.
Podríamos afirmar que el fundamento
de este derecho es proteger la posición del accionista, es decir, la
prevalencia de un derecho individual. Esta motivación es la que heredamos de la
legislación societaria de los años 60, ratificada por la de los años 80, sin
embargo, contemporáneamente se ha variado el centro de gravedad de este
derecho, y se ha orientado hacia el interés societario, y con mayor razón en el
caso de las sociedades que cotizan en bolsa y en las sociedades anónimas
abiertas, en donde el interés se concentra en la misma sociedad, y no en el
quehacer de los socios, desde una óptica individual. Ello ha motivado la
variación en nuestra Ley General de Sociedades –LGS-, cuando permite que por
una mayoría calificada, en las sociedades anónimas abiertas puedan adoptarse
decisiones de aumento de capital social y supri-mir ese derecho individual tan
consagrado, basta recoger la lectura del art. 259, o la supresión para el caso
de la reorganización de sociedades contenida en el art.207, para comprender la
variación de este derecho.
II.
El
interés protegido en el derecho de suscripción preferente
Como cuestión previa podemos afirmar
que el derecho de suscripción preferente nace como consecuencia del aumento de
capital social en la modalidad de aporte por nuevos aportes y capitalización de
créditos.
Debemos entender por nuevo aporte
aquel patrimonio que no está en el seno de la sociedad, sino que es propio de
los suscriptores de las acciones, y precisamente lo ingresan a la sociedad.
Dentro de estos nuevos aportes estamos pues bajo el supuesto de los aportes
dinerarios y no dinerarios que se encuentran en el patrimonio del accionista y
que merced a su voluntad de aportar ingresan al patrimonio de la sociedad, para
verse reflejados en una cuenta del activo y la consecuente cuenta del
patrimonio, denominada capital social.
Precisamente el art. 207 de la ley
General de Sociedades, dispone que: “En el aumento de capital por nuevos
aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata
de su participación accionaria, las acciones que se creen. Este derecho es
transferible en la forma establecida en la presente ley…”.
En el caso de aumento de capital por
capitalización de créditos, la norma contenida en el art. 214 y su remisión a
lo dispuesto por el artículo 213, reconoce también al accionista el derecho de
suscribir preferentemente acciones cuando el aumento de capital consista en la
capitalización de créditos contra la sociedad, su-puesto en el cual tiene el
derecho a realizar aportes dinerarios a efecto de mantener la misma relación en
el capital social, y no verse diluido en su participación en el capital de la
sociedad.
Las
limitaciones al derecho de suscribir preferentemente acciones en un aumento de
capital
Igualmente, el artículo 2131 de la LGS
concede ese derecho al accionista ante el aporte de bienes no dinerarios. En
tal caso, “…el acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe
reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a
todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para
mantener la proporción que tienen en el capital”.
Estas premisas legales han evolucionado desde una etapa en
que no se reconocía este derecho, a épocas en las que se reconocía a ultranza
sin norma de excepción alguna, hasta nuestros días en que ese derecho aparece
regulado, y no aparece tan exclusivo o rígido como veremos más adelante.
Lo
cierto es que, tal como lo señala Jesús Alfaro Águila Real,2 el interés
de los antiguos accionistas consiste en proteger su posición dentro de la
sociedad frente a los efectos perjudiciales que el aumento de capital tiene,
tanto para el valor económico de las acciones antiguas (efecto aguamiento o
dilución) como el peso relativo de estas en la administración de la sociedad.
La dilución hace referencia al aguamiento de las acciones antiguas derivado del
aumento de capital, en tanto las nuevas acciones no se emiten por su valor
real; en tal caso el patrimonio no aumenta en la misma proporción que el
capital, por lo que el valor real de cada acción es menor que antes de la
ampliación, como es cierto que, la ampliación de capital provoca la pérdida de
peso relativo de las antiguas acciones también en el ámbito de los derechos
administrativos o políticos. Acota el autor que la única forma de evitar estos
perjuicio para los antiguos accionistas consiste en atribuirles un derecho a
suscribir las nuevas acciones en una cuantía proporcional a las acciones
poseídas, de forma que, bien acudiendo a la ampliación, bien a través de la venta
del derecho de suscripción preferente, su posición no se vea afectada por la
ampliación. Nuestra ley societaria, permite la negociación del derecho de
suscripción preferente, y es más, el art. 209 de la Ley General de Sociedades
facilita la circulación de este derecho incorporándolo a un título valor,
regulados por la Ley de Títulos Valores.
El
tema a dilucidar es, en dónde debe ponerse énfasis, en el aspecto económico ya
expresado o en el aspecto administrativo, es decir, en el control sobre los
órganos societarios. Sin embargo, no es menos cierto que además de la pérdida
que se produciría en el control o determinación en las decisiones de la
sociedad en caso no se suscriban nuevas acciones, también es cierto que el
accionista pierde derechos de socio minorita-rio, pues la ley societaria
recoge, a través de sus diversos artículos, derechos que puede
1
2
Artículo 213.- Aumento de capital con aportes no dinerarios
Al aumento
de capital mediante aportes no dinerarios le son aplicables las disposiciones
generales correspondientes a este tipo de aportes y, en cuanto sean
pertinentes, las de aumentos de capital por aportes dinerarios.
El acuerdo
de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de
realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas
ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que
tienen en el capital.
Cuando el
acuerdo contemple recibir aportes no dinerarios se deberá indicar el nombre del
aportante y el informe de valorización referido en el artículo 27.
Alfaro Águila Real, Jesús. Interés social y derecho de suscripción
preferente, Civitas, 1995, p.72, citando a G. Santini. “Il premio
di emissione sulle azioni di societa” en Riv
Dir. Comm, I, 385, 1958, p. 395.
Hernando Montoya Alberti
ejercer el
socio minoritario en la medida que llegue a acumular determinada cantidad de
acciones. Es el caso, pues del artículo 1173 o 1194 de la ley, que consagran el derecho
del accionista minoritario a solicitar la convocatoria a la junta general de
accionistas; o el rigor del artículo 2315 que consagra el derecho de
accionistas que hayan suscrito acciones en un porcentaje determinado para pedir
se repartan las utilidades líquidas.
César
Ramos Padilla (Análisis del derecho de suscripción preferente, Tesis
Uni-versidad Nacional Mayor San Marcos) haciendo mención a Ripert, Garrigues y Uria señala que “toda
acción representa virtualmente una cuota del patrimonio social, y no solamente
del capital social; cuando el patrimonio neto es superior a la cifra de
capital, cualquier ampliación de capital realizada a la par (valor nominal), en
la que los suscriptores se limitan a desembolsar el nominal del título,
reducirá proporcionalmente la diferencia entre capital y patrimonio,
produciendo la correlativa desvalorización de las acciones antiguas; lo que
significa que una nueva colocación de acciones al valor nominal, cuando el
patrimonio social ha crecido, al tiempo que perjudica a los antiguos tenedores,
favorece notablemente a los nuevos suscriptores. En la medida en que la cifra
de patrimonio se reparte ahora entre un número mayor de títulos, la diferencia
entre el valor nominal y el teórico-contable que presentaban las acciones
antiguas no sólo se reduce, sino que una parte de aquel valor intrínseco emigra
también a las acciones nuevas, determinando un fenómeno denominado de “aguamiento”
o dilución patrimonial de los antiguos títulos. El valor económico de la acción
antigua sufre una merma proporcional al número de nuevas acciones colocadas, en
tanto que el valor económico de la nueva acción, queda también,
automáticamente, por encima del valor nominal que se ha pagado. En tal caso se
vulnera pues el derecho del accionista sobre los beneficios acumulados cuando
la sociedad aumenta su capital social. Los nuevos accionistas adquirirán un
derecho igual al de los antiguos y, sin embargo, son estos últimos los que han
constituido las reservas (Ripert), este desequilibrio de derechos económicos, debe ser
considerado al momento de adoptarse el acuerdo de aumento de capital, y es por
ello que en la legislación societaria española (art.159) se propicia la emisión
de acciones derivadas de aumentos de capital con la emisión de acciones al
valor real de la sociedad.
3
4
5
Artículo 117°- Convocatoria a solicitud de accionistas
Cuando uno o
más accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones
suscritas con derecho a voto soliciten notarialmente la celebración de la junta
general, el directo-rio debe publicar el aviso de convocatoria dentro de los
quince días siguientes a la recepción de la solicitud respectiva, la que deberá
indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar...”.
Artículo 119º.- Convocatoria
judicial
Si la junta
obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no se convoca
dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que
corresponde, será convocada, a pedido del titular de una sola acción suscrita
con derecho a voto, por el juez del domicilio social, por el proceso no
contencioso….”.
Artículo 231º.- Dividendo obligatorio
Es
obligatoria la distribución de dividendos en dinero hasta por un monto igual a
la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el
monto que debe aplicarse a la reserva legal, si así lo solicitan accionistas
que representen cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones
suscritas con derecho a voto. Esta solicitud sólo puede referirse a las
utilidades del ejercicio económico inmediato anterior…”.
Las limitaciones al derecho de suscribir preferentemente
acciones en un aumento de capital
Desde un punto de vista, el peso del derecho del accionista
ante un aumento de capital social no sólo estaría en la protección del derecho
económico del antiguo accio-nista - dado que con las primas de capital puede
balancearse el derecho - sino más bien en la protección del derecho político.
Opinión respetada de la doctrina extranjera señala que aún
en el caso que se reco-nozca la posibilidad de balancear el derecho económico
mediante la creación de acciones con prima, el efecto que se suscite con el
aumento de capital no cubierto por el antiguo accionista no llega a
compensarse, pues este puede encontrarse en el imponderable caso de no poder cubrir
su proporción en cuyo caso, si bien se beneficia indirectamente con el ingresos
de los recursos de la prima en el patrimonio, no subsana su posición disminuida
como accionista en las decisiones de la sociedad, o en la disminución de sus
derechos de petición. En efecto, las primas de capital pueden llegar a
equilibrar ese deterioro económico que se sufre al ingresar al mercado un mayor
número de acciones, pero por otro lado, es posible equilibrar esa situación
aprobando el aumento de capital con el pago de una prima para equilibrar ese
deterioro económico. Es esta también entonces una razón para proteger al
accionista antiguo, habida cuenta que dejarlo al margen de la posibilidad del
aumento del capital social lo puede perjudicar por cuanto sus acciones se diluyen
como herramienta de inversión.
En nuestra legislación, existe la posibilidad de crear y
emitir acciones con derecho a voto y acciones sin derecho a voto. En tal caso,
la fuerza de la protección al antiguo accionista varía, en el caso del titular
de la acción sin derecho a voto, el único derecho que debe protegerse sería el
derecho económico para evitar la dilución del valor económico de la acción, en
tanto que para el titular de acciones con derecho a voto, el efecto tiene una
doble protección como es el derecho a no ver diluida su acción dentro del
patrimo-nio de la sociedad, como a no ver afectado el peso de las decisiones en
el contexto de la decisiones por el órgano societario, o afectado sus derechos
mínimos que consagra la ley, al establecer vallas o tenencia mínima para el
ejercicio de ciertos derechos societarios.
Al amparo de la legislación española, comenta Jesús Alfaro Águila Real6 que, la
existencia o no del derecho de suscripción preferente no afecta a los derechos
econó-micos de los socios, por cuanto, en la ley española el art. 159 de la
LSA, impone que, en caso de que se suprima el derecho, las nuevas acciones se
emitan por su valor real, de forma que el efecto de aguamiento, teóricamente
está excluido con independencia de la atribución o no del derecho de
suscripción a los antiguos accionistas.. Lo cual sucede también para los
supuestos de fusión, dado que la relación de intercambio ha de garantizar la
correspondencia entre el valor de la sociedad absorbida y las acciones que los
accionistas de esta reciben. Dicho supuesto difiere con la situación de la
legislación peruana, en tanto no existe obligación de emitir acciones al valor
real. En el supuesto que se suprima el derecho de suscripción preferente, esta
situación queda al albedrío de los accionistas al momento de adoptar el acuerdo
de aumento de capital social, oportunidad en que podrán conjugar esta situación
con la emisión de dichas acciones
6
Alfaro Águila Real,
Jesús, 1995, p. 75.
Hernando Montoya Alberti
con
una prima de capital. Y, en lo que se refiere a las fusiones, nuestra
legislación ha excluido o suprimido el derecho de suscripción preferente en el
caso de aumento de capital por reorganización de sociedades, dejando al
criterio de las sociedades precisar si el aumento de capital social, conlleva
una prima de capital o no. Situación que resulta interesante en el caso de la
operación acordeón, es decir, aquella operación por la cual la sociedad decide
llevar a cero el capital social para luego en forma automática y con el mismo
acuerdo aumentar el capital social; en tal caso, a la luz del comentario sobre
la legislación española, se tiene que al no producirse el efecto dilución, se
otorga de manera inderogable el derecho de suscripción preferente a los
antiguos accionistas, con la finalidad de permitirles mantener su posición en
la sociedad.
III.
El
conflicto de interés individual y el interés social
El mismo profesor Alfaro Águila Real7, comenta
que el derecho de suscripción preferente protege el interés de los antiguos accionistas
en conservar su influencia en el seno de la sociedad. Si esto es así debemos
entonces ver cuál es el margen de ese derecho y en qué momento entra en juego
el interés de la sociedad, y el interés colectivo, que busca la maximización de
las inversiones en una sociedad de capitales. Hecho que se puede ver reflejado
en permitir que nuevos accionistas ingresen a la sociedad a efecto de
introducir nuevas técnicas o simplemente la necesidad de una ampliación de
capital en términos de consideración para el desarrollo de la actividad
empresarial de la sociedad.
Este interés individual, como se mencionó anteriormente,
tiene dos extremos, el poder de decisión para efectos de controlar la
administración de la sociedad, y el poder de evitar el aguamiento de la acción,
desde el momento en que se emiten nuevas acciones y no se contemple medida de
ajuste con la herramienta de las primas de capital. Existe, a mi entender un
derecho individual adicional, como es el derecho que tiene todo socio a que se
respete su condición de minoritario, para cuyo efecto se le otorgan derechos
regulados en función de su participación en la tenencia de acciones con derecho
a voto. Hecho que nos obliga a comentar el derecho individual de los socios
titulares de acciones sin derecho a voto, quienes también resultan protegidos
en forma individual, pero con algunas restricciones, habida cuenta que la ley
no extiende los derechos de los accionistas con derecho a voto, a aquellas
acciones que no tienen voto. Así por ejemplo, el titular de acciones con
derecho a voto no tiene restricción en el derecho a impugnar acuerdos de junta
general de accionistas, en tanto que el accionista sin derecho a voto podrá
ejercer su derecho de impugnación limitado a los supuestos regulados en el
artículo 96 de la Ley, es decir, a impugnar acuerdos que lesionen sus derechos.
A mi entender, no obstante esta limitación, quedará siempre a salvo su derecho
a pedir la nulidad de los acuerdos al amparo del art. 150 de la Ley, aún cuando
estos no lesionen sus derechos, pero se adopten en forma irregular con vicios
de nulidad.
7
Alfaro Águila Real,
Jesús, 1995, p.76.
Las limitaciones al derecho de suscribir preferentemente
acciones en un aumento de capital
Luis Carlos Rodrigo8, citando a
Julio Salas Sánchez, resume diciendo que “(...) EL DSP [Derecho de Suscripción
Preferente] responde - o pretende hacerlo - a la necesidad de evitar, de un
lado, la disminución del valor económico de las acciones antiguas y, del otro,
la pérdida de la importancia del accionista antiguo al interior de la sociedad,
pu-diéndose llegar incluso a la pérdida definitiva de la posibilidad de
ejercitar determinados derechos para los cuales la legislación o el estatuto
requieran determinados porcentajes de acciones”.
Este derecho individual, que se reguló en forma absoluta en
un principio, para defender el interés del socio frente a la sociedad, hoy ha
variado, o por lo menos se ha atenuado, desde el momento en que la ley no
reconoce este derecho en el caso de la reorganización de sociedades, ello
porque en ese caso, la relación de canje y la integración de patrimonios obliga
no sólo a contemplar aumentos de capital en proporciones que permitan concluir
la integración y desmembración de patrimonios, sino que, el proceso otorga las
garantías suficientes a los accionistas, y hasta los terceros para cuestionar
los proyectos de fusión/escisión, y en el primero de los casos hasta ejercer el
derecho de separación de la sociedad, y en el caso de los acreedores, oponerse
a la ejecución del acuerdo en la medida que no se encuentren garantizados sus
créditos. En el supuesto de la reorganización de sociedades lo que está detrás
de este interés es la supervivencia de la sociedad, acomodando sus estructuras
patrimoniales, y para ello es necesario relegar el derecho de suscripción
preferente si con ello se permite preservar la empresa socie-taria. Se trae a
colación la regulación societaria española donde para determinar o dar un mayor
haz de trasparencia, la ley (art. 159 de la Ley de sociedades de España) exige,
que al tiempo de la convocatoria de la Junta se ponga a disposición de los
accionistas un informe elaborado por los administradores, en el que se
justifique detalladamente la propuesta y el tipo de emisión de las acciones,
con indicación de las personas a las que éstas habrán de atribuirse. Informe
que deberá ir acompañado por otro elaborado por el auditor de cuentas de la
sociedad o, en su caso, por el designado por los administradores para esta
ocasión, en el que el experto, bajo su responsabilidad, debe pronunciarse
acerca del valor real de las acciones de la sociedad y sobre la exactitud de
los datos contenidos en el informe de los administradores.
En cuanto a la libertad de contratar para suprimir del
estatuto de la sociedad el derecho de suscripción preferente, merece resaltar
el comentario de C. Paz Ares, “Libertad contractual”, para quien es criticable el hecho
que no se permita la supresión del derecho de suscripción preferente en los
estatutos sociales en el momento de la fundación de la sociedad, pues
constituye una limitación a la libertad de contratar injustificada. Pues, no
hay interés de terceros que se protejan con el derecho de suscripción, ni
siquiera los de los futuros socios de la sociedad, y menos que se justifique
una regulación imperativa. Por otro lado, tampoco aprecia problemas de falta de
consentimiento por parte de los accionistas. En el momento fundacional, la
sociedad es sustantivamente un contrato que requiere la aprobación por parte de
todos los socios fundadores; el contenido del
8
Rodrigo Prado, Luis Carlos. Sociedades,
Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica, 2001.
Hernando Montoya Alberti
contrato
social es vinculante para ellos en la misma medida en que lo es cualquier otro
contrato. Puede afirmarse entonces, que si el socio no estaba de acuerdo con el
pacto de supresión del derecho le era exigible que hubiera renunciado a
contratar.
Distinto sería el supuesto si la supresión del derecho se
introduce por medio de una modificación del estatuto, para lo cual bastaría con
la aprobación de la mayoría calificada que regula ley, y para el caso de
nuestra sociedad anónima abierta, con una mayoría que represente el 40 por
ciento de votos conformes de las acciones suscritas con derecho a voto.
En tal supuesto, habría que juzgar si califica el interés
social frente al interés indi-vidual tanto en una sociedad anónima cerrada o en
una sociedad anónima ordinaria. En nuestra legislación la regulación de este
derecho debe enmarcarse dentro de las normas de nuestro derecho positivo, y
fluye con claridad que en la sociedad anónima abierta, en la que el interés que
prima con mayor incidencia es el interés social, podemos seña-lar que siempre
está de por medio el interés social, pero regulado para la supresión de este
derecho, tal como se puede traducir del texto del art. 259. En este caso el
aumento de capital por nuevos aportes podrá establecer que los accionistas no
tienen derecho preferente para suscribir las acciones que se creen siempre que
se cumplan los siguien-tes requisitos: 1. Que el acuerdo haya sido adoptado en
la forma y con el quórum que corresponda, conforme a lo establecido en el
artículo 257 y que además cuente con el voto de no menos del cuarenta por
ciento de las acciones suscritas con derecho de voto; y, 2. Que el aumento no
esté destinado, directa o indirectamente, a mejorar la posición accionaria de
alguno de los accionistas.
Excepcionalmente, se podrá adoptar el acuerdo con un número
de votos menor al indicado en el inciso 1 anterior, siempre que las acciones a
crearse vayan a ser objeto de oferta pública.
En
cuanto al tipo societario y su relación con el derecho de suscripción
prefe-rente o la naturaleza de este derecho enraizado en estos modelos
societarios, tienen cierta relevancia la modalidad societaria. En la medida que
estemos ante sociedades de capital disperso, lo que procura es facilitar las
decisiones de crecimiento, en beneficio del interés social. Una consecuencia de
la función del derecho de suscripción preferente, es la necesidad de atender a
la estructura de la sociedad para valorar la corrección o no de la supresión
del derecho. Así, en las sociedades anónimas abiertas, en las que se ha
producido la separación entre propiedad y control, y consecuentemente el
accionista no tiene, por su dispersión, incentivos para controlar a los
administradores, el control queda a las constricciones que imponga el mercado.
En cambio en las sociedades anónimas cerradas, donde la separación entre
propiedad y control no se ha producido, se tiene que los accionistas controlan,
si es que a su vez no ejercen la dirección de la sociedad, y están a cargo de
la gestión. Ello nos demuestra que los conflictos que se puedan suscitar en el
seno de la sociedad anónima abierta se generan entre los accionistas y
administradores, en tanto que en la sociedad anónima cerrada, los conflictos se
suscitan entre la mayoría y la minoría de los accionistas que pugnan por el
control.
Las limitaciones al derecho de suscribir preferentemente
acciones en un aumento de capital
En el caso de las sociedades anónimas abiertas con un
capital repartido entre millares de accionistas, donde hay especialización o
separación entre propiedad y control, y no existe un accionista o grupo de
accionistas de control, tampoco existe realmente un peligro de pérdida de
protagonismo administrativo de los antiguos accionistas, como consecuencia del
aumento de capital sencillamente porque tal protagonismo no existe. El riesgo
fundamental para los antiguos accionistas es el de aguamiento económico, riesgo
frente al cual es posible contrapesar esa consecuencia con la emisión de nuevas
acciones por su valor real. La consecuencia es que el aumento de capital con
supresión del derecho de suscripción referente será normalmente válido siempre
y cuando no forme parte de una estrategia para alterar la estructura
accionarial (y el control) de la sociedad. Por tanto la supresión será legítima
siempre que, por su volumen, la ampliación sea inapropiada para provocar una
alteración de la estructura accionarial (creación de un paquete de control) o
que tenga como destinatarios terceros no determinados, como sucede en los casos
en lo que la emisión constituye una oferta pública de venta de acciones, es
decir, cuando su colocación final se va a realizar entre el público inversor9.
En la doctrina alemana, se tiende a desarrollar la
justificación de la supresión del derecho de suscripción preferente; se halla
justificada cuando sea una medida adecuada, necesaria, proporcional y tomada en
beneficio de todos los socios.
En la legislación societaria uruguaya, el art. 330 establece
de manera genérica las limitaciones o suspensiones al derecho de preferencia,
disponiendo que por asamblea extraordinaria se podrá resolver en casos
particulares y cuando el interés de la sociedad lo exija, la limitación o
suspensión del derecho de preferencia en la suscripción o adqui-sición de
nuevas acciones, cuando su consideración se incluya en el orden del día y se
trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de
obligaciones preexistentes, así como de un aporte de dinero que por su
importancia sea absolutamente necesario para el desarrollo de los negocios
sociales o el saneamiento de la sociedad. Los accionistas disidentes con
derecho de preferencia, podrán receder.
En la legislación argentina, el art. 197 permite que la
asamblea extraordinaria, con las mayorías computadas sobre las acciones con
derecho a voto, puede resolver en casos particulares y excepcionales - cuando
el interés de la sociedad lo exija - la limitación o suspensión del derecho de
preferencia en la suscripción de nuevas acciones, bajo la con-dición que el
tema se incluya en el orden del día; y que se trate de acciones a integrarse
con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes.
En la ley de sociedades de España, el art. 159 regula el
supuesto de la exclusión del derecho de suscripción preferente, y señala que:
1. En los casos en que el interés de la sociedad así lo exija, la junta
general, al decidir el aumento del capital, podrá acordar la supresión total o
parcial del derecho de suscripción preferente. Para la validez de este acuerdo,
es imprescindible que se ponga a disposición de los accionistas, un informe
elaborado por los administradores, en el que se justifiquen detalladamente la
propuesta
9
Alfaro Águila Real,
Jesús, 1995, p.85.
Hernando Montoya Alberti
y el tipo de emisión de las acciones, con indicación de las
personas a las que éstas habrán de atribuirse, y un informe elaborado bajo su
responsabilidad por el auditor de cuentas de la sociedad sobre el valor real de
las acciones de la sociedad y sobre la exactitud de los datos contenidos en el
informe de los administradores. Deberá considerarse el valor nominal de las
acciones a emitir más, en su caso, el importe de la prima de emisión se
corresponda con el valor real que resulte del informe de los auditores de
cuentas de la sociedad.
En el mismo sentido se regula este derecho en el Real
Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
IV. El
derecho congénito del accionista titular de acciones con derecho a voto y el
del accionista sin derecho a voto
Uno de los derechos que nacen con la condición de
accionista, es el de ser pre-ferido para suscribir los aumentos de capital
social y en la colocación de acciones; así como en la suscripción de
obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en
acciones. Este derecho que, en términos de la ley de sociedades mercantiles del
año 1966 era absoluto, en la actual Ley General de Sociedades (art. 95, ley
26887) se relativiza, desde el momento en que el inciso 4 de dicha norma
proclama ese derecho de preferencia sujeto a las excepciones y en la forma prevista
en esta ley.
Daniel Vásquez Albert10 comenta que el modelo rígido de la ley española del año
1951 (modelo que tiene notable influencia en nuestra ley de sociedades
mercantiles de 1966), en cuanto al derecho de suscripción preferente, tuvo un
giro diametralmente opuesto a lo que se venía propugnando en fecha anterior, y
tornándose como defensor de los derechos del accionista. De acuerdo a la ley de
esa época este derecho pasó de ser considerado un grave riesgo por la
especulación que conllevaba su reconocimiento, a un derecho esencial del
accionista. Desde una protección a un derecho reservado para terceros, o
fundadores, a un derecho legal de todo accionista, reconocido en forma
im-perativa, no susceptible por tanto de exclusión, la ley española de ese año,
configuraba explícitamente el derecho de suscripción preferente como un derecho
esencial del accio-nista, sobre todo, aunque de forma implícita como un derecho
inderogable, consagrado en la norma del artículo 39 y 92 de dicha norma, con su
correlato en los artículos de la ley de sociedades mercantiles peruana (Ley
16123). Este derecho inderogable consiste pues en reconocer el derecho a
suscribir acciones creadas con motivo del aumento de capital en la misma
proporción de las que tiene al momento en que se adopta el acuerdo de aumentar
el capital social.
De acuerdo al contenido de la ley 16123 el derecho no admite
excepciones, es decir, no se puede suprimir ese derecho, dado que constituye un
derecho mínimo o elemental;
10
Vásquez Albert, Daniel. La exclusión del derecho de suscripción preferente, Civitas, 2000,
pp. 104 y ss.
Las limitaciones al derecho de suscribir preferentemente
acciones en un aumento de capital
en igual
sentido se mantiene dicha redacción en el Decreto Legislativo N° 311 (anterior
Ley General de Sociedades), con la salvedad que en esta norma, agrega la
regulación del derecho del titular de la acción sin derecho a voto, a quien se
le confiere la preferencia para suscribir acciones de la misma clase, en la
proporción que posea. En efecto cabe señalar que en el año 1966, en que entró
en vigencia la ley 16123, no era posible emitir acciones sin derecho a voto,
pues se consideraba que el voto era una parte congénita de la acción. Criterio
que ha sido superado en la década del ochenta, y que ahora tiene su nueva
expresión en el derecho de suscripción preferente.
A la luz de las normas comentadas, la acción confiere a su
titular el derecho mínimo a participar preferentemente en la suscripción de
nuevas acciones cuando se trate de aumento de capital social, por nuevos
aportes (dinerarios o no dinerarios), o por capitalización de créditos. La
diferencia en la regulación de la norma anterior con la vigente, es que en la
actual Ley General de Sociedades, es posible excluir al socio de este derecho
conforme a las excepciones y en la forma prevista en la ley.
Lo que habría que determinar, es, qué es lo que ha pasado
desde que origina-riamente se trataba a este de derecho de suscripción
preferente como un derecho abso-luto, y el devenir para considerarlo en una
óptica relativa, es decir, que actualmente se permita establecer supuestos de
supresión o negación del derecho desde un inicio. En efecto, el último párrafo
del artículo 207 de la Ley General de Sociedades señala que no existe derecho
de suscripción preferente en los casos de reorganización de sociedades, como
tampoco en los casos de aumento de capital por conversión de obligaciones en
acciones, ni cuando nos encontremos ante el derecho de opción a que alude el
artículo 103 y los supuestos contemplados para las sociedades anónimas abiertas
que impliquen una colocación primaria de acciones en el mercado de valores, o
mayorías calificadas, conforma al art. 259 siempre que el interés social esté
por encima del interés individual.
Aparentemente, el titular de acciones sin derecho a voto
estaría relegado de este derecho de suscripción y habría sometido su voluntad a
la decisión de los accionistas con derecho a voto; así, el artículo 103, al
regular el derecho de opción considera que se puede suprimir el derecho de
suscripción preferente si así lo convienen los accionistas con derecho a voto;
supuesto en el cual nos enfrenta a los accionistas sin derecho a voto, quienes
pueden advertir un abuso de derecho el decidir por cuenta de ellos la consagra-ción
de un derecho que no admite excepciones en el art. 96, tal como se desarrollará
más adelante.
V.
Las
excepciones al derecho de suscripción preferente en la sociedad anónima abierta
y en las demás sociedades
Nos hemos debatido dando las razones por las cuales se
protege al antiguo accio-nista ante un aumento de capital, y como respuesta lo
hemos justificado por la generación de un derecho individual que luego es
redefinido como un derecho de interés social, hecho que permite variar las
consecuencias del derecho de suscripción preferente.
Hernando Montoya Alberti
El términos generales el derecho de
suscripción preferente está relacionado con el aumento del capital social,
siempre que estemos dentro de la modalidad de nuevos aportes, (dinerario o no
dinerario) o capitalización de créditos.
En efecto el artículo 95 y 96
consagra este derecho cuando señala que los accio-nistas titulares de acciones
con derecho a voto tienen, con las excepciones de ley (art.
95) el
derecho a suscribir nuevas acciones ante el aumento de capital. El artículo
citado, dice, “deben ser preferidos, con las excepciones y en la forma prevista
en esta ley”, para la suscripción de acciones en caso de aumento del capital
social. Y, en el caso del accio-nista sin derecho a voto, dicha preferencia
está regulada en el artículo 96, sin embargo, en este supuesto la norma no ha
sido explicita como si lo fue el artículo 95, y no ha señalado que se
establezcan excepciones cuando el titular de las acciones sin derecho a voto
suscriba dichas acciones, sino, que, más bien regula en forma prolija la forma
y los supuestos como se ejerce este derecho.11 Pareciera
que existe un esfuerzo para proteger al accionista sin derecho a voto a efecto
de no perjudicarlo en la suscripción de accio-nes ante el aumento de capital
social. El mensaje de esa redacción pareciera contener una prohibición de
suprimir su derecho de suscribir acciones, o por lo menos evitar el atropello a
su derecho.
Tenemos pues que establecer una
distinción en el tratamiento al derecho de sus-cripción preferente de un
titular de acciones con derecho a voto, y del titular de la acción sin derecho
a voto. Pareciera que del tenor de la norma podríamos comulgar diciendo que la
norma se quedo en el pasado, y no enjugó los criterios del interés social
frente al interés individual del socio titular de acciones sin derecho a voto,
razón por la cual no se ha establecido como premisa posibilidad de negar ese
derecho.
Corrobora esta posición el hecho que en el caso del derecho
de opción consagrado en el artículo 103 de la Ley General de Sociedades, que
dispone: “Cuando lo establezca la escritura pública de constitución o lo
acuerde la junta general con el voto favorable de accionistas que representen
la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, la sociedad puede
otorgar a terceros o a ciertos accionistas la opción de suscribir nuevas
11
5.
Artículo 96 “…
En caso de aumento de capital:
a)
A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su
participación en el capital, en el caso de que la junta general acuerde
aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones con derecho a
voto.
b)
A suscribir acciones con derecho a voto de manera
proporcional y en el número necesario para mantener su participación en el
capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creación de
acciones sin derecho a voto, pero en un número insuficiente para que los
titulares de estas acciones conserven su participación en el capital.
c)
A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su
participación en el capital en los casos de aumento de capital en los que el
acuerdo de la junta general no se limite a la creación de acciones con derecho
a voto o en los casos en que se acuerde aumentar el capital únicamente mediante
la creación de acciones sin derecho a voto.
d)
A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con
derecho a ser convertidos en acciones, aplicándose las reglas de los literales
anteriores según corresponda a la respectiva emisión de las obligaciones o títulos
convertibles.”
Las limitaciones al derecho de suscribir preferentemente
acciones en un aumento de capital
acciones en
determinados plazos, términos y condiciones. El plazo de la opción no excede de
dos años”. A tenor de lo dispuesto puede admitirse que la unanimidad de los
titulares de acciones con derecho a voto, pueda restringir el derecho de
suscripción de acciones de accionistas sin derecho a voto, quienes no pueden
haber participado de esta decisión, pues ellos están imposibilitados de expresarse
colectivamente, pues sus acciones no dan quórum, ni dan voto. Siendo así, cabe
preguntarse si la decisión de los accionistas con derecho a voto vincula a los
accionistas sin derecho a voto en la supresión de su derecho a suscribir nuevas
acciones en un aumento de capital social ? Aparentemente podríamos señalar que
no puede obligarlos, pues la norma del art. 96 se esmera en señalar la forma
como se ejerce su derecho a aumentar el capital social, y por otro lado no ha
establecido excepciones para estos titulares. Si bien el art. 207 señala “No
existe derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por
conversión de obligaciones en acciones, en los casos de los artículos 103…”, no
es menos cierto que las acciones sin derecho a voto no tienen el derecho de
control o decidir sobre la administración de la sociedad, por tanto son inocuas
en la emisión de nuevas acciones sin voto, y lo que sí más bien, se debe
pro-teger a sus titulares de la dilución de su derecho económico. Adoptar la
posición que la supresión del derecho de suscripción preferente es absoluta y
alcanza tanto a los titulares de la acción con derecho a voto, como a los sin
voto, incurriría en un abuso de derecho, dado que sus titulares no tienen
injerencia en el control de la sociedad, y además, la ley no ha contemplado
excepciones a este derecho de suscripción en el artículo 96, como si lo
contempló para el caso de las acciones con derecho a voto en el art. 95. Este
mismo razonamiento puede seguirse para el caso de la reorganización de sociedades,
con lo que se adoptaría un criterio uniforme, pero sujeto a controversia, para
relegar la supresión de este derecho a otros supuestos que no contemplen a los
titulares de acciones sin derecho a voto. Podríamos decir, que para ellos el
reloj se ha detenido en el tiempo al amparo del derecho protegido por normas
que han venido siendo superadas para dar lugar al interés social antes que al
interés individual de socio.
En lo que se refiere a los titulares de las acciones con
derecho a voto, la norma regula ese derecho en los arts. 95, 213, 214 y 207, y
nos centra en el supuesto del otorga-miento del derecho, determinación del
derecho, y la supresión del mismo.
En cuanto al otorgamiento del derecho, éste tiene lugar como
ya dijimos, ante el aumento de capital por nuevos aportes, y por capitalización
de créditos. En las demás modalidades para el aumento de capital social a que
se refiere el art. 20212 de la LGS, se puede decir que la afectación de derechos, es
irrelevante, porque en tal caso, no se afecta derechos cuantitativos ni
cualitativos, pues el aumento de capital social por capitalización
12
Artículo
202.- Modalidades
El aumento de capital puede
originarse en:
1. Nuevos aportes;
2.
La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo
la conversión de obligaciones en acciones;
3. La capitalización de utilidades,
reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación; y,
4. Los demás casos previstos en la ley.
Hernando Montoya Alberti
de utilidades, reservas, etc., beneficia por igual a los
accionistas, tanto en su derecho político (voto) como en su derecho económico.
Si bien el artículo 95 hace alusión
al aumento de capital por nuevos aportes, el art. 214 y 213, extiende ese
derecho preferencial a los aumentos de capital por capitali-zación de créditos.
VI. La
supresión del derecho de suscripción preferente de acciones
Como hemos señalado el derecho de
suscripción preferente es un derecho de partida en la condición de accionista,
y sólo podrá limitarse por disposición legal, o convencional permitidas por la
ley. Este derecho disponible, sólo es disponible cuando se producen los hechos
que lo motivan, el aumento de capital social es el correlato para el ejercicio
de este derecho, y sólo puede ser suprimido en aplicación de los artículos 79,
103, 207 y 259 de la LGS. En los supuestos de los artículos 103 (la opción para
suscribir acciones) y 259, (caso de las sociedades anónimas abiertas), en los
cuales ley permite que por acuerdo de los accionistas, estos convengan en suprimir
el derecho de suscripción preferente. En un caso exigiendo la unanimidad (art.
103) y una mayoría calificada en la SAA (art. 259).
El dilema se centraría en determinar
si es que posible suprimir este derecho por pacto social, de forma tal que,
invocando la libertad de contratación, sea posible que en determinadas
sociedades y previo acuerdo de pacto social, se suprima ese derecho al
accionista. Veamos dos momentos antes de ingresar al fundamento legal para la
pro-cedencia o no de esta clausula limitativa de derechos. Uno de ellos es si,
la cláusula se introduce en el estatuto o en el pacto social, situaciones que
de por sí tiene relevancia. Si se introduce como condición de pacto social,
dicha cláusula no puede modificarse sino por la unanimidad de los socios. En
cambio, si se introduce en el estatuto sola-mente, entonces la supresión del
derecho, puede modificarse durante la vigencia de la sociedad, mediante el
acuerdo de junta general, que con las mayorías calificadas, varíe dicha
limitación y la vuelva a otorgar.
Determinado en mi concepto los efectos de una cláusula que
se incorpora al pacto social y la que se incorpora al estatuto social, quedaría
por analizar si en efecto, es posible pactar la supresión del derecho en la
ubicación que fuera (pacto social, o estatuto). O lo que es también pertinente
contemplar si puede pactarse entre los accionistas, al amparo del artículo 813 de la LGS
un pacto por el cual ellos decidan suprimir ese derecho.
13
Artículo
8.- Convenios entre socios o entre éstos y terceros
Son
válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente,
los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en
que le sean debidamente comunicados. Si hubiera contradicción entre alguna
estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán
estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio
entre quienes lo celebraron.
Las limitaciones al derecho de suscribir preferentemente
acciones en un aumento de capital
Para determinar la legalidad de la clausula nos basta con
contrastar el enunciado del derecho en los artículos 95, 96, en los que
aparecen invocados como derechos míni-mos del accionista; con cierta
liberalidad para el caso del accionista con derecho a voto, en tanto el derecho
otorgado permite las excepciones establecidas en la ley, no así en el caso del
accionista sin derecho a voto, para quien la ley no contempla excepciones. Si
esto es así, entonces, deberíamos considerar que los pactos particulares de los
socios, no pueden limitar este derecho, aun cuando se haya introducido la
clausula limitativa para el ejercicio de este derecho en el pacto social, pues,
conforme al mismo tenor del art. 95, las excepciones a la norma imperativa sólo
estarían dadas por ley y no por convenio. En otras palabras se trata de un
derecho mínimo regulado por ley. Se trae a colación el art. 23714, de la LGS,
que al regular el derecho de adquisición preferente, da las pautas como un
derecho obligatorio y legal, sin embargo, el último párrafo de dicho artículo
es explícito cuando remarca que se puede pactar la supresión de dicho derecho;
modalidad reguladora que no se replica en el caso de los derechos mínimos del
accionista.
En el caso del titular de las acciones sin derecho a voto,
el derecho de suscripción preferente, es más sólido, pues el artículo 96, no
permite excepciones para este derecho, por tanto, la lectura sería que este
derecho no puede suprimirse ni por decisión de mayoría, en todo caso, existe la
posibilidad de la renuncia a ese derecho por decisión individual, dado que ni
siquiera sería posible tomar decisiones mayoritarias entre los titulares de
acciones sin derecho a voto, dado que dichas acciones no dan quórum, y tampoco
otor-gan voto, con lo cual es imposible que se expresen en términos de mayoría
por votación.
En cuanto a la limitación como sanción, la ley sí contempla
la posibilidad de suprimir este derecho, en el caso del accionista que se
encuentre en mora en el pago de los dividendos pasivos, es decir, la falta de
pago de la parte suscrita y no pagada de la acción. Al respecto el art. 79
señala, “El accionista moroso no puede ejercer el derecho de voto respecto de
las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en la forma y plazo… Tampoco
tendrá derecho, respecto de dichas acciones, a ejercer el derecho de
suscripción preferente de nuevas acciones ni de adquirir obligaciones
convertibles en acciones.” La ley suprime el ejercicio del derecho, lo cual nos
indica que tiene ese derecho de suscripción pero que no lo puede ejercer en la
parte que está relacionado a las acciones morosas.
En igual sentido se pronuncia el art. 207 de la ley General
de Sociedades, cuando al establecer el derecho de suscripción preferente para
el caso de los aumentos de capital por nuevos aportes, suspende ese derecho a
los accionistas que se encuentren en mora en el pago de sus dividendos pasivos.
Obsérvese una falta de coordinación en la norma al regular la supresión de este
derecho: el art. 207 castiga al accionista moroso, a quien le niega el derecho
de suscribir preferentemente acciones, con lo cual debe entenderse que basta
que el titular de una acción sea moroso para que se le niegue ese derecho en
general para todas sus acciones; en tanto que en el artículo 97 la norma
sanciona al titular
14
Art. 237 “… El estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la
transmisión de las acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de
preferencia para la adquisición de acciones”.
Hernando Montoya Alberti
de
la acción y relaciona la limitación de este derecho a las acciones que se
encuentran en mora, y no lo hace refiriéndose a la condición de accionista
-como se denota en el art. 207- sino que limita el derecho en cabeza de cada acción
en mora; con lo cual sería posible que al amparo del artículo 97 el accionista
moroso pueda ejercer su derecho de suscripción preferente sobre la parte de las
acciones que no se encuentren en mora, en tanto que de la lectura del art.207,
basta que el accionista tenga la condición de moroso, por cualquier porción de
sus acciones para que se le suprima el derecho de suscribir nuevas acciones,
ello en el entendido que sí existe una deuda por cubrir, y que además debe ser
materia de acción judicial, (al amparo del art. 20415
que como cuestión previa para que se adopte el acuerdo, deben encontrarse los
accionistas al día en el pago de los dividendos pasivos, de lo contrario, podrá
llevarse a cabo el aumento de capital social, previa demanda al socio moroso),
pues de lo contrario no sería posible el aumento de capital social, no es
lógico que el accionista moroso tenga la posibilidad de suscribir nuevas
acciones sin haber regularizado su situación morosa.
VII. La Sociedad
anónima abierta y el derecho de suscripción preferente
El interés social se ve reflejado con mayor énfasis en el
caso de las sociedades anónimas abiertas, sociedades que no pueden relegar el
interés social en protección al interés individual. Esta es la razón por la
cual se desarrolla esta modalidad societaria. Tan es así, que desde el
reconocimiento de las sociedades de accionariado difundido por el DL 672, se
establece un quórum distinto y mayoría distintas para la regulación de la junta
general de accionistas, criterio que adopta posteriormente el artículo 25716
de la Ley General de Sociedades. Esta determinación para la adopción de
acuerdos,
15
16
Artículo 204.- Requisito previo
Para el
aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos
contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de las acciones
suscritas, cualquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén totalmente
pagadas. No será exigible este requisito cuando existan dividendos pasivos a
cargo de accionistas morosos contra quienes esté en proceso la sociedad y en
los otros casos que prevé esta ley.
Artículo 257.- Quórum y mayoría
En la
sociedad anónima abierta para que la junta general adopte válidamente acuerdos
relacionados con los asuntos mencionados en el artículo 126 es necesario cuando
menos la concurrencia, en primera convocatoria, del cincuenta por ciento de las
acciones suscritas con derecho a voto.
En segunda
convocatoria basta la concurrencia de al menos el veinticinco por ciento de las
acciones suscritas con derecho a voto.
En caso no se logre este quórum en
segunda convocatoria, la junta general se realiza en tercera con-vocatoria,
bastando la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho
a voto. Salvo cuando conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente se
publique en un solo aviso dos o más convocatorias, la junta general en segunda
convocatoria debe celebrarse dentro de los treinta días de la primera y la
tercera convocatoria dentro de igual plazo de la segunda.
Los acuerdos se adoptan, en cualquier
caso, por la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto
representadas en la junta.
El estatuto no puede exigir quórum ni mayoría más altas.
Lo establecido en este artículo
también es de aplicación, en su caso, a las juntas especiales de la sociedad
anónima abierta.
Las
limitaciones al derecho de suscribir preferentemente acciones en un aumento de
capital
no
permite que la ausencia de los accionistas perjudique el quórum, circunstancia
que confiesa la necesidad de que prevalezca el interés de la sociedad antes que
el interés del socio, quien con su ausencia o no concurrencia a la junta podría
bloquear las decisiones importantes de la sociedad.
Siendo este el espíritu que anima a las sociedades anónimas
abiertas, la LGS en su artículo 259 ha regulado la supresión del derecho de
suscripción preferente, es así como se regula de forma expresa el aumento de
capital sin derecho de suscripción preferente señalando que los accionistas -no
distingue si se trata del accionista con derecho de voto o no- no tienen
derecho preferente para suscribir las acciones que se creen siempre que el
acuerdo cuente con el voto de no menos del cuarenta por ciento de las acciones
suscritas con derecho de voto; y, que el aumento no esté destinado, directa o indirectamente,
a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas.
Excepcionalmente, se podrá adoptar el acuerdo con un número
de votos menor al cuarenta por ciento de las acciones suscritas con derecho de
voto, siempre que las acciones a crearse vayan a ser objeto de oferta pública.
Podemos
apreciar dos condicionantes, una es la mayoría válida para la adopción del
acuerdo y que, además, dicho acuerdo no beneficie a un accionista para
mejorarlo respecto de los demás, con lo cual prácticamente se descartaría la
supresión del acuerdo en beneficio de un accionista, sin embargo, nada impide
que reconocido el derecho, los demás accionistas renuncien al mismo.
Igualmente, contempla la norma la supresión de este derecho para el caso que
las acciones a crearse sean objeto de oferta pública, con lo cual se sella el
interés social, permitiendo además en este caso que el acuerdo se adopte con
una mayoría absoluta respecto de las acciones que concurran a la junta general.
La inquietud que siempre nos invade, es si el mismo
tratamiento lo tiene el accionista sin derecho a voto en el seno de una
sociedad anónima abierta. Habría que determinar si el derecho de mayoría, sea
con calificación del número de acciones para dar validez al acuerdo de
supresión del DSP, puede afectar al accionista sin derecho a voto, habida
cuenta que en el derecho otorgado a este accionista no se ha establecido en el
art.96 excepción para recortar su derecho. Conforma esta posición lo ya
expresado en el sentido que la norma de excepción para suprimir el derecho de
suscripción preferente contenido en el artículo 95, no tiene eco en el artículo
96, relativo a los derechos del accionista sin derecho a voto.
Finalmente, es importante advertir que a diferencia de otras
legislaciones, cuando se suprime el derecho a suscribir nuevas acciones, se
impone la necesidad de reflejar por parte del órgano administrativo la defensa
del interés social, y que las nuevas acciones se emitan a su valor real, como
una forma de evitar el aguamiento de los derechos pa-trimoniales del
accionista.
Hernando Montoya Alberti
VIII. Conclusiones
El derecho de suscripción preferente es un derecho que
incide en el derecho político, económico y de participación del titular de las
acciones con derecho a voto; mientras que en las acciones sin derecho a voto,
solamente incide primordialmente en el derecho económico, y con pocas
excepciones en los derechos de participación, en los cuales se reconozcan
derecho de accionistas con participación en el capital social antes que titular
de acciones con derecho a voto.
El derecho de suscripción preferente tiene un tratamiento
distinto para el caso del titular de las acciones con derecho a voto, respecto
del titular de las acciones sin derecho a voto, en este último caso, no admite
norma de excepción para permitir la supresión del derecho por causa voluntaria.
Solamente se permite por causa legal, como es el caso de la mora en el pago del
dividendo pasivo.
Las normas que regulan la supresión del ejercicio del
derecho de suscripción preferente en las sociedades anónimas abiertas deben ser
conjugadas con el interés social, a efecto que en forma expresa se pueda
limitar el derecho de los accionistas sin derecho a voto.
Bibliografía
Alfaro Águila Real, Jesús. Interés social y derecho de suscripción
preferente, Civitas, 1995.
Rodrigo Prado,
Luis Carlos. Sociedades, Instituto
Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica, 2001.
Vásquez Albert, Daniel. La exclusión del derecho de suscripción
preferente, Civitas, 2000.