Por:
Luz
Pacheco Zerga*
Los
elementos esenciales del contrato de trabajo
Resumen
La autora analiza los elementos esenciales del contrato de
trabajo contenidos en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y su
tratamiento por la jurisprudencia nacional y en el derecho comparado con el fin
de identificar las relaciones personales de servicios que corresponden al
contrato de trabajo y otorgarles la tutela social que les corresponde.
Palabras clave:
contrato de trabajo, servicios personales, remuneración, subordinación, poder de dirección, poder
disciplinario, horario de trabajo.
Abstract
The author examines the essential
elements of the employment contract contained in the Labour Productivity and
Competitiveness Law and its treatment by national jurisprudence and comparative
law in order to identify the service relationships that correspond to the
employment contract and grant social protection they deserve.
Keywords: contract of
employment, personal services, salary, subordination, power steering, power disciplinary, work schedule
Sumario
I. La causalidad del contrato de
trabajo. II. La causa objetiva del contrato de trabajo sujeto a modalidad. III.
La retribución propia de la relación laboral. IV. El carácter personal de los
servicios laborales. V. La subordinación como elemento característico del
contrato de trabajo. VI. Conclusiones. Bibliografía.
Uno de los derechos fundamentales de
la persona es el de trabajar libremente, con sujeción a la ley. Esta sujeción
implica que, tanto la causa como el objeto del
*
Abogada por la PUCP. Doctora en Derecho por la Universidad
de Navarra (España). Profesora Ordinaria Principal de Derecho del Trabajo de la
Universidad de Piura. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social. Email: luz.pacheco@udep.pe
REVISTA DE DERECHO
Volumen 13
2012
Los elementos esenciales del contrato de trabajo
trabajo,
deben ser lícitos y respetar el orden público1. Estas
exigencias son fácilmente comprobables en nuestro ordenamiento jurídico. No
sucede lo mismo cuando, a partir del art. 22 del texto constitucional se hace
referencia a la protección que corresponde al trabajador, ya que este término
exige identificar previamente una relación jurídica de prestación de servicios
como de tipo laboral, que es a la que se refiere el constituyente a partir del
art. 23 hasta el 28.
Determinar quién es trabajador o cuándo unos servicios son
de naturaleza laboral equivale a precisar el ámbito subjetivo de aplicación del
Derecho del Trabajo. El cual, a su vez, nos remite al concepto de contrato de
trabajo. En otras oportunidades he hecho referencia a la naturaleza jurídica
del contrato de trabajo haciendo hincapié en la conexión de negocios que existe
entre el trabajador y el empresario, que confluyen en el interés general del
éxito empresarial como condición de subsistencia del vínculo jurídico y de la
mejora de las condiciones económicas y de trabajo2. En esta oportunidad el objetivo es
contribuir a identificar los elementos que permiten a un operador del derecho
calificar la naturaleza laboral de unos servicios y, consecuentemente, extender
la protección constitucional y legal que corresponde al trabajador.
El Ordenamiento peruano, tanto a nivel legal como
jurisprudencial, ha esta-blecido que la subordinación o dependencia es el
elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto a otros de prestación
de servicios. No obstante, la subordinación se deduce de un conjunto de
elementos y no de uno aislado. La presente investigación pretende contribuir al
esclarecimiento de los rasgos que establecen la diferencia entre un contrato de
prestación de servicios de tipo civil y el laboral. Con este fin
desarrolla-remos cuatro conceptos: la causalidad del contrato de trabajo; la
causa objetiva en los contratos sujetos a modalidad; la remuneración, el
carácter personal de los servicios y la subordinación como elementos
configuradores del instituto jurídico medular de esta disciplina: el contrato
de trabajo.
I.
La
causalidad del contrato de trabajo
El Título I de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL), si bien se denomina “Del contrato de trabajo”, no contiene una
definición de este instituto sino, únicamente, la descripción de una situación
de hecho, en base a la cual se presume su existencia. Esta presunción es la del
art. 4°: “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados
se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. De
acuerdo a esta norma los elementos que configuran el contrato de trabajo son
cinco: tres explícitos y dos, implícitos. Los explícitos son la prestación
personal de servicios que, además de ser remunerados, han de ser, subordinados.
Y los implícitos, la causa y el objeto del contrato.
1
Así
se deduce del art. 2, incisos 14 y 15 de la Constitución.
2
Cfr. Pacheco Zerga, Luz. “La naturaleza del contrato de trabajo en el marco de
la globalización,” Asesoría Laboral,
no. 235, 2010, pp. 19-30.
Luz Pacheco Zerga
La referencia al plazo del contrato
evidencia que se trata de uno de ejecución continuada y no instantánea. De allí
que la presunción sea que el acuerdo es por plazo indefinido: mientras exista
la causa que dio origen al negocio. El servicio prestado en una sola
oportunidad no responde a la naturaleza y fines del contrato de trabajo.
El Código Civil define el contrato como “el acuerdo de dos o
más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial3”. Si a esta definición le aplicamos los elementos de la
presunción del art. 4° de la LPCL podemos concluir que el contrato de trabajo
se configura como un negocio jurídico bilateral de cambio, del tipo doy para
que hagas y hago para que des4. En virtud del cual el trabajador procede voluntariamente a
realizar una actividad en beneficio del empleador, en forma personal, a cambio
de una remuneración, bajo sus órdenes e instrucciones.
El Código Civil peruano de 1984 no hace referencia a la
causa como elemento esencial de la obligación en el contrato, sin embargo esta
omisión legislativa no equivale, en modo alguno a negar su existencia5. Lo mismo
se puede afirmar de la omisión en la LPCL y en el Anteproyecto de la Ley
General de Trabajo (ALGT) al regular el contrato de trabajo a plazo indefinido.
En cambio, cuando el legislador se refiere a los contratos sujetos a modalidad
existe una referencia no sólo explícita sino esencial para legitimar la
contratación a plazo determinado, según se aprecia de la lectura del art. 72 de
esa norma6 . Esta dualidad de criterios está directamente relacionada
con un principio del Derecho Laboral reflejado en una sentencia del Tribunal
Constitucional (TC), según la cual en nuestro ordenamiento “hay una preferencia
por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración
determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando las
labores que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza temporal o
accidental”7.
Por tanto, aunque la causalidad del contrato es “uno de los
más oscuros y difíciles de aprehender, de la doctrina y de la técnica del
Derecho Civil”8, es indispensable para la adecuada calificación de un
contrato laboral. A esta tarea nos dedicaremos en este apartado para continuar
en el siguiente con la denominada causa objetiva.
La causa del contrato de trabajo,
como la de cualquier otra figura contractual, es la razón práctica típica, la
función económico-social del negocio querida por el ordenamiento jurídico para
un específico contrato, que por eso cumple una función
3
Art.
1351.
4
Cfr.
Código Civil, art. 1757.
5
Cfr. Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario. Compendio de
Derecho de las Obligacones, Palestra, Lima, 2008, p. 113.
6
Los contratos de trabajo a que se refiere este Título
necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo
consignarse en forma expresa su duración, y
las causas objetivas determinantes de la
contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral (las
cursivas no son del original).
7
Exp.
N° 1874-2002-AA/TC, recogida en la sentencia del Exp. N° 04220-2007-PA/TC, F.J.
6.
8
Diez-Picazo, Luis. Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial, 6a. ed., II vols., vol. I, Thomson &
Civitas, Madrid, 2007, p. 255.
Los elementos esenciales del contrato de trabajo
caracterizadora
del negocio jurídico9. Podríamos denominarla causa legal
porque es la ley la que impone que cuando las partes se han puesto de acuerdo
en la prestación de servicios personales, remunerados y subordinados han
celebrado un contrato de trabajo a plazo indefinido (LPC: art. 4)10.
Y es la misma ley la que también exige que para que esa contratación sea a
plazo determinado es indispensable que exista una o más causas objetivas que
justifiquen la celebración de un contrato temporal.
La doctrina académica distingue entre la causa de la obligación,
que es la razón por la cual ésta es asumida por cada contratante y la causa del
contrato, que es el móvil “que determina a cada uno de los contratantes a
concluirlo”11.
De acuerdo a la doctrina más autorizada, la causa entendida
como motivación del/los contratante(s) es irrelevante cuando no se manifiesta.
En cambio, se convierte en causa ocasional o motivo determinante del acto
jurídico cuando se hace expresa mención a ella y es aceptada por la otra parte.
Al punto que la falsedad traería consigo la anulación del contrato puesto que
afectaría el consentimiento de una de las partes12. De allí la
exigencia que esa causa genérica, que puede ser abstracta, sea siempre lícita y
verdadera13.
Si aplicamos estos criterios al contrato laboral esa anulabilidad
surgiría, por ejemplo, si el empleador ofreciese un puesto de trabajo con
responsabilidades que sabe que el trabajador considera indispensables para su
desarrollo profesional y, al ejecutar el contrato no se las otorgase. O, caso
contrario, si fuese el trabajador quien plantease ese horizonte de desarrollo
profesional como una cualidad, que para el empleador fuese el motivo
determinante para decidir su contratación y luego no asumiera las obligaciones
que esas responsabilidades exigen. En estos casos el juez laboral sería el
competente para solucionar el conflicto14 que debería calificarse, tal como
lo hace el Anteproyecto de la Ley General de Trabajo, como una inejecución del
contrato por responsabilidad de una de las partes, que obliga a reparar los daños
y perjuicios ocasionados (art. 16).
Por otro lado, a pesar de la insistencia en la irreductible
contraposición de in-tereses entre trabajadores y empleadores, la causa nos
permite encontrar un elemento en común, puesto que “en una convención no deben
disociarse causas distintas para cada una de las partes, sino referir la causa
subjetiva a la producción del resultado ob-jetivo del contrato considerado en
su integridad”15. En el contrato de trabajo, si bien el empleador busca la
realización de unos servicios bajo su dirección y el trabajador ganar
9
Luján Alcaraz, José. La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo, ed.
Relaciones Laborales, Colección Informes
y estudios, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994, p. 108.
10
Cfr. Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, 2008, p. 113.
11
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, 2008, p. 112.
12
Cfr. Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, 2008, pp. 113-114.
13
Cfr. Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, 2008, p. 113.
14
Ley 29497, arts. 1 y 2.
15
Cfr. Luján Alcaraz, José, 1994, p. 108 y definiciones de la nota a pie de
página n. 169.
Luz Pacheco Zerga
una retribución suficiente para él y su familia, en un
sistema de trabajo acorde con la dignidad humana, ambos persiguen un
intercambio de bienes (aquel doy para que hagas o hago para que des) que se
concreta en la cesión de la titularidad del rendimiento o frutos de los
servicios que se prestan.
La causa, por tener esa función caracterizadora a la que nos
hemos referido antes, permite diferenciar al contrato de trabajo de otros de
categorías próximas, como son los de mandato, arrendamiento de servicios,
socios cooperativos, etc. Efectivamente, si bien todos estos contratos tienen
en común un intercambio del tipo facio ut
des, lo que los distingue del contrato de trabajo es que la causa típica de
éste es el título habilitante de la cesión remunerada de los frutos o de la
utilidad del trabajo16. La causa justifica la atribución patrimonial que se
realiza mediante el intercambio que “se pretende conseguir como resultado
social y para lo que se busca o espera el amparo jurídico”17. El
trabajador al ceder la utilidad patrimonial de su actividad a favor del
empleador, le otorga el título que le faculta a dirigir y determinar el modo de
cumplir con la prestación.
Esta cesión se encuentra implícita en la presunción del art.
4 de la LPCL. Se puede afirmar, entonces, que todo contrato laboral lleva aneja
la atribución de la utilidad patrimonial del trabajo realizado durante un cierto
tiempo, a cambio de una remuneración18, cuya contrapartida es el “poder de
ordenar la prestación del trabajo al preciso fin que el empresario la destine”19. Nace así
la subordinación del trabajador en dos dimensiones: por un lado, la atribución
básica, que es puramente patrimonial y, por otra, la atribución derivada o
instrumental de carácter personal, que faculta al empresario a ordenar y
dirigir la prestación de trabajo20, así como a sancionar disciplinariamente los
incumplimientos del trabajador, que se encuentra obligado por un deber de
obediencia21.
Esta doble cesión es sustancialmente distinta a la que se
realiza en el ámbito civil, porque en los contratos de compraventa y de
arrendamiento “la realización de la prestación a cargo del vendedor o del arrendador
no es posible sin un empleo de bienes e implica siempre un cambio definitivo o
provisional de la situación de la propiedad, ya que se cede ésta misma o se
cede su disfrute”22. En cambio, el contrato de trabajo no implica ese cambio de
situación: el cumplimiento del contrato laboral no exige una sucesión económica
en favor del empresario porque lo esencial del contrato no consiste en la
cesión por el trabajador de algo perteneciente a su patrimonio, sino en
16
Para un estudio detallado de estas diferencias remito al
estudio realizado por Luján Alcaraz, José, 1994, pp. 107-199.
17
18
De Bravo, citado por Diez-Picazo, Luis, 2007, p. 275.
Cfr. Montoya Melgar, Alfredo. Derecho y trabajo, Civitas, Madrid,
1997, pp. 22-23. Por esta razón, el trabajador es “siempre un extraño o ajeno a
la utilidad de su propio trabajo”. Montoya Melgar, Alfredo, 1997, p. 23.
19
Montoya Melgar, Alfredo, 1997, p. 28.
20
Cfr. Montoya Melgar, Alfredo, 1997, p. 28.
21
Cfr. LPCL, art. 9.
22
Bayón Chacón. Gaspar. La autonomía
de la voluntad en el Derecho del trabajo: limitaciones a la libertad contractual en el Derecho histórico español,
Tecnos, Madrid, 1955, p. 31.
Los elementos esenciales del contrato de trabajo
la
obligación de realizar un trabajo en forma dependiente y subordinada. El
trabajador “no cede bienes, sino energías; no presta nada que pertenezca a la
propiedad de una persona, sino algo que emana de su ser”23.
Apreciamos que, en el caso del contrato de trabajo, si bien
existe un elemento patrimonial –el de la remuneración– éste no agota ni define
propiamente el tipo de relación jurídica que se entabla entre un trabajador y
el empleador que contrata sus servicios. La razón fundamental es que la
actividad que realiza el trabajador, al ser inse-parable de su persona, exige
una protección especial del Estado. A éste le compete dar los lineamientos que
salvaguarden la dignidad del trabajador y aseguren los mínimos indispensables
para que las condiciones en las que se prestan los servicios contribuyan
efectivamente al desarrollo de la personalidad y al bienestar social24.
En cambio, cuan-do se trata de prestar servicios en forma independiente o de un
comercio meramente patrimonial no es necesaria esta misma tutela25.
La tutela del mínimo social se refleja en que el contrato de
trabajo no es pro-ducto exclusivo de la voluntad de las partes, más bien, se
configura por la conjunción de normas heterónomas y autónomas. La presunción
del art. 4° de la LPCL, con la que iniciamos este análisis, es la mejor muestra
de que aún cuando la voluntad de las partes hubiese sido celebrar un contrato
civil, en caso de que confluyan los elementos señalados –trabajo personal,
remunerado y subordinado– prima la realidad y se pone en juego la tutela
social. De allí que la autonomía de la voluntad, es decir, la potestad creadora
de las partes se enmarque en el ámbito establecido por la normativa
constitu-cional y legal. Y, tan pronto como se establece el vínculo laboral
entre un empresario y un trabajador, a ese pacto individual se incorporan todas
las prescripciones del Derecho necesario, como son la jornada máxima, la
remuneración mínima, la seguridad social, los descansos remunerados, etc.26.
Esta simbiosis de aspectos personales, patrimoniales y
normativos permite dis-tinguir una triple dimensión en la relación jurídica que
origina el contrato de trabajo: a) personal, que obliga intuito personae; b) económica, con efectos patrimoniales y; c)
23
Cfr.
Bayón Chacón.
Gaspar, 1955, p. 32.
24
Cfr. art. 22 de la Constitución.
25
“El contrato de trabajo, salvo las limitaciones de orden
público que están sintetizadas en el mínimo social o convencional establecido
para la empresa donde se ejecutará el propio contrato, consti-tuirá siempre un
acuerdo de voluntades encaminadas a que el empleador se beneficie de una labor
ajena que previamente ha establecido orgánicamente como consonante a sus
intereses por la que remunera y, de parte del trabajador, ejecutar subordinada
y lealmente el encargo convenido. Dentro de esta perspectiva, el contrato de
trabajo es un contrato personal más de los que existen que, por las reservas
legales impuestas ha de sujetarse a dichas limitaciones pero sin vaciar el
contenido de los elementos que esencialmente se presentan en todo contrato
(voluntad, consentimiento, causa, objeto, conformidad con el orden público,
forma, entre otros). Casación N° 1379-2003-Puno, El Peruano, 1.III.2005
reproducida por Avalos Jara, Oxal Víctor.
Contratos de trabajo temporal, Grijley,
Lima, 2008, p. 18.
26
Cfr. Bayón Chacón. Gaspar, 1955, p. 19.
Luz Pacheco Zerga
normativa,
que fija los mínimos de Derecho necesario a través de los mecanismos legales
tradicionales y de la fuente típica del Derecho del Trabajo, que es el convenio
colectivo.
En estas décadas de presión
económica en la que las jornadas laborales se ex-tienden a más de diez horas
diarias por la competitividad, conviene recordar que fueron las normas
heterónomas las que permitieron que el trabajador subordinado superase la
simple “condición” para adquirir el “estatuto” de trabajador asalariado. La “condi-ción”
carece de específica relevancia jurídica porque no existen normas generales que
la protejan y regulen27. Por el contrario, el “estatuto” se
configura por una protección jurídica “blindada”, que somete a sus
disposiciones a la autonomía de la voluntad28. Por esta
razón, el contrato de trabajo se convirtió en un instrumento de protección
social que permitió al asalariado gozar de un reconocimiento jurídico-social y
constituye la institución madre del Derecho del Trabajo. Protección que la
presión de la globalización y la liberación de la economía y de la regulación
del trabajo ha debilitado sustancial-mente en los últimos veinte años.
II.
La
causa objetiva del contrato de trabajo a plazo determinado
La importancia de la causa cobra un matiz particular cuando
se trata de celebrar contratos a plazo fijo. La LPCL, art. 72 que ya hemos
mencionado, exige que exista una causa objetiva que justifique que el contrato
no se celebre a plazo indeterminado sino, más bien, a plazo fijo. El TC ha declarado
que el “régimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de
causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser
garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen”29. Y de este
principio se deriva la preferencia por la contratación a tiempo indefinido y la
excepcionalidad de la temporal. Y esta excepcionalidad se manifiesta en las
exigencias de formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales y
sanciones cuando hay fraude o simulación en el uso de estas reglas. En esa
oportunidad el Tribunal precisó que los contratos temporales30, así como
los calificados como accidentales-ocasionales31 justifican, en el primer tipo de
contratos, la contratación de personal en forma temporal cuando no sea
suficiente el personal de la empresa para atender una coyuntura; y, en el
segundo, cuando se tenga que atender necesidades ocasionales, distintas a las
actividades habituales en la empresa32. En otras palabras, mientras que en
el primer grupo se puede contratar
27
Por eso, los derechos en una locación de servicios son
únicamente los pactados en el contrato, y las normas del Código Civil tienen
carácter supletorio. Ver, por ejemplo, las disposiciones de los arts. 1767 y
1768.
28
Cfr. García De Haro, Ramón. La posición
jurídica del trabajador subordinado, Rialp, Madrid, 1963, pp. 151 y ss.
29
30
31
32
Exp. N° 1874-2002-AA/TC.
Que comprenden el contrato de inicio
o lanzamiento de una nueva actividad; el de necesidades de mercado y el de
reconversión empresarial (LPCL, art. 54).
Que, a su vez, incluyen los contratos ocasionales, de
suplencia y emergencia (LPCL, art. 55).
Cfr. Exp. N° 1874-2002-AA/TC.
Los
elementos esenciales del contrato de trabajo
temporalmente
a personal para labores permanentes en la empresa, en el segundo, han de
tratarse de actividades distintas a las habituales, lo cual justifica la
temporalidad.
Estos contratos constituyen la excepción a la regla general
de la LPCL, art. 4. Por eso, su validez se encuentra ligada al cumplimiento de
los requisitos formales y de fondo establecidos en el art. 72. En consecuencia,
si no se observa la forma escrita, y/o si no se demuestran las causas objetivas
de la contratación temporal, ésta se convierte en indefinida.
El Título II de la LPCL al regular los nueve tipos de
contratos modales hace referencia a la naturaleza permanente o temporal de los
servicios. Cuando permite contratar personal en forma temporal para cubrir
puestos permanentes de la empresa es indispensable que se precise la causa
objetiva que justifica esa temporalidad. En modo alguno es suficiente una
remisión genérica al texto de la ley como serían “las necesidades del mercado”
o “el aumento de la demanda”. Cuando no se cumple con esta exigencia se produce
la desnaturalización del contrato que pasa a ser a plazo indeterminado, de
acuerdo a lo previsto en la LPCL, art. 77 d). La consecuencia inmediata, en
palabras del TC consiste en que “… al haberse determinado que entre las partes
existía una relación laboral de naturaleza indeterminada, la demandante sólo
podía ser despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad
laboral, por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el
vencimiento del plazo del contrato, tiene el carácter de un despido arbitrario
frente a lo cual procede la reposición como finali-dad eminentemente
restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales”33.
Sobre estos supuestos hay abundante jurisprudencia tanto del TC como del Poder
Judicial34.
Las causas objetivas tienen que ser demostradas por el
empresario mediante los instrumentos adecuados, que pueden ser informes
técnicos, legales o estadísticos, planes de producción y/o cartera de clientes
que acrediten en calidad o cantidad el requerimiento de mano de obra temporal.
Asimismo el organigrama de la empresa
33
34
Exp. N.° 04220-2007-PA/TC.
Remito a dos
de ellas: 1. “… la alegación de la Cooperativa emplazada respecto a que “contrató
a la accionante por necesidad de mercado” no resulta ser cierta toda vez que
del contenido de los contratos de trabajo referidos no se aprecia que a la
demandante se le haya contratado para atender incrementos coyunturales de la
producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado,
tal como lo dispone el artículo 58 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Es más,
del contenido de los contratos de trabajo referidos no se advierte que exista
una causa objetiva que haya justificado la contratación de la demandante por un
plazo determinado; por consiguiente, los contra-tos de trabajo a plazo
determinado no tienen ninguna validez ya que mediante ellos la Cooperativa
emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada”. Exp. N.°
04220-2007-PA/TC.
2.
“La conclusión de la Sala Superior sobre la desnaturalización
de los contratos modales a los que se encontró sometido el actor reposa
exclusivamente en que estos no han observado las formalidades exigidas por ley
para su validez y eficacia en tanto no han precisado – de manera descriptiva –
la causa objetiva que justifique la contratación (…) del accionante, habiendo
sólo invocado esta causal para justificar su celebración…”. Casación N°
2365-2005-Lima, El Peruano,
30.XI.2007.
Luz Pacheco Zerga
debe
reflejar, inclusive con los códigos de identificación de los puestos en la
planilla electrónica, cuándo se trata de puestos temporales y cuándo de los
permanentes35.
Para
la mejor comprensión del concepto de causa objetiva recogemos, a conti-nuación,
tres pronunciamientos del TC:
1.
Se consideran labores de naturaleza
permanente y no temporal, sin que sea creíble la invocación al “incremento de
actividades” cuando dichas “actividades” preexistían en el centro de trabajo,
más aun si estas funciones forman parte de los servicios que prestan los
gobiernos locales, incluso si según el actor ya las realizaba (Cfr. Exp.
03955-2008-PA/TC).
2.
El Colegio de Abogados de Lima
contrató a una trabajadora de manera temporal y, en el contrato, expresó como
causa el haber iniciado el ejercicio de funciones de una nueva junta directiva,
de la cual forma parte la Secretaría General, siendo su interés contratar a la
trabajadora como secretaria en esta secretaría. En atención a ello, el Tribunal
Constitucional considera que tal motivación no constituye una causa objeti-va que
justifique la contratación temporal de una trabajadora, pues “no proporciona
información alguna que [pueda] justificar una contratación modal y no una a
plazo indeterminado”. (Cfr. Exp. 01579-2011-PA/TC).
3.
Los contratos para obra o servicio
específico deben consignar las causas objetivas, determinantes de la
contratación. Esta condición no puede considerarse cumplida si el tenor del
contrato no detalla el servicio específico o la obra para la cual es contratado
el trabajador. El limitarse a señalar que la contratación es temporal y que
busca cubrir una plaza destinada a trabajadores reubicados no refleja el
cumplimiento de la causa objetiva de la contratación modal que exige la ley
(artículo 63 del TUO del Decreto Legislativo N° 728) (Cfr. Exp. 00124-2010-PA/TC).
La desnaturalización a que se
refiere la LPCL, art. 77 d) no sólo ocurre cuando no existe la causa objetiva
sino cuando el objeto del contrato, es decir, las labores concretas que debe
realizar el trabajador, constituyen fórmulas vacías que impiden identificar el
trabajo concreto a realizar y, por tanto, la temporalidad de esos puestos en la
empresa. Sirvan de ejemplo a este supuesto dos sentencias del TC:
1.
Si un empleador omite precisar cuál es el servicio concreto
que debe cumplir un trabajador contratado bajo modalidad, se considerará que,
en realidad, utilizó la mencionada modalidad contractual como una fórmula
vacía, con el único propósito de simular labores de naturaleza permanente como
si fuesen temporales. Así, en estos casos, se incurrirá en el supuesto de
desnaturalización del contrato previsto en el inciso d) del artículo 77 del
Decreto Supremo N° 003-97-TR (TUO de la Ley de Producti-vidad y Competitividad
Laboral) por simulación y fraude a las normas laborales y, en consecuencia,
deberá considerarse que existió entre las partes un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, en virtud del cual el trabajador no puede ser despedido sin
35
Cfr.
AELE, Compendio Laboral, AELE, Lima,
2011, pp. 156-157.
Los elementos esenciales del contrato de trabajo
expresión
de una causa objetiva relativa a su capacidad o a su conducta laboral. (Cfr.
Exp.
00283-2011-PA/TC).
2.
La elaboración de planillas del
personal de una universidad o de cualquier em-presa, constituye una labor
permanente relacionada con el cumplimiento de las obliga-ciones económico -
prestacionales de todo empleador, razón por la cual la contratación laboral
modal para la realización de dichas labores desnaturaliza la legislación
laboral al respecto. (Cfr. Exp. 03771-2010-PA/TC).
Para culminar este apartado sólo resta hacer referencia a la
discusión académica sobre la viabilidad de considerar el art. 82 de la LPCL36 como una “cláusula
abierta de contratación temporal”. Tal como expresa un sector de la doctrina,
de la lectura de ese artículo se deduce que si la causa que justifica una
contratación es temporal, también debería serlo el contrato, pero no todos los
autores comparten esta opinión37. Consideramos que lo esencial es evitar el abuso del
derecho o el fraude de ley, pero no la contratación temporal legítima. Sin
embargo, como una medida de prudencia se ha de tener en cuenta que el TC se ha
pronunciado sobre este tema y considera que “los contratos de trabajo señalados
en el Título II del Decreto Supremo N.º 003-97-TR constituyen un listado
cerrado y taxativo de supuestos de contratación temporal y, por ende, son los
únicos tipos contractuales que el empleador puede utilizar para contratar un
trabajador por plazo determinado, pues, en caso contrario, el contrato de
trabajo celebrado será considerado como uno de duración indeterminada”38.
III.
La
naturaleza personal de los servicios laborales
El art. 5° de la LPCL establece que quien presta los
servicios necesariamente tiene que ser una persona natural y la denomina ‘’’trabajador’’.
No cabe entonces ce-lebrar contratos de trabajo con personas jurídicas: ésta es
la razón por la cual cuando una persona jurídica es designada como Gerente
General de otra empresa, se encuentra obligada a nombrar a una persona natural
que la represente, la que estará sujeta a las responsabilidades señaladas en la
Ley General de Sociedades39.
Los servicios para que puedan ser calificados de laborales,
deben ser prestados en forma directa por el trabajador. Sin embargo, es posible
que sea ayudado por fami-liares directos, sin desvirtuar este carácter
personal, cuando sea usual en el tipo de labor contratada40.
Pero, si en un contrato se pactase en la prestación la posibilidad de
36
Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no
contemplado específicamente en el presente Título podrá contratarse, siempre
que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al
servicio que debe prestarse.
37
Toyama Miyagusuku, Jorge. Derecho
Individual del Trabajo, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 53. Cita el autor al
Prof. Elmer Arce O., quien considera que este artículo hace referencia a los
regímenes especiales, pero no a otros atípicos.
38
39
40
Exp. N°
04220-2007-PA/TC.
Ley 26887,
art. 193.
LPCL, art.
5.
Luz Pacheco Zerga
nombrar un sustituto, estaríamos ante un contrato de
naturaleza diferente al laboral, que podría ser de tipo civil o mercantil.
Sólo la persona es capaz de
trabajar, porque sólo ella es capaz superar la mera transformación o
aprovechamiento del universo y ser responsable de su actividad frente a sí
misma y a los demás41. Por este motivo, están excluidas
de la normatividad del Derecho del Trabajo la actividad realizada por robots,
así como las prestaciones de las personas jurídicas.
Los servicios contratados
laboralmente tienen un carácter personalísimo (intuito personae), por
lo que quedan fuera de su ámbito las prestaciones de personas físicas o naturales en las que la persona del
autor sea intercambiable, así se deduce de la lectura del art. 5° de la LPCL.
En los contratos civiles, como el de locación de obra, es posible que el
contratista subcontrate íntegramente la obra, con autorización escrita del
co-mitente42. En el de prestación de servicios
también se admite la colaboración de otros, en calidad de auxiliares o sustitutos,
con un carácter más amplio que el permitido en el art. 5° de la LPCL43.
Finalmente, en el contrato de mandato, el mandatario puede nombrar a un
sustituto que lo reemplace44.
Llegados a este punto interesa
destacar que la distinción entre trabajo manual o intelectual es irrelevante
para identificar el carácter personal de la prestación. No obstante conviene
precisar la distinción entre ambos y los criterios empleados para realizarla:45
a)
Trabajo manual: Se denomina así al
esfuerzo humano que recae sobre el medio natural o físico. El ser humano
realiza esa actividad manejando materia, al ha-cerlo puede tener contacto
directo con ésta o a través de otro objeto material, que por lo general, será
el fruto de un trabajo previo, suyo o de otros: un útil, una herramienta o
instrumento. Ese útil puede ser activado directamente por el hombre (uso de una
lampa o un pincel) o por intermedio de otros seres vivos (el borrico que da
vueltas a una noria o los bueyes que arrastran el arado) o de fuerzas que el
hombre previamente haya sujetado a su control mediante una máquina (máquina
cardera: transformación de los fardos de lana en un hilo de lana). Lo esencial
es la presencia del hombre en el punto inicial de la acción sobre el mundo
exterior, aunque existan diferencias profundas de esfuerzo, control y ritmo
entre los distintos tipos de trabajo manual.
41
Sobre la centralidad del trabajo en el desarrollo humano
remito a lo expresado en Pacheco Zerga, Luz. “La ruta hacia la igualdad de oportunidades” en Tendencias y perspectivas laborales:
juicios, relaciones sindicales y
marco interdisciplinario. V Congreso Nacional de la SPDTSS, Lima: Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social, 2012, pp. 224-227.
42
Cfr.
CC, 1772.
43
Cfr.
CC, 1766.
44
Cfr.
CC, 1793, 1 y CC español, 1721.
45
Cfr. Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, María Emilia. Derecho
del Trabajo, 23va Rev. ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2005 pp. 32-33
Los elementos esenciales del contrato de trabajo
b)
El trabajo intelectual: Se denomina así al que actúa sobre
el medio cultural o social, manejando signos o símbolos. El más característico
de estos signos es el len-guaje oral o escrito (aunque puede el hombre utilizar
otros más rudimentarios -los gestos- o más complejos -las fórmulas matemáticas-
o de combinaciones de varios de ellos. Al igual que en el trabajo manual, puede
hacer uso de herramientas o máquinas: desde un instrumento musical hasta una
computadora. La actividad humana no exteriorizada se llama contemplación y no
se puede clasificar como trabajo. Un comportamiento humano es contemplativo y
no laboral, cuando el sujeto descansa en sí mismo, de la realización de su
actividad. En cambio, es necesario reafirmar que califica como trabajo aquella
actividad transitiva “que, comenzando en el sujeto humano, está dirigida a un
objeto externo”46.
Podemos concluir que, son objeto del Derecho del Trabajo,
tanto el trabajo manual como el intelectual. La distinción entre ambos,
importante y realista, no debe, sin embargo, extremarse ni, menos aún, asignar
consciente o inconscientemente la superioridad al intelectual. El trabajo
intelectual conlleva alguna modificación del mundo exterior; y por otro lado,
el trabajo manual, en cuanto predicado del hombre, supone siempre un acto de la
inteligencia47. Todo trabajo del hombre incorpora
un proyecto. Por eso es inmoral e injusto, impedir o no propiciar la
intervención inteligente de los trabajadores en el proyecto productivo. El
hombre busca, y debe encontrar, una satisfacción al trabajar.
Volviendo al análisis del art. 5º de la LPCL hemos hecho
referencia a que no se pierde el carácter personal de los servicios cuando el
trabajador es ayudado por familiares directos, que dependan de él y siempre y
cuando esa ayuda sea compatible con la naturaleza de las labores. Para comprender
qué podemos entender por “familiar directo” hemos de r aplicar las normas del
Código Civil48.
Encontramos que el Código distingue entre parentesco de
consanguinidad49 y el de afinidad50,
pero que no hace referencia al parentesco directo. Sin embargo, el Código de
1936 distingue entre parentesco en línea recta51 y en línea
colateral52 y de
46
47
Cfr. Alonso Olea,
Manuel y Casas Baamonde,
María Emilia, 2005, pp. 32 – 33.
Sobre la
importancia de los trabajos manuales, en particular, los del cuidado de la
persona, ver CHIRINOS, María Pía. Antropología
y trabajos. Hacia una fundamentación filosófica de los trabajos manuales y domésticos, Editado por
Cuadernos de Anuario Filosófico. Vol. 157, Serie Universitaria. Universidad de Navarra, Pamplona, 2002.
48
49
50
Cfr. arts. 236 y 237.
Es la relación familiar existente entre las personas que
descienden una de otra o de un tronco común.
El matrimonio produce parentesco de
afinidad entre cada uno de los cónyuges y los parientes con-sanguíneos del
otro.
51
52
Art. 294: Son parientes en línea recta las personas que
descienden una de otra.
Art. 295:
Son parientes en línea colateral las personas que provienen de un ascendiente
común, pero que no descienden una de otra. Este parentesco sólo produce efectos
civiles hasta el cuarto grado (primos hermanos)
Luz Pacheco Zerga
la lectura
del actual Código podemos concluir que se mantienen esta distinción53. Por eso,
al aplicar estos criterios de carácter supletorio a las disposiciones de la
LPCL, se debe tener en cuenta la interpretación auténtica que recoge la Segunda
Disposición Complementaria de la LPCL. Esta disposición fue incluida con la Ley
26513 y realizó una “interpretación auténtica”, según la cual, la prestación de
servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el
titular o propietario persona natural que conduzca un negocio, ya sea
personalmente o no, no genera relación laboral; salvo pacto en contrario.
Tampoco genera relación laboral la prestación de servicios del cónyuge: en este
último caso no se ha previsto la posibilidad del pacto en contrario.
IV. La retribución característica del
contrato de trabajo
La
Constitución Política, en el último párrafo del artículo 23, declara que “na-die
está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”.
Esa retribución debe ser realizada por quien se beneficia de los servicios, que
se convierte en acreedor del trabajo y en deudor de la retribución. En las
líneas que siguen a con-tinuación resaltaremos algunos aspectos de este deber
retributivo del empleador, sin pretender agotar las múltiples cuestiones que se
presentan en relación a la remuneración.
En el ámbito laboral esta obligación le corresponde al
empleador. La LPCL cali-fica como remuneración, “el integro de lo que el
trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean
la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición”
(art. 6°). En nuestro medio se emplean, además, los términos de salario para
referirse a la remuneración de los obreros y el de sueldo, para los empleados.
La primera proviene de la voz salarium,
que designaba la paga hecha al domestico a quien se daba, según las costumbres,
como recompensa por sus servicios una cantidad de sal. Por su parte, la voz
sueldo proviene según unos del vocablo soldius
(moneda gruesa) y según otros, de soldada,
nombre dado al estipendio que percibían los soldados, en épocas de la Roma
antigua54.
A
la vez se debe advertir que el término salario es utilizado, en la doctrina y
en el derecho comparado, como un término genérico, según se advierte en el
Convenio 95 de la OIT (junio de 1949). En este documento se afirma: “A los
efectos del presente Convenio, el término “salario” significa la remuneración o
ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda
evaluarse en efectivo, fijada
53
54
Para
establecer el grado de parentesco se determina por el número de generaciones.
Cuando se trata de parentesco colateral el grado se establece subiendo de uno
de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro (los hermanos
son de segundo grado). Actualmente el parentesco, ya sea de consanguinidad o
afinidad, sólo produce efectos civiles hasta el cuarto grado (primos hermanos).
La costumbre
y también la legislación han utilizado el vocablo “sueldo” para la paga
quincenal o mensual recibida por un empleado, que es el trabajador que realiza
labores denominadas de oficina; mientras que la expresión “salario” se utiliza
como sinónimo de jornal (remuneración correspon-diente a un día de trabajo) y
designa la paga de un obrero, que es el que realiza los trabajos de mayor
actividad física.
Los elementos esenciales del contrato de trabajo
por
acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un
trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el
trabajo que éste haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya
prestado o deba prestar”.
En cualquier caso, la remuneración se paga en proporción a
los servicios presta-dos. Por esta razón el contrato de trabajo es de
naturaleza bilateral, recíproco, conmu-tativo, ya que la medida de la
obligación de una de las partes es igual al cumplimiento que la otra haga de la
suya. De allí que si un trabajador hace uso de su derecho de huelga, el
contrato de trabajo se suspende y no es posible despedir justificadamente55.
El ejercicio legítimo del derecho de huelga permite al trabajador dejar de
trabajar pero también libera al empleador de la obligación de remunerar los
días de inasistencia al trabajo. Por eso la huelga es una medida de fuerza
extrema, que se emplea como último recurso a sabiendas que perjudica a ambas
partes, pero que constituye un mal menor frente al daño que implicaría seguir
trabajando en condiciones injustas o lesivas a los derechos laborales o
constitucionales.
También se debe señalar que la posición de débito del
empleador frente al traba-jador tiene dos obligaciones básicas inseparables: la
de retribuir y la de respetar personal y laboralmente al trabajador. El primero
de estos deberes se corresponde con el carácter recíproco y conmutativo del
contrato de trabajo. El segundo, es la expresión del respeto a los derechos
fundamentales del trabajador en la relación laboral56.
El deber de remunerar el trabajo si bien es una obligación
de dar una cosa a otro, se tipifica no tanto por aquello que se da y recibe,
que puede ser muy diverso según la clase de remuneración pactada, ni por el
acto de darla o recibirla, sino por el titulo en virtud del cual se da y se
recibe57.
Este título, en el caso del empleador, es el del cumplimiento de su obligación
de remunerar el trabajo58, y para el trabajador, el de la
contraprestación por el trabajo realizado59. Por eso,
la remuneración es uno de los elementos esenciales que configura el contrato de
trabajo y constituye la prestación básica debida por el empleador al trabajador60.
En la prestación retributiva asumida por el empleador se
puede distinguir, desde el punto de vista de la dogmática jurídica, tres
aspectos61:
55
56
Cfr. LPCL, art. 12, h).
Arts. 1 y 23,2: “Ninguna relación
laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni
desconocer o limitar la dignidad del trabajador”.
57
Sobre
este punto remito al art. 2, incisos 14 y 15 de la Constitución.
58
LPCL,
art. 4.
59
Cfr. Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, María Emilia, 2005, pp. 329-330.
60
Cfr., por todos, Olea, Manuel y Casas Baamonde, María
Emilia, 2005, p. 329. Se ha afirmado que la presencia de la remuneración
explica “la ajenidad en la utilidad del trabajo característica de la relación
laboral: el trabajador acepta su extrañamiento frente a la utilidad patrimonial
de su propio trabajo en la medida en que es compensado con un salario”. Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del Trabajo, 26va ed., Tecnos, Madrid, 2005, p. 368. El Tribunal
Constitucional se ha pronunciado en
el mismo sentido, por todas, ver Exp. 112-98-AA/TC (21.X.1999) y 725-98-AA/TC
(5.XI.1999).
61
Cfr. Montoya Melgar, Alfredo, 2005, p. 368.
Luz Pacheco Zerga
a)
La obligación retributiva, que se
corresponde con el derecho de crédito remu-nerador del trabajador, constituye
al empresario en un obligado a un dare, de carácter patrimonial, que a su vez
se concreta en cumplir con:
b)
La prestación retributiva, que
consiste en el pago de la retribución, esto es, en la transferencia de la
propiedad de dinero o bienes distintos de él. En tal sentido, se trata de una
prestación de dar. Excepcionalmente esa obligación puede consistir en una mera
cesión de uso o disfrute, sin traslación de dominio, como cuando se compensa
económicamente al trabajador facilitándole una casa habituación o un automóvil
durante el contrato. Esta prestación es, por lo general, instan-tánea aunque de
ejecución periódica. Según su contenido puede ser dineraria (valutaria) o real
(en especie).
c)
La retribución: es el objeto de la
prestación retributiva. Está constituida por el dinero o los bienes distintos
del dinero que el trabajador obtiene a cambio de su trabajo. Esta retribución,
como ya hemos visto, de acuerdo al art. 6 de la LPCL comprende “el integro de
lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,
cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su
libre disposición”. Este precepto legal excluye del concepto de remuneración
las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro
indirecto62. El art. 7 de la LPCL precisa que
también se encuentran excluidos del concepto de remuneración, para todo efecto legal,
los pagos que realice el empleador contemplados en los arts. 19 y 20 del
Decreto Legislativo 650, que regula la Compensación por Tiempo de Servicios
(CTS)63.
Estos dos artículos del TUO de la CTS64 contienen
una serie de pagos que se otorgan al trabajador no en retribución a sus
servicios, sino por otras circunstancias. La causalidad de estos pagos oscila
entre dos extremos: unos se deben a hechos extraños a la prestación misma del
trabajo, como pueden ser los aniversarios de la empresa o del nacimiento del
trabajador. Otros, más bien a supuestos necesarios para la prestación del
servicio, como son los gastos por movilidad, vestuario y condiciones de trabajo
en general.
Cabe preguntarse ahora qué
consecuencias jurídicas se siguen si alguien presta servicios personales sin
recibir a cambio una remuneración. Caben dos posibilidades:
a) que
no se haya celebrado un contrato de trabajo ya que los servicios se han
prestado por motivos distintos al de recibir una retribución, como podrían ser
los de amistad, solidaridad o similares; y b) que se haya celebrado un contrato
de trabajo pero existe un incumplimiento de la obligación de pago de la
remuneración acordada.
62
63
64
Ley 28051, art. 13, que modifica la LPCL, art. 6.
El art. 10
del Reg. de la LPCL establece que el concepto de remuneración definido en los
arts. 6 y 7 de la LPCL es aplicable para todo efecto legal en el ámbito de las
relaciones jurídico laborales, excepto cuando se trate de la determinación del
Impuesto a la Renta, que se rige por sus propias normas.
Cuyo texto único ordenado se recoge en el D.S. 001-97-TR.
Los elementos esenciales del contrato de trabajo
En el primero de los supuestos podemos ubicar aquellos
trabajos realizados por razones de amistad, de buena vecindad: son labores
realizadas a título de benevolen-cia. En consecuencia, no existe un contrato de
trabajo. Quien presta servicios de esta naturaleza no puede después demandar el
pago de los beneficios laborales. En estos supuestos, como en todos en los que
existe una controversia, lo fundamental serán los medios probatorios que
corroboren las afirmaciones de los interesados. En cualquier caso, la
inexistencia pura y simple del acuerdo de remuneración determina la
inexis-tencia del contrato de trabajo.
Otro dato a tener en cuenta es que la legislación señala
como elemento configurador del carácter laboral de una retribución su carácter
de libre disposición para el trabajador65. Sin
embargo, este elemento –tal como ha puesto de relieve la doctrina académica– es
un atributo accesorio pero no definitorio de la naturaleza de la retribución66.
De hecho, la misma LPCL se contradice cuando reconoce el carácter remunerativo
de las cantidades que el empresario entregue directamente al trabajador para
subvencionar su alimentación principal (art. 6), cuando, por su misma
definición, no son cantidades de “libre disposición” sino para gasto
deter-minado. Esta opción del legislador peruano, exige que se excluyan de los
cálculos indemnizatorios algunos pagos al trabajador, como son los gastos de
representación, utilidades, movilidad, prestaciones alimentarias otorgadas por
medio de las mo-dalidades previstas en la Ley 28051, así como las
gratificaciones extraordinarias, vivienda67, etc.
Se puede afirmar que el criterio que ha utilizado la ley de
compensación por tiempo de servicios para distinguir si un pago tiene o no
carácter remunerativo es el título por el que se realiza. No tienen la calidad
de remuneración los que no están referidos a la utilidad patrimonial del
servicio sino a los gastos que éstos han demandado o a otros supuestos, como
podrían ser el cumpleaños del trabajador o el aniversario de la empresa, así
como las indemnizaciones o incentivos por renuncia, subsidios, etc.68.
En este marco, cabe hacer un inciso para referirnos a las
propinas. De acuerdo a la OIT, se definen como “el dinero que el cliente da
voluntariamente al trabajador”69. No pueden calificarse como remuneración, precisamente
porque no provienen del em-pleador, aunque éste haya dado la ocasión de ganarlas70. Y si fuese
lo único percibido, la
65
LPCL,
art. 6.
66
Cfr. Pizarro Díaz, Mónica. La
remuneración en el Perú, Consultores Laborales S.C, Lima, 2006, pp. 71-83.
67
Sobre la inclusión de este concepto en el caso de los
trabajadores extranjeros, por aplicación de la R.M. 021-93-TR, que establece la
obligación de incluir en el formato del contrato de trabajadores extranjeros y
dentro de las remuneraciones, el valor de la vivienda entregada para su uso,
ver Pizarro Díaz, Mónica,
2006, pp. 71 - 83, notas a pie de página 86 y 87.
68
Cfr. TUO Dec. Leg. 650, arts. 19 y 20.
69
Convenio
172 de la OIT.
70
Cfr. Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, María Emilia, 2005, p. 330.
Luz Pacheco Zerga
jurisprudencia
española ha entendido que el contrato no es de trabajo71.
Las propinas pueden ser prohibidas por el empleador cuando constituyen
sobornos, pero no cuando se trate de una práctica habitual en el sector72.
Por otro lado, el empresario no puede disminuir la remuneración en base a las
propinas, puesto que no puede disminuirla sin razón suficiente73.
Pero tampoco estaría obligado a incluirlas en el haber indemnizatorio, puesto
que no son pagadas por él74.
En principio, todo lo pagado al trabajador, que sea de su
libre disposición -con las exclusiones legales antes indicadas- es
remuneración. No obstante, podría probarse en algún caso, que la entrega del
dinero no tuvo la calidad de retribución, por existir algún otro tipo de
contrato entre las partes. Si bien omnis
labor optat premium, y, en principio, un pago del empresario al trabajador
se calificará como remuneración, podría demostrarse lo contrario. En todo caso,
la calificación arbitraria de un pago, ya sea en un contrato individual o
colectivo, que niegue el carácter remuneratorio de una entrega dineraria sin
pruebas que lo demuestre, resulta irrelevante e ineficaz.
Otra
cuestión importante es que la remuneración puede ser entregada en dinero o en
especie, sin interesar “la forma o denominación que se les dé”’.
Lamentablemente no se ha fijado un porcentaje máximo para remuneración en
especie en la LPCL. De todos modos, rige lo dispuesto en el Convenio 95 de la
OIT, en el art. 4,2: “Las prestaciones en especie han de resultar apropiadas y
útiles para el trabajador y/o sus familiares. Su valor debe ser “justo y
razonable”. El art. 4,1 establece que sólo debería admitirse “en las industrias
u ocupaciones en que esta forma de pago sea de uso corriente o conveniente”. En
el caso de la remuneración mínima vital no podía exceder el 25% de su valor, de
acuerdo a las normas primigenias que dieron origen a esta institución. No
existe una norma similar para los demás pagos en efectivo. Y se considera
remuneración en especie el pago que hace el empleador de los gastos de luz,
agua, manutención, casa habitación del trabajador, etc. Por convenio colectivo
se pueden conseguir otros, como pases de favor en transportes, utilización de
garajes gratuitos para estacionar los autos, etc.
La alimentación, ya sea en crudo o
preparada, o la cantidad que se entregue al concesionario -o directamente al
trabajador- para cubrir este gastos, constituye re-muneración cuando aquella
sea la comida principal del trabajador. Es irrelevante para
71
STCT 3 diciembre 1973 y 10 noviembre 1974 (Ar. 11.252); 15
julio 1987 (Ar. 16.119). En el mismo sentido se pronuncia “la sentencia de esta
Sala del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1991, que no reconoció carácter
salarial a “las propinas procedentes de los jugadores (de los casinos de juego)
que no son contraprestaciones de trabajo correlativas al beneficio que el
empresario obtiene por hacer suyo el resultado” y la de 7 de julio de 1986, que
tampoco otorgó naturaleza salarial a la “parte formada por la participación de
los trabajadores en el tronco -variable según el total ingresado- que al
vincularse exclusivamente a la liberalidad de los clientes no puede tener la
consideración de salario”. Cfr. STS 8 febrero 2003, F.J. I.1.
72
Cfr. Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, María Emilia, 2005, p.330.
73
LPCL, art. 30 b). Sobre la reducción de la remuneración ver Pacheco Zerga, Luz. “Características
de la irrenunciabilidad de los derechos laborales,” Asesoría Laboral, No. 249, 2011, pp. 15-25.
74
Cfr. Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, María Emilia, 2005, p. 318.
Los elementos esenciales del contrato de trabajo
realizar
esta calificación la hora en que se tomen los alimentos: podría ser el desayuno, el almuerzo o la cena75.
Además, se debe tener presente, que la Ley 28051 del
2.VIII.2003 ha introducido la posibilidad de retribuir al trabajador mediante
prestaciones alimentarias por suministro indirecto, ya sea mediante entrega de
cupones o vales (system truck) para
la adquisición exclusiva de alimentos en establecimientos afiliados o en
empresas proveedoras de alimentos debidamente inscritas en el Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo, pero negándoles el carácter retributivo76.
Por último, la remuneración puede ser determinada o
determinable, según se tengan en cuenta como criterio de medición los
siguientes parámetros:
a)
Unidad de tiempo: en estos casos se
fija el importe en relación a la duración del servicio, independientemente del
resultado o cantidad de obra realizada Esta medición no está reñida con el
deber de rendimiento del trabajador, pero se refiere directamente al tiempo que
permanece a disposición del empleador, que a su vez tiene unos máximos
impuestos por la misma Constitución (art. 2577). La remuneración puede ser
expresada por unidades de tiempo que sean de valor hora, día e, inclusive, de
cómputo anual78.
b)
Por unidad de obra: Se fija atendiendo
a resultados, piezas, mediciones, trozos o conjuntos determinados de obras o
servicios realizados con independencia del tiempo invertido. Las más conocidas
en nuestro medio son el destajo (por obra producida) y la comisión (un
porcentaje por venta o cobranza realizada). La retribución puede fijarse en
términos individuales o por equipo. La primera se establece en relación a la
actividad y rendimiento de cada trabajador; la segun-da, a la de un grupo de
trabajadores. Este último suele utilizarse en los bingos, clubes, casinos,
restaurantes, empresas comerciales, etc.
c)
Remuneración mixta: Combina los dos sistemas anteriores. A
este respecto se debe recordar que el empleador está obligado a retribuir a los
trabajadores en proporción al Ingreso Mínimo Legal y a la jornada máxima, ya
sea que les pague por unidad de obra o de tiempo. Por tanto, la dedicación
horaria exigida en los sistemas de destajo o comisión debe corresponder al de
una jornada ordinaria. De allí que muchas empresas empleen un sistema mixto, con
una base remunerativa fija y un adicional obtenido mediante el destajo o la
comisión.
75
76
77
78
Cfr. D. Leg.
650, art. 12 y 19 j)
Ver también su Reglamento, D.S. 013-2003-TR del 28.X.2003.
Art. 25: La
jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas
semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el
promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar
dicho máximo.
Los
trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute
y su compen-sación se regulan por ley o por convenio.
Cfr. LPCL, art. 8.
Luz Pacheco Zerga
Para
concluir este apartado se puede afirmar que la retribución laboral o
remu-neración se caracteriza por ser:
a)
Patrimonial, puesto que puede ser
convertida en dinero.
b)
Determinada o determinable, porque
antes de iniciar el servicio el trabajador sabe cuánto va a recibir por la
labor que realice.
b)
Ajena o autónoma, puesto que se paga
con independencia de la buena marcha de la empresa: es ajena a los riesgos del
negocio.
c)
Tiene carácter alimenticio, lo cual
conlleva una protección especial, reflejada en mandato del art. 24 de la
Constitución79, que a su vez se ha concretado en la prioridad de los créditos
laborales80.
d)
Intangible, tanto frente al
empleador como frente a terceros, con las excepciones previstas en la ley81.
e)
Suficiente, al menos debe
corresponderse con el Ingreso Mínimo Legal.
f)
Conmutativa y recíproca, ya que es
la contraprestación debida por el empleador frente a la prestación realizada
por el trabajador.
g)
Familiar pues faculta a los familiares del trabajador a
cobrar las sumas impagas, e inclusive a sustituirlo en la elección entre
indemnización y reposición en el supuesto de despido nulo, si el trabajador fallece
antes de ejercer este derecho82.
V.
La
subordinación como elemento característico del contrato de trabajo
Hemos afirmado en anteriores apartados que los contratos de
prestación de servicios del ámbito civil se caracterizan porque las labores se
realicen sin que el locador esté subordinado al comitente83. En estos
contratos lo que interesa es, principal pero no exclusivamente, el resultado de
la actividad y no el modo de realizar el servicio. No obstante, también en
estos casos existe la obligación de realizar la obra o prestar los servicios de
acuerdo a lo expresamente pactado84, pero esta exigencia no convierte
los
79
80
81
82
83
84
“El pago de
la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad
sobre cualquiera otra obligación del empleador”.
Cfr. Dec. Leg. 856.
El Código
Procesal Civil, art. 648.6 declara inembargables las remuneraciones y
pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal, pero el
exceso es embargable hasta una tercera parte.
Cfr. Casación N° 2930-2009 Lima, 17.III.2010.
El Código
Civil regula cinco contratos de prestación de servicios nominados (art. 1756) y
un número ilimitado de contratos innominados (art. 1757) del tipo “doy para que
hagas y hago para que des”.
Cfr. Código Civil, arts. 1771 y ss.
Los elementos esenciales del contrato de trabajo
servicios
civiles en laborales. Esto ocasiona que se generen las llamadas zonas grises y
también contratos celebrados en fraude de ley que pretenden encubrir una
relación laboral bajo la formalidad de un contrato civil para evitar las cargas
sociales anejas al contrato de trabajo.
Sólo resta analizar qué se entiende por servicios
subordinados para terminar con la trilogía en la que se asienta el contrato de
trabajo. La LPCL no los define pero sí señala los alcances de la subordinación
laboral en el art. 9°, al establecer que “el trabajador presta sus servicios
bajo dirección de su empleador”, quien se encuentra facultado a:
a)
Normar reglamentariamente las
labores.
b)
Dictar las órdenes necesarias para
la ejecución de las mismas.
c)
Sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la
razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a
cargo del trabajador.
d)
Establecer el tiempo de la
prestación de los servicios, fijando horarios, turnos.
e)
Cambiar o modificar la forma y
modalidad de la prestación de las labores, dentro de los criterios de
razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.
Estas facultades manifiestan que no es suficiente un
determinado resultado de la actividad del trabajador: interesa también el modo
en que realiza la prestación. En otras palabras: el cumplimiento de las
obligaciones asumidas incluye el deber de ajustarse a las directrices del
empleador en la realización de las labores que realice.
En consecuencia, el empleador no sólo debe remunerar el
trabajo, sino que para conseguir la utilidad que persigue al contratarlo, es
necesario que lo dirija, que goce de un poder de dirección, que incluye tanto
el derecho de variar las órdenes siempre con criterios de razonabilidad - e,
inclusive, la misma prestación del trabajador en los aspectos no esenciales, (ius variandi) -, como el de sancionar
los incumplimientos contractuales del trabajador. Este poder debe ser utilizado según las reglas de la buena fe,
que es el principio rector de todo tipo de contratos. Y, además, implica el animus del trabajador de estar a
disposición del empleador para cumplir con el objeto del contrato. En cualquier
caso, el poder de dirección no implica que el trabajo aparezca continuamente
ordenado sino, más bien, eventualmente interferido85.
La subordinación es una característica de la prestación de
servicios laborales, que ha sufrido una larga evolución. Cuando el trabajo se
realizaba en regímenes de esclavitud y servidumbre, la subordinación era total:
abarcaba incluso la intimidad de la persona. Los años siguientes a la
Revolución Industrial -y hasta finales del siglo XIX- presentan un panorama de
contratos de trabajo pactados con un plazo obligatorio para el trabajador
85
Diéguez Cuervo, Gonzalo. Derecho del
Trabajo, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1995,
p. 36.
Luz Pacheco Zerga
de hasta veinticinco años, con jornadas de más de catorce
horas diarias, sin derecho a vacaciones, etc. A medida que se acentúa la
libertad y la temporalidad del trabajo se ha reducido y concretado el ámbito de
las órdenes que pueden ser impartidas. Al punto que hoy en día el deber de
obediencia - que es otro modo de definir la subordinación del trabajador - se
encuentra limitado, y una limitación en la dependencia, a “lo debido en razón
del oficio”86.
Por
esta razón la subordinación es compatible con las libertades de:
• Concepción:
Cuando el trabajador puede decidir la modalidad de la pres-tación de sus
servicios. Es el típico caso de los altos cargos directivos. Esta libertad si
bien no es incompatible con la subordinación, tampoco es que le sea connatural.
• Ejecución:
Esta libertad debe encuadrarse dentro de los márgenes otorgados por el
empleador. A mayor autonomía, menor subordinación y, consecuente-mente, menores
posibilidades de encontrarse frente a un contrato de trabajo y mayores
posibilidades de ser un trabajo realizado por cuenta propia, aún cuando exista
un mínimo de órdenes y coordinaciones, para que se cumpla el cometido a
cabalidad.
Para
determinar la existencia de subordinación y, por tanto, del vínculo laboral se
debe analizar lo referente a:
a)
El poder de dirección: La causa del
contrato habilita al empleador a impartir las órdenes para fijar o modificar el
modo de prestar el trabajo (LPCL, art. 9). Esta facultad se ejerce con amplitud
en los contratos a plazo indeterminado, no así en los sujetos a modalidad, que
como ya hemos analizado, deben precisar tanto la causa como el objeto del
contrato87. La dureza del contrato de trabajo
permite novaciones en la prestación de los servicios, de tal modo que, por
ejemplo, es posible que el empleador transfiera a un trabajador de un área a
otra de la em-presa, e inclusive, que lo ascienda de puesto, sin que por ello
tenga que celebrar un nuevo contrato en cada oportunidad88.
Este
poder también se denomina ius variandi,
ya que el empleador puede realizar modificaciones motivadas y razonables. El
trabajador podría calificarlas de incum-plimiento si son contrarias al deber de
buena fe y resulten actos de hostilidad89.
b)
Poder disciplinario: Si el poder de dirección no fuese
acompañado de una potestad sancionadora, en los casos de incumplimiento del
trabajador, seria sólo un poder moral. De allí que se establezca, junto a la
potestad de normar reglamentaria-
86
Cfr. ALONSO OLEA, Manuel, Introducción al Derecho del Trabajo, 6a ed., Civitas, Madrid, 2002,
pp. 78-79.
87
Cfr. Pacheco Zerga, Luz, 2010, pp. 19 - 30.
88
LPCL, art. 9.
89
Cfr.
LPCL, art. 30.
Los elementos esenciales del contrato de trabajo
mente las labores y dictar las órdenes necesarias para su
ejecución, la capacidad de sancionar
disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las
obligaciones a cargo del trabajador (LPCL, art. 990).
Interesa
destacar que ser titular de esta facultad no implica necesariamente su
ejercicio, puesto que sólo se ejercita en caso de incumplimiento. Por eso, hay
que tener claro que el no ejercicio es diferente a la inexistencia. Lo fundamental es que exista el deber
de obediencia propio del ámbito laboral, ya que las soluciones que aporta el
Código Civil, ver los arts. 1151 y 1152, ante los incumplimientos del deudor
son contrarias a la dureza del contrato de trabajo, que deriva de su función
social. Cuando se puede deducir, por el modo en que se prestan los ser-vicios,
que quien los remunera tiene esta potestad o la ha ejercido, entonces el
carácter laboral de la relación jurídica sería innegable, ya que en el derecho
civil el incumplimiento contractual ha establecido otros mecanismos para
resarcir al acreedor, pero en ningún caso le es posible imponer una sanción
disciplinaria91. Por eso, puede afirmarse que “el poder disciplinario nace
y se explica en un contexto de dependencia laboral”92
Aporta luces a esta cuestión un criterio consolidado en los
tribunales españo-les, resumido en una sentencia del Tribunal Central de
Trabajo (TCT): “las circunstancias que impiden la existencia del contrato de
trabajo han de ser de tal entidad que hagan imposible el régimen disciplinario
a que se somete a un trabajador por las faltas cometidas en el desempeño de su
misión”93.
c)
El horario de trabajo: El horario de
trabajo concreta los tiempos que el trabajador se pone a disposición del
empleador para realizar sus labores, de acuerdo a las directrices recibidas. Se
trata de una facultad empresarial considerada tradi-cionalmente como expresión
de la dependencia94. Más aún, se le considera un
elemento consustancial al contrato mismo, que ha llevado tanto a los Tribunales
peruanos como a los españoles, a incluirlo como un indicio cualificado de la
existencia del vínculo laboral95.
90
91
Sin embargo,
el desarrollo de nuevos sistemas de trabajo ha llevado a que muchos
trabajadores sean evaluados no en relación al horario sino a los resultados de
su actividad. Asimismo, hay trabajos que no pueden realizarse en la sede de la
empresa ni bajo la vigilancia y control del empleador. Por eso, la falta de
horario
Las cursivas no son del original.
Las
soluciones que aporta el Código Civil en los arts. 1151 y 1152 ante los
incumplimientos del deudor son contrarias a la dureza del contrato de trabajo,
que se deriva de su función social.
92
Luján Alcaraz, José, 1994, p. 506.
93
STCT de 4 diciembre 1967 (Art. 4928/1967).
94
Cfr. Montoya Melgar, Alfredo. El poder de
dirección del empresario, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1965, p.
172.
95
Cfr. Luján Alcaraz, José, 1994, p. 496.
96
97
98
99
100
Luz
Pacheco Zerga
no
puede traducirse en una correlativa falta de dependencia. Hoy en día resulta
indiferente el lugar de trabajo para configurar la dependencia. De hecho el
tele-trabajo y el trabajo a domicilio son buena muestra de esta evolución
jurídica96. Lo fundamental es que allí donde esté el trabajador, se encuentre
bajo el ámbito de dirección y del poder disciplinario del empleador.
La
jurisprudencia española ha declarado que “la no realización del trabajo dentro
de un horario establecido no priva al pacto de su carácter laboral, al no ser,
el requisito del horario indispensable para que el contrato exista”97. En
cambio, resulta desacertada la conclusión de calificar una prestación de
servicios como civil y no laboral porque el demandante “tampoco se encuentra
sujeto a control, ya que no marca tarjeta de control de asistencia en el centro
laboral y no tiene un horario establecido para realizar las labores que le son
encomendadas por la empresa, realizándolas dentro del horario de atención de la
empresa”98. Con este criterio, a todo aquél que no pueda exhibir una tarjeta de
control de asistencia (que es archivada por el empleador y nunca por el
trabajador) se le negaría la posibilidad de probar el vínculo laboral, aún
cuando existiesen otros elementos que den indicios del carácter laboral de la
relación jurídica.
Mayor
equívoco sería exigir que los servicios sean prestados “de manera diaria,
continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo”99, puesto que las
jornadas pueden ser acumulativas, intermitentes, temporales y sin horario, lo
cual es compatible con que el vínculo jurídico sea laboral.
Podemos
concluir, con la doctrina española, que “desde un punto de vista ne-gativo, la
presencia de horario de trabajo apenas si logra definir lo esencial al contrato
de trabajo; (pero) en su vertiente positiva, resulta muy esclarecedor de la
laboralidad, pues, normalmente, la sujeción al mismo es propia del trabajador
dependiente, lo que justifica que los Tribunales traten de averiguar su
existencia cara a facilitar la ulterior clasificación”100.
No podemos
finalizar el análisis del horario de trabajo sin hacer referencia al denominado
contrato de “cuarta-quinta”, creado por la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) en
su art. 34, inc. e). Esta disposición tiene como única finalidad determinar la
categoría tributaria de los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma
independiente mediante contratos de locación de servicios, pero con
La
flexibilidad de la subordinación queda claramente de manifiesto, en el trabajo
a domicilio, que puede ejecutarse por cuenta de uno o más empleadores, en el
domicilio del trabajador o en otro lugar, sin supervisión directa e inmediata
del empleador. Se entiende que esta supervisión se refiere a los controles
intermedios de la prestación del trabajo, pero no al inicial y al final (Cfr.
LPCL, arts. 87-96).
STCT del 6 diciembre 1984Ar. 9377/1984.
Ejecutoria Suprema del 19 abril 1994 de la Segunda Sala
Laboral de la Corte Superior de Lima.
Exp. N° 1869-2004-AA/TC.
Luján Alcaraz,
José, 1994, p. 498.
Los
elementos esenciales del contrato de trabajo
características
que corresponden a los servicios dependientes. Si se analizan los requisitos
que deben cumplir la prestación de esos servicios para ser calificados como de “cuarta-quinta”,
encontramos, más bien, indicios de que se trata de contratos celebrados en
fraude de ley. De acuerdo a esta disposición en los casos que “el servicio sea
prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y, cuando el
usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la
prestación de servicios demanda”, los ingresos del trabajador deben ser
calificados como rentas de quinta categoría. Es decir, que sin negar la califica-ción
jurídica de contrato civil, el legislador asimila la renta percibida a la que
corresponde al trabajo realizado en situación de subordinación o dependencia.
La
descripción de la situación de hecho realizada por la LIR responde, en
princi-pio, a la presunción de la LPCL, art. 4. Sin embargo, voces autorizadas
consideran que estos elementos no son suficientes para calificar la relación
como laboral101. Evidentemente, el carácter laboral de la prestación de
servicios no se deduce de un solo elemento pero existe uno que es consustancial
al contrato: la cesión de la utilidad patrimonial de los servicios prestados,
que es la que conlleva la subordi-nación. Y ésta se deduce claramente de la
existencia del horario de trabajo, que viene reforzada por la prestación del
servicio en el local de quien los remunera y con materiales por él entregados.
En consecuencia, parece más acorde con el principio de primacía de la realidad
exigir al empleador que pruebe que dichos servicios no fueron laborales, ya que
para el trabajador debería ser suficiente con acreditar que se encuentra en la
nómina del registro de “Cuarta-Quinta”. En estos casos, el nomen iuris será irrelevante no sólo porque debe aplicarse el
principio de primacía de la realidad102, sino porque la tipificación de los
contratos corresponde en última instancia a los Tribunales.
VI. Conclusiones
La
LPCL no define el contrato de trabajo, pero establece los elementos que lo
configuran: prestación personal, remunerada y subordinada de los servicios. La
presun-ción del art. 4° de la LPCL presume también que el plazo del contrato es
indefinido.
Los aspectos personales, patrimoniales y normativos que
caracterizan al contrato de trabajo permiten distinguir una triple dimensión en
la relación jurídica que origina, que no se agota en un intercambio de tipo
patrimonial.
La omisión legislativa de la causa del contrato, tanto en el
ámbito civil como en el laboral, no implica su inexistencia. Por el contrario,
la causa cumple una función
101
102
Cfr. Toyama Miyagusuku,
Jorge, 2011, pp. 40-41.
“El contrato
de trabajo constituye un contrato de realidad, esto es, se tipifica por la
forma y con-diciones de las cuales se ha prestado el servicio, con
prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación”.
Casación N° 1698-2004-Puno, El Peruano,
31.V.2007.
Luz Pacheco Zerga
tipificadora
del contrato de trabajo que permite diferenciarlo de otros de prestación de
servicios.
La causa del contrato de trabajo es la atribución de la
utilidad patrimonial del trabajo realizado durante un cierto tiempo, a cambio
una remuneración, cuya contra-partida es el poder de ordenar la prestación del
trabajo al preciso fin que el empresario la destine. Y de sancionar
disciplinariamente, dentro de los márgenes de la razonabilidad, los
incumplimientos del trabajador.
La
causa legal impuesta por la LPCL a los contratos sujetos a modalidad obedece a
que el ordenamiento laboral peruano privilegia la contratación a plazo
indefinido sobre la de plazo determinado. En consecuencia, la ausencia de causa
objetiva, así como de la identificación precisa del objeto del contrato, trae
como consecuencia la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad,
que se convierten en indefinidos.
La globalización y la competitividad han debilitado el
estatuto del trabajador que, por la precarización de las condiciones de trabajo
ha involucionado a la condición de asalariado.
El contrato de trabajo exige la prestación personalísima de
los servicios, que puede ser compatible con la ayuda de parientes directos, con
las excepciones previstas en la LPCL. Es indiferente, para estos efectos, que
el trabajo sea preponderantemente manual o intelectual.
La remuneración es otro de los elementos esenciales del
contrato de trabajo. Debe ser abonada por el empleador en proporción al tiempo
de trabajo o a las piezas producidas. Puede ser determinada o determinable, en
efectivo o en especie. Tiene carácter alimenticio y familiar. Su inexistencia,
salvo el caso de incumplimiento, des-carta el carácter laboral de los servicios
prestados. El carácter de libre disposición de la remuneración responde a
criterios de la Compensación por Tiempo de Servicios, que se ha consolidado a
lo largo de los años.
La
subordinación o dependencia es el elemento característico de la relación
laboral. Se deduce de diversos elementos, entre los que destacan: el poder de
dirección, incluyendo el ius variandi,
el poder disciplinario y el horario de trabajo. La subordina-ción ha sufrido un
fenómeno de espiritualización a lo largo de los siglos, al punto de ser hoy en
día únicamente la debida en razón del oficio. Lo cual la hace compatible con
las libertades de diseño y ejecución de la modalidad de la prestación de los
servicios.
La tutela social que se encuentra aneja al contrato de
trabajo exige de parte de los tribunales y de los operadores del derecho un
análisis riguroso de los elementos que confluyen en una relación personal de
prestación de servicios, que permita lograr la meta del trabajo decente, que es
condición indispensable del desarrollo económico con inclusión social.
Los elementos esenciales del contrato de trabajo
Bibliografía