Cuidado de menores
afectados por
Por:
cáncer
u otra enfermedad grave
Carmen
Sánchez Trigueros*
Resumen
La disposición final 21ª.dos de la Ley 39/2010, de 22 de
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 (BOE de 23 de
diciembre), introduce en el Título II de la Ley General de la Seguridad Social
un nuevo capítulo IV que regula una novedosa prestación de nuestro sistema de
Seguridad Social denominada “presta-ción para el cuidado de menores afectados
por cáncer u otra enfermedad grave”. Esta nueva prestación conlleva un cambio
legislativo, en concreto de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), del
Estatuto de los Trabajadores (ET) y del Estatuto Básico del Empleado Público
(EBEP).
Palabras Clave: Menores,
reducción de jornada, prestación económica, conciliación, familia.
Abstract
The 21st disposal. two of the Law
39/2010 of 22 December, the General State Budget for 2011 (BOE of 23 December),
introduced in Part II of the General Law of Social Security a new Chapter IV
regulates a novel e provide our Social Security system called “provision for
the care of children affected by cancer or other serious disease. “ This new provision would involve a legislative change,
specifically the General Law of Social Security (LGSS), the Statute of Workers
and the Civil Service Basic Statute.
Key Words: Children,
Shorter working hours, economic benefit, the conciliation between family and work.
Sumario
I. Introducción. II. Reducción de la
Jornada de Trabajo para el cuidado de menores afectados
por cáncer u otra enfermedad grave. 1.
Finalidad y sujetos causantes. 2. Titularidad. 3. Contenido. 4. Ejercicio del
derecho. III. Protección Social. 1. Régimen Jurídico. 2. Situación protegida.
3. Benefi-ciarios. 4. Prestación económica. 5. Nacimiento, duración y extinción
del derecho. 6. Gestión y pago de la prestación económica. 7. Beneficios
complementarios. 8. Protección frente al despido improcedente. 9. Indemnización
por despido improcedente. IV. Conclusión.
*
Profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social en la Universidad de Murcia. E-mail: carmenst@um.es.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 12
2011
Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad
grave
I.
Introducción
La unanimidad en la votación de los grupos parlamentarios
del Congreso de los Diputados de una enmienda a los Presupuestos Generales del
Estado para 2011 (LPGE) ha hecho posible que desde el 1 de enero de 2011 los
padres trabajadores que deban dedicarse al cuidado de hijos o menores acogidos
que padezcan cáncer o cualquier otra enfermedad grave reciban de la Seguridad
Social una prestación económica, durante el tiempo de hospitalización y
tratamiento continuado de la enfermedad.
Se pretende dar respuesta a los dramáticos casos de padres
que, trabajando ambos, necesitan atender a un hijo afectado por cáncer u otra
enfermedad grave que requiere de cuidados intensos y prolongados de manera que
los permisos laborales exis-tentes hasta la fecha no alcanzaban para cubrir
esta situación1. Por esa razón la DF 22.ª LPGE añade un párrafo 3.º al
apartado 5.º del art. 37 ET que señala que “el progenitor, adoptante o acogedor
de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la
jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos,
la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización
y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores
malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que
implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de
su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del
Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad
Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años”.
Es decir, se permite una reducción de la jornada de trabajo subsidiada por la
Seguridad Social, como veremos a continuación, con el objeto de que uno o ambos
progenitores puedan permanecer junto al hijo afectado de una enfermedad grave
durante la hospitalización y el tratamiento2.
1
2
En España,
según el Estudio sobre el cuidado de
menores con enfermedad grave: una propuesta normativa, Fundación Mujer,
Familia y Trabajo, 2010, de Carrillo Márquez, Dolores y otros, se diagnostican de cáncer aproximadamente
1.300 niños y adolescentes (0-18 años) al año. El objetivo de la Oncología
Pediátrica moderna en los países desarrollados, según ese mismo estudio, no es
sólo curar el cáncer en el niño sino lograr que sea un adulto sano desde el
punto de vista físico, psíquico y social. Para ello es importante integrar la
enfermedad en la vida normal del niño (el colegio) y en la de sus padres (el
trabajo).
Los
profesionales de la medicina que diagnostican y tratan estos procesos se
enfrentan diariamente a la repercusión que en el cuidado del menor tiene el
trabajo de sus padres. Los padres, normalmente uno de ellos, se ven obligados a
abandonar su trabajo para atender al menor gravemente enfermo tanto en los
períodos en los que está en el hospital como en aquellos en los que, estando en
su hogar, su situación clínica no le permite incorporarse a su ritmo de vida
normal. Este cuidado de al menos uno de los progenitores es imprescindible, y
no es compatible con una vida laboral normal durante los períodos en los que el
menor está hospitalizado recibiendo tratamiento en su casa. No sólo se trata de
administrarle las medicinas pautadas en casa o de acompañarle en el hospital, “se
trata de entender que un niño enfermo necesita la presencia de al menos uno de
sus padres junto a él”. Carrillo Márquez, Dolores y otros, 2010, p. 22.
Carmen Sánchez Trigueros
II.
Reducción
de la jornada de trabajo para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra
enfermedad grave
1.
Finalidad
y sujetos causantes
La finalidad de esta reducción es atender al cuidado directo
de menores afectados por cáncer o cualquier otra enfermedad grave que implique
un ingreso hospitalario3.
Es una situación que debe
diferenciarse de los supuestos en los que se detecta una minusvalía desde el
nacimiento. Es, por tanto, una situación temporal, extraordi-naria e
inesperada.
2.
Titularidad
De entrada hay que concordar el supuesto con los
preexistentes y más estrecha-mente conectados: 1º) el art. 37.5 ET viene
reconociendo el derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la
disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de
la mitad de la duración de aquélla a quien por razones de guarda legal tenga a
su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad
física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida. 2º) El
mismo derecho tiene quien precise encargarse del cuidado directo de un
familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones
de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no
desempeñe actividad retribuida.
Tal derecho se reconoce al “progenitor,
adoptante o acogedor de carácter prea-doptivo o permanente” a cuyo cargo se
encuentre el menor en cuestión; si se encuentra a cargo de dos personas por
razón de alguno de esos títulos, ambas son en principio titulares del derecho a
la reducción de jornada. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma
empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario
podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de
funcionamiento de la empresa (art. 37.5, párr. 4º, ET)4.
En cualquier caso el derecho a percibir la prestación de seguridad social “sólo
podrá ser reconocido a favor de uno de ellos” (art. 135 quáter LGSS).
Deben
efectuarse las siguientes precisiones:
A. Se considerarán jurídicamente
equiparables a la adopción y el acogimiento preadoptivo y permanente, aquellas
instituciones jurídicas declaradas por resoluciones
3
4
La Directiva 96/34/CE del Consejo de
3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental
celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES (Diario Oficial n° L 145 de 19/06/1996
pp. 4-9), ya hacía referencia a la necesidad de reconocer permisos “por
enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia del trabajador”. La
misma referencia se mantiene en la Directiva 2010/18/UE del Consejo de 8 de
marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso
parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se
deroga la Directiva 96/34/CE (Diario Oficial n° L 068 de 18/03/2010 pp. 3-20).
El actual párrafo tercero del apartado 5 del art. 37 ET pasa a ser el cuarto.
Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad
grave
judiciales
o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los
previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo y permanente,
cualquiera que sea su denominación.
B. No se considerarán equiparables al acogimiento
preadoptivo y permanente, otras posibles modalidades de acogimiento familiar
distintas a las mencionadas ante-riormente.
C. Asimismo, se considerará situación protegida, en los
mismos términos esta-blecidos para los supuestos de adopción y acogimiento, la
constitución de tutela sobre el menor por designación de persona física, cuando
el tutor sea un familiar que, de acuerdo con la legislación civil, no pueda
adoptar al menor.
3.
Contenido
A. El
ejercicio del derecho a la reducción de jornada requiere el cumplimiento de dos
condiciones: que el menor sea objeto de un “ingreso hospitalario de larga
duración” por alguna de aquellas enfermedades, y que dicho menor necesite “cuidado
directo, continuo y permanente”. Esta última exigencia deberá ser acreditada
por el informe del Servicio Público de Salud u “órgano administrativo sanitario
de la Comunidad Autónoma correspondiente”.
B.
La hipótesis de cáncer comprende, por disposición legal
directa, tanto “tumores malignos” como “melanomas” y “carcinomas”; la
enfermedad grave se utiliza en cambio como concepto general y abierto, aunque
el reconocimiento de la prestación económica de seguridad social se limita a
las enfermedades que se tipifiquen a tales efectos por vía reglamentaria, que
en todo caso habrán de requerir ingreso hospitalario de larga duración y la
necesidad de cuidado directo, continuo y permanente. Dicha necesidad debe ser
sobrevenida al trabajo de los progenitores, adoptantes, acogedores o tutores.
C. Adicionalmente
se requerirá que ambos progenitores trabajen bien por cuenta propia o ajena, y
ya sea a tiempo completo o parcial.
D. La
reducción ha de alcanzar como mínimo a la mitad de la jornada de trabajo de
referencia; aunque no se establece tope alguno5. En cuanto
a la jornada que ha de tomarse como referencia para efectuar la reducción, no
especifica nada la ley, aunque parece lógico entender que opera sobre la
jornada individual del trabajador, en los mis-mos términos que se prevén para
la reducción por lactancia. Como puede apreciarse, se fija la reducción mínima
de la jornada, pero no la máxima, si bien debe entenderse que una jornada
mínima debería ser mantenida, ya que en caso contrario nos hallaríamos ante una
excedencia o un permiso.
5
Un límite mínimo de reducción del 50% creemos que tiene
sentido y es lo adecuado para el efectivo cuidado del menor enfermo. No
obstante, un límite máximo podría causar perjuicios en los supuestos en que se
precise el desplazamiento permanente durante el tratamiento del menor.
Carmen Sánchez Trigueros
Los convenios colectivos (todo tipo
de convenio colectivo, ya que no se esta-blece ninguna limitación territorial o
funcional) pueden prever la posibilidad de que la reducción (la que se disponga
en cada caso) se acumule “en jornadas completas”, en las condiciones y en los
supuestos que a tal efecto se prevean en dicha norma pactada. Es decir, que un
trabajador con una reducción de la jornada de, digamos, un 50% podría acumular
la reducción para trabajar 15 días al mes y tener comple-tamente libres los
otros 15, o para trabajar 180 días al año y tener libre el resto del año.
Téngase en cuenta que el estado de necesidad que se protege puede tener el
condicionante de que los tratamientos que el menor necesite, o el hospital en
el que esté ingresado, se encuentre en municipios distintos del lugar de
residencia de la familia. La posibilidad de acumular en determinados días
facilitaría la atención del menor que está siendo tratado lejos de su domicilio
familiar, pudiendo alternarse los padres en su cuidado, principalmente en los
casos que hay más hijos o abuelos u otros familiares dependientes en la unidad
familiar.
F.
La reducción conlleva la “disminución proporcional del salario”.
4.
Ejercicio
del Derecho
El derecho puede ejercitarse y
mantenerse, como máximo, hasta que el menor cumpla 18 años. Al trabajador
también corresponde en principio elegir la parte de jor-nada afectada por la
reducción, sin perjuicio de que para tal concreción horaria puedan darse pautas
en convenio colectivo o las partes puedan ajustarse de común acuerdo a los
intereses de la empresa.
Es un derecho individual de los
trabajadores, hombres o mujeres, según reza el renumerado párrafo cuarto del
art. 37.5 ET, para cuyo ejercicio no se requiere acuerdo del empresario6,
“pues se trata de una cuestión en la que debe primar la urgencia de atención al
menor que debe valorar el facultativo y los padres”. No obstante lo an-terior,
la posibilidad de disfrute de esa reducción, cuando tengan derecho dos o más
trabajadores de la misma empresa, podrá ser limitada por el empleador en su
ejercicio simultáneo, siempre y cuando se trate de “razones justificadas de
funcionamiento de la empresa” (art. 37.5, 4º, ET).
También debe permitirse la
posibilidad de modificar los porcentajes de reducción según las necesidades,
sin que se precise acuerdo previo con el empresario, pues las circunstancias de
la enfermedad pueden variar a lo largo del tratamiento.
Para los empleados públicos se
reconoce un derecho similar (art. 49.e) EBEP), aunque con tres datos
distintivos: se mantiene la retribución íntegra durante la reducción de
jornada, se remite a la potestad reglamentaria (y no a la negociación
colectiva) la posibilidad de acumulación en jornadas completas, y se descarta
de
6
Antiguo
párrafo tercero del apartado 5 del art. 37 ET que en la redacción actual pasa a
ser el cuarto.
Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad
grave
modo
expreso el disfrute del derecho por parte de más de una persona respecto de un
mismo menor7.
III.
Protección
Social
1.
Régimen
Jurídico
Con efectos de 1 de enero de 2011 y vigencia indefinida se
incorpora al sistema público de protección social una nueva prestación
económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave,
y a tal efecto se modifican los arts. 38.1. c) y 135 quáter LGSS (DF 21ª).
Tales reglas son propias del Régimen General, pero se
declaran aplicables asi-mismo a los trabajadores por cuenta ajena de los
regímenes especiales, así como (en los términos y condiciones que se
establezcan reglamentariamente) a los trabajadores por cuenta propia del
régimen especial de trabajadores autónomos (RETA) y del Régimen Especial del
Mar (DA 8ª.4 LGSS).
La prestación encuentra su origen en un estudio de la
Fundación Mujer, Fami-lia y Trabajo, sobre el cuidado de los menores, en el que
se incorpora una propuesta normativa que ha sido acogida en gran medida en la
modificación de la LGSS, así como también en la reforma del artículo 37.5 ET.
Así se evitará la situación a la que actualmente se enfrentan muchos padres que
se ven obligados a abandonar su puesto de trabajo, mermando con ello la
capacidad económica del núcleo familiar, para dedicarse al cuidado de sus hijos
pues en los casos más graves es imprescindible una dedicación total de los
padres durante un tiempo, y en los supuestos en los que podría aplicarse la
reducción de jornada, se produce un menoscabo económico en un momento
complicado y completamente imprevisto. No debería añadirse un problema
económico adicional al que ya sobreviene por la enfermedad (gastos en
traslados, medicinas, cuidadores, etc.). Se trata de un momento en que se
debilita la economía familiar por lo que cualquier reducción de salario puede
resultar catastrófica8.
La regulación de seguridad social se asienta sobre el
derecho de reducción de jornada que para tales fines se reconoce a los
trabajadores asalariados (párrafo tercero art. 37.5 ET, incorporado por LPGE. A
los empleados públicos se les reconoce un derecho similar, aunque con el mantenimiento
de las “retribuciones íntegras” (letra e) art. 49 EBEP, añadida por LPGE), lo
cual ahorra la necesidad de que intervenga el sistema de seguridad social (pues
no se requiere prestación sustitutiva del salario).
7
8
En casi los mismos términos, la
nueva letra e) del artículo 49 de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto
Básico del Empleado Público, dedicado a “permisos por motivos de conciliación
de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género”,
acoge la modificación ya explicada de cuidado remunerado del menor afectado por
un cáncer u otra enfermedad grave, si bien a diferencia de lo previsto en la
normativa laboral se dispone que durante la reducción de jornada, que será como
mínimo del 50%, “se percibirán las retribuciones íntegras” (disposición final
vigésimo tercera). En esos términos se pronuncia Carrillo Márquez, Dolores y
otros. 2010, p. 25.
Carmen Sánchez Trigueros
El sistema de seguridad social prevé para tales casos una
prestación económica sustitutiva del salario que se completa con un cómputo
ficticio de cotizaciones durante el periodo de referencia (párrafo segundo art.
180.3 LGSS, añadido por LPGE).
2.
Situación
Jurídica
A efectos de la prestación por
cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considerará
situación protegida la reducción de la jornada de trabajo que, de acuerdo con
lo previsto en el art. 37.5, párrafo 3º, ET, lleven a cabo los progenitores,
adoptantes y acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos
en que ambos trabajen, para “el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se
encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o
por cualquier otra enfermedad grave [incluida en el listado aprobado a tal efecto],
que requiera ingreso hospitalario de larga duración” (art. 135 quáter LGSS) y
requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización
y tratamiento continuado de la enfermedad.
Se trataría, por tanto, de cubrir la
imposibilidad para seguir prestando servicios por la necesidad de atender a un
menor que sufre una grave enfermedad, acreditada médicamente y reconocida por
el facultativo correspondiente de la Seguridad Social: el especialista que
diagnostica la enfermedad del menor, sea de los servicios públicos de salud,
sea de servicios privados, debiendo constar este último con la confirmación de
los servicios médicos de la Entidad Gestora.
La exigencia de gravedad se
establece, por su carácter excepcional, a diferencia de la reforma operada por
la Ley 39/1999, y los permisos por cuidado de menores o familiares enfermos en
los que cualquier hospitalización constituye en la práctica base suficiente
para acceder a un permiso, de manera que la causa que determina la
hos-pitalización carece de relevancia y tampoco se requiere la exigencia de
gravedad. En estos supuestos podríamos entender que el objetivo perseguido por
el legislador es, pues, facilitar el derecho, y dar respuesta inmediata a la
hospitalización, aunque la situación de salud del familiar no sea crítica, pues
lo que se toma como referencia es el hecho del ingreso hospitalario por
enfermedad o accidente.
Los trabajadores que se encuentren
en esta situación tendrán derecho a la per-cepción de un subsidio económico,
prestación periódica y necesariamente temporal, que trata de cubrir la pérdida
de rentas del trabajo que se produce durante la reducción de jornada. El objeto
de protección no reside, en cambio, en la cobertura de la enfermedad del menor
enfermo, ya cubierta por otras prestaciones del sistema.
Aquí se plantea la primera duda, pues aparentemente la
prestación deja fuera de su cobertura a aquellos menores que padezcan una
enfermedad grave que requiera de un cuidado permanente pero que no requiera
hospitalización porque el tratamiento pueda desarrollarse de forma ambulatoria,
lo cual sería totalmente injusto desde el espíritu
Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad
grave
de
la reforma9. Podría aducirse que estas
precisiones se concretarán en el desarrollo reglamentario, pero aparentemente
la nueva prestación es de aplicación directa, pues solo se remite al desarrollo
reglamentario para la determinación de “las enfermedades consideradas graves”.
Es decir, ¿podría quedar fuera de la protección de la nueva pres-tación un
menor afectado por cáncer que no ha requerido un “ingreso hospitalario de larga
duración” y que recibe su tratamiento de forma ambulatoria? Además la Ley no
especifica qué debe entenderse por “ingreso hospitalario de larga duración”:
¿tres me-ses, un año? Tampoco aquí la Ley se remite al desarrollo reglamentario
para concretar estos extremos.
La acreditación de que el menor padece un cáncer u otra
enfermedad grave de las incluidas en el correspondiente listado, así como la
necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente durante el tiempo de
hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad se llevará a cabo
mediante informe expedido por el facultativo del Servicio Público de Salud u
órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente,
responsable de la asistencia médica del menor, incluso en aquellos casos en que
la atención y diagnóstico de la enfermedad grave se ha llevado a cabo por
servicios médicos privados.
3.
Beneficiarios
El reconocimiento de la prestación económica de seguridad
social se asienta sobre el ejercicio efectivo del derecho a la reducción de la
jornada de trabajo por las causas anteriormente citadas. El requisito de ser
trabajador durante todo el disfrute del derecho resulta ineludible para cada
progenitor, pues la situación a proteger es la nece-sidad de reducir las
obligaciones laborales. Esto implica que la ausencia de prestación de servicios
por parte de uno de los progenitores impide el nacimiento del derecho, y, en
consecuencia, la pérdida del empleo de cualquiera de los posibles beneficiarios
determinaría la extinción del derecho.
Es requisito indispensable para acceder a tal prestación que
la reducción de jor-nada alcance al menos “un 50 por 100 de su duración”, y son
requisitos adicionales los establecidos para acceder a la prestación
contributiva de maternidad, entre los que se comprenden los generales de
afiliación y alta y, dependiendo de la edad del beneficiario, el de cotización
previa (art. 135 quáter LGSS en relación con el art. 133 ter LGSS).
a) Si
el trabajador tiene menos de 21 años de edad no se exigirá período mínimo de
cotización.
b)
Si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 años de edad
el período mínimo de cotización exigido será de 90 días cotizados dentro de los
siete años inmediatamente anteriores al momento de la solicitud. Se considerará
cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, el trabajador acredita
180 días cotizados a lo largo de su vida laboral.
9
Fuente:
http://eduardorojoblog.blogspot.com/search?q=c%C3%A1ncer, visitada en 2011.
Carmen Sánchez Trigueros
c)
Si el trabajador es mayor de 26 años de edad el período
mínimo de cotización exigido será de 180 días dentro de los siete años
inmediatamente anteriores al momento de inicio de la solicitud. Se considerará
cumplido el mencionado requisito si, alternati-vamente, el trabajador acredita
360 días cotizados a lo largo de su vida laboral.
Para la percepción del subsidio, los
porcentajes de reducción de jornada se entenderán referidos a una jornada de
trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable de la misma empresa y
centro de trabajo que realice un trabajo idéntico o similar y se computarán
otras reducciones de jornada que, en su caso, disfruten los trabajadores por
razones de guarda legal de menores o de cuidado de familiares, o por cualquier
otra causa.
4.
Prestación
económica
La prestación económica consistirá
en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora equivalente a
la establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de
contingencias profesionales (base del mes anterior a la solicitud más el
promedio de horas extras de los 12 meses anteriores dividida entre el número de
días a que corresponda dicha cotización), y se pagará en proporción a la
reducción que experimente la jornada de trabajo.
En el caso de los empleados públicos
con derecho al subsidio, cuando la cuantía del mismo sea inferior al importe de
las retribuciones que deja de percibir el beneficiario por la reducción de la
jornada de trabajo, el correspondiente departamento de recursos humanos
complementará las retribuciones del beneficiario hasta su importe íntegro, de
acuerdo con lo previsto en el art. 49 e) EBEP.
5.
Nacimiento,
duración y extinción del derecho
El hecho causante viene determinado
por la actualización de la contingencia, que en nuestro caso, viene marcado por
el diagnóstico de la enfermedad grave o de las secuelas graves del accidente
del menor.
El momento del hecho causante será
el de la fecha de reconocimiento y cer-tificación por parte del facultativo que
corresponda, mediante informe médico, de la necesidad del cuidado y asistencia
directa al menor por parte de sus progenitores, adoptantes, acogedores o
tutores.
La duración de la prestación se extenderá “durante el tiempo
de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el
informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la
Comunidad Autónoma co-rrespondiente” y “se extinguirá cuando, previo informe
del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad
Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y
permanente del hijo o del menor acogido
Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave
por
parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla los 18 años”. Está claro que
la prestación se extingue con el alta médica del menor o cuando éste cumple los
18 años.
Lo que no está tan claro es qué ocurre con las situaciones
intermedias, es decir, cuando el menor no haya recibido el alta médica pero
haya cesado “la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente”. Si se
espera al alta médica del menor (enten-diendo por tal su recuperación total) la
prestación puede prolongarse durante años, de manera que si se quiere acomodar
la prestación al tiempo justo durante el que el menor requiera “cuidado
directo, continuo y permanente” se está arrojando una importante carga de
responsabilidad sobre el Servicio Público de Salud u órgano administrativo
sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente10. Y esto
constituye en mi opinión un error que se agrava por el hecho de que se repite
el error que a lo largo de muchos años se ha venido cometiendo en la gestión de
la incapacidad temporal, esto es, dispersar las competencias y, sobre todo,
separar la competencia entre quien paga y quien controla. Si la gestión de la
prestación para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad
grave va a recaer sobre la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales o, en su caso, la Entidad Gestora con la que la empresa tenga
concertada la cobertura de los riesgos profesionales (INSS o ISM), estas
entida-des disponen de servicios médicos sobradamente cualificados para, sobre
la base de la documentación médica aportada por los progenitores, decidir
cuándo cesa “la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente”.
6.
Gestión
y pago de la prestación económica
La gestión y el pago de la prestación corresponde a la mutua
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o a la entidad gestora de
seguridad social, según la opción utilizada por la empresa para la cobertura de
los riesgos profesionales.
No obstante, cuando el trabajador no tenga la cobertura de
los riesgos profesio-nales, será competente para la gestión de la prestación la
entidad gestora o colaboradora que asuma la cobertura de la incapacidad
temporal por contingencias comunes.
El pago del subsidio corresponderá a la entidad gestora o
colaboradora que resulte competente en la fecha de inicio de los efectos
económicos de la prestación, coincidente con la de la reducción de la jornada
de trabajo.
7.
Beneficios
complementarios
Durante el período de reducción de jornada subsiste la
obligación de cotizar por el tiempo efectivo de trabajo. Al objeto de que el acogimiento a esta nueva posibilidad
de cuidado de menores no repercuta
desfavorablemente sobre otras prestaciones a las que pueda tener derecho, en su
caso y en su momento, la persona beneficiaria, la LPGE incorpora una importante
modificación al artículo 180, apartado 3 de la LGSS, para que
10
Fuente:
http://eduardorojoblog.blogspot.com/search?q=c%C3%A1ncer, visitada en 2011.
Carmen Sánchez Trigueros
tales reducciones de jornada, cuando se
produzcan de acuerdo a lo previsto en el artículo 37.5 ET (ahora modificado) se
computen incrementadas al 100 por 100 de la
cuantía que hubiera
correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad
permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el
embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal”.
Finalmente, se modifica el apartado
cuarto de la disposición adicional 8ª LGSS para que esta prestación sea
aplicable a los trabajadores por cuenta ajena de los regíme-nes especiales de
la Seguridad Social. Se prevé también su aplicación a los trabajadores por
cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales de Trabajadores del Mar y
de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos pero en este caso la entrada en
vigor no es inmediata toda vez que se hace depender de los términos y
condiciones que se establezcan reglamentariamente, lo cual es muy importante
porque resultará difícil de determinar cómo y cuánto reduce un trabajador
autónomo su jornada si no existe un empresario de quien dependa.
8.
Protección
frente al despido improcedente
Los
arts. 53.4.b) y 55.5.b) ET implican la imposibilidad de despedir de forma
improcedente al trabajador mientras tenga su jornada reducida.
“Será
también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:
[…]
la de los trabajadores que hayan
solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5
del artículo 37, o estén disfrutando de ellos” (art.
53.4.b
ET).
“También
será nulo el despido (art. 55.5 ET):
“De los trabajadores que hayan
solicitado o estén disfrutando de uno de los permisos a los que se refieren los
apartados 4, 4.bis y 5 del art. 37 del ET o estén dis-frutando de ellos” (art.
55.5. b ET).
Es decir, el permiso por lactancia
de un hijo menor de nueve meses, por hospitalización de neonato o subsiguiente
al parto, y por reducción de jornada con reducción proporcional de salario en
los supuestos de guarda legal que tengan a su cuidado menores de ocho años o
persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, así como para atender el
cuidado directo de un familiar, por razones de edad, acci-dente o enfermedad. A
estos hay que añadir la reducción de jornada por cuidado de menor afectado por
cáncer u otra enfermedad grave, incorporada por la DF 22 Ley 39/2010 (art. 37.5
ET).
No obstante lo anterior, considerando que las situaciones de
protección pueden tener una duración muy distinta, dependiendo de la necesidad
de asistencia del menor, debe analizarse la conveniencia de que el período de
protección legal frente al despido
Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad
grave
improcedente
no se limite al período de duración de la prestación, si no que, al igual que
sucede con el descanso por paternidad, este período se amplíe durante un
determinado período más allá del fin de la reducción de jornada.
Asimismo, teniendo en cuenta que se trata de una situación
médica compleja, en la que el fin de la prestación se producirá cuando el menor
pueda valerse por sí mismo (sin dejar de tener en cuenta que continúa siendo
menor) o fallezca, una posibilidad razonable sería que la protección jurídica
frente al despido improcedente se extendiera durante un período proporcional al
de la duración de la prestación, con un límite máximo en todo caso de 12 meses.
Con ello se pretende dar un cierto margen de protección a la vuelta de la
jornada normal de estos trabajadores, tras períodos profesional y personalmente
extraordinarios como los que se pretenden proteger.
9.
Indemnización
por despido improcedente
Se trata de determinar qué salario debe tomarse en cuenta
para calcular la indemnización por despido improcedente en el caso de quien,
habiendo sido contratado con jornada completa (o mayor de la actual), realiza
en el momento de producirse aquél una jornada reducida por cuidado de hijos con
la correspondiente disminución salarial.
“1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en
el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos
del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera
correspondido al trabaja-dor sin considerar la reducción de jornada efectuada,
siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido
para dicha reducción” (Disp. Adic. 18ª ET).
A través de esta disposición adicional se incorpora a la ley
la doctrina asentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre el
cálculo de las indemnizaciones por despido o extinción del contrato de trabajo
en estas situaciones, conforme al salario que hubiera correspondido al
trabajador de no haber solicitado estas reducciones de jornada, si bien con una
perspectiva más amplia en cuanto hace referencia a todo tipo de
indemnizaciones.
Condicionante lógico es que la protección dura en tanto no
hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha
reducción en cada caso.
IV. Conclusión
En definitiva, y para concluir, se trata de una prestación
con muy buenas in-tenciones pero con muchos y muy importantes flecos que, o
bien deben concretarse reglamentariamente, o tendremos que acudir una vez más a
los criterios interpretativos
Carmen Sánchez Trigueros
de las entidades gestoras y colaboradoras, “con las
consiguientes controversias judiciales y la sempiterna inseguridad jurídica que
aqueja a nuestro sistema de Seguridad Social, la cual podría evitarse si
nuestros legisladores pusieran un poco más de atención en mejorar la técnica
legislativa”11.
11
Fuente:
http://eduardorojoblog.blogspot.com/search?q=c%C3%A1ncer, visitada en 2011.