Por:
Por:
Percy García Cavero*
La protección penal de
la seguridad e higiene en el trabajo
Resumen
El
presente artículo se ocupa de la figura delictiva del incumplimiento del deber
de prevención de los riesgos laborales recientemente incorporada en el artículo
168-A del Código Penal. Pese a significar un importante avance en la protección
de la seguridad y la salud de los trabajadores, el tipo penal contiene ciertas
particularidades que influyen en la imputación penal de este delito a los
empleadores o encargados que incumplen el deber de prevención. Por un lado, el
tipo penal se remite a la normativa laboral sobre la seguridad e higiene en el
trabajo para determinar quién puede ser autor del delito y cuándo una conducta
alcanza relevancia penal, lo que lo hace una ley penal en blanco. Por otro
lado, la configuración del delito se produce con una puesta en peligro de la
vida o salud de los trabajadores, asumiendo la estructura de un delito de
peligro concreto.
Palabras claves:
Seguridad e higiene en el trabajo, ley penal en blanco, delito de peligro concreto, derecho penal laboral, deber
de prevención.
Abstract
The present article deals with the
offense of non compliance with the duty of prevention of occupational risks
recently incorporated in article 168-A of the Penal Code. Although it is a
significant step in the protection of workers safety and health, the penal type
contains certain particularities that influence on the penal ascription of this
offense to employers or people in charge who break the duty of prevention. On
one hand, the penal type goes back to the labor norm on safety and hygiene at
work to determine who might be the author of the offense and when a behavior
reaches penal relevance, which makes it a blank criminal law. On the other
hand, the configuration of the offense is produces with a risk on the life or
health of workers, assuming the structure of an offense of concrete danger.
*
Profesor
de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Email: percy.garcia@udep.pe
REVISTA DE DERECHO
Volumen 12
2011
La Armonización De Los Impuestos Indirectos Según Las
Decisiones 599 Y 600 De La Comunidad Andina
Key words: Safety and hygiene at work, blank
criminal law, offense of concrete danger,
labor criminal law, duty of protection.
Sumario
I. Los sujetos del delito: El sujeto legalmente obligado y
los trabaja-dores. II. La conducta típica: La no adopción de las medidas
preventivas de seguridad laboral. III. La imputación del riesgo al trabajador.
IV. El resultado típico. V. El dolo. VI. La pena y su agravación por la
cualifi-cación del resultado. VII. Conclusión. Bibliografía.
El Código Penal de 1991 trajo consigo diversas innovaciones
en la Parte Especial. Una de las más destacadas fue la incorporación del delito
de violación de la libertad de trabajo dentro del título referido a los delitos
contra la libertad, lo que constituyó, tal como se puso de manifiesto en la
propia exposición de motivos, la materialización de la protección
constitucional de los derechos laborales en el Código Penal. La redacción
original del artículo 168 del CP sancionaba en el inciso 3 de su primer
párrafo, como una forma de coacción laboral, al que obligaba a trabajar a otro
sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la
autoridad. No hay duda que la protección penal estaba orientada a la vida e
integridad de los trabajadores, pero el tenor utilizado dejaba claro también
que si el trabajador aceptaba trabajar libremente sin las condiciones de
seguridad, la situación de peligro a la que se exponía no alcanzaba, por el
solo riesgo, relevancia penal, pues no lo hacía como consecuencia de una
coacción1. Sólo si se producía la muerte o
lesión del trabajador por la infracción de algún deber de cuidado atribuible al
empleador, el trabajo voluntariamente realizado en carencia de las condiciones
de seguridad podía ser penalmente relevante para este último como un delito de
homicidio o de lesiones culposas. Como puede verse, la intervención pu-nitiva
únicamente se activaba si es que era posible atribuir al empleador la decisión
del trabajador de trabajar sin las medidas de seguridad (coacción) o la
creación prohibida de una situación de peligrosidad laboral a la que atribuir
objetivamente la lesión o muerte del trabajador.
La situación ha cambiado sustancialmente con la entrada en
vigencia de la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (en adelante
LSST), la que elimina el inciso tercero del primer párrafo del artículo 168 del
CP e incorpora el artículo 168-A en el texto punitivo. No hay duda que la
protección penal sigue vinculada a la vida e
1
No obstante, Salinas Siccha, Emerito Ramiro. Derecho Penal, Parte Especial, 3ª ed.,
Lima, 2008, p. 595, señalaba que el consentimiento del trabajador era
irrelevante, pues en un país con carencia de puestos de trabajo en la oferta de
trabajo en condiciones ilegales subyace la amenaza de “o aceptas en estas
condiciones, o no hay trabajo”.
María E.Caller Ferreyros
integridad de los trabajadores por lo que se puede seguir
sosteniendo que estos aspec-tos son los bienes jurídicos penalmente protegidos2.
Pero la responsabilidad penal del empleador no se sustenta ya en un acto de
organización que expone al trabajador a una situación de peligro, sino en la
infracción de un deber específico de prevenir los riesgos para la vida, salud o
integridad física de los trabajadores en el desarrollo de la prestación
laboral. Este delito laboral no precisa más de un acto de coacción sobre el
trabajador o que el resultado de lesión o muerte del trabajador tenga que
reconducirse objetivamente a un acto organizativo del empleador, sino que el
delito se configura con la infracción de un deber legalmente impuesto al
empleador de prevenir los riesgos contra la vida o la salud de los
trabajadores. Este cambio de perspectiva apunta claramente a contener el
sustancial incremento de los accidentes laborales.
El cambio legislativo acabado de
resaltar lleva a una optimización en la protec-ción de la seguridad personal de
los trabajadores a través de una reconfiguración de los criterios de imputación
penal hasta ahora usados. El artículo 168-A del CP se estruc-tura ahora como un
delito de infracción de un deber cuyo sustento es una vinculación institucional
entre el empleador y el trabajador que obliga al primero a resguardar la
integridad física del segundo3. Esta vinculación institucional
surge concretamente de la institución social de la confianza especial, pues al
ofrecer el empleador un puesto de trabajo al trabajador, hace surgir una
situación de confianza especial en este último sobre la seguridad de las
condiciones en las que va a desarrollar su prestación laboral. El trabajador
renuncia consecuentemente a sus mecanismos de autoprotección,
corres-pondiéndole al empleador la obligación de preservar el centro de trabajo
de cualquier riesgo previsible para la vida o la salud de los trabajadores.
I.
Los
sujetos del delito: El sujeto legalmente obligado y los trabajadores
La modalidad delictiva de incumplimiento del deber de
prevención de los riesgos laborales, está configurada como un delito especial,
pues limita el círculo de autor a los que están legalmente obligados a adoptar
las medidas de prevención de los riesgos
2
3
En este
sentido, Calderón Valverde, Leonardo. «La incorporación del artículo 168-A en el
Código Penal como consecuencia de la Ley de Seguridad y Salud en el trabajo»,
en Gaceta Penal & Procesal Penal, n°32, febrero de 2012, p. 122. En
la doctrina penal se discute si el bien jurídico protegido es de naturaleza individual (la vida o
integridad de los trabajadores) o de naturaleza colectiva (la seguridad en el
trabajo). Hay una tendencia importante a darle un carácter colectivo al bien
jurídico protegido, frente a la que se opone otra que considera que cada
trabajador individual es titular del bien jurídico protegido por los delitos
laborales. Sobre esta discusión con referencias doctrinales a una u otra
posición, Hortal Ibarra, Juan Carlos. «Algunas consideraciones en torno a la
legitimación de la intervención penal en materia de prevención de riesgos
laborales» en RCSP 13/2003, p. 76 y
ss.
Véase,
así, Calderón Valverde, Leonardo,
2012, p. 123. De otra opinión, en el Derecho Penal Español, Gómez Martín, Víctor.
«El enigmático art. 318 CP: Diez cuestiones controvertidas», en Protección penal de los derechos de los
trabajadores, seguridad en el trabajo, tráfico ilegal de personas e inmigración
clandestina, Hortal Ibarra (coord.), Buenos Aires, 2009, p. 237 que
califica al delito contra la
seguridad de los trabajadores como un delito especial de posición social no
institucionalizada, o sea, en un delito especial de dominio.
La Armonización De Los Impuestos Indirectos Según Las
Decisiones 599 Y 600 De La Comunidad Andina
laborales4. Para
determinar sobre quién recae este deber de prevención, el tipo penal se remite
a la normativa pertinente, esto es, la que regula la seguridad y salud en el
Trabajo5. La LSST regula, en el artículo IX de su Título Preliminar,
el llamado principio de protección, en el que se establece que el Estado y los
empleadores deben asegurar condiciones de trabajo dignas que garanticen a los
trabajadores un estado continuo de vida saludable en lo físico, mental y
social. La materialización de este principio de protección se hace a través de
funciones distintas asignadas tanto al Estado, como a los empleadores. Mientras
que al primero le corresponde la formulación de una Política Nacional de
Seguridad y Salud en el Trabajo, así como labores de control y fiscalización, a
los segundos se les asigna el cumplimiento de un deber de prevención de los
riesgos laborales (artículo I del Título Preliminar de la LSST). Dado que el
delito laboral previsto en el artículo 168-A de CP se sustenta en el
incumplimiento del deber de prevención, el sujeto legalmente obligado lo será el
empleador6, quien está obligado a proteger a los trabajadores a través
del cumplimiento del deber de prevención de los riesgos laborales. Por el
contrario, el incumplimiento de las funciones atribuidas a los funcionarios
públicos encargados del sector del trabajo, podrá dar pie, en todo caso, a un
delito de incumplimiento de deberes funcionariales (artículo 377 del CP).
El artículo 26 de la LSST les atribuye expresamente a los
empleadores el deber de prevención de los riesgos en el trabajo. Si el empleador
es una persona jurídica, el cumplimiento de este deber se transferirá al
representante legal de la empresa, en atención a lo dispuesto en el artículo 27
del CP7. En caso
que la persona jurídica sea una sociedad anónima, la representación orgánica
recaerá sobre el gerente8, pues a este órgano de dirección le corresponde la gestión
ordinaria de la sociedad, dentro de la que se encuentra indudablemente el
desarrollo de las actividades laborales (artículo 188 inciso de la LGS). Al
directorio le alcanzará excepcionalmente el deber de prevención de riesgos
laborales si entra a gestionar este ámbito de la sociedad, por ejemplo, al
definir aspectos de la gestión de la seguridad o salud de los trabajadores en
la empresa. En el caso que la persona jurídica esté organizada jurídicamente
como una sociedad comercial de responsabilidad limitada, el deber de prevención
de riesgos laborales recaerá sobre el gerente. Si son varios los representantes
de la persona jurídica a los que se trasfiere el deber de prevención, la responsabilidad
de cada uno será autónoma, pues, al tratarse de un delito de infracción de un
deber, no cabe una coautoría.
4
5
Igualmente, Calderón Valverde,
Leonardo, 2012, p. 123.
Críticamente
con la utilización de la técnica legislativa de la ley penal en blanco para
determinar el círculo de autores del delito contra la seguridad de los
trabajadores por la falta de necesidad, Lascuraín Sánchez, Juan
Antonio. «Seis tesis sobre la autoría en el delito contra la seguridad de los
trabajadores», en Protección penal de los
derechos de los trabajadores, seguridad en el trabajo, tráfico ilegal de personas e inmigración clandestina,
Hortal Ibarra (coord.), Buenos Aires, 2009, p. 204 y ss.
6
Véase, así, Oré Sosa, Eduardo. «Delito de atentado contra las condiciones de
seguridad e higiene industriales», en Boletín
33, 19 de septiembre de 2011, Estudio Oré Guardia, p. 4.
7
Así, respecto de los delitos de infracción de un deber, García Cavero, Percy. El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal Peruano, Lima,
2003, p. 70 y s.
8
Igualmente Calderón Valverde, Leonardo, 2012, p. 124, aunque señala, sin mayor detalle,
que esto no limita que la responsabilidad se extienda también a la alta
dirección, es decir, a los directores.
María E.Caller Ferreyros
Otro de los aspectos que regula el artículo 26 de la LSST y
que resulta de par-ticular importancia para la imputación penal es la
posibilidad que tiene el empleador de delegar el cumplimiento del deber de
prevención de los riesgos laborales. En efecto, el citado dispositivo autoriza
al empleador o, en el caso de una persona jurídica, al representante que se
ocupa de la gestión de la seguridad en el trabajo, a delegar las funciones y la
autoridad necesarias al personal que se encargará del desarrollo, aplicación y
resultados del sistema de gestión de la seguridad y la salud en el trabajo.
Este acto de delegación tiene una indudable repercusión en el alcance de la
imputación penal que conviene analizar desde la perspectiva de las dos partes
de la delegación.
En cuanto al delegante, hay que decir que el acto de
delegación no enerva la responsabilidad penal del empleador o de su
representante orgánico, pues sobre éstos recae siempre un conjunto de deberes
residuales (como los de selección, información, dotación de medios,
intervención y control)9. Si el delegante incumple alguno de estos deberes con un
nivel de conocimiento suficiente para sustentar el dolo, podrá hacér-sele
penalmente responsable por la generación de los riesgos laborales que motiva el
deficiente desempeño del delegado10. No es correcta, por tanto, la
afirmación de que el empleador o su representante legal se liberan de
responsabilidad penal si es que asignan y delimitan la función de prevención en
otras personas como supervisor, encargado o jefe de seguridad industrial. Si el
empleador toma conocimiento, por ejemplo, que el encargado de la seguridad
laboral no cumplió con implementar oportunamente las medidas de prevención
necesarias, responderá como autor del delito si es que no realiza inmediatamente
el correctivo necesario. Cierto sector doctrinal discute si la inobservan-cia
de este deber de vigilancia alcanza para sustentar una imputación a título de
autor y no, más bien, de una complicidad11. Dado que el delito de
incumplimiento del deber de prevención de los riesgos laborales está
configurado como un delito de infracción de un deber, el grado de dominio del
hecho no es determinante de la autoría, sino el hecho de no haber cumplido con
el deber positivo atribuido al empleador o a su repre-sentante. En
consecuencia, el incumplimiento del deber de vigilancia del delegante, si se da
con el nivel de conocimiento requerido para el dolo, permitirá una imputación
como autor del delito.
El delegado se convierte en un “obligado legalmente” en
virtud de la delegación, por lo que podrá responder como autor del delito
previsto en el artículo 168-A del CP
9
Véase, Lascuraín Sánchez, Juan Antonio. «La prevención penal de los riesgos
laborales: Cinco preguntas», en Estudios
Penales en Homenaje al Prof. Cobo del Rosal, Madrid, 2005, p. 577 y s.; Bolea Bardón, Carolina.
«Imputación de resultados lesivos en accidentes laborales: Cuotas de responsa-bilidad»,
en Protección penal de los derechos de
los trabajadores, seguridad en el trabajo, tráfico ilegal de personas e inmigración clandestina,
Hortal Ibarra (coord.), Buenos Aires, 2009, p. 309; Gómez Martín, Víctor, 2009, p. 244 y s. De manera
general sobre las competencias residuales del delegante en el ámbito de la
empresa, García Cavero, Derecho Penal
Económico, Parte General, 2ª ed., Lima, 2007, p. 721 y s.
10
De otro parecer, Calderón Valverde, Leonardo,
2012, p. 124 y s.
11
Véase, al respecto, Olaizola Nogales, Inés.
«Delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 316 y 317 CP) y su
relación con los resultados lesivos», en InDret
2/2010, p. 19 y s.
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si, dentro
de su ámbito de delegación, no adopta las medidas preventivas necesarias y pone
en riesgo a los trabajadores12. No obstante, conviene hacer ciertas precisiones al
respecto. En primer lugar, resulta necesario que exista un acto de delegación,
no siendo suficiente que una persona asuma fácticamente la gestión del sistema
de prevención de los riesgos laborales, pues la transferencia del cumplimiento
del deber positivo de velar por la seguridad de los trabajadores solamente
puede tener lugar si el titular del deber le confía el cumplimiento del deber13. En segundo
lugar, una delegación penalmente rele-vante sólo puede aceptarse si recae sobre
personal de la empresa que cuenta con poderes para dirigir comportamientos
ajenos, lo que no será el caso si se trata de trabajadores a los que
simplemente se les confía el control de determinados riesgos en sus labores
productivas14. En tercer lugar, no puede considerarse delegados en temas
de seguridad laboral a los que cumplen una función asesora o supervisora (el
comité de seguridad y salud en el trabajo, el supervisor o los auditores), pues
a ellos no les corresponde decidir cómo debe configurarse y, finalmente,
realizarse el sistema de prevención laboral15.
La vinculación institucional entre empleador y trabajador
que fundamenta el deber positivo de prevención existirá mientras dure la
relación laboral y, por lo tanto, se desarrolle una actividad de trabajo sin
interesar el carácter indefinido o temporal de la contratación. Con la
disolución de la relación laboral por la razón que sea (renuncia, despido,
cumplimiento del plazo, etc.), cesa también el vínculo institucional y los
deberes que del mismo se deriven. No hay duda que la vinculación institucional
se da con el trabajador que está incorporado formalmente en planillas. Sin
embargo, la vigencia de la primacía de la realidad en el ámbito laboral permite
extender esta vinculación a las diversas personas que desarrollen actividades
en sus instalaciones. Por esta razón, la vinculación institucional se
presentará también con el trabajador informal, así como con los trabajadores de
contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas
de trabajadores (artículo 77 de la LSST)16.
La configuración del delito de incumplimiento del deber de
prevención de riesgos laborales como un delito de infracción de un deber
repercute en las reglas de determinación de la intervención delictiva. La
responsabilidad penal solamente se pue-de atribuir a título de autor al
empleador o sus delegados que infringieron el deber de prevención de los
riesgos laborales, para lo cual no interesa cuánto dominio del riesgo
12
Igualmente en la normativa penal española, Zúñiga Rodríguez, Laura.
«Problemas de responsabilidad (penal, administrativa y civil) en el ámbito
empresarial por accidentes de trabajo», en RECPC
10-10, 2008, p. 10:14; Ramírez Barbosa, Paula
Andrea. «Determinación de la conducta típica como elemento objetivo del tipo de
delito contra la seguridad y salud en el trabajo», en Revista Penal 19, 2007, p. 146 y s.
13
Por el contrario, Boix Regs, Francisco Javier y Orts Berenguer, Enrique,
«Consideraciones sobre el artículo 316 del Código Penal», en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos,
Cuenca, 2001, p. 64.
14
En este sentido, correctamente, Lascuraín Sánchez, Juan
Antonio, 2009, p. 212 y s.
15
Similarmente en el Derecho Penal Español, Gómez Martín, Víctor,
2009, p. 246 y ss.
16
En este sentido, Serrano Piedecasas, José
Ramón. «La responsabilidad penal del empresario, personal técnico y de los
servicios de prevención en los delitos contra la seguridad e higiene en el
trabajo», en Revista Penal 10, 2002,
p. 104; Bolea Bardón, Carolina, 2009, p. 281 y s.
María E.Caller Ferreyros
tuvieron
en el caso concreto17. Las personas no obligadas legalmente que, en términos
organizativo, hayan contribuido por acción u omisión a la realización de este
delito, no podrán responder penalmente como cómplices. Su responsabilidad podrá
sostenerse, sin embargo, en otros títulos de imputación. Así, por ejemplo, el
funcionario público que no exige que el empleador cumpla con su deber de
prevención, responderá por el delito de incumplimiento de deberes
funcionariales o, si le consta una situación de peligro inminente para los
trabajadores, por el delito de omisión del deber de socorro.
El que la responsabilidad penal por
el delito de incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales se
estructure sobre la base de una vinculación institu-cional entre empleador y
trabajador, permite concluir también que el sujeto pasivo del delito es el
trabajador18, cuya vida, salud o integridad
física se puso en peligro o incluso se lesionó si es que se trata del supuesto
previsto en el segundo párrafo del artículo 168-A del CP. En este último caso,
el trabajador afectado podrá constituirse en actor civil para solicitar el pago
de la reparación civil correspondiente, a no ser que decida acudir al ámbito
laboral para discutir en este lugar el resarcimiento del daño producido, en
cuyo caso no podrá ejercer ya la acción civil dentro del proceso penal
(artículo 12.1 del CPP). Si el afectado por el delito es un tercero, éste podrá
constituirse en actor civil si es que la actuación del empleador le ocasiona un
daño ilícito conforme a los criterios de imputación jurídico-civiles.
II.
La
conducta típica: La no adopción de las medidas preventivas de seguridad laboral
El artículo 168-A del CP establece que el delito lo cometerá
el que, estando legal-mente obligado, no adopte las medidas preventivas
necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad. El tipo penal no
criminaliza, sin embargo, la falta de adopción de cualquier medida de
prevención de los riesgos laborales, pues ello desincentivaría notablemente la
actividad empresarial y finalmente perjudicaría a los trabajadores con la
escasez de puestos de trabajo19. Para establecer qué medidas de prevención deben
razonablemente tomarse, el tipo penal se remite a lo dispuesto en la normativa
sobre seguridad y salud en el trabajo a través de la técnica legislativa de la
ley penal en blanco
17
Por el contrario, considera determinante en el caso de
delegación establecer el dominio del riesgo para imputar el delito en calidad
de autor, Serrano Piedecasas, José Ramón, 2002, p. 102 y s.
18
Igualmente en la normativa penal española, Gallardo García, Rosa
María. «La protección penal de la salud de los trabajadores», DS Vol. 14, n° 2, julio-diciembre 2006,
p. 268. De otra opinión, en tanto consideran que el artículo 168-A del CP
protege un bien jurídico de naturaleza colectiva, Calderón Valverde, Leonardo,
2012, p. 125; Oré Sosa, Eduardo, 2011, p. 5.
19
Véase, en este sentido, Hortal Ibarra, Juan Carlos, 2009, p. 101.
La Armonización De Los Impuestos Indirectos Según Las
Decisiones 599 Y 600 De La Comunidad Andina
al
exigir que el autor actúe “infringiendo las normas de seguridad y salud en el
trabajo”20. En consecuencia, lo primero que
debe determinarse es si el sujeto legalmente obligado a implementar las medidas
de prevención, incumple con el modelo de seguridad laboral dispuesto en la LSST
y su Reglamento (D.S. Nº 005-2012-TR), así como por la nor-mativa sectorial
específica que pudiese establecer parámetros de seguridad especiales para
determinado tipo de ocupaciones o actividades21. Si el
empleador actúa conforme a lo dispuesto en la normativa extrapenal antes
indicada, entonces se estará ante un supuesto de riesgo permitido22.
La normativa laboral le atribuye al empleador la función de
liderar el sistema de gestión de la seguridad y la salud en el trabajo. Este
sistema debe, entre otras cosas, fomentar la cultura de la prevención de los
riesgos laborales (artículo 18 literal e de la LSST), lo que conlleva el
desarrollo de un proceso de identificación de estos riesgos y la adopción de
medidas para su prevención y control. De lo dispuesto en el artículo 21 de la
LSST se puede inferir cómo se deben establecer, en general, las medidas de
prevención y control23. En primer lugar, los riesgos
laborales identificados se deben eliminar en su origen, es decir, no realizar
la actividad que los genera o no usar los bienes peligrosos. Si los riesgos no
pueden ser eliminados en su origen (riesgos residuales), entonces debe
procederse a su aislamiento, tratamiento o control. Si esta inocuización de los
riesgos no es posible, dichos riesgos deben ser minimizados, recurriendo
primero a mecanismos de protección colectivos y luego individuales. En todo
caso, debe tenderse a la progresiva sustitución de los procedimientos, medios o
sustancias peligrosos por los que produzcan menos o ningún riesgo.
La detección, prevención y control de los riesgos laborales
debe hacerse, como mínimo, de acuerdo a lo que disponen las leyes y reglamentos
nacionales, los acuerdos convencionales y las prácticas preventivas (artículo
38 de la LSST), incluyendo el Re-
20
Véase, Oré Sosa, Eduardo, 2011, p. 6; Calderón Valverde, Leonardo,
2012, p. 121. La configuración como una ley penal en blanco también se presenta
en la normativa penal española, véase, así, Boix Regs, Francisco Javier y Orts Berenguer, Enrique,
2001, p. 65; Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, 2005,
p. 584; Rodríguez Sanz de Galdeano, Beatríz.
«Hacia un concepto único de seguridad y diligencia
debida en la determinación de las responsabilidades en materia de prevención de
riesgos laborales», en Protección penal
de los derechos de los trabajadores, seguridad en el trabajo, tráfico ilegal
de personas e inmigración clandestina,
Hortal Ibarra (coord.), Buenos Aires, 2009, p. 33; Ramírez Barbosa, Paula
Andrea, 2007, p. 141.
21
22
Así lo destaca Oré
Sosa, Eduardo, 2011, p. 6, por ejemplo,
en relación con la actividad minera.
Véase, Corcoy Bidasolo, Mirentxu.
«Delitos laborales. Ámbito y eficacia de la protección penal de los derechos de
los trabajadores», en Cuadernos de
Derecho Judicial: Derecho Penal Económico, Conde Pumpido (dir.), Madrid,
2003, p. 124 y s.; Olaizola Nogales, Inés, 2010, p. 10; Ramírez Barbosa, Paula Andrea, «Criterios de la
teoría de la imputación objetiva referidos al estudio del delito contra la
seguridad y salud en el trabajo», en Estudios
en Derecho y Gobierno, Bogotá, 2008, p. 19; Oré Sosa, Eduardo, 2011, p. 6. Sobre las
consideraciones políticas, económicas y sociales para modular las fronteras del
riesgo permitido, véase, Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, 2005,
p. 566.
23
De manera similar en la normativa europea y española de
seguridad en el trabajo, Rodríguez Sanz de Galdeano, Beatríz, 2009, p. 7.
María E.Caller Ferreyros
glamento
de la LSST y las normas internacionales ratificadas (artículo 76)24. El
programa de prevención de riesgos debe integrarse en función de los nuevos
conocimientos de las ciencias y las tecnologías (artículo 50 de la LSST). Sin
embargo, la normativa nacional no ha optado explícitamente por un estándar
específico de exigencia de prevención. En el panorama internacional el debate
oscila entre la máxima seguridad tecnológicamen-te factible y la seguridad
razonablemente factible. El primero no admite limitaciones de orden económico,
sino únicamente técnico para el descubrimiento, eliminación y protección frente
a los riesgos laborales; el segundo es permeable a condicionantes económicos en
la estrategia de prevención de los riesgos laborales25. A nuestro
entender, en un país como el nuestro con una todavía incipiente
industrialización, el modelo de prevención debe ajustarse a lo razonablemente
factible, pues una alta exigencia en el estándar de seguridad podría hacer
inviable las actividades productivas y, por tanto, frenar el surgimiento de las
necesarias plazas de trabajo. Sin embargo, queda claro que aun en un modelo que
tenga en cuenta la razonabilidad económica de las medidas de prevención, la
modificación de dichas medidas resultará obligatoria cuando se muestren
abiertamente inadecuadas o insuficientes para garantizar la seguridad y la
salud de los trabajadores (artículo 59 de la LSST).
A partir de lo establecido en la
regulación de la seguridad y salud en el trabajo se puede determinar con mayor
precisión cuándo el empleador no cumple con adoptar las medidas de prevención
de los riesgos laborales en los términos del artículo 168-A del CP. En primer
lugar, queda claro que si el empleador no hace una labor de identificación de
los riesgos laborales con base en los conocimientos científicos consolidados,
este desconocimiento que le lleva a no adoptar ninguna de las medidas
preventivas necesa-rias, configura un incumplimiento del deber de prevención de
los riesgos laborales. En segundo lugar, puede que el empleador haya
identificado los riesgos laborales, pero no los somete a una evaluación para
determinar cuáles son los mecanismos de prevención adecuados, lo que le lleva
finalmente a no implementarlos. En tercer lugar, puede ser que el empleador
haya identificado los riesgos laborales y los haya también evaluado de cara a
determinar las medidas de prevención adecuados, pero no adopta las medidas
preventivas o de control que la evaluación de los riesgos le arroja como de
necesaria incorporación en el sistema de prevención. Por último, puede ser que
la evaluación del sistema de prevención instituido arroje que ya no resulta
adecuado o suficiente para la seguridad o salud de los trabajadores, por lo que
la falta de actualización de los mecanismos de prevención puede entenderse
igualmente como una falta de adopción de las medidas de prevención26.
24
No existe una incorporación expresa de lo establecido en los
convenios colectivos. En la normativa española, por el contrario, algunos la
mencionan como fuente de determinación del deber de pre-vención [véase, Ramírez Barbosa, Paula
Andrea, 2007, p. 148; Olaizola Nogales, Inés, 2010, p. 21], mientras que otros la rechazan si es
que no tienen eficacia general en el ámbito estatal [véase, Serrano Piedecasas, José
Ramón, 2002, p. 98].
25
Véase, sobre esta discusión en la normativa europea en
contraposición con la inglesa, Rodríguez Sanz de Galdeano, Beatríz, 2009, p. 8 y s.
26
Sobre el carácter permanente y continuo del deber de
seguridad atribuido al empleador, Ramírez Barbosa, Paula Andrea, 2008, p. 35.
La Armonización De Los Impuestos Indirectos Según Las
Decisiones 599 Y 600 De La Comunidad Andina
Las medidas preventivas ante los riesgos laborales que no
adopta el empleador pueden ser de distinto orden. Dentro de ellas pueden
considerarse el suministro de los medios materiales de protección (guantes,
gafas de protección, botas, cinturones, etc.), la facilitación de los medios
inmateriales (capacitación, información, etc.), la realización de las medidas
organizativas (selección de personal, turnos, métodos de trabajo) y el
ejercicio de las labores de vigilancia, entre otros. En suma, las medidas
preventivas son todas las obligaciones en las que se concreta el deber general
de prevención de los riesgos laborales atribuido a los empleadores. Muchas de
estas obligaciones están expresamente contempladas en la normativa sobre
seguridad y salud en el trabajo, así como en regulaciones sectoriales. Sin
embargo, se trata de un elemento normativo abierto que puede ser también
determinado a partir de los parámetros de seguridad establecidos de manera
general27.
Resulta pertinente indicar que la redacción utilizada por el
artículo 168-A del CP lleva a la doctrina nacional a señalar que se trata de un
delito de omisión28, pues se sanciona el incumplimiento de un mandato dirigido
a los empleadores para la adopción de las medidas necesarias de prevención de
los riesgos laborales. Esta afirmación no es del todo correcta, ya que, si bien
el mensaje prescriptivo está formulado claramente en términos de un mandato,
también es verdad que un mandato se puede infringir tanto con una conducta
activa, como con una conducta omisiva29. Para mostrarlo con el tipo penal
aquí analizado: El delito de incumplimiento de las medidas de prevención de
riesgos laborales se configura tanto si el empleador no toma ninguna medida o
como si toma una medida que resulta inadecuada. En ambos casos (omisión y
acción) se in-fringe la norma que subyace al artículo 168-A del CP, por lo que,
al final, la distinción naturalística entre acción y omisión resulta siendo
superficial para la imputación penal.
III.
La
imputación del riesgo al trabajador
En la configuración de la conducta típica del delito de
incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales, resulta de
especial relevancia determinar si es posible imputar el riesgo laboral al
ámbito de competencia del trabajador por la
27
A diferencia del tipo penal equivalente previsto en el
Código Penal Español (artículo 316) que utiliza un término más cerrado “no facilitación de los medios necesarios”.
Véase, sobre esta discusión en torno al alcance de esta expresión, Hortal Ibarra, Juan
Carlos, 2009, p. 104 y ss.; Ramírez Barbosa, Paula Andrea, 2007, p. 141 y ss.; Serrano Piedecasas, José Ramón,
2002, p. 99 y s.; Olaizola Nogales, Inés, 2010, p. 12 y ss.
28
Véase, así, Calderón Valverde, Leonardo, 2012, p. 125. Sostienen lo mismo para el Derecho
Penal Español, Boix Regs, Francisco Javier y Orts Berenguer, Enrique,
2001, p. 65; Gómez Martín, Víctor, 2009, p. 238; Ramírez Barbosa, Paula Andrea, 2007, p. 141.
29
Así, Oré Sosa, Eduardo, 2011, p. 6 y s.
María E.Caller Ferreyros
realización de un comportamiento voluntario30.
Un sector doctrinal, atendiendo a una falta de igualdad de planos en la organización
del trabajo, considera que no es posible cargar sobre el trabajador alguna
competencia por organización respecto de la seguridad en el trabajo31.
El trabajador se limita a seguir las instrucciones del empleador en una
relación jerarquizada, por lo que no existe una organización conjunta de las
actividades laborales que haga al trabajador penalmente competente por lo que
suceda. Otro sector, por el contrario, admite la posibilidad de que los
trabajadores puedan ser penalmente competentes en ciertos casos32.
Esta posibilidad se mantiene incluso si el empleador no cuenta con un plan de
seguridad, en tanto las medidas a implementar no hubiesen impedido el accidente
laboral.
Como puede verse, la discusión precedente se mueve en el
plano de las compe-tencias por organización y entra a debatir si el trabajador
tiene alguna injerencia en la organización de las actividades laborales. Sin
embargo, no debe olvidarse que la imputa-ción penal en el delito de
incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales no se sustenta en
competencias organizativas, sino en una competencia institucional. En este
sentido, lo que debe precisarse es hasta dónde alcanza el deber positivo
espe-cífico del empleador de prevenir los riesgos para la vida y la salud de
los trabajadores.
Si el empleador no cumple con
determinar o implementar las medidas de pre-vención requeridas para evitar o
neutralizar los riesgos laborales, pese a lo cual el traba-jador con pleno
conocimiento de este incumplimiento decide realizar voluntariamente su
actividad laboral, es evidente que la imputación penal al empleador se
mantendrá plenamente, pues el deber institucional del empleador no resulta
disponible en térmi-nos organizativos. Al empleador le compete el deber de
prevención más básico que es poner operativo un sistema de gestión de los
riesgos laborales, al margen de la decisión del trabajador sobre si decide
trabajar en condiciones riesgosas sin ningún sistema de prevención o no33.
Discutido es el caso en el que el
empleador implementa las medidas de preven-ción necesarias, pero el trabajador
decide voluntariamente no observarlas o utilizarlas en el desarrollo de su
prestación laboral, generando la situación de peligro. El artículo
30
La voluntariedad presupone que el trabajador conozca la situación
de riesgo a la que se expone (lo que muchas veces no sucede por falta de
información y capacitación respecto de los riesgos laborales) y no exista
ningún condicionante a su decisión (como, por ejemplo, advertencia de ser
despedido). En este sentido, es correcto que los casos en los que no se dan
estas condiciones, no sean conside-rados en sentido normativo una autopuesta en
peligro, tal como lo precisan Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, 2005,
p. 588; Corcoy Bidasolo, Mirentxu. «Siniestralidad laboral y responsabilidad
penal», en Protección penal de los
derechos de los trabajadores, seguridad en el trabajo, tráfico ilegal de personas e inmigración clandestina,
Hortal Ibarra (coord.), Buenos Aires, 2009, p. 366 y ss.
31
Así, Gallardo García, Rosa María, 2006, p. 278.
32
Véase, Cobo del Rosal Manuel y Gómez-Trelles, Javier. «Responsabilidad penal por accidentes laborales:
Riesgo permitido y autopuesta en peligro», CPC
82, 2004, p. 10 y ss.
33
Por ello, se dice que en el ámbito laboral rige un principio
de desconfianza, como lo indican Bolea Bardón, Carolina, 2009, p. 291 y s.; Corcoy Bidasolo, Mirentxu,
2009, p. 364; Ramírez Barbosa, Paula Andrea, 2007, p. 147.
La
Armonización De Los Impuestos Indirectos Según Las Decisiones 599 Y 600 De La
Comunidad Andina
79
de la LSST establece las obligaciones a las que está obligado el trabajador en
el ám-bito de la seguridad y salud en el trabajo, dentro de las que cuentan el
cumplimiento de lo dispuesto en los programas de prevención, el uso adecuado de
los instrumentos o materiales peligrosos, la utilización oportuna de los
equipos de protección o la no manipulación de las maquinarias o herramientas
para las que no están autorizados. A partir de esta base normativa podría
pensarse que si un trabajador no cumple con sus incumbencias de autoprotección,
lo que pueda pasarle deberá pesar sobre él mismo. Sin embargo, el deber de
prevención del empleador abarca un deber de controlar el cumplimiento del
sistema de prevención34 y, en caso de detectar
incumplimientos, un deber de intervención. Por lo tanto, si el trabajador no
cumple con lo que le corres-ponde en el ámbito de la seguridad laboral, pero
dicho incumplimiento habría podido evitarse razonablemente con una labor de
control o de intervención oportuna del empleador, el peligro concretamente
creado se podrá atribuir a este último. El deber institucional del empleador no
cesa por un comportamiento inadecuado del trabajador. Por el contrario, si el
trabajador infringe sus incumbencias de autoprotección de una forma tal que
resulte física o razonablemente imposible controlar su peligrosidad, no cabrá
imputar penalmente al empleador una infracción del deber de prevención
labo-ral. Por ejemplo: Si el albañil se quita en lo alto de la obra el arnés de
protección y cae inmediatamente al suelo o si el chofer que sale de reparto
compra una botella de licor y empieza a beber mientras conduce, dando lugar a
un accidente; son situaciones que no pueden controlarse ni física ni
razonablemente, por lo que estarán al margen del deber de prevención del
empleador.
La
competencia jurídico-penal por la peligrosidad de la situación deficiente de la
seguridad laboral recae normalmente sobre el empleador y, excepcionalmente,
sobre el trabajador. No es posible, en este nivel analítico, afirmar una
competencia conjunta. Lo que, en todo caso, sí puede suceder es que concurran
en el caso concreto un riesgo prohibido imputable al empleador y una situación
riesgosa imputable al trabajador. Bajo estas circunstancias, la cuestión que
tendrá que determinarse es a qué riesgo debe im-putarse objetivamente la
situación de peligro concreto generada para la vida o salud de los
trabajadores. En dicho supuesto es posible incluso que tenga lugar una
concurrencia de riesgos inseparables, lo que debería llevar a una imputación
del delito al empleador que tenga en cuenta la confluencia del riesgo
atribuible al trabajador.
IV. El resultado típico
El
incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales está tipificado
claramente como un delito de peligro concreto, pues exige que la conducta
típica ponga en riesgo la vida, salud o integridad física de los trabajadores35. En este
sentido, el tipo
34
35
Véase, similarmente, Ramírez
Barbosa, Paula Andrea, 2008, p. 22.
Véase, así, Oré Sosa, Eduardo,
2011, p. 7; Calderón Valverde, Leonardo, 2012, p. 125. Similar-mente en el Derecho Penal
Español, Gómez Martín, Víctor, 2009, p. 237; Serrano Piedecasas, José
Ramón, 2002, p. 95.
María E.Caller Ferreyros
penal no precisa la efectiva lesión o muerte del trabajador
a consecuencia de la falta de adopción de las medidas de prevención, sino que
basta que, en el caso concreto, se hayan dado todas las condiciones para que se
produzca dicha lesión, pero ello no sucede por razones que no pueden ser
planificadas por el autor36. Se trata fundamentalmente de
incidentes que se originan por la ausencia o deficiencia de las medidas de
prevención y que afortunadamente se saldan sin desgracias personales37.
El peligro concreto es el resultado exigido por el tipo penal38,
pero debe quedar claro que no se expresa igual que el resultado de lesión.
Mientras que la lesión consiste en una modificación sensible del objeto
material de protección, el peligro concreto es la producción de una situación
concreta para el objeto material que debería devenir razonablemente en una
lesión, pero que inesperadamente no tiene lugar.
Lo anterior debe llevar a que la
imputación de un delito de incumplimiento del deber de prevención de riesgos
laborales no se quede en la determinación de que el em-pleador no adoptó las
medidas de prevención requeridas, sino que a ese incumplimiento debe
atribuírsele adicionalmente una situación de peligro concreto para la vida o la
salud de los trabajadores39. Estructuralmente hablando, no
habría ningún inconveniente para sancionar este delito en grado de tentativa,
si es que el incumplimiento del deber de prevención no conlleva, por razones
ajenas al autor, una puesta en peligro concreta de la salud o la vida de los
trabajadores40. Por ello, también es razonable
aceptar la figura del desistimiento si es que el empleador voluntariamente
corrige el incumplimiento del deber de prevención y evita la generación de una
situación de peligro concreto (por ejemplo, no adquiere los equipos de
protección exigidos y antes de que se inicie efectivamente el trabajo impide a
los trabajadores llevarlo a cabo). No obstante, el castigo de la tentativa no
parece razonable en términos de necesidad de pena, pues al existir una
normativa administrativa sancionatoria que reprime el solo incumplimiento del
deber de prevención por parte del empleador, bastará con imponer las sanciones
administrativas41.
Podría discutirse cuál es la entidad que debe alcanzar el
peligro concreto en rela-ción con la vida o la salud de los trabajadores para
se configure el delito en comentario. Dado que se utiliza el plural “trabajadores”
podría alegarse, con cierta plausibilidad, que no basta con poner en peligro a
un trabajador, sino que es necesaria la generación de una situación de peligro
para un número indeterminado de trabajadores. En el Derecho Penal Italiano se
ha discutido concretamente este punto, aunque debe precisarse que en dicho país
puede resultar razonable dado que los tipos penales que protegen la seguridad
36
Véase,
García Cavero,
Percy. Lecciones de Derecho Penal,
Parte General, 2ª ed., Lima, 2012, p. 466.
37
Así, Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, 2005, p. 573.
38
Véase, Jakobs, Günther. Derecho
Penal, PG, Madrid, 1997, Apdo. 6, n. m. 79.
39
Igualmente, Oré Sosa, Eduardo, 2011, p. 7.
40
Véase, así, Boix Regs, Francisco Javier y Orts Berenguer, Enrique,
2001, p. 70.
41
No obstante, en la doctrina penal española algunos autores,
como Gallardo García, Rosa
María, 2006, p. 272, consideran que el delito contra la seguridad de los
trabajadores debería configurarse con el solo peligro abstracto.
La Armonización De Los Impuestos Indirectos Según Las
Decisiones 599 Y 600 De La Comunidad Andina
en
el trabajo se ubican como delitos de peligro común42.
En nuestro país la situación es sistemáticamente distinta, pues el delito de
incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales está incorporado en
un título referido a delitos de carácter individual, por lo que resulta
plenamente fundado asumir la pauta interpretativa de que el peligro laboral
puede estar referido a un solo trabajador.
Al ser el delito de incumplimiento del deber de prevención
de riesgos laborales un delito de resultado, es posible que la generación de un
peligro concreto no sea la realización del riesgo creado por la no adopción de
las medidas de prevención. Por ejemplo, el empleador no cumple, en contra de la
normativa de prevención, con hacer los chequeos médicos periódicos para
controlar algunas reacciones alérgicas del traba-jador por su exposición a
ciertos insumos productivos, sufriendo el trabajador un infarto que casi le
quita la vida por una deficiencia cardiaca que los chequeos habrían podido
detectar. Si bien el cumplimiento de la normativa de prevención de los riesgos
laborales habría permitido descubrir la patología cardiaca del trabajador, el
fin de la norma que impone el control médico periódico no es detectar anomalías
cardiacas, sino posibles reacciones alérgicas. En estos casos, hay una
infracción del deber de prevención, pero el resultado de peligro no es
imputable a dicha infracción del deber, por lo que la solución es admitir una
infracción administrativo-laboral del empleador y un resultado de peligro
atribuible al infortunio o a otra persona, incluido el trabajador43.
V.
El
dolo
El incumplimiento del deber de prevención de riesgos
laborales se sanciona, conforme a la regla del artículo 12 del CP, solamente a
título de dolo44. En consecuencia, el empleador debe tener conocimiento de
la falta de adopción de las medidas de pre-vención requeridas en relación con
la seguridad y la salud de los trabajadores, así como también de la idoneidad
concreta de este incumplimiento para generar una situación de peligro real para
la vida, salud o integridad física de los trabajadores. En la línea de una
comprensión normativa del dolo, el conocimiento no debe entenderse en un
sentido psicológico como representación interna del autor, sino como una
imputación que se hace a partir de ciertos referentes individuales. En este
orden de ideas, al empleador le compete conocer los riesgos laborales y los
mecanismos preventivos legalmente exigidos, por lo que este conocimiento le
será imputado si es que sus circunstancias personales le permiten el acceso
cognitivo y valorativo a estos aspectos de su actividad productiva. De esta
manera, se podrán resolver sin mayor apuro los casos de imprudencia dirigida,
en los que el directivo de una empresa ordena planificadamente a los niveles
inferiores que
42
Véase, al respecto, Castronuovo, Donato.
«La protección de la salud y la seguridad en el trabajo en el Derecho Penal
Italiano», (trad. Gallego), en Protección
penal de los derechos de los trabajadores, seguridad en el trabajo, tráfico ilegal de personas e inmigración
clandestina, Hortal Ibarra (coord.), Buenos Aires, 2009, p.157.
43
Plantea de forma general esta situación, Ramírez Barbosa, Paula
Andrea, 2008, p. 29.
44
Por el contrario, en los ordenamientos penales italiano y
español, se castiga también supuestos de culpa o imprudencia. Véase, al
respecto, Hortal Ibarra, Juan Carlos, 2009, p. 89 y ss.
María E.Caller Ferreyros
no
le informen sobre la implementación de los programas de prevención, de manera
tal que su nivel de conocimiento psicológico no alcance lo requerido para una
imputación dolosa. Si bien el conocimiento psicológico será insuficiente para
afirmar la existencia de dolo, en términos normativos podrá imputársele el
nivel de conocimiento requerido para la configuración dolosa.
Dado
que el artículo 168-A del CP constituye una ley penal en blanco que se remite a
la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, se suscita aquí la tan
de-batida cuestión de si el dolo debe abarcar el conocimiento de la normativa
extrapenal o no. En el presente caso se está ante una ley penal en blanco
propia que se remite a la normativa extrapenal para especificar cuáles son las
medidas preventivas necesarias para evitar o controlar los riesgos laborales.
Por lo tanto, bastaría con imputar al autor el conocimiento del elemento típico
“medidas preventivas necesarias”. Sin embargo, es manifiesto el carácter indeterminado
del concepto utilizado, por lo que la imputación del conocimiento del elemento
típico “medidas preventivas necesarias” se extiende a los aspectos regulados
por la LSST y su Reglamento. En la medida que el autor del delito es el
empleador, su posición permitirá tomar como una competencia suya de
conocimiento el sistema mínimo de gestión de la seguridad y salud en el
trabajo, de manera que si sus circunstancias personales no le han impedido
tomar conocimiento de este requerimiento legal, podrá imputársele su
conocimiento sin mayor problema.
VI. La
pena y su agravación por la cualificación del resultado
El incumplimiento del deber de prevención de riesgos
laborales se sanciona con una pena privativa de libertad no menor de dos años
ni mayor de cinco años. Si bien sólo se contempla expresamente la pena
privativa de libertad, es evidente que resulta posible la imposición de otras
penas accesorias (como la inhabilitación para ejercer la industria o el
comercio) y de otras consecuencias jurídicas del delito (como las consecuencias
accesorias y la reparación civil). Una mención especial cabe hacer en relación
con las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas conforme a
lo establecido en el artículo 105 del CP, pues si se mantiene la peligrosidad
del centro de trabajo, el juez estará autorizado a imponer, incluso
cautelarmente, una medida preventiva ade-cuada para impedir que se siga
realizando la actividad productiva que pone en riesgo la seguridad personal de
los trabajadores.
El
segundo párrafo del artículo 168-A del CP prevé una agravación de la pena si el
peligro generado por la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el
trabajo da lugar a un accidente de trabajo que provoca la muerte o lesiones
graves en los trabajadores o terceros: la pena privativa de libertad se eleva a
no menor de cinco años ni mayor de diez años. Se trata de una calificación del
delito previsto por el primer párrafo en razón de la lesión a la vida o
integridad física del trabajador o de terceros, lo que de manera general se
conoce como cualificación por el resultado. En consecuencia,
La
Armonización De Los Impuestos Indirectos Según Las Decisiones 599 Y 600 De La
Comunidad Andina
no resultan
aplicables a este caso las reglas generales del concurso (ideal) de delitos,
sino que simplemente se aplica la pena agravada por el resultado que se suma al
tipo básico.
Entre
la falta de adopción de las medidas de prevención establecidas en la normativa
sobre seguridad y salud en el trabajo y el resultado de muerte o lesión, debe
existir un nexo normativo que debe determinarse en atención al fin de
protección de la norma, es decir, si el fin de protección de la norma de
prevención de riesgos laborales infringida apunta a evitar o controlar una clase
de resultados que se corresponde con el concretamente producido. La pena
agravada prevista abarca el desvalor de la generación de una situación de
peligro concreto para los trabajadores (tipo básico) y el desvalor de la
afectación de un trabajador o un tercero (resultado cualificante). Como puede
verse, esta agravante sigue, en cuanto al resultado cualificante, una
concepción amplia del deber de prevención que no se limita a los trabajadores
(directos o indirectos), sino tam-bién a los visitantes y usuarios (artículo 68
d la LSST), a los que califica como terceros.
Si bien la agravación por el resultado no establece una
exigencia específica en cuanto a la imputación subjetiva, puede deducirse a
partir de la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva (artículo
VII del Título Preliminar del Código Penal) que esta agravación requiere cuando
menos culpa del empleador en cuanto a la pro-ducción de resultado de lesión
grave o de muerte. Sobre la base de una interpretación sistemática que procure
formar un cuadro proporcionado de las penas, resulta razonable que esta
agravante se aplique a la producción dolosa o culposa de las lesiones, pero en
el caso de muerte del trabajador se limite a la producción culposa. Si la
agravante se aplicase a la producción dolosa (incluida la eventual) de la
muerte, entonces se generaría un marco penal abstracto más favorable para el
empleador (“de 5 a 10 años” frente a “de 6 a 20 años” del homicidio simple).
Por lo tanto, si el incumplimiento del deber de prevención laboral lleva a una
producción dolosa de la muerte de un trabajador o un tercero, lo que procede es
acudir al artículo 106 del CP. En este último caso se aplicará únicamente el
artículo 106 del CP si es que la actuación del empleador puso en peligro
solamente al trabajador que resultó lesionado, pero si se puso dolosamente en
peligro de muerte a varios trabajadores y sólo uno o algunos murieron, entonces
cabrá sostener un concurso de delitos entre el primer párrafo del artículo
168-A del CP y el artículo 106 del CP.
VI. Conclusión
La
Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo ha traído consigo una innegable
optimización de la protección penal de la seguridad personal de los
trabajadores. Esta optimización de la protección penal se corresponde con el
estándar asumido en otras legislaciones penales que procuran reducir los altos
índices que en los últimos años han alcanzado los accidentes laborales. Sin
embargo, la configuración típica del delito de incumplimiento de los deberes de
prevención laboral como una ley penal en blanco y como un delito de peligro
concreto requiere de una claridad interpretativa por parte de los tribunales
que eliminen los riesgos de una aplicación antojadiza de este tipo penal a
María E.Caller Ferreyros
los casos
concretos. Lo que se pretende con esta contribución de carácter esencialmente
expositivo es ofrecer ciertas pautas interpretativas que puedan servir a dicho
fin.
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