Por:
Ana
Aba Catoira*
Los derechos de la generación
electrónica en el ámbito laboral
Resumen
La pretensión de este trabajo es ofrecer la situación
jurídica del ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores a
través de medios electrónicos. Se trata de contextualizar el conflicto
tradicional entre los derechos de los trabajadores y las facultades de control
empresarial en un marco caracterizado por el uso de las Tecnologías de la
Información y la Comunicación para comunicarse, trabajar y producir. La
ausencia de regulación específica en esta materia es fuente constante de
conflictos que los órganos jurisdiccionales han tenido que ir resolviendo a
raíz de los numerosos litigios planteados por la imposición de sanciones
disciplinarias por el uso indebido o abusivo de estas herramientas en el lugar
de trabajo.
Palabras clave: TICs,
derechos fundamentales de los trabajadores, facultades empresariales de
control, buena fe laboral, Internet, correo electrónico, redes sociales.
Abstract
The aim of this paper is to provide
readers with the legal situation of the exercise of workers’ fundamental rights
through electronic means. The idea is to contextualize the traditional conflict
between the workers’ rights and the entrepreneurial control faculties in a
framework characterized by the use of Information and Communication
Technologies to communicate, work and produce. The absence of specific
regulation in this matter is a source of constant conflicts which courts have
had to resolve due to the numerous litigations posed by the imposing of
disciplinary measures for the improper and abusive use of these tools in the
work place.
Key words: ICTs, workers’ fundamental rights, entrepreneurial
control faculties, bona fide labor,
Internet, electronic mail, social networks.
Sumario
I. Planteamiento
de la cuestión: nuevos retos para el ejercicio efectivo de los Derechos Fundamentales
y otros de nueva generación. II. Derechos Fundamentales en el marco de
*
Doctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho Constitucional
de la Universidad de La Coruña (España). Magistrada-Jueza sustituta de los
Juzgados de La Coruña. Miembro-cofundadora de la Red Feminista de Derecho
Constitucional. Miembro de la Red Derecho TICs.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 12
2011
Los derechos de la generación electrónica en el ámbito
laboral
una relación laboral. III. Los usos
de las TICs en el lugar de trabajo: Los derechos on line de los trabajadores y
el control empresarial. 1. Derechos invocados por los trabajadores cuando se
controla el uso de las TICs en la empresa. A. Libertades de expresión e
información. B. Vida privada. C. Inviolabilidad de las comunicaciones. 2. Los
órganos jurisdiccionales ante el control empresarial y la limitación de los
derechos de los trabajadores. 3. Cómo gestionan las empresas el uso de las TICs
en el lugar de trabajo. IV. Un apunte sobre las redes sociales en las empresas.
V. Conclusiones.
I
Planteamiento
de la cuestión: nuevos retos para el ejercicio efectivo de los Derechos
Fundamentales y de otros derechos de nueva generación
La penetración de las denominadas TICs1 en todos
los ámbitos de la sociedad es una realidad incuestionable. La revolución
tecnológica ha transformado todas las formas de relación entre las personas y
entre estas y el Estado, así como los sistemas de producción de bienes y
servicios. Nos encontramos pues ante una Sociedad fuertemente tecnologizada en
la que se siguen reproduciendo viejos problemas de la sociedad ana-lógica y
surgen otros nuevos, propios de una realidad interactiva, que el Derecho tiene
que solucionar2. Efectivamente, la nueva realidad está pendiente de
regulación, ante la falta de normas que le den una cobertura completa, siendo
una tarea que no se puede demorar ante el riesgo de que nuestro Derecho quede
desactualizado. No obstante, la necesaria regulación no tiene que provenir
enteramente de los centros de producción normativa del Estado sino que desde el
ámbito empresarial a través de la negociación colectiva que permite celebrar
acuerdos de voluntades con los trabajadores se pueden alcanzar soluciones para
las diversas cuestiones que se plantean en el día a día.
La introducción de las TICs en las relaciones laborales nos
coloca ante una serie de cuestiones ya conocidas en materia de derechos pero
que, ahora, a causa de las tecnologías, adquieren nueva relevancia jurídica.
Este nuevo factor determina que se abra otra dimensión en el ámbito de los
derechos, es decir, nos encontramos con cuestiones novedosas que se plantean en
relación a su ejercicio en el ámbito tecnológico, los derechos on line, y, precisando más, su ejercicio
a través de medios tecnológicos que son propiedad privada de la empresa.
La implantación de las TICs como Internet con contenidos
como el correo elec-trónico o las redes sociales, por nombrar las dos más
utilizadas, u otros medios como los móviles o las PDAs, tiene una doble
vertiente. Por una parte resultan fundamentales para que las empresas sean
competitivas en el mercado y por otra van a introducir una serie de “hábitos o
costumbres” por parte de algunos trabajadores que pueden afectar
1
2
Ya desde el primer momento
hablaremos de TICs para referirnos a las Nuevas Tecnologías de la Información y
Conocimiento, de ahí que en algunos trabajos se utilice el término NTICs. Efectivamente,
la articulación de los derechos fundamentales de los trabajadores con las
facultades de control empresarial ha sido siempre una cuestión jurídica
espinosa, por lo que los problemas no son nuevos en el ámbito tecnológico sino
que, antes al contrario, las colisiones o conflictos entre derechos se siguen
produciendo en el ámbito laboral pero mediatizados por las TICs.
258
negativamente al tráfico empresarial o al buen nombre o
prestigio de la empresa, por lo que, en el más grave de los casos podrían
acarrear sanciones jurídicas como el despido del trabajador.
Así las cosas, entramos de lleno en
lo que se denomina el control de los usos que los trabajadores hacen de los
medios telemáticos, así como de los espacios y los tiempos, para fiscalizar si
se cumplen las obligaciones laborales y se respetan deberes como la buena fe
laboral, un tipo de vigilancia que choca frontalmente con derechos
fundamentales como el derecho a la intimidad o vida privada de las personas
vigiladas y controladas. No obstante, veremos en las páginas siguientes cómo el
derecho a la intimidad o, más ampliamente, el derecho a la vida privada,
tampoco impide todo control por parte de la empresa o empleador sino que, por
el contrario, nos encontramos ante un supuesto de conflicto o colisión entre
derechos y bienes constitucionalmente protegidos, cuya solución no pasa por dar
prevalencia absoluta a uno sobre los demás o viceversa sino por una adecuada
ponderación o búsqueda de una solución equilibrada una vez sopesadas todas las
circunstancias en juego.
Así pues, se intentará, a partir de diversos
pronunciamientos jurisdiccionales ofrecer unos criterios jurídicos para la
resolución de estos conflictos, siempre teniendo en cuenta que estamos en el
ámbito del comportamiento humano (trabajadores, em-pleador, representantes) y
que, en ocasiones, allí donde un órgano judicial entendió procedente el despido
de un trabajador que accedió indebidamente a Internet, otro tribunal, ante un
caso semejante, no resuelve así, lo que no permite establecer crite-rios
jurídicos estandarizados para resolver los distintos casos. En este sentido,
resulta un factor determinante que la mayoría de las resoluciones judiciales
provengan de órganos judiciales de primera instancia o de las Audiencias Provinciales
en su labor revisora, echándose en falta pronunciamientos de órganos como el
Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional si bien este último en su labor
de supremo intérprete de la Constitución. Ahora bien, no obstante lo anterior,
sí es posible establecer unas líneas jurídicas generales y ésta y no otra es
precisamente la intención de este modesto trabajo3.
II.
Los
derechos fundamentales en el marco de una relación laboral
Dentro del
conjunto de derechos fundamentales reconocidos y garantizados por nuestro Texto
Constitucional junto a los derechos “genéricos” que corresponden a
3
En definitiva, la solución de estos problemas exige un apego
especialmente intenso al caso concreto, y aun así nos encontramos en un terreno
movedizo, donde la ausencia de criterios claros supone dejar al sentido común
del órgano judicial la respuesta a estas preguntas en cada situación concreta.
A ello se añade el carácter esencialmente dinámico de esta materia que hace que
los conflictos se reformulen a cada paso y que las soluciones adoptadas por los
Tribunales o a través de los conve-nios que regulan este tema se queden
rápidamente obsoletas en algunas de sus previsiones. Esa es, justamente, la
principal circunstancia que ha venido desincentivando la regulación legal del
uso y control de las herramientas tecnológicas en el ámbito laboral: Sempere Navarro, Antonio
Vicente y San Martín Mazzucconi, Carolina. “¿Puede la empresa controlar el ordenador usado
por su trabajador?”, Repertorio de
Jurisprudencia Aranzadi, núm. 21, 2007.
259
Los derechos de la generación electrónica en el ámbito
laboral
todas las
personas, se incluyen derechos específicamente laborales, como la huelga o el
conflicto colectivo. Por tanto, sucede que los trabajadores podrán ejercitar
tanto unos como otros en el marco de la relación laboral que constituye un
contexto específico que modulará su ejercicio. Ya en trabajos anteriores4 se ha
explicado cómo la Constitución no se detiene ante ningún ámbito, pues no hay
espacios que permanezcan impermeables a la fuerza expansiva de los derechos
fundamentales que irradian sus efectos alcanzando todo tipo de relación
jurídica ya sea laboral o de sujeción especial. Los derechos irradian sus
efectos y gozan de protección independientemente de su marco de realización, ya
que “no hay espacios impermeables a la eficacia de los derechos”, pues, tal
como expresó en su momento el Tribunal Constitucional, “la celebración de un
contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las
partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como
ciudadano”5, porque las organizaciones empresariales no forman “mundos
separados y estancos del resto de la sociedad, ni la libertad de empresa que
establece el artículo 38 del Texto Constitucional legitima que quienes prestan
servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titula-res deban
soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos
fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema
jurídico constitucional”6.
El indiscutible carácter limitado de los derechos se
evidencia en el marco laboral donde su ejercicio se ve modulado por los
principios que rigen la organización empresarial que se plasman en unos poderes
empresariales que contemplan labores de vigilancia y control. Por tanto, en el
ámbito laboral nos encontramos con limitaciones de los dere-chos fundamentales
de los trabajadores justificadas en la especificidad de su ejercicio dentro de
una organización con unas reglas propias (arts. 33 y 38 C.E.) que va a obligar
a que los derechos se modulen para adaptarse a la misma7.
Ahora bien, éste alcance limitado de los derechos de los trabajadores responde
a la necesidad de armonizar los intereses y bienes dignos de protección que
puedan colisionar en este contexto, lo que obliga a sopesar y ponderar en busca
del equilibrio evitando la prevalencia absoluta de uno sobre los demás.
Estos derechos y bienes jurídicos protegidos a los que nos
referimos aparecen recogidos en Textos Internacionales como el Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos en cuyo artículo 8 establece que
toda persona tiene derecho al respeto de la vida privada y familiar y prohíbe
la injerencia que no esté prevista en la ley y que no se justifique por razones
de seguridad, bienestar económico, defensa del orden, prevención de las
infracciones penales, protección de la salud, de la moral o de los derechos y
libertades de los demás.
4
Aba Catoira, Ana. La limitación
de los derechos fundamentales por razón del sujeto, Temas Clave de la
Constitución Española, Tecnos, Madrid, 2001.
5
STC
106/1996, de 12 de junio.
6
STC
197/1998, de 13 de octubre; STC 98/2000, de 10 de abril.
7
SSTC
99/1994, de 11 de abril; 98/2000, de 10 de abril.
260
En nuestro Derecho, el artículo 18
de la Constitución en su párrafo 3 garantiza el secreto de las comunicaciones
y, en especial, de las postales, telegráficas y telefóni-cas, salvo resolución
judicial, previendo a continuación en el párrafo siguiente que la ley limitará
el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
Por otra parte, en el Estatuto de
los Trabajadores (E.T) se regula el derecho a la intimidad circunscrito al
ámbito laboral, pues los arts. 4.2.e), 18 y 20.3 reconocen que este derecho
actúa como límite a los poderes empresariales.
Por tanto, será en la letra de estos
artículos donde habrá que buscar el equili-brio entre los derechos de los
trabajadores y las facultades o poderes del empresario, partiendo del
reconocimiento expreso del derecho a la intimidad y a la consideración debida a
su dignidad (art. 4.2.e) E.T) que, en todo caso, han de respetarse cuando se
ejercen las facultades empresariales de control. En consonancia con lo
anterior, el art. 18 de este cuerpo legal prescribe que sólo podrán realizarse
registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos
particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial
y de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en
horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e
intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante
legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro
trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible. Estableciendo el art.
20.3 que “el empresa-rio podrá adoptar las medidas más oportunas de vigilancia
y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones
y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración
debida a su dignidad humana y los derechos reconocidos al trabajador”.
Y, a mayor abundamiento, cuando se
realice esta valoración, habrá de tenerse presente que el control empresarial o
el derecho del empresario o empleador a controlar el trabajo de sus empleados
nace de la firma voluntaria de un contrato de trabajo por las dos partes que,
si bien en ningún caso podrá suponer la renuncia de derechos, sí que conlleva
la aceptación por parte de los trabajadores de que existen unas facultades en
manos del empresario que resultan necesarias para la organización del trabajo y
que, comportan la posibilidad de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones
contractuales que supondrán una intervención más o menos intensa en el ámbito
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales8.
Así las cosas, en palabras del
Tribunal Constitucional, el contrato de trabajo genera “un complejo de derechos
y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio
del derecho, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto
pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo necesariamente en el
8
La doctrina mayoritaria entiende este poder de control
empresarial como integrante del poder de dirección: Alonso Olea, Manuel y
otros. El Estatuto de los Trabajadores.
Texto articulado, jurispru-dencia, comentarios, 3ª ed., Cívitas, Madrid,
1991, p.111, Martinez Fons, Daniel. El poder de
control del empresario en la relación laboral, CES, Madrid, 2002, p.28.
261
Los
derechos de la generación electrónica en el ámbito laboral
ámbito de
dicha relación”9. Por tanto, integrarse en la plantilla de un centro de
trabajo a través de la firma del vínculo jurídico correspondiente, supone
iniciar una relación que establece unos mimbres que trazan las fronteras del
ejercicio de una serie de dere-chos y deberes para las dos partes, derechos que
se limitan recíprocamente, pues ni el trabajador puede actuar o expresarse con
absoluta libertad desconociendo los intereses de la empresa para la que trabaja
ni el empresario puede poner obstáculos o cortapisas al ejercicio de los
derechos de sus trabajadores de forma que los lesione.
En definitiva pues no se trata de discutir si cabe
intervención empresarial en el ámbito protegido por el derecho a la vida
privada sino de analizar si esta intervención limitadora de derechos cumple los
requisitos establecidos para que sea constitucional-mente admisible10.
Sobre
este extremo, esto es, la limitación de derechos fundamentales, es doctrina
reiterada por el Tribunal Constitucional, que han de cumplimentarse
determinados requisitos: reserva de ley, respeto de la garantía del contenido
esencial, adecuación y proporcionalidad. Por lo que respecta al primero de
ellos, nos encontramos con que las intervenciones han de ser realizadas por el
legislador o legisladores en cuanto que garantía de los derechos que no pueden
resultar recortados o intervenidos a través de cualquier instrumento normativo.
Por consiguiente, será a través de una norma con rango de ley en proyección del
principio del “mayor valor” de los derechos que obliga a adoptar una garantía
formal que descansa en el rango de la norma que autoriza al poder público a
adoptar medidas limitadoras o restrictivas de derechos, recogiendo
9
10
STC 120/1983, de 15 de diciembre.
De la unidad
del ordenamiento deriva la necesaria concordancia de las normas que lo
integran, por lo que la concurrencia de las normas limitadoras y las limitadas
que se plasma en el entrelazamiento de ambas, conduce a que estas se limiten
recíprocamente. Por tanto, ni los derechos fundamentales ni las normas que los
limitan son absolutas, pues si los derechos pueden ser intervenidos por el
legislador a través de los límites, estos no pueden afectarlos de forma que los
hagan peligrar. Por ello, tanto el Tribunal Constitucional como la doctrina
española en su conjunto afirman que si los derechos y libertades no son
absolutos “menos aun puede atribuirse dicho carácter a los límites a que ha de
someterse el ejercicio de tales derechos”, pues, “tanto las normas de libertad
como las llamadas normas limitadoras se integran en un único ordenamiento
inspirado por los mismos principios en el que, en último término, resulta
ficticia la contraposición entre el interés particular subyacente a las
primeras y el interés público que, en ciertos supuestos aconseja su
restricción. Se produce un régimen de concurrencia normativa, no de exclusión. Por
tanto, se comprueba cómo la concurrencia de las normas deviene de que tanto los
derechos individuales como sus límites en cuanto que estos derivan del respeto
a la ley y a los derechos de los demás, son igualmente considerados por el art.
10.1 C.E. como “fundamento del orden político y de la paz social”. Dicha
concurrencia normativa entraña que “unas y otras operen con el mismo grado de
vinculatoriedad y actúen recíprocamente. Como resultado de esta interacción la
fuerza expansiva de todo derecho fundamental va a restringir el alcance de las
normas que establecen límites al ejercicio de un derecho y de aquí es de donde
deriva la exigencia constitucional de que los límites de los derechos
fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido
más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos”. Ver SSTC
159/1986, 12 de diciembre, FJ 6; 254/1988, 21 de diciembre, FJ 3. Fer-nández Segado, Francisco. La dogmática de los derechos humanos, Ediciones
Jurídicas Lima, 1994, p.102; Aba Catoira, Ana. La limitación
de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, Tirant monografías, Valencia,
1998, pp. 193 y ss.
262
nuestro ordenamiento la garantía generalizada en los
Tratados Internaciones a que se remite el art. 10.2 C.E11.
Así pues, tras el reconocimiento y contextualización de los
derechos fundamenta-les de los trabajadores (se reconoce la efectividad de los
derechos porque la celebración del contrato de trabajo no implica en modo
alguno la privación para esta parte de los derechos que la Constitución le
reconoce como ciudadano) en un contexto muy concreto que es el de las
relaciones laborales (que supone una modulación por la inserción en la
organización empresarial) dentro del que se asume una serie de deberes, hay que
tener en cuenta además que en lo que se refiere a la carga de la prueba (cuando
se alega que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva
de derechos funda-mentales) incumbe al empresario probar que su actuación no
vulnera ningún derecho y se adopta en ejercicio de las facultades que tiene
legalmente atribuidas (STC 29/2000, de 31 de enero). Por tanto, lo que ha de
determinarse son los derechos de los trabajadores en el nuevo contexto
tecnológico en el que se desarrolla la actividad laboral y una vez determinados
esos derechos cuál es el alcance de los mismos, así como en qué medida estos
derechos modulan a su vez el ejercicio de las facultades empresariales de
control y en su caso las sanciones aplicables.
III.
Los
usos de las TICs en el lugar de trabajo: los derechos on line de los
trabajadores y el control empresarial
Está más que generalizado el uso o
acceso a Internet desde lugares como el puesto de trabajo, lo que plantea
conflictos ante la falta de regulación entre la posibi-lidad de los empresarios
de prohibir o, al menos, limitar el uso personal del ordenador con los derechos
de los trabajadores. Efectivamente, los trabajadores hacen uso de las
herramientas tecnológicas que los empresarios ponen a disposición de su
personal o plantilla para realizar su trabajo, pero no siempre con fines
laborales, lo que supone una utilización “irregular” de los medios de la
empresa si bien esta utilización pueda estar más o menos permitida o consentida
por el empleador.
Se trata pues, tal como venimos avanzando, de establecer la
línea entre el uso y el abuso del ordenador en el trabajo, una cuestión que ya
se suscitaba hace algún tiempo con el uso del teléfono y que plantea el
espinoso interrogante de ¿hasta dónde llega el derecho de la empresa a
controlar el uso que los empleados hacen de sus orde-nadores?, desde su
consideración de medios propiedad de la empresa utilizados en el tiempo de
trabajo para fines extra laborales12. Una respuesta que en todo caso ha
de ser siempre matizada, alejada de soluciones rotundas, ya que al no aplicarse
normas que ofrezcan criterios rígidos hemos de estar a las características
concretas de cada uno de
11
12
STC 52/1995, 23 de febrero, FJ 4.
En SJS
Barcelona núm. 32, de 16 septiembre 2002 (AS 2002, 2637) se recuerda que “el
art. 3.1 CC consagra que las normas tienen que ser interpretadas conforme a la
realidad social del tiempo en que se hayan de aplicar. En la medida en que
Internet es una realidad social con creciente imple-mentación en la producción
y los servicios, no se puede eludir su uso social, incluso en el marco del
centro de trabajo”.
263
Los
derechos de la generación electrónica en el ámbito laboral
los
supuestos. Tanto es así que podemos encontrarnos con empresas que regulan estos
supuestos de forma unilateral o a través de la negociación colectiva y en otros
casos ante la ausencia de previsión normativa o empresarial al respecto estos
conflictos se resuelven en vía judicial.
En el trazado de la línea entre el uso y el abuso se hace
necesario delimitar, por un lado, el alcance de los derechos que ejercitan los
trabajadores vía electrónica, así como de sus obligaciones laborales que
limitan su ejercicio y por otro hasta dónde llegan las facultades empresariales
limitadas por los derechos de los trabajadores. Así las cosas, si bien los
trabajadores gozan de los derechos fundamentales consagrados como la intimidad
o la vida privada, el derecho a controlar las informaciones perso-nales y el
secreto de las comunicaciones o las libertades de expresión e información,
también, sabemos que el Estatuto de los Trabajadores, norma básica en el ámbito
laboral, establece el cumplimiento de las obligaciones laborales de conformidad
con las reglas de la buena fe (arts. 5.a) y 20.2 E.T)13,
por lo cual, cuando en el marco de la relación laboral ejercitan los citados
derechos su alcance estará limitado por la exigencias derivadas de este deber14.
De ahí, como veremos, que sea una realidad que los
ordenadores de las empresas sean objeto de una utilización profesional, pero
también personal, por las dificultades prácticas de establecer una prohibición
absoluta del empleo personal del ordenador -como sucede también con las
conversaciones telefónicas en las empresa- y de la generalización de una cierta
tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa15.
Por tanto, no todo incumplimiento contractual por parte del trabajador es causa
de despido que es la sanción máxima que se puede imponer a los trabajadores por
comisión de una infracción laboral, siendo obligatorio aplicar el principio de
proporcionalidad para alcanzar una solución ponderada y ajustada como respuesta
a la infracción.
Ordenando
las ideas anteriores diremos que el trabajador tiene a su disposición un equipo
informático y una cuenta de correo electrónico propiedad de la empresa como
herramienta de trabajo. Lo común es que el trabajador haga determinados usos
personales no laborales de ese instrumento, con lo que, en principio, salvo que
se haya estipulado lo contrario entre las partes, estará actuando de forma
contraria a lo que marca la debida o correcta actuación profesional siempre que
lo haga de forma abusiva,
13
14
15
En
este sentido, el art. 20.2 ET afirma el sometimiento del trabajador y del
em-presario a las exigencias de la buena fe. El trabajador ha de cumplir la
exigencia de llevar a cabo el trabajo convenido de acuerdo con la buena fe que
preside las relaciones contractuales (art. 5.1.a ET).
A los
trabajadores se les exige un comportamiento adecuado dentro del ámbito
contractual y se considera que se transgrede la buena fe cuando se comporta de
forma consciente de una manera que va en contra de lo que resulta jurídicamente
exigible, en cuanto que actúa con deslealtad e incumpliendo un compromiso ético
que nace de la confianza generada por el vínculo contractual.
Fundamento de Derecho Segundo, Sentencia del Tribunal
Supremo de 26 de septiembre de 2007.
264
por lo que el control empresarial puede dirigirse a fiscalizar
estas actuaciones que merman la rentabilidad del tiempo de trabajo. Así, esta
supuesta utilización irregular del ordenador o de cualquier otro instrumento de
trabajo propiedad del empresario puede conllevar una sanción y, en el peor de
los casos, el despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual
que, siendo una categoría propia del Dere-cho Privado, ha sido importada por el
Derecho Constitucional como justificación de la limitación de derechos
fundamentales, o por la desobediencia de las órdenes o instrucciones o incluso
reglas del convenio colectivo. Pero, el trabajador frente a esas medidas
sancionadoras que se aplican en base a determinadas informaciones o pruebas que
se han obtenido vigilando sus actuaciones o interviniendo su ordenador o incluso
sus correos, podrá alegar la vulneración de sus derechos fundamentales
anteriormente citados.
1.
Los
derechos invocados por los trabajadores cuando se controla el uso de las TICs
en el ámbito de la empresa
Cuando se trata de estudiar los derechos
de los trabajadores ejercitados en el ámbito tecnológico comprobamos varias
cuestiones; que no todos ellos son derechos específicamente laborales sino que
son derechos fundamentales “genéricos” ejercitados en el ámbito laboral; que no
todos son derechos fundamentales; y que, incluso, alguno de ellos no han sido
reconocidos jurídicamente como derechos siendo demandas que responden a las
características propias de la sociedad de la información. Ahora bien, lo que sí
comparten todos ellos, es un elemento que se analiza en este trabajo, esto es,
que se ejercitan en el contexto electrónico y no en el tradicional, de ahí, las
peculia-ridades y no pocas polémicas que se plantean en el día a día dentro de
las empresas, conflictos producidos en el marco de las relaciones laborales que
no se regulan en las normas siendo a los órganos jurisdiccionales a quienes les
corresponde la resolución de los casos, con aplicación del principio de
proporcionalidad y estableciendo los criterios a seguir16.
A estos efectos resulta muy práctico
utilizar el Código de Conducta elaborado por la Union Network International17 donde se
propugnan unos derechos que deben ser reconocidos a los trabajadores y a las
organizaciones sindicales en que se integran. Estas demandas son las siguientes:
el derecho de libre acceso a los sistemas de correo electrónico de las empresas
en el ejercicio de la libre información y comunicación, el derecho de los
trabajadores de acceso a Internet para acceder a la información sindical y a
cualquier otra información relacionada con sus derechos laborales y el
16
17
Ya el Grupo
de Trabajo del Artículo 29 que reúne a todas las autoridades europeas de
protección de datos apoyaba la existencia de una regulación más específica en
el ámbito laboral, como sería la regulación de si el empresario puede
fiscalizar o no el correo electrónico de sus trabajadores que bien podría
acometerse en el Estatuto de los Trabajadores.
Este Código
se elaboró para una campaña sobre los “derechos de los trabajadores en línea”
que se celebró en 1998 para promover el reconocimiento legal de los derechos en
el entorno tecnológico y su consiguiente protección efectiva. Se conoce como el
Código UNI
265
Los
derechos de la generación electrónica en el ámbito laboral
derecho
a que sus correos o acceso a páginas web
no esté sometido a vigilancia elec-trónica secreta18.
A. Libertades de expresión e
información
El
primero de los derechos que aparece en juego es el derecho fundamental a la
libre información y comunicación dentro del que hay que distinguir
comunicaciones entre empleados, otras comunicaciones con los representantes
sindicales e incluso un tercer tipo de comunicaciones con terceras personas
ajenas a la empresa que, por tanto, serán comunicaciones con el exterior y de
carácter meramente privado.
En
la sociedad de la información hablar de libertad de expresión o de libertad de
comunicación es hablar de Internet como el canal a través del cual se realizan
en la actualidad los procesos de relación entre las personas, que, por supuesto,
también incluyen los procesos de envío y recepción de información y este medio
lo utilizan los trabajadores dentro de la empresa para la realización de la
actividad laboral y para co-municaciones privadas. Asimismo, está generalizado
el uso del correo electrónico como medio para difundir información sindical,
como ejercicio del derecho fundamental de los trabajadores consagrado en el
art. 28.1 de la Constitución. En este sentido, el citado Código UNI reconocía
el derecho de acceso del comité de empresa o sindicato y sus representantes
para realizar su labor sindical, así como el derecho de los trabajadores dentro
de este proceso comunicativo para comunicarse con sus representantes.
En
torno al ejercicio del derecho a las comunicaciones sindicales19 se plantean
dudas respecto a si el empresario tiene la obligación de facilitar que se
transmitan a través del correo electrónico de la empresa instalado con fines
laborales. Los problemas surgen, una vez más, ante la falta de regulación
jurídica, pues la Ley Orgánica de Li-bertad Sindical consagra el derecho de los
afiliados a recibir información sindical pero
18
19
Resulta interesante poner de manifiesto que desde la UNI, a
raíz de esta campaña, se elaboró un
modelo de acuerdo para ser utilizado por los comités de
empresa y las organizaciones sindicales sobre
la utilización del correo electrónico e Internet por los
trabajadores dentro de la empresa. A partir de
esta campaña, grandes empresas se han decidido por firmar
acuerdos sobre el modelo mencionado.
Asimismo, otro paso importante, siempre en el marco de la
negociación, lo supuso la aprobación de
un código de conducta en lo referente al uso de las
tecnologías en la empresa, con el objetivo de tener
unos principios a los que atenerse para evitar conflictos.
Estos pasos dados por la UNI son un buen
ejemplo del camino a seguir, pues resulta de lo más
razonable, partiendo de que la solución no pasa
por la prohibición del uso de los medios tecnológicos
propiedad de la empresa por los trabajadores
en su lugar de trabajo, sino por la tolerancia empresarial
de que se utilicen para poder ejercitar sus
derechos a la libre información y comunicación, pero siempre
respetando el interés empresarial, por
lo que se propugna un acceso razonable, siempre que no vaya
en detrimento de las responsabilidades
laborales, que los correos que se envíen sean legales y no
atenten contra los derechos de los demás,
no sea utilizado como medio de acoso y, en todo caso, si así
lo requiere el empresario, los correos
personales que se envíen incluirán una cláusula de asunción
de responsabilidad por parte del auto
exonerando a la empresa. Por parte del empresario, se
establece el compromiso de no efectuar una
vigilancia rutinaria, pues sólo se hará si hay motivos
suficientes para pensar que se ha cometido
actividad ilícita o una falta disciplinaria grave.
Véase STC 94/1995.
266
nada dice acerca de si la empresa debe facilitar los medios
materiales para ello siendo una cuestión objeto de negociación colectiva.
Efectivamente, las soluciones han ido llegando a través de
los Convenios co-lectivos fruto de la negociación entre las partes afectadas,
pero, sin embargo, se dictó sentencia por el Tribunal Constitucional afirmando
el derecho de los sindicatos a utilizar el sistema informático de la empresa,
entendiendo que las decisiones empresa-riales dirigidas a impedir este uso
constituyen “actos meramente negativos tendentes a obstaculizar el contenido
esencial de la libertad sindical”. Este uso queda condicionado a varios
requisitos como que los medios existan, que su utilización no perjudique la
finalidad para la que se crearon, que se respeten los límites y reglas de uso
cuyo cumpli-miento se verificará en cada caso, siendo, por consiguiente, constitucionalmente
lícito que “la empresa predeterminase las condiciones de utilización para fines
sindicales de las comunicaciones electrónicas, siempre que no las excluyera en
términos absolutos”.
Otra cosa distinta es el acceso a
las tecnologías en la empresa para entablar comunicaciones con fines extra
profesionales o de carácter privado, por ejemplo, con un familiar o con un
amigo que vive en el extranjero, una utilización que ha de ser convenida por
las partes para evitar abusos por la transgresión de los deberes derivados de
la buena fe laboral. Como se deja dicho el Código UNI recoge el derecho de los
empleados a utilizar las herramientas tecnológicas de la empresa con estos
fines, con la condición de que la comunicación no interfiera en sus responsabilidades
profesionales, por lo que estaríamos ante el reconocimiento de una práctica
tolerada en nuestra so-ciedad, pues si antes era la línea telefónica la
utilizada para dar recados o alguna otra información, ahora se hace a través
del correo electrónico, con lo que no se hace nada que antes no estuviera
tolerado, siempre dentro de unos límites razonables, si bien se hace por otros
cauces. Ya señalábamos cómo la UNI junto al reconocimiento de estos derechos en
línea para los trabajadores establece una serie de condiciones o requisitos
cuyo incumplimiento determinará que ese empleado a través del acceso abusivo
que está realizando contraviene “la buena fe” o la razonabilidad exigible en el
uso que hace de los medios propiedad del empresario, lo que podrá determinar
que la conducta sea sancionada.
B. La vida privada
En cuanto al derecho fundamental a la intimidad, un derecho
clásico fuertemente vinculado a la dignidad de la persona y cuya protección ha
sido una constante preocu-pación en las sociedades desarrolladas, lo primero
que quisiéramos destacar es que si bien existe inquietud en los sistemas
jurídicos evolucionados de proteger la intimidad por ser, en palabras del
Profesor Perez Luño, “una de las exigencias más acuciantes que hoy gravita sobre
la sociedad tecnológicamente avanzada”20, la sociedad no muestra tanta
preocupación, pues se sobreexpone públicamente al control de terceras personas haciendo
gala de un desapego absoluto hacia sus derechos y, en concreto, hacia todo
20
Pérez Luño, Antonio Enrique. “La intimidad como derecho fundamental”
en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 8ª
edición, Madrid, 2003, p. 317.
267
Los derechos de la generación electrónica en el ámbito
laboral
aquello
que conforma su vida privada, siendo un claro ejemplo la utilización de las
redes sociales incluso, y esto es todavía más preocupante, por menores de edad.
Es necesario recordar que en la actualidad la protección del
derecho a la vida privada frente a potenciales amenazas provenientes de las
tecnologías o más correcta-mente del mal uso que se hace de éstas, es una
cuestión pendiente de resolver por el ordenamiento jurídico que, en no pocas
ocasiones, se ve incapaz de avanzar al ritmo frenético que lo hace la
tecnología. Este derecho sólo cabe interpretarlo como el conjunto de nuestras
relaciones en sociedad, ya sean de naturaleza personal, familiar o de amistad y
el derecho a que no se hagan públicas o no se difundan informaciones
relacionadas sin nuestro consentimiento, así como el derecho a poder controlarlas.
Siendo una evidencia que este derecho fundamental a mantener reservadas partes
de nuestra vida resulta imposible en la sociedad actual, el Derecho ha optado
por redefinirlo integrando en su ámbito facultades de control sobre las informaciones
referidas a la vida privada, es decir, el “derecho a control de la información
sobre uno mismo”.
Y así el Tribunal Constitucional ha declarado “que el
derecho fundamental a la intimidad reconocido por el artículo 18.1 tiene por
objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el
respeto de su dignidad como persona (art. 10.1) frente a la acción y el
conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares.
De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de
resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar, frente
a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. No
garantiza una intimidad determinada, sino el derecho a poseerla, disponiendo a
este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al
círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido
de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el
art. 18.1 C.E. garantiza es, pues, el secreto sobre nuestra propia esfera de
intimidad y, por tanto, veda que sean los terceros particulares o poderes
públicos, quienes decidan cuáles son los lindes de nuestra vida privada.
Corresponde, pues, a cada individuo, reservar un espacio,
más o menos am-plio según su voluntad, que quede resguardado de la curiosidad
ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio. Y, en correspondencia, puede
excluir que los demás, esto es, las personas que de uno u otro modo han tenido
acceso a tal espacio, den a conocer extremos relativos a su esfera de intimidad
o prohibir su difusión no consentida, salvo los límites, obvio es, que se
derivan de los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente
protegidos. Pues a nadie se le puede exigir que soporte pasivamen-te la
revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada, personal o
familiar. Doctrina que se corrobora con la sentada por la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 26 de marzo de 1985, caso X e Y; de 2 de marzo de 1985, caso Gaskin; de 25 de marzo de 1993, caso Castello-Robert y de 25 de febrero de
1997, caso Z)”21.
21
STC
115/2000, de 15 de mayo, FJ 4.
268
Por tanto, la protección que dispensa el derecho a la vida
privada protege al trabajador frente a intromisiones injustificadas por parte
del empresario con ánimo de controlar su persona, sus efectos personales o sus
comunicaciones. Por eso, cuando se realizan controles empresariales
consistentes en actividades de vigilancia e inspección para que no constituyan
intervenciones inconstitucionales vulneradoras de derechos fundamentales de los
trabajadores han de estar justificadas y observar todos los requisitos
legalmente establecidos. En este sentido, ya el Grupo de Trabajo del “Artículo
29” establecía los requisitos que se deben observar por parte de la empresa
para controlar el correo de sus trabajadores: la vigilancia debe ser
transparente para los trabajadores; el control necesario; debe garantizarse el “tratamiento
leal” de los datos personales de los trabajadores; y, en todo caso, la
vigilancia ha de ser proporcional respecto a los objetivos que se persiguen.
C. Inviolabilidad de las
comunicaciones
La Constitución reconoce y garantiza
este derecho en su art. 18.3 con indepen-dencia del contenido “ya se trate de
comunicaciones de carácter íntimo o de otro género, e incluso, aunque no se
entre a conocer el contenido de la comunicación”22. Así se ha
confirmado por el Tribunal Constitucional23 y queda
avalado por la normativa inter-nacional, que extienden la protección a todo
tipo de comunicaciones ya sean postales, telegráficas o telefónicas sin olvidar
al medio de comunicación más reciente y quizás, ya más utilizado, como es el
correo electrónico. En definitiva, pues, las comunicaciones electrónicas y el
correo electrónico gozan de la protección que el ordenamiento depara al secreto
de las comunicaciones, por lo que los contenidos alojados en los archivos del
ordenador gozan de la garantía de protección, tal como ha establecido, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de 3 de abril de 2007, cuando
declara que “la información derivada del seguimiento del uso personal de
Internet” está incluida en la protección del artículo 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, en la medida que los archivos del ordenador pueden contener
datos susceptibles de revelar informaciones relativas a la vida privada de las
personas.
En el marco laboral se suscitan
conflictos cuando las facultades de control empresarial chocan con este derecho
fundamental en aquellas ocasiones que se utiliza el medio de la empresa como
vía de comunicación24. Esto es, cuando el empresario
22
Elvira Perales, Ascensión. El derecho al secreto de las comunicaciones, Madrid, 2007, p.16.
23
En STC 34/1996, de 11 de marzo, se recoge la argumentación
hecha en la STC 114/1984, de 29 de no-viembre, al declarar que “Este derecho,
en su vertiente positiva pero implícita, consagra la libertad de las
comunicaciones y explícitamente su reserva. El concepto jurídico de lo secreto,
visto desde tal perspectiva, tiene un carácter formal (...) y abstracto en
consecuencia, ya que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y
pertenezca o no la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo
reservado”.
24
No existen dudas de que el correo electrónico, como modo de
telecomunicación, se engloba dentro del concepto de comunicaciones que emplea
el constituyente en el art. 18.3 tratándose de un medio moderno de comunicación
entre distintas personas. Esta afirmación queda avalada por la doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos que mantiene una interpretación amplia del
término. Ver Asunto Klass y otros contra Alemania de 9 de marzo 1977, Series B,
vol.26, p.37; caso Malone contra Reino Unido, de 2 de agosto de 1984, Series A,
vol.82, p.30; caso Schenk contra Suiza, de 12 de julio 1988, Series A, vol.
140, p.31.
269
Los derechos de la generación electrónica en el ámbito
laboral
pretende
conocer cuáles son los usos que sus empleados dan a los ordenadores de la
empresa, qué páginas web consultan, qué tiempo emplean en ello, qué difunden,
etc, pues, aunque, ese fungible sea propiedad de la empresa y, por derivación
los contenidos del disco duro, el trabajador se encuentra protegido ante el control
empresarial porque no ha perdido su derecho a la intimidad o vida privada.
Ciertamente, en un principio, podría pensarse que los contenidos de un
ordenador propiedad de la empresa, son precisamente eso, de la empresa y la
invocación de derechos del trabajador como su intimidad personal quedan fuera
de lugar, pues no hablamos de datos o informaciones personales, que
supuestamente no deben estar registrados en ese ordenador, sino de datos o
informaciones empresariales a las que debe tener acceso el propietario. Pero
esta argumentación no se sostiene desde la concepción de los derechos
fundamentales como normas iusfundamentales
que vinculan a todos, particulares y Estado, y que nunca desaparecen (en caso
de producirse intervenciones que los hagan impracticables o des-naturalicen
estaríamos ante actuaciones inconstitucionales) si bien pueden modularse a
través del establecimiento de limitaciones más o menos intensas (en este caso
nacidas de la firma de un contrato de trabajo).
Por otra parte, ante lo inevitable de estos conflictos, hay
que destacar que en las empresas se vienen implantando políticas y mecanismos
de control. En algunos casos, los menos, se trata de políticas escritas25, en otros,
se regulan los contenidos permitidos, los usos aceptables o la custodia de los
datos personales de los trabajadores y, en la mayoría de las empresas, lo que
se viene haciendo es restringir el uso de Internet y del correo electrónico a
fines “profesionales”, por lo que el uso libre es muy minoritario. Esto es así
hasta el punto de que los tribunales manejan como prioritario el criterio de
comprobar si hay prohibición de la empresa o no, como es el caso de la
Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sala de lo Social, de 20 de diciembre de
2006, en la que se es-tablece que “el actor era el único empleado de la empresa
y que el ordenador que tenía asignado disponía de acceso a Internet, por más
que a fines laborales la conexión a la red la hiciera desde otro, tratándose
pues de instrumentos propensos a un uso desviado, lo que debería llevar a la
empresa a marcar claramente su prohibición y a controlar con rapidez si se
incumple o no, sin que en este caso conste al efecto prohibición expresa y
absoluta de cualesquiera acceso a Internet desde el indicado ordenador ni en su
caso que se controlara su efectivo cumplimiento, ni que se hubiera amonestado,
apercibido o sancionado previamente al actor por hechos similares”; o la
Sentencia del TSJ de la Comunidad Foral de Navarra, Sala de lo Social, sección
1ª, de 2006, en la que se señala que “no consta que la empresa haya dado
instrucciones concretas y tajantes prohibiendo el uso particular del sistema
informático o Internet”.
Tal como veremos a continuación, repasando algunos
pronunciamientos judi-ciales, estos derechos son de plena actualidad en el
escenario laboral de España siendo debatidos ante los órganos judiciales que a
golpe de sentencia van resolviendo los casos
25
Las políticas sobre el uso de Internet intentan encontrar un
punto de equilibrio y regulan los usos permitidos y prohibidos, el tiempo
permitido, las supervisiones que se realizarán, las consecuencias de violar
estas políticas, etc. Por lo que los trabajadores están informados sobre todos
los extremos que interesan al ejercicio de sus derechos y las consecuencias del
ejercicio abusivo de los mismos.
270
litigiosos que les llegan, sobre todo en materia de despido,
y que permiten trazar ciertas líneas sobre el alcance y limitación de estos
derechos, sin que, en ningún caso, se pueda hablar todavía de jurisprudencia.
No obstante, a la espera de que se produzcan cambios legislativos, hay que
estar a lo establecido en las políticas que establecen algunas em-presas en
cuanto al uso de los medios electrónicos privados por parte de los empleados, a
los códigos de buenas prácticas y sobre todo, a nuestro juicio, a lo pactado a
través de la negociación colectiva.
2.
Los
órganos jurisdiccionales ante el control empresarial y la limitación de
derechos de los trabajadores
Cuando
se aborda la solución de estos conflictos en el ámbito laboral hay que partir
de las siguientes consideraciones:
• el
trabajador es titular de derechos fundamentales que no pierde por el hecho de
ejercitarlos en el seno de una relación laboral.
• el
empresario en ejercicio de la gestión empresarial tiene reconocidas una serie
de facultades de control necesarias para velar por la buena marcha de la
empresa.
• el
principio de proporcionalidad es el instrumento aplicable para solucionar estos
conflictos en la búsqueda de la armonización de los intereses de ambas partes.
Una de las primeras cuestiones
litigiosas sobre las que tienen que pronunciarse los tribunales es determinar
si los ordenadores propiedad de la empresa son o no efectos personales de los
trabajadores. Se trata de una cuestión esencial ya que en función de la
respuesta que obtenga se aplican unos requisitos más o menos estrictos a su
control, es decir, incide sobre el alcance del control empresarial sobre el
ordenador, así como de los usos que hacen los trabajadores. El caso es que hay
disparidad de pronunciamientos judiciales, pues si en algunos casos el órgano
judicial entendió que en cuanto que los equipos son propiedad de la empresa no
albergan efectos personales y no cuentan con la protección de la que disfruta
el derecho a la intimidad, en otros casos se ha realizado una interpretación
extensiva de este derecho declarando que los requisitos que esta-blece la
norma, en concreto el art. 18 del E.T cuando prevé registros para proteger el
patrimonio empresarial y de los demás trabajadores, en la realización de los
registros sobre los efectos personales de los trabajadores se extiende al
registro de los terminales del ordenador.
Esta parece ser la corriente mayoritaria que encontramos
recogida en sentencias como STSJ Castilla-La Mancha de 17 mayo 2006 que
resuelve un caso en el que se trasladó el ordenador desde la oficina al notario
para extraer su contenido, pero que al no constar como se accedió se consideró
dicho control atentatorio contra la intimi-
271
Los derechos de la generación electrónica en el ámbito
laboral
dad del
trabajador26. Sin embargo, existen pronunciamientos en sentido
contrario, a favor de los poderes de control del empresario, tal como sucedió
con la Sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid, de 16 de octubre de 1998, que estimó procedente el
despido de un trabajador por conectarse habitualmente en horas de trabajo a
Internet visitando páginas de diferentes diarios, webs de ocio, charlas de caza
o incluso otras de contenido sexual o pornográfico, además de usar el ordenador
de la empresa para asuntos y negocios particulares, almacenando en él la
correspondencia y documentación. Frente a las alegaciones del trabajador que
denunció la infracción de los arts. 14 C.E y 17.1 E.T, argumentando que fue una
mera «cabeza de turco» utilizada por la empresa de modo ejemplarizante decidida
a combatir una práctica generalizada en la empresa, la Sala rechazó este motivo
declarando que no se puede alegar tolerancia empresarial cuando la empresa ya
había manifestado un año antes su intención de sancionar disciplinariamente las
navegaciones irregulares por internet que efectuaran los trabajadores. Además
el despido no se basó únicamente en las navegaciones, pues también se le
imputaba al trabajador el uso del ordenador para actividades relacionadas con
sus propios negocios en otra mercantil y, en todo caso, se ha tener en cuenta
que el principio de no discriminación sólo juega en los específicos supuestos
de los arts. 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores sin
que sea posible reconocer un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad
como ha tenido oportunidad de establecer el Tribunal Constitucional (STC
21/1992 y AATC 118/1986 y 27/1991).
En este mismo sentido, la Sentencia del TSJ de Madrid, de 13
de noviembre de 2001, Fundamento de Derecho Único: “[…] el artículo 18 del
Estatuto de los Trabaja-dores, sólo establece la inviolabilidad de la persona
del trabajador, admitiéndose incluso que puedan realizarse registros sobre la
persona del trabajador en su taquilla y efectos particulares, cuando sean
necesarios para la protección del patrimonio empresarial y de los demás
trabajadores de la empresa, con las garantías que en el precepto legal indicado
se establecen siendo, por otra parte, claro que las garantías previstas en el
citado artículo 18 no pueden extenderse, en ningún caso, a la utilización de
los ordenadores que la empresa asigna a sus empleados, ya que tal útil de
trabajo no puede considerarse como un efecto personal; siendo además digno de
tenerse en cuenta que en las imputaciones realizadas por la empresa al
trabajador y que justificaron su despido no se contempla la utilización que
pudiera haber hecho el actor del correo electrónico no se hace alusión alguna a
comunicaciones enviadas o recibidas por medio del ordenador, sino que la
conducta del actor, que la empresa consideró como incumplimiento de sus
obligaciones laborales, fue la de descargar de Internet en el disco duro del
ordenador y visualizar una gran cantidad de ficheros, cuyo contenido nada tenía
que ver con el desempeño de sus funciones laborales, actividad que le ocupó
diversos periodos de tiempo y siempre durante su jornada de trabajo; debe
señalarse al respecto, que es correcta la calificación que hace la sentencia de
instancia de que los hechos imputados como falta en la carta de despido son
constitutivos de una transgresión de la buena fe contractual y abuso de
26
En el mismo sentido, SSTSJ Madrid núm. 33, de 18 septiembre
2002 y de 23 abril 2004; STSJ Cantabria, Santander, núm. 612/2005, de 1
diciembre; SSTSJ Cantabria de 20 y 23 febrero 2004 y de 1 marzo 2004; STSJ
Cataluña de 21 septiembre 2004.
272
confianza,
falta grave de las previstas en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los
Trabaja-dores, habiendo quedado patente el grave incumplimiento contractual del
demandante; y por último y en relación con la alegación hecha por la parte
actora y reiterada en el segundo motivo del recurso sobre el pretendido carácter
moral del despido, que basa el demandante en el carácter pornográfico de los
ficheros que descargó y visualizó en horas de trabajo, argumentando que de
haber sido otro contenido, la empresa no ha-bría procedido a su despido
disciplinario, debe significarse que resulta absolutamente intrascendente el
contenido de los ficheros descargados y visualizados, ya que lo único realmente
trascendente es que el demandante se dedicara en plena jornada laboral,
utilizando los medios que le había asignado la empresa demandada para su
trabajo y obligándolo con ello a un injustificado gasto de consumo telefónico a
fines estrictamente personales, sean de la índole que sean, pornográfico,
deportivo, cultural, religioso o artístico o de cualquier otra índole, los
cuales nada tenían que ver con el desempeño de las funciones derivadas de su
puesto de trabajo; finalmente y corroborando la gravedad de la conducta
imputada al actor, la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero
establece “que tal infracción adquiere especial gravedad por las
características específicas del puesto de trabajo del actor, dentro del
Departamento de operaciones el cual exige una disponibilidad permanente de los
equipos informáticos”.
Por
esas fechas se dictó otra sentencia por el TSJ de Andalucía, de 14 de diciembre
de 2001, en esta ocasión en la demanda el recurrente alegaba que la empresa al
registrar sus ficheros informáticos vulneró su derecho a la intimidad y al
secreto de las comuni-caciones del trabajador y que además no existía una
prohibición expresa por parte de la empresa sobre la utilización de Internet
para fines de carácter particular, solicitando la revocación de la sentencia
recurrida y que se declarase la improcedencia del despido. Ciertamente, lo
anterior no significa que la empresa demandada no pueda utilizar un control
sobre la forma de utilización de los medios de su propiedad puestos a
disposición de los trabajadores para la realización de su actividad laboral,
pues el artículo 20.3 del E.T señala que el empresario podrá adoptar las
medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el
cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales,
guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad
humana. Pues bien, según el Tribunal Supremo, este control y vigilancia lo
realizó la empresa al efectuar un barrido informático de todo el sistema
informático sin que constituya un medio de prueba ilícito y sin que pueda
considerarse que haya vulnerado el derecho a la intimidad o al secreto de las
comunicaciones del trabajador. Esto es así pues, tal como se viene afirmando
jurisprudencialmente, dichos derechos no pueden anular el derecho de vigilancia
que la ley atribuye al empresario, integrando la facultad directiva y controladora
que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial.
En
similar sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de
11 de marzo de 2004, en cuyo Fundamento de Derecho 6, declara, ante la
invocación de la infracción de los arts. 4.2 y 18 del Estatuto de los
Trabajadores y 10, 18.1 y 18.3 de la Constitución para fundamentar que la
prueba pericial presentada por la demandada constituye una violación de los
derechos Fundamentales a la dignidad, al honor, a la
273
Los derechos de la generación electrónica en el ámbito
laboral
intimidad
personal y familiar, a la propia imagen y al secreto de las comunicaciones, que
el sistema informático es un instrumento de trabajo que la empresa proporciona
al trabajador para desarrollar sus cometidos laborales y que el artículo 20.3
del Estatuto de los Trabajadores permite al empresario adoptar las medidas que
estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por
el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales guardando la
consideración debida a su dignidad humana. Además, por otra parte, la
demandante aceptó la supervisión periódica de los listados de las páginas webs
visitadas por cada usuario y de los correos enviados y recibidos, con indicación
de la dirección, fecha, hora y tiempo de utilización y esto es lo que hizo
legítimamente la demandada para averiguar la actividad laboral de la demandante
sin incidir, según el hecho probado décimo, en el contenido del programa
utilizado por ésta. Tales argu-mentos deben conducir a la desestimación del
correspondiente motivo del recurso”.
En sentido opuesto, el Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco27 dictó sentencia declarando nulo un despido que se acordó
como medida disciplinaria tras abrirse los archivos del ordenador que utilizaba
el trabajador sin su consentimiento, sin intervención judicial y sin las
garantías del Estatuto de los Trabajadores en inter-pretación de los artículos
20.3 y 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores. El primero de los preceptos
citados permite la adopción de las medidas oportunas de control y vigilancia
por parte de la empresa para verificar el cumplimiento de las obligaciones
laborales que, en virtud de lo que dispone el otro precepto, ha de hacer con
respeto a la dignidad del trabajador que como persona merece. En esta
sentencia, se recoge la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sus
SSTC 186/2000 y 98/2000, de 10 de julio y 10 de abril, que ya se reflejaban en
la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 5 de diciembre de 2003,
cuando se señalaba que “todos los tra-bajadores tienen reconocido el derecho “al
respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad…”, de
conformidad con lo previsto en el art. 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores,
de forma que aun cuando el art. 20.3 del mismo Estatuto permite al empresario
adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para
verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes
laborales, le impone la restricción consistente en el deber de guardar en la
adopción y aplicación de las mismas “la consideración debida a su dignidad
humana” (la del trabajador)”. Así lo anterior, el derecho a la libertad de
empresa y a la dirección de la actividad laboral que tiene el empresario
constitucional y legalmente reconocida tiene que compatibilizarse con el
respeto a los derechos fundamentales del trabajador, pues éste sigue
disfrutando de tales derechos cuando lleva a cabo trabajos por cuenta ajena,
tal como se ha reconocido reiteradamente en la jurisprudencia constitucional en
relación con diversos derechos fundamentales pero específicamente en relación
con el derecho a la intimidad.
Así, aun cuando los trabajadores no pierden su derecho a la
intimidad durante su trabajo, en cuanto que no es un derecho absoluto puede “ceder
ante intereses cons-titucionalmente relevantes, siempre que el recorte que
aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo
previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el
contenido esencial del derecho”. La licitud de
27
Sentencia
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de septiembre de 2006.
274
la intervención empresarial, si se acomoda a las exigencias
de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción
de aquel derecho fundamental de los trabajadores, se comprueba constatando si
la medida “cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida
es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si,
además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada
para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad);
y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella
más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros
bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.
En este caso, el órgano judicial argumenta que el ordenador llamado
«Txikue-la» era de la empresa y era un medio de producción que utilizaba el
trabajador, pero esto no significa que sobre el mismo y sobre su contenido,
haya un poder omnímodo e indiscriminado28, en virtud del derecho fundamental
a la intimidad y su proyección sobre las comunicaciones. Ninguna de las
garantías que se exigen para los registros de taquillas o efectos personales se
respetó en el caso concreto, ni se le dijo al demandan-te, cuando se realizó el
inmediato registro, que se iba a efectuar, menos se le invitó a presenciarlo o
a dar su consentimiento, ni consta que hubiese representante legal de los
trabajadores, siquiera un compañero de trabajo. En el caso concreto en el
registro se obtuvieron unas pruebas que el órgano judicial considera nulas
porque su obtención se realizó infringiendo el ordenamiento, por lo que
siguiendo la doctrina sentada en la STC 196/2004, de 15 de noviembre (basada en
la teoría del fruto caído del árbol podrido), declara la nulidad del despido
disciplinario que se produjo en base a una imputación pretendida sobre pruebas
atentatorias a derechos fundamentales y libertades públicas.
En fecha 26 de septiembre de 2007 el Tribunal Supremo vino a
dictar sentencia en unificación de doctrina para poner fin a tanta disparidad de
sentencias. Se van a clarificar las dos cuestiones esenciales, pues por una
parte entra a determinar si los requi-sitos que el art. 18 del E.T exige para
efectuar los registros de la persona del trabajador, su taquilla y efectos
personales resultan de aplicación a los equipos informáticos y por otra cuales
son los límites aplicables a los poderes de control empresarial.
Por tanto, sin negar que el ordenador pueda ser utilizado
con fines personales, va a afirmar que no es un elemento personal en el sentido
previsto en el art. 18 porque es un medio material propiedad de la empresa que
se lo facilita a sus trabajadores con fines laborales. Y por ello, el
empresario en ejercicio de sus facultades de inspección o vigilancia puede
llevar a cabo registros informáticos sin que tengan que aplicarse las garantías
previstas en el Estatuto de los Trabajadores, por lo que no tiene que
realizarse necesariamente ni en presencia del trabajador que utiliza dicho
ordenador ni de sus representantes legales, siendo innecesario que se practique
en el centro de trabajo o dentro del horario laboral. El límite que resulta
siempre aplicable es que esta medida, como todas las que se adoptan para
verificar el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones y deberes
laborales, sea respetuosa con la dignidad.
28
STC
281/2005, de 7 de noviembre.
275
Los derechos de la generación electrónica en el ámbito
laboral
Por tanto, dicho lo anterior, resulta que para el Tribunal
Supremo la discusión no ha de ser sobre si es admisible o no el control
empresarial sino que ha de limitarse a determinar el alcance y los límites de
ese control y por ello sostiene que para que no constituya una injerencia en la
esfera personal del trabajador, se deben establecer previamente las reglas de
uso de los equipos con fines privados, tanto si se prohíbe totalmente como si
hay tolerancia para que los trabajadores tengan información de la política de
la empresa sobre el uso de los ordenadores, así como de los posibles controles
que se realizarán.
En este caso en cuestión se trataba del despido
disciplinario de un directivo que había accedido a páginas pornográficas y que
el Tribunal Superior de Justicia de Galicia declaró improcedente por considerar
que las pruebas de estos accesos se habían obtenido realizando un registro que
no observaba lo establecido en el art. 18 del E.T , unas fundamentaciones que
el Tribunal Supremo echó abajo al establecer que ese no es el supuesto de este
caso, porque el ordenador no es del trabajador sino una herra-mienta de trabajo
propiedad de la empresa, por lo que el control por el empresario de los medios
informáticos que se facilitan o se ponen a disposición de los trabajadores se
engloba dentro de los poderes de dirección y control empresarial que, en todo
caso, han de guardar en su adopción y aplicación el debido respeto a la
dignidad humana.
En una sentencia reciente, de fecha de 8 de marzo de 2011,
la Sala de lo Social, sección 1, del Tribunal Supremo29, se
pronunció sobre la nulidad de la prueba obtenida por la empresa, apoyándose en
la sentencia que había dictado el 26 de septiembre de 2007, estimando que “la
prueba obtenida por la empresa a partir de una auditoría interna en las redes
de información con el objetivo de revisar la seguridad del sistema y detectar
posibles anomalías en la utilización de los medios informativos puestos a
disposición de los empleados... No consta que de acuerdo con las exigencias de
la buena fe, la empresa hubiera establecido previamente algún tipo de regla
para el uso de dichos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o
parciales- ni tampoco que se hubiera informa-do a los trabajadores de que se
iba a proceder al control ni de los medios a aplicar en orden a comprobar su
correcto uso, así como las medidas a adoptar para garantizar la efectividad
laboral del medio informático cuando fuere preciso.
En el presente caso la auditoría se ha dirigido a averiguar
la utilización por parte de todos los empleados de la empresa de los
ordenadores de la misma, a través de una terminal conectada a un servidor. Pero
en cualquier caso, lo cierto es, que en el historial de acceso a Internet del
ordenador utilizado por los Jefes de Turno de Mantenimiento -entre ellos el
trabajador demandante- constan todas y cada una de las concretas “vi-sitas” efectuadas
a Internet, tal como se indica en la propia carta de despido. Es decir, no se
hace referencia genéricamente a tiempos y páginas visitadas por el trabajador,
sino también al dominio y contenido de las mismas: páginas de contenido
multimedia (vídeos); web de piratería informática; webs de anuncios
clasificados para particulares; webs de acceso a televisión por Internet;
acceso a correo personal; web de consulta para temas relacionados con el sexo
femenino; etc; lo que sin duda supone una vulneración
29
STS
1323/2011, de 8 de marzo de 2011, sobre despido disciplinario por uso
incorrecto del ordenador.
276
de
su derecho a la intimidad conforme y en los términos de la doctrina a que se ha
hecho referencia”.
En relación con esta consideración de los ordenadores como
herramienta de trabajo propiedad de la empresa, podemos introducir los
pronunciamientos relativos a si la empresa está obligada a facilitar estos
medios a los representantes sindicales de los trabajadores. Podríamos sentar dos
posturas: la empresa no tiene ninguna obligación de permitir el uso de sus
medios para fines sindicales, y mucho menos adquirirlos en caso de no disponer
de ellos, o que la empresa tiene que facilitar esta utilización en respeto al
ejercicio de la libertad sindical pudiendo establecer condiciones que ha de
cumplir el sindicato.
La
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó la
Senten-cia 663/2003, de 23 de julio, en el caso Corte Inglés vs Comisiones
Obreras en recurso contra la sentencia dictada que consideraba ajustado a
derecho el despido de dos representantes sindicales por considerarlos
cooperadores necesarios en la difusión vía electrónica de un panfleto en el que
se insultaba a la empresa, a la dirección y a miembros de otros sindicatos.
Este papel no aparecía firmado, pero se responsabilizó a la sección sindical de
Comisiones porque su difusión se había realizado a través de www.corty. net
perteneciente a la Federación de Comercio de Andalucía de Comisiones Obreras.
El Tribunal en apelación entenderá que lo publicado en el panfleto no
constituye una vulneración de derechos de la empresa por no ser ninguna
extralimitación. Así señala que “el lenguaje empleado [...] no deja de ser
simplemente eso, provocador, acudiendo a ciertas licencias metafóricas y,
esencialmente, a la caricatura, ambas tan habituales en los medios de
comunicación y en todo tipo de conflictos laborales, lenguaje que desde el
ánimo de la lucha sindical [...] ha venido siendo siempre el mismo [...] serían
deseables mejores cauces y formas de expresión, pero el pluralismo y la
tolerancia, la esencia de la democracia, debe tolerar tales usos en las
relaciones laborales colectivas y sindicales, caracterizadas por la crítica
ácida y la gramática dura”.
En
STC 281/2005, de 7 de noviembre, el Tribunal Constitucional se pronunció a raíz
de un litigio que enfrentaba al sindicato Comisiones Obreras frente al BBVA por
un supuesto de difusión masiva de información sindical a través del correo
electrónico que causó el bloqueo del sistema informático y que resolvió el
Tribunal apoyando la utilización restringida de estos medios que había
implantado la empresa, en el sentido de que si bien la empresa no puede
prohibirlo sí que el sindicato está obligado a utilizarlo bajo determinadas
condiciones: que la comunicación no podrá perturbar la actividad normal de la
empresa, un daño que se evalúa caso a caso; que su uso no podrá perjudicar los
usos específicamente empresariales, prevaleciendo en caso de conflicto la función
empresarial sobre la sindical y que en ningún caso podrá suponer un gravamen
para la empresa como asunción de mayores costes.
Por
tanto, si en la empresa existen medios telemáticos el empresario tendrá que
consentir o tolerar su uso en ejercicio de la libertad sindical siempre que ese
sea un uso razonable que en ningún caso podrá interferir u obstaculizar el
tráfico empresarial.
277
Los
derechos de la generación electrónica en el ámbito laboral
3. Cómo
gestionan las empresas el uso de las TICs en el lugar de trabajo con fines
extralaborales
Como
queda señalado nos movemos en un terreno huérfano de regulación legislativa
produciéndose la adaptación de las normas a través de su interpretación por los
órganos judiciales. Ahora bien, con el objeto de evitar o al menos reducir el
índice de conflictividad, son muchas las empresas que han optado por regular
expresamente los usos de los medios electrónicos en el ámbito empresarial si
bien en otros muchos casos se ha optado por la vía de la negociación colectiva
que parece más adecuada. No obstante, antes de hacer algunas consideraciones
sobre esta cuestión, consideramos conveniente incidir sobre un extremo que
resulta esencial siempre que se analiza el ejercicio de derechos fundamentales
como en el caso que nos ocupa. Una vez más hay que hacer referencia a la
cuestión educativa, pues resulta necesario que los trabajadores, al igual que
toda la sociedad, cuenten con una adecuada formación tecnológica que les
permitirá no sólo usar las herramientas tecnológicas sino también usarlas con
responsa-bilidad, lo que aliviaría el nivel de conflictividad laboral que
responde a un uso indebido.
En relación a las políticas de las empresas sobre las TICs
implantadas y su uti-lización por los trabajadores, lo habitual es que se
adopte alguna decisión al respecto que puede ir desde la más extrema de
prohibir absolutamente el uso con fines no pro-fesionales, pasando por aquellas
que lo permiten bajo determinadas condiciones hasta llegar a aquellas otras que
lo permiten de forma general.
La solución que parece más adecuada a falta de normas que
regulen estas cues-tiones es aquella que se alcanza entre las dos partes cuando
acuerdan unas reglas de uso a las que atenerse tanto los trabajadores como la
empresa, pues solo así se evitarían los abusos por una parte, en cuanto que el
trabajador conoce qué tiene permitido y cuáles son las sanciones en caso de
abuso, y se evitaría también el control abusivo por parte de la empresa que
conlleva lesión de derechos fundamentales, en cuanto que tiene establecidos los
límites de su control. Así, procedemos a extractar algunas partes de un modelo
de acuerdo para adoptar en la negociación colectiva sobre implantación de las
TICs en la empresa:
• Los
empleados harán uso de Intranet, Internet y del correo electrónico para su
actividad laboral quedando prohibido su mal uso.
• La
empresa pondrá a disposición de sus empleados una cuenta de correo elec-trónico
de uso particular limitada a la que podrá acceder la empresa cuando existan
indicios de mal uso siempre con el consentimiento del empleado y en presencia
de un representante sindical o persona designada.
•
Se entiende por mal uso: la utilización de la cuenta para
fines ajenos a los profesionales; la utilización abusiva; el envío masivo de
correos a través de la cuenta; el envío de archivos de gran tamaño sin
comprimir; acciones que interfieran las demás comunicaciones o perturben el
normal funcionamiento; el envío de cadenas de mensajes, la falsificación o el
envío de mensajes ofen-
278
sivos, etc;
así como la utilización de la red para acceder a dominios o páginas web no
relacionadas con su actividad laboral o con los derechos laborales.
•
En el ámbito sindical la empresa creará un tablón de
anuncios virtual y los sindicatos enviarán a la empresa copia del texto a
publicar asumiendo la res-ponsabilidad. Se garantiza el acceso sindical a la
Intranet. La empresa dotará de una cuenta de correo electrónico a cada sección
sindical de las centrales reconocidas legalmente como más representativas y a
las secciones sindicales reconocidas por la empresa que cuenten con presencia
en los Comités.
IV. Un apunte sobre las redes sociales
en las empresas
Las redes sociales son un fenómeno social sin precedentes
que supone un enor-me potencial para desarrollar la actividad empresarial y
laboral, así como para celebrar negocios en Internet o como medio de
publicidad. Se han presentado como uno de los últimos avances en tecnología
(web 2.0) y ya se han convertido en un elemento cotidiano de nuestra existencia
que se utiliza también en el lugar de trabajo. Por tanto, se utilizan también
para trabajar a instancia del empresario consciente de las enormes ventajas que
reportan y, tal como ocurre con el correo electrónico, también con fines extra
la-borales, por lo que de nuevo nos remitimos a la necesidad de que se
implanten políticas de uso en las empresas para evitar abusos que van en
detrimento de la rentabilidad y productividad que son intereses del empresario
o evitar otros problemas de seguridad30.
Más allá del mal uso que hagan los
trabajadores de estas plataformas en el lugar de trabajo, sobre esta cuestión
podríamos remitirnos en su totalidad a lo expuesto en referencia a la
utilización de Internet y el correo electrónico, las redes sociales son uti-lizadas
para contratar en el sentido de que proporcionan toda la información relativa a
posibles candidatos a un puesto laboral que se convierte en accesible al
público cuando entra a circular en una red tras ser publicada en un perfil o
cuando se obtiene a través de los motores de búsqueda o porque un tercero la
publica. Es destacable la importancia que han cobrado los portales de empleo
que hacen evaluaciones de los trabajadores para su contratación o en su caso
exclusión.
Por último, introducir la realidad
de que las redes sociales han posibilitado una nueva forma de control de
futuribles trabajadores o de personas ya empleadas por la empresa. Los
empresarios pueden conocer informaciones que se hacen públicas en la redes para
contratar o no a determinadas personas o incluso para conocer hábitos o gustos
de sus asalariados. Es una forma de conocer datos que pertenecen a la vida
pri-vada de las personas pero que han quedado desprotegidos por la falta de
cuidado o la inobservancia de las normas de protección. No son pocas las
noticias sobre ese asunto, si bien hay que distinguir las redes profesionales
que no suponen ningún problema de
30
Véase el trabajo de Cardona Rubert, María Belén. “Redes sociales en el
contrato de trabajo” en: Rallo Lombarde, Artemi y Martínez Martínez, Ricard (Coord.). Derecho
y Redes Sociales, Civitas, Thomson Reuters, Navarra, 2010, pp. 163-176.
279
Los derechos de la generación electrónica en el ámbito
laboral
otro
tipo de redes sociales generalistas que no tienen un objetivo profesional como
es el caso de Facebook.
La información que se obtiene por las empresas a través de
una vigilancia que no responde a las facultades de control para seguir el
cumplimiento de las obligaciones laborales puede destinarse a la aplicación de sanciones
disciplinarias, incluso justificar un despido en base a informaciones que no
tienen ninguna relación con la actividad profesional. Puede ser el caso de
fotos comprometidas, comentarios no adecuados, crí-ticas a la empresa o
clientes de la misma, etc. Así, estamos de nuevo ante el ejercicio limitado de
derechos fundamentales, en este caso las libertades de expresión, que pueden
colisionar con intereses empresariales por vulnerar la buena fe contractual que
obliga al trabajador a unos determinados comportamientos. Y de nuevo estamos
ante la necesidad de aplicar conjuntamente los arts. 20.3 y 4.2.e) del Estatuto
de los Trabajadores, por lo que cabe remitirse a lo expresado en paginas
anteriores, si bien señalamos como un grave problema la escasa protección de la
vida privada en las redes sociales y la entrada de las empresas en estas
plataformas como algo normalizado.
Estamos ante una aplicación tecnológica de ultimísima
generación que con-trapone una vez más las facultades de organización
empresarial y los derechos de los trabajadores cuando esta herramienta se
utiliza sin finalidad laboral, cuya solución pasa por alcanzar el equilibrio
entre los intereses en conflicto. Lo novedoso del tema y la extensión que
merece su adecuado tratamiento, así como la inexistencia de pronun-ciamientos
judiciales en España, aconseja su estudio en un trabajo monográfico, por lo que
en este solo se menciona.
V.
Conclusiones
En el momento actual, en base a las sentencias anteriormente
comentadas cabe sentar las siguientes conclusiones que son los criterios que se
aplican en la resolución de los conflictos laborales surgidos por la
utilización de herramientas tecnológicas y la consiguiente implicación de
derechos fundamentales de los trabajadores y las facultades empresariales:
La facultad empresarial de controlar el uso del ordenador
por parte de sus trabaja-dores no puede desconocer el respeto de los derechos
fundamentales de los trabajadores.
Los poderes empresariales ordinarios de vigilancia y control
de la actividad laboral (art.20.3 E.T) permiten que el empleador fiscalice el
uso del ordenador de sus empleados siempre que la medida limitativa de derechos
fundamentales, como la vida privada o intimidad del trabajador, resulte
proporcional al fin de naturaleza empresarial que se persigue.
La intimidad y secreto de las comunicaciones, en cuanto
derechos fundamentales de los trabajadores, protegen el contenido de los
archivos o comunicaciones personales,
280
pero
también de la navegación, incluso si el ordenador carece de clave personal de
acceso.
Sin embargo, como todo derecho fundamental tiene un alcance
limitado, por lo que puede ser objeto de limitación siempre que se observen los
requisitos establecidos, de modo que las pruebas que se pudieran obtener con el
registro, sólo tendrán validez en caso de que sean observados.
No obstante, la jurisprudencia ha oscilado en cuanto a los
requisitos exigidos, estableciendo algunas sentencias la exigencia de los
previstos en el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores en extensión de la
protección que disfruta el derecho a la intimidad a los ordenadores que
utilizan los trabajadores en su puesto de trabajo mientras que, por el
contrario, otras muchas y así también el Tribunal Supremo en unificación de
doctrina, que el registro de un equipo informático no puede regirse, ni
siquiera analógicamente, por las reglas sobre registro de taquillas.
El empresario tiene derecho a controlar el uso del correo
electrónico y del or-denador por sus empleados, pero respetando ciertos límites
para salvaguardar en todo caso la intimidad y secreto de las comunicaciones.
La jurisprudencia ha evolucionado produciéndose un cambio en
la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que si bien en un
primer momento se entendía legítima la conducta de un trabajador si se ajustaba
a la buena fe laboral, a partir de la STC 6/1999, este deber se relativiza y se
va a centrar en el juicio de proporcionalidad que requiere que la medida
interventora en el ámbito de los derechos sea adecuada e imprescindible para
asegurar la libertad empresarial.
Pronto tendremos sentencias sobre la utilización de las
redes sociales en el puesto de trabajo en ejercicio de las libertades de
expresión limitadas por los deberes contractuales o como medio de control o
vigilancia empresarial a través del que se produce una vulneración de los
derechos de la personalidad o a la protección de datos personales de los
trabajadores.
281