Por:
José María de la Cuesta Rute*
¿Son stakeholders los consumidores?
Resumen
El
presente trabajo se dirige a analizar si la creciente preocupación por los
llamados consumidores y usuarios en el campo del derecho mercantil es o no
coincidente con la no menos creciente atención a la doctrina de la
responsabilidad social empresarial o corporativa. A ese fin se considera lo que
puede tenerse por una “noción amplia” de consumidor y por una “noción estricta
o restrictiva”. Ninguna de esas nociones postula que el derecho mercantil tenga
que hacerse eco de la responsabilidad social empresa-rial, cuya justificación,
por otro lado, es más que discutible. La consideración de los consumidores en
sentido amplio como stakeholders no
añade nada al correcto concepto económico de empresa y de mercado competitivo
ni por lo tanto tampoco añade nada al derecho mercantil que, por definición, se
refiere a esos fenómenos económicos. Una noción restrictiva de consumidor que
pudiera identificarse con los integrados en un grupo de stakeholder no es consistente con el sistema de economía de mercado
ni tampoco es necesaria para que las instituciones del derecho mercantil
cumplan su finalidad ni, menos, para formar un Derecho del consumo como rama
jurídica sistemática.
Palabras Clave: consumidor, stakeholder,
derecho mercantil, responsabilidad social
empresarial, derecho del consumo.
Abstract
The present work is directed towards
the analysis of whether the currently growing concern for the so-called
consumers and users in the field of mercantile law coincides or not with the
also growing attention to entrepreneurial or corporate social responsibility.
To this means applies what could be held as an “amplified notion” and a “restrictive
or strict notion” of consumer. None of these notions postulates that mercantile
law has to echo entrepreneurial social responsibility, whose justification, on
the other side, is more than debatable. The consideration of consumers in a
wide sense as stakeholders does not
add much to the correct economical concept of entrepreneur and competitive
market and it therefore does not add much to mercantile law, which by
definition, refers to those economical phenomenon. A
restrictive notion of consumer which could be identified with the integrates in
a group of stakeholders is not
consistent with the system of market economy neither is it necessary for
institutions of mercantile law to comply with their duties, nor, least of all
to form a Law of consumption as a systematic judicial branch.
*
Catedrático
emérito de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid. Abogado.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 12
2011
¿Son stakeholders los consumidores?
Key words: consumer, stakeholder, mercantile
law, entrepreneurial social respon-sibility, law of
consumption.
Sumario
I.
Introducion. II. Los
stakeholders. 1. Noción de stakeholder. 2. Los
stakeholders y la responsabilidad
social
empresarial. III. El Derecho
Mercantil ante el fenómeno empresarial.
IV. Los consumi-
dores. 1. Noción
amplia de consumidor. 2. Noción estricta de consumidor. 3. La posición jurídica
de consumidor.
V. Conclusiones.
I.
Introducción
La pregunta a la que pretende dar respuesta el presente
trabajo se formula desde la perspectiva del derecho; más concretamente desde la
parcela jurídica que llamamos Derecho Mercantil, que se ocupa de las relaciones
e instituciones que se establecen entre iguales –sector, pues, del derecho
privado- en el tráfico patrimonial moderno1.
La razón para ocuparnos de la cuestión está en la creciente
penetración de la llamada “teoría de los stakeholders”
en el discurso propio del derecho mercantil. Esto no es sorprendente si se
tiene en cuenta que dicha teoría se aplica a la empresa bajo la llamada
responsabilidad social empresarial y el Derecho Mercantil, como derecho del
tráfico patrimonial actual, tiene a la empresa como referencia central de una
de sus partes y, en general, como fenómeno al que se conecta o se puede
conectar, más o menos directamente, todo su contenido normativo dada la
importancia de la empresa como agente operativo en aquel tráfico. Por lo mismo,
el vínculo entre materia jurídico-mercantil y fenómeno empresarial no puede
dejar de tener en cuenta tampoco a los consumidores que, anticipamos, son
también agentes en el tráfico patrimonial en cuanto que son quienes satisfacen
sus necesidades mediante el uso y consumo de los bienes y servicios generados
en el proceso productivo.
Pero si hay razón para que tratemos del tema, el hecho de
que lo enuncie entre interrogaciones nos anticipa que resulta dudoso si la “teoría
de los stakeholders” debe ser
considerada por el derecho mercantil. Ha de reconocerse que al formularse el
tema como pregunta no sólo se expresa que se desarrollará este trabajo desde
una posición crítica, sino que también se anticipa la conclusión de que el
derecho mercantil no es territorio idóneo para ser colonizado por el stakeholding, que es concepto que, a
partir de la “teoría de los stakeholder”,
se estima hoy idóneo para entender los sistemas social, económico y político.
1
Sobre los modos de concebir el derecho mercantil y aquel por
el que me inclino, véase mí Prólogo a Valpuesta, Eduardo. Sociedades anónimas y de responsabilidad
limitada: legislación concordada, juris-prudencia y bibliografía, Thomson-Civitas,
Cizur Menor, 2007.
150
En realidad, ni el término consumidor expresa por si ningún
concepto jurídico ni tampoco lo hace el término stakeholder. El primero tiene sentido en el campo de la economía
por referencia al acto de consumo como distinto, e incluso opuesto, al acto productivo;
el término stakeholder tiene su
fundamento en el campo de la sociología y
de la política por referencia al mundo de las organizaciones y de su
inserción en los sistemas social y político. Sucede sin embargo que,
considerando a la empresa como una organización, también respecto de la
economía puede usarse el término stakeholder.
No es seguro que la noción de
consumidor pueda perfilarse, al menos provecho-samente, según criterios
jurídicos; tampoco lo es que con referencia a los stakeholders se pueda articular un régimen jurídico determinado,
ni, menos todavía, que las normas jurídicas en las que pudiere acaso
reconocerse al stakeholder como
subyacente a sus elementos normativos sean susceptibles de articularse en un
todo sistemático con las que convengan supuestamente al consumidor, reconocible
como subyacente igualmente en los elementos normativas de estas últimas.
El
presente trabajo intenta elucidar las inseguridades a que me refiero.
II.
Los
stakeholders
1.
Noción
de stakeholders
El término inglés stakeholder,
de frecuente uso en la actualidad, surge en el lenguaje sociológico y de
filosofía moral y política en conexión con el fenómeno em-presarial. Aún cuando
el término en sí no es invención de Freeman, él ha sido quien ha consagrado
definitivamente su uso para designar a los grupos de personas que puede afectar
o ser afectados por las actividades de la empresa2. Parece indiscutible que en sus
primeras obras3 Freeman trajo al primer plano de la atención a los stakeholders a fin de fundamentar una
metodología de gestión estratégica. No es necesario entrar en polémica sobre si
la “teoría de los stakeholders” se
mantiene por Freeman en ese terreno o si, por el contrario, la extiende al
campo de la gestión normativa, como parece deducirse no sólo de sus obras
posteriores4, sino de varios estudios realizados desde el terreno de la
ética empresarial así como de alguno de los galardones que se han otorgado a
nuestro autor en el mundo universitario. Sea de ello lo que fuere, lo cierto es
que el discursos acerca de los stakeholders
cobra su sentido con referencia a una organización y sólo
2
Son varias las obras en que, desde 1983, Edward Freeman se refiere
a los stakehorders. Sobre el
particular, Escudero Poblete, Gastón. Bien común y
stakeholder. La propuesta de Edward Freeman, Eunsa, Pamplona, 2010. Esta
obra que tuvo su origen en la tesis doctoral del autor defendida en la
Universidad de Navarra en 2009, da cumplida y excelente cuenta de las
correcciones que el propio Freeman ha venido introduciendo en su concepción inicial sin
perjuicio de conservar su núcleo esencial.
3
Freeman, Edward con
Reed, David. “Stockholders and
Stakeholders: A New Perspective on Corpo-
rate Governance” en: California Management Review, Spring 25
(3), pp- 88-106; Freeman, Edward.
Strategy
Management: A stakeholders Approach, Pitman, Boston, 1983.
4
Citaré
tan solo: Freeman, Edward. “Ethical
Leadership and Craating Value for Stakeholders”, en
Robert, A., Perterson y Ferrel (eds), Business
Ethics, 2004.
151
¿Son stakeholders los consumidores?
resulta
provechoso si en ese discurso se implica a los managers de la organización. De acuerdo con esto, sólo en lo que el
fenómeno empresarial tiene de organización debe poder alcanzarle semejante
discurso y, además, no porque el alcance debe tener que ser considerado
consistente con el correcto discurso económico sobre la empresa; por lo tanto,
y en cuanto que no lo sea, no deberá tenerse en cuenta, con independencia de lo
adecuado que resulte en el campo sociológico o político. Además, en la medida
en que la “teoría de los stakeholders”
no se ajuste a los principios y a los conceptos propios de la economía tampoco
deberá ser recibida en el ámbito del derecho mercantil. Esta conclusión debe
mantenerse incluso aunque se atribuya a la “teoría de los stakeholders” una función normativa, puesto que su normatividad
pertenecería al campo de le ética antes que al mundo del derecho5.
2.
Los
stakeholders y la responsabilidad social empresarial
La responsabilidad social empresarial propone cuestiones que
exigen meditación por lo que se refiere a su uso en relación con el grupo de
interesados que forman los consumidores. Se hace entonces necesario dedicar
unas palabras, siquiera sean breves, al tópico de la responsabilidad social
empresarial.
Hablar de ello se ha puesto de moda como señala algún autor6.
El carácter proteico de lo que con ese tópico pretende expresarse se aprecia
incluso al observar la ambigüedad con que se formula: responsabilidad social
¿empresarial o corporativa?, o, quizá, ¿empresa socialmente responsable?, o
acaso, ¿obrar responsable del empresario? Sin poder aquí entrar en las razones
que me inclinan a ello7, manifiesto mi preferencia por la
responsabilidad social empresarial.
Con ésta expresión se hace referencia a que en el curso de
la acción del em-presario y en el proceso de toma de decisiones a él imputables
se ha de extender el horizonte referencial de tal modo que sea capaz de
englobar a la totalidad de los grupos de personas constituidos por quienes
pueden afectar o verse afectadas por la actividad empresarial. El empresario
actúa “responsablemente” si se atiene a las pautas que se deducen de los
distintos grupos de stakeholders.
Entre esos grupos nos planteamos si hemos de considerar al formado por los
consumidores.
En consecuencia, el stakeholding
se convierte en un método de diálogo social concerniente a la organización de
la empresa en el que los stakeholders
son “interlo-
5
Sobre
la autonomía de las esferas o los distintos “ordenes” “tecnocientífico”, “jurídico-político”
y “moral” resulta sumamente provechosa la lectura de Comte-Sponville, André. El capitalismo, ¿es moral?, Paidos,
Barcelona, 2004; para entender el sentido y el alcance de esa autonomía desde un punto de vista profundo por
comprender todas las vertientes del hombre resulta indispensable Rhonheimer, Martin. Cristianismo y laicidad. Historia y actualidad de una relación
compleja, Rialp, Madrid, 2009.
6
Embid, José Miguel. “La responsabilidad social corporativa ante
el Derecho Mercantil” en Cuadernos de Derecho y Comercio, nº 42, 2004,
pp.11-44.
7
Las expreso en “Sobre la responsabilidad social empresarial”
artículo preparado para Procesos de Mercado, en prensa.
152
cutores válidos” del empresario, que para ser socialmente “responsable”
ha de superar la visión de los intereses individuales como paradigma de su
acción para pasar a con-siderar los colectivos. Así planteada la cuestión, no
parece que puedan presentársele objeciones. Sin embargo, al profundizar, se
advierte que, haciendo transitar la acción del empresario desde el campo de los
intereses privados al de los intereses colectivos, se establecen puntos en
donde anclar razones habilitantes para una supuestamente legitima intervención
de quien se erige, con razón o sin ella, custodio y garante de los intereses
colectivos o “públicos”, es decir, el Estado. Con ello se afecta sin duda, el
concepto de empresa privada e incluso el mismo concepto de empresa; uno y otro
aspecto tienen obvia repercusión en el campo jurídico.
En rigor, la responsabilidad social
empresarial se conecta a la consideración de los “fallos del mercado”, en
concreto por la insuficiencia del sistema de precios ya que, en ocasiones, no
integra la relación costes/beneficios sociales. Se trata de lo que se conoce
como externalidades. Aunque
ciertamente las externalidades pueden ser tanto positivas como negativas, la
responsabilidad social empresarial tiene en cuenta ante todo éstas últimas
puesto que pretende que grupos de personas ajenas a los beneficios que reporta
la actividad empresarial no hayan de soportar sus costes.
Adoptada la perspectiva de la responsabilidad social
empresarial, todos los grupos de personas afectadas por la actividad de la
empresa son considerados stakeholders;
todos los grupos sin excepción. Y, lo que es más grave, el cuidado que se
supone merecen sus intereses se considera al mismo nivel sin tener en cuenta,
pues, la posible existencia de un vínculo relacional capaz de justificar, en su
caso, la imposición al empresario de un deber concreto y bien definido de
comportamiento. Si se observa la cuestión con detenimiento se reparará en que
cuando se habla de responsabilidad social empresarial se está hablando de una
serie de grupos, los stakeholders, que
se sitúan ante el empresario en virtud de muy variados intereses con lo que
ello implica de imprecisión por una parte, y por otra, con lo que de erróneo
ello tiene desde el punto de vista jurídico y económico.
Si con el tópico responsabilidad social empresarial quiere
significarse algo, será que al empresario le es exigido un determinado
comportamiento. Ahora bien, si nos situamos en el campo jurídico, la
responsabilidad, de la que puede derivarse una sanción punitiva o una
obligación de reparar un daño causado o ambas cosas, se mide de modo distinto
según que entre el sujeto responsable y el que haya sido su víctima exista o no
un vínculo relacional concreto (y se habla entonces de responsabilidad
contractual) o no exista más vínculo que el derivado de la humana convivencia
(y se habla entonces de responsabilidad extracontractual, aquiliana o por el
acto ilícito). En todo caso, ju-rídicamente se precisa un obrar u omitir
antijurídico por parte del sujeto de la acción o la omisión que, cabalmente,
por ello queda responsable; se precisa igualmente que se identifique la victima
del daño en los casos en que se trate de que un interés propio haya sido
lesionado y por eso deba ser reparado8. Esto es lo que se sigue del
derecho privado de la responsabilidad por no guardar el comportamiento debido
en referencia
8
No son necesarias aquí otras consideraciones relativas al
tratamiento jurídico de la responsabilidad contractual y extracontractual.
153
¿Son stakeholders los consumidores?
al
cumplimiento de las obligaciones y deberes o por no guardar el comportamiento
impuesto por la humana convivencia de no causar daño a otro; ha de notarse que
la institución de la responsabilidad civil guarda una perfecta armonía con el
sistema pre-sidido por el derecho de propiedad: el daño que ha de repararse es
la lesión al derecho de propiedad. Pero cuando se trata de la responsabilidad
social empresarial, el ambiguo término social significa que el comportamiento
que le es exigido al empresario se jus-tifica por razones de utilidad social
sin que sea preciso entonces identificar a nadie en particular como
destinatario del obrar “responsable”, que por haber sufrido una lesión en su
interés propio tiene derecho a que le sea reparado; se supone que los
beneficiarios de la responsabilidad son todos los portadores a priori de unos
intereses “difusos”, que, por lo demás, pueden ser compatibles con otros
intereses individuales derivados de una relación existente con el sujeto
responsable9. En éste sentido el obrar socialmente “irresponsable”
debería encontrar su sanción por la vía administrativa o penal o bien incluso
fuera del ámbito jurídico mediante la aflicción inherente al reproche social
por no ajustarse al estándar de conducta socialmente exigible.
Como se advierte, se excede el marco del derecho privado
para hacer incidir en el territorio del derecho público, cuando no a secas en
el de la política, nada menos que el comportamiento que se supone debido por el
empresario en el ejercicio de su empresa; es evidente que, a partir de tan
discutible tópico, se aceptarán títulos habilitantes para la intervención de
los poderes públicos en el desenvolvimientos de la empresa privada así como no
se dudará en diseñar “políticas ad hoc”.
Esto plantea inevitablemente la cuestión acerca de la sede
idónea para tratar de la responsabilidad social empresarial. No deja de ser
significativo que tanto los docu-mentos comunitarios o internacionales sobre el
particular10, como los textos legales del Ordenamiento español11, como, en
fin, los trabajos de la doctrina incluso de la favorable a la responsabilidad
social empresarial subrayen que el comportamiento “responsable” no debe
imponerse coactivamente. Se deduce de esto, que dicha responsabilidad consiste
en un paradigma de conducta por considerarse sin duda excelente. En
consecuencia, es imposible admitir que el tipo de conducta que se propone -no
impone- al empresario pertenezca propiamente al campo del derecho puesto que no
se siguen consecuencias jurídico-privadas de no atenerse al paradigma. Esto no
quiere decir sin embargo que
9
Se aprecia el vínculo de la responsabilidad social
empresarial con la teoría del “coste social” de Coase que, sostenida sobre una
inaceptable idea maximizadora de la propiedad, supone en realidad un poderoso
ataque a los sistema económico y jurídico que tienen como piedra angular de su
armazón al derecho de propiedad en cuanto tal; véase Walter Block en Ravier, Adrian. La Escuela Austriaca desde adentro. Historias e ideas de sus
pensadores, VOL I., Unión Editorial, Madrid, 2011, pp. 210 y s.
10
Libro Verde – Fomentar un marco europeo para la
responsabilidad social de las empresas, COM (2001) 366, Julio de 2001
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2001/com2001_0366es01. pdf;
Comunicación de la Comisión relativa a la responsabilidad social de las
empresas: una contri-bución empresarial al desarrollo sostenible, COM (2002) de
Julio 2002 http://eur-lex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2002:0347:FIN:es:PDF; el Pacto Mundial de las
Naciones Unidas del año 2000 se propuso “sincronizar la actividad y las
necesidades de las empresas con los principios y objetivos de la acción
política e institucional de las Naciones Unidas” .
11
Ley 15/2010, de 9 de diciembre, de responsabilidad social
empresarial en Extremadura; Ley (estatal) 2/2011, de 4 de marzo, de Economía
Sostenible.
154
no se adscriba a ese socorrido y no menos ambiguo terreno
del soft-law que vemos hoy proliferar
por doquier y, por mi parte, no sin preocupación.
Porque mediante el recurso al soft-law se “propone” una serie de
conductas que se dicen proceder del sector de la “autorregulación”. Ésta
apelación a la regulación autóno-ma presenta un lado brillante indiscutible,
entre otras, cosas porque parece muy acorde con la modificación del sistema de
fuentes del derecho que impone la globalización12 pero no
dejaremos de encontrar un lado oscuro al considerar que la “autorregulación” se
sustancia hoy día mediante centros de poder verdaderamente coercitivos carentes
de toda legitimidad13.
No puede caber duda de que con esa
consideración u otra, de la respon-sabilidad social empresarial se habla hoy
con absoluta naturalidad y no deja de plantearse la forma más adecuada para “rendir
cuenta” de ello14 pero, sobre todo, no dejan de otorgarse
emblemas y reconocimientos por parte de la Administración que entrañan una
indirecta coacción a secundar la “política” de responsabilidad social
empresarial. Podría pensarse, por lo tanto, que estamos ante un uso social y la
respuesta podría ser afirmativa con la consecuencia inevitable de la coacción
social que el uso implica.
Pero en todo caso si se propone la
conducta como deseable, e incluso se acepta que así sea por quienes participan
del concepto de una moral objetiva, no es dudoso que puede remitirse al campo
de la ética15.
Mas en toda ésta discusión se puede
perder de vista lo fundamental que consiste, a mi entender, en si la doctrina
de la responsabilidad social empresarial se ajusta o no a los conceptos y los
principios de la ciencia económica y, por ende, a los del sector del derecho
que tiene a la actividad económica como su materia.
12
Véanse Zapatero, Pablo. Derecho del
comercio global, Madrid, 2003; VV.AA. La
crisis de las fuentes del Derecho en
la globalización, Bogotá, 2011.
13
De La Cuesta Rute, José María. “Algunas reflexiones sobre el fenómeno de la
autorregulación”, en Revista de derecho
bancario y bursátil, nº94, 2004, pp. 87-115; De La Cuesta Rute, José
María. “Un límite al poder autorregulador y autocontrol de la publicidad. La sentencia
de la Audiencia de Madrid de 24 de mayo de 2004”, en Cuadernos de Derecho y Comercio, nº43, 2005, pp.11-35; De La Cuesta Rute, José
María. “Un límite al poder autorregulador de la publicidad derivado del derecho
de la competencia. A propósito de la resolución del Tribunal de defensa de la
competencia de 20 de enero de 2004”, en Revista
de Derecho Mercantil, nº 256,
2005, pp.675-697; De La Cuesta Rute, José María. “La autorregulación como regulación jurídica”,
en REAL PÉREZ, Alicia y otros, Códigos de
conducta y actividad económica: una perspectiva jurídica, Madrid, 2010, pp.
31-54; De La Cuesta Rute, José María
y Nuñez Rodríguez, Enrique. “Sobre la autorregulación de la publicidad y
la competencia mercantil”, en Comunicaciones en Propiedad Industrial y
Derecho de la Competencia, nº45, 2007,
pp. 95-128.
14
Véanse leyes españolas citadas en nota 11 anterior; también,
VV.AA. El Balance Social de la empresa
y las Instituciones Financieras, Banco
de Bilbao, Madrid, 1983.
15
Argandoña Rámiz, Antonio y von Weltzein, Hoivik
(2009). “Corporate social resposibility: one sixe does not
fit all. Collecting evindence from Europe”, en
http://www.profesionalesetica.org/2010/02/22/
argandona-y-von-weltzein-en-la-rse-no-hay-una-solucion-que-valga-para-todo/.
155
¿Son stakeholders los consumidores?
III.
El
Derecho Mercantil ante el fenómeno empresarial
Conviene recordar que de los aspectos jurídico-privados del
fenómeno empre-sarial se ocupa el derecho mercantil16.
Que el derecho haya de operar con conceptos jurídicos de ninguna
manera signi-fica que éstos puedan elaborarse sin contar con los propios y
adecuados a la naturaleza del fenómeno “prejurídico” de que se trate, pues sólo
entonces los conceptos jurídicos así acuñados serán útiles o funcionales; en
nuestro caso, el derecho no puede prescindir de lo que la economía nos enseña
acerca de la empresa.
De entre las varias vertientes de ésta, la más importante es
la que podemos señalar como subjetiva.
El empresario es, como no podía ser menos, la figura central del fenómeno desde
el punto de vista jurídico; se puede hablar de empresa porque hay un
empresario. Pero, a su vez, el empresario se define por su función. La función
em-presarial consiste en la coordinación entre medios (recursos, siempre
escasos) y fines (necesidades) cuya oportunidad, que descubre el empresario con
perspicacia, que llega, incluso, hasta la invención de nuevos recursos para
nuevas necesidades, le determina a la acción. Como consecuencia de la función
coordinadora, que siempre entrañar un cierto descubrimiento, se generará una
ganancia o beneficio que no puede corresponder a nadie más que al empresario17.
De aquí se deduce que el fenómeno empresarial se resume en
un sujeto, el em-presario, que actúa o despliega una actividad. Sucede sin
embargo que, a menudo, esa actividad “creativa” del sujeto empresario necesita
para poder ser llevada a efecto de unos elementos o factores que, entre otras
cosas, hacen posible la perdurabilidad de la acción. Estos elementos, que son
bienes de distinta naturaleza, material e inmaterial, se articulan de una
determinada manera según el proyecto o plan del empresario, resul-tando así un
conjunto organizado al que, en general, los juristas llamamos empresa, si bien,
por mi parte, considero preferible designar a este aspecto objetivo del
fenómeno empresarial con el término de establecimiento18 o negocio19 para evitar
equívocos.
En aquellos supuestos en que la actividad empresarial
precisa un establecimiento o negocio, la acción del empresario en el
cumplimiento de su función coordinadora se ordena a la organización de los
bienes que han de integrarlo tanto como a dispensar a su clientela los bienes y servicios que han resultado de su acción
productiva. De éste
16
En los Ordenamientos como el español en que subsiste el derecho
mercantil como sector del derecho privado distinto del civil, lo que se dice en
el texto ha de ser matizado puesto que también sobre el fenómeno empresarial
inciden normas del sector del derecho de familia que, como es natural, se
contienen en el Código Civil; véanse los artículos del 6 a 12 del Código de
comercio así como, por ejemplo, los artículos 1360 y 1389 del Código Civil.
17
Kirzner, Israel. Competencia
y empresarialidad, 2ª edición, Unión Editorial, Madrid, 1998.
18
Uría, Rodrigo. Derecho
Mercantil, 28º ed. Marcial Pons, Madrid, 2002, pp.33 y ss.
19
Sánchez Calero, Fernando, y Sánchez-Calero, Juan. Instituciones de Derecho Mercantil, Vol. I, 33ª ed.,
Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2010, p. 101.
156
modo,
la acción del empresario se proyecta en un ámbito que se suele designar interno
o de organización y en un ámbito externo que se desenvuelve en el mercado20.
Concebida
así la función empresarial, es claro que la idea de empresa se vincula a la
actividad económica21. Esta vinculación se determina ante todo por la ganancia
que se espera se produzca en virtud de la contraprestación que entreguen a
cambio del bien o servicio producido aquellos cuya necesidad confían satisfacer
con los bienes y servicios resultantes de la acción del empresario. Estos
adquirentes, que pueden ser considerados consumidores, son, desde el punto de
vista jurídico, clientes del empresario; y será jurídicamente hablando, un
contrato el modo por el que, al adquirir los bienes o servicios, se convierten
en consumidores. Por ello, siendo la expectativa de beneficio o ganancia la
causa final de la acción del empresario y obteniéndose esa ganancia en virtud
del número de contratos con los clientes, es incuestionable que el plan del
em-presario se realizará según un cálculo efectuado sobre la base de las
informaciones que obtenga del mercado acerca de los deseos y necesidades de los
consumidores y clientes potenciales de modo que le permita formular una
expectativa razonable de clientela. Las informaciones a que me refiero se
condensan en el sistema de precios.
Por lo tanto, la acción externa del empresario, a la que se ordena como instru-mento
su acción interna, se traduce en
relaciones contractuales entre el empresario y sus clientes; nótese, pues, que,
en realidad, éstos, es decir, los clientes, no se pueden considerar ajenos a la
empresa, y si se suele hablar, como yo mismo he hecho, de que aparecen en el
ámbito externo de la actividad es para diferenciar el ámbito de relacio-nes
constituidas con referencia al campo de los fines de la acción empresarial o
mundo de cobertura de necesidades de los consumidores o clientes del ámbito de
relaciones instrumentales, que es el mundo de los recursos o de los medios.
Vistas
así las cosas, creo que se deduce que la actividad empresarial tanto puede
verse afectada por las actitudes de diferentes grupos de personas como puede
ella misma afectar a esos u otros grupos, bien que no todos se encontrarán en
el mismo grado de relación con el empresario. En efecto, en el ámbito interno,
estarían los grupos de apor-tantes de capital si es que el empresario es una
sociedad de capital (sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada) o
el grupo de aportantes de actividad a título de socio si el empresario es una
sociedad personalista (sociedad regular colectiva o sociedad comanditaria) así
como el grupo que contribuye con sus actividad (trabajadores) a la
20
21
Con
lo dicho en el texto no se está tomando partido sobre la procedencia o no de la
“teoría con-tractual de la empresa” que, enunciada inicialmente por Coase, Ronald H.,
en 1937 (“La naturaleza de la empresa”, en Económica
nº 4 (1937), reproducido en La
empresa, el mercado y la ley, Alianza Editorial, Madrid, 1994, pp.33-49),
parece extraer al establecimiento del ámbito del mercado; en todo caso, ha de
tenerse en cuenta que las relaciones en torno a los factores del
establecimiento son también relaciones establecidas a partir del mercado según
nos enseñaron Alchian, Armen y Demsetz, Harold. “Production,
Information, Costs and Economic Organization” en American Economic Review, LXII, 5 (1972), pp.777-795. Así lo hace explicito Schwartz, Pedro. Empresa y Libertad, Unión Editorial,
Madrid, 1981, pp. 158 y ss.
Puesto que
lo esencial en la idea de empresa económica está en la acción creativa del
sujeto, la concepción de la empresa de dicho carácter se subsume en el concepto
que en el idioma español se ha unido siempre el término empresa, según se
deduce la primera acepción de dicho
término en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua.
157
¿Son
stakeholders los consumidores?
generación
de los bienes y servicios que se ofrecerán por el empresario a los clientes
potenciales; también puede incluirse dentro del ámbito interno al grupo de
proveedores de commodities y utilities; por último, en el ámbito
externo se incluirá a la clientela del empresario. Tomada la empresa como
organización en abstracto, en el ámbito externo podrían incluirse también otros
grupos constituidos, por ejemplo, por los vecinos de la localidad en donde la
organización empresarial tiene su sede y, en definitiva, otros grupos que en
cada caso puedan surgir en atención a concretas circunstancias respecto de las
cuales puede ser incluso indiferente la finalidad a que se ordena la organización
como instrumento pero no así las consecuencias de su operación; en este caso
nos encontramos ante la consideración de la esencial transitividad de toda
acción humana cuyos efectos, a partir de un cierto punto, escapan al control
del sujeto agente.
El derecho llamado mercantil no abarca todas las
perspectivas jurídicas del fenómeno empresarial que se descubren al observar el
amplio panorama que acaba de ofrecerse. Por exigencias internas al propio
sistema jurídico pero, a mi juicio, también por imponerlo su función respecto
de la materia sometida a tratamiento y que exige, según sabemos el respeto a su
propia naturaleza, el derecho mercantil se reduce a con-templar al empresario,
al resultado de su actividad interna excepto a lo que concierne a las relaciones
laborales22 y a su actividad externa, reducida ésta a la de establecer
relaciones en el mercado de sus bienes o servicios.
A mi juicio, en las tres vertientes señaladas el derecho
mercantil se atiene a las exigencias que impone el respeto al derecho de
propiedad, al derecho de contratos y, en último término, al principio de “seguridad
del tráfico”, entendido, no como excepción, sino como modulación del principio
de “seguridad jurídica”. En este sentido, el dere-cho mercantil no duda en
atribuir la condición de empresario a quien es titular de los recursos de
capital que se arriesgan en la actividad productiva ya que de la ganancia o
beneficio que, en su caso, se obtenga por esa actividad se detraerá cuanto sea
necesario para satisfacer todas las deudas contraídas en la misma actividad de
manera que el empresario puede hacer suyo solamente el beneficio residual.
Cuando
los aportantes del capital son varios, estamos en el caso del empresario
llamado social por contraposición al individual y en tal caso se atribuye la
condición de empresario a la sociedad, a la que, por lo demás, en el derecho
español se le reconoce siempre la personalidad jurídica. Es, a mi juicio, por
completo erróneo estimar que los accionistas de una sociedad anónima o los
participes de una de responsabilidad limi-tada como, en general, los socios de
la sociedad personalista23 que ejerza la empresa constituyen un grupo de interesados
en ella en un plano de igualdad con otros grupos
22
23
Las
relaciones laborales son objeto de una rama propia llamada Derecho Laboral o
del Trabajo dis-gregada del ámbito del derecho civil por el carácter
privilegiado de sus normas. Véase De Castro y Bravo, Federico. Derecho Civil de España, 3era ed., Tomo
I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1955, p.140.
En las
sociedades personalistas todos los socios arriesgan la integridad de sus
patrimonio personal si se trata de una sociedad regular colectiva o, en el
supuesto de una sociedad comanditaria los socios de éste carácter arriesgan el
capital aportado mientras que los socios colectivos arriesgan también ahora la
totalidad de su patrimonio personal.
158
de interesados. Cualesquiera sean los desajustes que puedan
apreciarse entre la función del empresario social según el derecho y la función
del empresario según la economía24, en lo esencial se produce
coincidencia, puesto que a la sociedad el derecho le imputa el curso de la
acción empresarial y en el seno de la sociedad, según ordene su contrato, se
producen los procesos de toma de decisiones necesarias para la permanente
adaptación de aquella acción a las informaciones extraídas del mercado.
De otro lado, el derecho mercantil
considera al establecimiento o negocio desde el punto de vista de los objetos
del derecho, es decir, como aquello sobre lo que recae una titularidad y puede,
por consiguiente, ser objeto de intercambio.
Por último, el derecho mercantil
tiene en cuenta aspectos del ámbito externo del fenómeno empresarial al tratar
de los contratos que son los modos jurídicos en que se manifiesta el cambio en
el mercado de los bienes y servicios obtenidos en el proceso productivo. Puesto
que las operaciones de cambio, los contratos en suma, se efectúan el mercado,
el derecho mercantil se preocupa de mantener para éste las condiciones que
garanticen su eficiencia, en especial, la competencia mercantil.
Si combinamos cuanto acabamos de decir con lo que antes se
dijo sobre la noción de stakeholder,
llegaremos a la conclusión de que o bien la “teoría de los stakeholders” no encuentra cabida en el ámbito del derecho
mercantil o bien en el caso de que aparen-temente no haya inconveniente en
aceptarla, nada justifica hacerlo y, en éste sentido, sinceramente creo que no
resulta conveniente25. Veamos, en primer lugar, porqué no tiene cabida en el
ámbito del Derecho Mercantil la “teoría de los stakeholders”.
Tal y como se formula en el campo de
la sociología y estimando que se orienta a la actitud de y hacia las
organizaciones en el terreno social y político, la “teoría de los stakeholders”, a través del concepto de stakeholding, se construye como “participación en el dialogo social” entre quienes
representan a la organización y todos sus stakeholders
así como entre éstos entre sí como premisa de legitimación de las decisiones
adoptadas por la organización.
Con independencia de que el fenómeno empresarial nos sitúe
antes que en el terreno de la decisión
en el plano de la acción, el carácter de “interlocutores validos” de la empresa
atribuido a los stakeholders y sobre
el que se construye el concepto de stakehol-ding26 resulta o inútil o totalmente ajeno al repertorio de
cuestiones jurídico-mercantiles que
puede deducirse de lo que hemos dicho hasta ahora. El Derecho Mercantil con las
limitaciones propias del carácter jurídico, que le hacen incapaz de agotar
todos los aspectos de los fenómenos desde todos y cada uno de los posibles
puntos de vista, se ocupa de la empresa como acción del empresario que sólo a
él es imputable con todas
24
Kirzner, Israel. 1998, pp. 66 y ss.
25
Contra el dicho popular de que “lo que abunda, no daña”,
entiendo que en el campo del derecho la experiencia avala la opinión de que lo
aparentemente inútil, es siempre perturbador.
26
González Esteban, Elsa. “La teoría de los stakeholders. Un puente para el
desarrollo práctico de la ética empresarial y de la responsabilidad social
corporativa” en Veritas. Revista de
Filosofía y Teología. Vol. II, nº 17, 2007, pp. 205-224, especialmente
página 210.
159
¿Son stakeholders los consumidores?
sus consecuencias
jurídicas; por lo tanto, otros supuestos intereses distintos de aquellos a los
que se ordena por su propia naturaleza la acción empresarial no pueden gobernar
la acción ni desde el punto de vista económico ni tampoco jurídico-mercantil.
Sólo de los consumidores se puede predicar, si se quiere, la condición de “interlocutores
válidos” del empresario, porque sus intereses, que se manifiestan mediante el
mercado que es el más perfecto sistema de interlocución, es determinante de la
acción empresarial; pero, por eso mismo, no es necesario destacar ese carácter.
Si consideramos a otros grupos de stakeholders,
advertimos también la necesidad de recortar el stakeholding en nuestro caso.
Desde luego, no podemos considerar stakeholders, ni siquiera a efectos de que el empresario pueda
tener en cuenta su interés, a los grupos que son por completo ajenos a la
acción y a la organización empresarial tanto por lo que se refiere a su ámbito
in-terno como externo. El carácter transitivo de toda acción humana hace que
también la del empresario tenga consecuencias en ámbitos que escapan de su
control. Escapan al control del sujeto agente por la sencilla razón de que no
existe entre los hombres quien pueda conocer el tiempo y el lugar ni tampoco
ninguna circunstancia relativa a las posibles consecuencias de la acción y ni
siquiera cuales serán éstas. Resulta, pues, totalmente ilusorio pretender que
el empresario haya de tener en cuenta los ignotos intereses de los no menos
ignotos interesados en su acción empresarial27.
Aún reduciendo el campo a los grupos de interesados que se
perfilan útilmente tanto en el ámbito interno como externo de la acción del
empresario, tampoco deben, a mi juicio, ser considerados al mismo nivel unos y
otros grupos. No es aceptable incluir entre los stakeholders a los accionistas (si el empresario es una sociedad
anónima) o a los participes (si es una sociedad de responsabilidad limitada) o
a los socios (si se trata de una sociedad personalista) porque al proceder así
se los está considerando como unos contribuyentes más al resultado del proceso
productivo de la empresa y no como aquéllos que son propietarios, y, por esta
razón, les resulta imputable la acción y les está atribuida la decisión. Y es
que si nos detenemos con toda atención en el discurso del stakeholding, se podrá apreciar que, en realidad, tiene como
referente subjetivo a los managers
que son tratados, en consecuencia, como centro del poder o del control sobre la
empresa sin ningún título jurídico que lo avale, y que es ocasión, como es
sabido, de un permanente debate por los mercantilistas en los casos en que se
trata de un empresario social puesto que la cuestión de la tensión entre
propiedad y control
27
A lo sumo en cada momento histórico y por motivos de variada
índole pueden tenerse por estable-cidos ciertos intereses así como quienes sean
sus portadores. Un ejemplo está en la protección del medio ambiente. Sin
perjuicio de volver sobre la cuestión, lo que se afirma en el texto no deja de
ser cierto. Y cabalmente por la situación de ignorancia del sujeto respeto de
todas las consecuencias de su acción, se da ocasión a que, quien pretende
poseer el conocimiento que supera esa ignorancia imponga cualquier cosa como el
interés que portan determinados sujetos. Esto es especialmente cierto respecto
de los llamados “bienes públicos” sobre los que se supone recaen unos intereses
difusos. No hay que decir que esa imposición será siempre arbitraria y
ejercicio del poder desnudo. Para esclarecer la razón por la que sostengo el
carácter arbitrario del cualquier imposición en este terreno, básteme señalar
que la ignorancia sobre ulteriores consecuencias de la acción también opera
respecto de las acciones que se sujeten a las predicciones e imposiciones para
salvaguardar supuestamente esos difusos intereses.
160
sólo
tiene sentido con referencia a una sociedad que ejerza la empresa y, apurando
el análisis, siempre que la sociedad sea de capital.
La referencia a los managers
está implícita en la “teoría de los stakeholeders”
ya se considere ésta útil a efectos de la gestión estratégica de la empresa o
ya para la gestión normativa de la
misma. En la primera función no pasaría de ser una propuesta teórica en
relación con la más amplia teoría del management28.
La consideración del valor normativo del stakeholding
permite hablar de la responsabilidad social empresarial.
En
el primer sentido podría aceptarse el stakeholding,
bien que en todo caso li-mitada y circunstanciadamente, en relación con los
supuestos en que se particularice el estudio y tratamiento del management. No sería, en cambio, de
ninguna manera aceptable si se estimase como el medio para hacer efectiva la
gestión normativa de la empresa.
Pero en todo caso hay que reconocer que la vinculación del stakeholding al management es congruente con la matriz en que se incuba ese
concepto, que no puede negarse es la
de las organizaciones con un no despreciable peso en la sociedad. En-tonces,
por lo que se refiere a la empresa, y dejando al margen a los que opinan que en
el empresario, en su condición de actuante de tal, no puede reconocerse ninguna
partícula de poder stricto sensu29,
se trataría de la gran empresa o, si se prefiere, de la empresa grande. Como
desde luego de la pequeña y aún mediana empresa no cabe predicar ninguna
participación en el poder, habremos de deducir que la “teoría de los stakeholders” no es congruente con la
empresa en sí, dado que el stakeholging no
tiene razonable aplicación más que en
función del tamaño de la empresa y no por referencia a la acción empresarial
por sí misma.
En
conclusión, resulta, pues, muy dudoso que la empresa sea referencia para la
aplicación de la “teoría de los stakeholders”,
pero se hace necesario progresar en el análisis porque, dentro de los grupos de
interesados no ajenos a la empresa, encontramos citado expresamente de manera
invariable al integrado por los consumidores.
28
29
En el caso
al que el texto se refiere todavía puede distinguirse según que la propuesta de
gestión estratégica se mantenga en los límites de una técnica adecuada para
aumentar el “capital reputa-cional” de la empresa o, dando un paso más se
proponga como un paradigma de diligencia con el que medir el “buen gobierno”
empresarial. Aún cuando ésta interesantísima cuestión nos aleje del objetivo de
nuestro presente estudio, acaso convenga señalar que con relación a ella
encontramos posiciones en la doctrina y en la práctica de los negocios que o
bien se refieren al stakeholding como
algo perteneciente al campo de la mera “cosmética” o bien lo incluyen en ese
difuso y ambiguo mundo del soft-law
en el que se desarrollan los “códigos de buenas prácticas”. Fundamentalmente
con referencia a ésta segunda posición se manifiesta la ambigüedad de la
llamada responsabilidad social empresarial, puesto que el instrumento de los
códigos citados parece prestar un barniz de normatividad que aproximaría el
punto de vista favorable a la gestión estratégica al que la asimilaría a la
gestión normativa, que es propiamente, a mi juicio, donde se puede hablar, sin
ofensa para la semántica al menos, de responsabilidad social empresarial y, en
este sentido, es donde se cuestiona la consistencia del planteamiento con el
derecho mercantil. De aceptar que la propuesta de gestión estratégica puede adscribirse
de algún modo a la responsabilidad social empresarial en su vertiente normativa
ya no podría tenerse por inocua.
Frente a las
tan manidas como erróneas reiteraciones sobre el poder fáctico de los
empresarios, se alza infatigablemente, en el plano incluso meramente
divulgativo, el admirado profesor Carlos Rodríguez Braun.
161
¿Son stakeholders los consumidores?
Por otro lado, conviene también proseguir nuestro estudio
dado que se podría reprochar que lo ganado hasta aquí se atiene a lo que se deduce
del derecho mercantil positivo vigente mientras que la “teoría de los stakeholders” constituiría un punto
crítico que, por su fuerza normativa, ha de influir en el cambio del
Ordenamiento jurídico positivo.
IV. Los consumidores
1.
Noción
amplia de consumidor
En el lenguaje común, el término consumidor hace referencia
al sujeto que con-sume; pero un significado con densidad científica se percibe
en el campo de la economía por aludir a quien realiza un acto de consumo que, a
su vez, se distingue del acto de producción. El acto de producción caracteriza
al empresario como agente u operador económico frente al consumidor que es
quien consume los bienes producidos y que, por lo mismo, no deja de ser también
un agente económico. En realidad, consumidor es aquel que siente la necesidad
que será remediada mediante el bien o servicio producido por el empresario.
Puede aceptarse, en consecuencia, que el consumidor es término de claro
significado económico y, además, esencialmente relativo en cuanto que no es enteramente
inteligible si no es por referencia a un empresario.
Es de interés subrayar las dos cosas siguientes. De un lado,
que si un sujeto es consumidor tan sólo por referencia a un empresario, también
lo es por referencia a tan sólo un único concreto acto de adquisición de un
bien o del uso de un servicio. De otro, que como el acto de adquisición se
lleva a cabo en un mercado, el consumidor es quien resultar ser demandante en
ese mercado de bienes o servicios en que éstos se ofrecen por los empresarios.
Si continuamos razonando en términos económicos,
consideraremos que, al ocupar una posición de demandante en el mercado, el
consumidor es determinante en la formación del sistema de precios que
suministra la información sobre la que el empresario efectúa el cálculo
racional imprescindible para poder cumplir su específica función de tal, es
decir, la de coordinación de recursos y fines.
Partiendo de ahí, y como consecuencia de ello pero siempre
dentro del terreno de la economía, el consumidor nutre la clientela del
empresario. De clientela se habla en un doble sentido. En primer lugar, de
clientela efectiva; en segundo, de clientela potencial. Este es un síntoma más
del carácter procesual de los mercados, respecto de los que sólo puede hablarse
de algo que ha sido y de algo que puede ser, obedeciendo pues a una
consideración del tiempo real que poco tiene que ver, por no decir nada, con el
secuencialismo del tiempo newtoniano30.
30
Véase, O´Driscoll, Gerarld jr., y Rizzo, Mario. La economía del tiempo y de la ignorancia, Unión Editorial, Madrid,
2009.
162
En rigor, la clientela efectiva no puede referirse al
presente sino tan sólo al pasa-do, porque el empresario no puede tener
certidumbre acerca de que volverá a realizar otro acto de consumo quien ya lo
realizara con anterioridad y por lo que se le puede considerar consumidor
integrante de la clientela efectiva. De suerte que lo valioso para el
empresario está en la clientela potencial, esto es, aquella que se integrará por
quienes realicen actos de consumo en el futuro, tanto sean las mismas personas
que realizaron anteriormente actos idénticos ya sean distintas las personas. Es
claro, pues, que el interés del empresario tanto se manifiesta en que los
anteriores consumidores repitan –a eso tienden las estrategias dirigidas a la “fidelización”
de la clientela– como en que se amplíe el número de consumidores –a ello se
dirigen las estrategias encaminadas a la conquista de cuotas de mercado cada
vez mayores–.
Es
necesario sin embargo notar que la incertidumbre se mantiene tanto respecto de
la clientela efectiva como de la potencial. Por eso se tratará de minimizar esa
incerti-dumbre mediante la información que suministra el mercado según el
sistema de precios. Como la expectativa acerca de la clientela se genera a
partir del comportamiento que se deduce de los agentes u operadores en el
mercado y puesto que del cumplimiento de esa expectativa depende el beneficio o
la ganancia del empresario, se comprende que pueda hablarse de la “soberanía
del consumidor” como principio a que obedece la actividad del empresario y que
se determina en el mercado. En este sentido deseo advertir ya desde este
momento de que el principio de “soberanía del consumidor” y su correlato en la
actividad empresarial exigen la apertura del mercado a todo aquél que quiera
acceder a él o, dicho de otro modo, que el mercado sea competitivo y
contestable.
En
el marco de la economía en que estamos situados, no es dudoso que el término
consumidor tiene un pleno significado y sirve a una función conceptualizadora
esencial para comprender incluso el significado mismo de la ciencia económica.
Interesa subrayar que en este marco económico el consumidor se concibe con un
grado de abstracción necesario para cumplir su función; abstracción que no
resulta, por lo demás, nada con-tradictoria con los fines de la ciencia
económica. La abstracción se manifiesta en que no se pide que el consumidor sea
quien efectivamente use o consuma materialmente el bien o servicio ni tampoco ninguna
cualidad subjetiva; el consumidor se identifica con quien realiza cada acto de
adquisición en el mercado, considerado tan sólo como acto por el que se
transmiten los títulos de propiedad y sin cuidado del uso que de ella se hará
posteriormente por el adquirente o consumidor.
Las
cosas no son idénticas cuando del plano de la economía pasamos al dere-cho.
Lógico es que sea así pues que el derecho no se confunde con la economía, ni
por lo tanto, sus principios son los mismos, razón por la que tampoco pueden
serlo los conceptos ni, en consecuencia, se han de importar de la economía los
términos que hayan demostrado su aptitud para expresar conceptos económicos. La
proximidad del derecho a la economía y singularmente cuando se trata del
derecho mercantil, no debe permitirnos borrar las fronteras entre el campo
jurídico y el económico. Pero en la materia que aquí se trata todas las facetas
que se han visto anteriormente respecto del consumidor en sentido amplio son
también relevantes para el derecho.
163
¿Son stakeholders los consumidores?
Ciertamente que el consumidor en tanto que cliente, incluso
potencial, del empresario también tiene relevancia en el campo del derecho por
ser indiscutible la importancia jurídica de la clientela. Porque, aún cuando ésta
no constituya en rigor un bien susceptible de apropiación jurídica mediante un
derecho real, es indiscutible que, en términos amplios, la “relación de hecho”31 que la
clientela representa constituye un bien jurídico tutelado, siquiera sea
indirectamente, por la vía de la disciplina de la competencia desleal32. En la
medida, pues, en que la clientela es, de un lado, objeto de consideración
jurídica como elemento del establecimiento y, de otro, tiene su referencia en
la competencia así como que el consumidor se integra en la clientela, el
consumidor en sentido amplio también es considerado por el derecho. Habremos de
concluir entonces que no resulta por completo desacertado el uso del término
consumidor también en el plano del derecho, pero bien que reducido a las
estrictas áreas que acabo de mencionar. Porque, en cambio, atender tan sólo al
acto de consumo que, según hemos visto, procede del campo de la economía, no es
definitorio del sujeto que es contraparte del empresario desde el punto de
vista jurídico puesto que, a estos efectos, el acto de consumo es en sí mismo
jurídicamente incoloro, salvo que se lo tiña con consideraciones ideológicas.
En principio y por lo general33, el destino del bien o servicio referente de dicho acto es
indiferente para poderlo conceptuar jurídicamente como contrato. El contrato,
pues, es el concepto jurídico con el que, por lo mismo, ha de jugar el derecho
al tratar del acto realizado por un consumidor o sujeto que consume.
Sin embargo es indudable que “la penetración sectorial de
intereses generales en el derecho privado” hace que el consumidor irrumpa como
sujeto de muchas de sus instituciones en atención a llevar más allá de razones
puramente económicas y aun puramente jurídicas una preocupación por el
bienestar social del que resulta promotor y garante el Estado34. Sin
embargo el consumidor que se hace presente ahora responde a lo que puede
considerarse un concepto estricto o restringido de consumidor.
2. Noción estricta de consumidor
Aun cuando la irrupción del consumidor en el escenario del
derecho privado se produce básicamente en conexión con las decisiones políticas
e ideológicas co-nectadas al “Estado del Bienestar” o incluso, más ampliamente,
con lo que podemos considerar la antañona “cuestión social”, es evidente que en
el caso español encuentra un terreno especialmente fértil por la división del
derecho privado y la presencia del
31
Aún cuando el maestro Garrigues, Joaquín en
su Curso de Derecho Mercantil, 2ª ed.
Vol. I, Madrid, 1955, pp.169 y ss., extraía a la clientela de las expectativas,
puede considerarse que ella misma constituye una expectativa según la noción
precisamente suministrada por el propio Garrigues.
32
La disciplina de la competencia desleal no protege
directamente el interés del empresario en man-tener intocado su establecimiento
y los bienes que lo integran aunque indirectamente así resulte. Lo expresé así
en Régimen jurídico de la publicidad,
Tecnos. Madrid, 1974, pp. 208 y ss.
33
La reserva que se apunta en el texto viene inducida por el
nudo de cuestiones que suscita la existencia de un derecho mercantil como
sector del derecho privado separado del derecho civil.
34
Los subrayados en el texto y su idea central en Girón, José. Tendencias generales en el derecho mercantil
actual (Ensayo interdisciplinario),
Real Academia de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, 1985, pp.103 y ss.
164
derecho mercantil. Las dificultades para concebir al derecho
mercantil como separado del derecho civil no obstante recaer ambos sobre posiciones,
relaciones e instituciones jurídico-privadas es, sin género de duda, motivo
para que en los principios y valores normativos de dicha rama se infiltren las
consecuencias de considerar la figura del consumidor pero configurado ya por
notas que lo especifican de tal modo que puede hablarse de un consumidor en
sentido restringido.
Se ve esto con claridad si se observan las dificultades y
disfunciones que han venido originando los sucesivos paradigmas conceptuales
empleados para dar razón de la materia jurídico-mercantil como un todo
susceptible de tratamiento jurídico sistemático. Ni el comercio en sentido
objetivo ni la posición subjetivista que concede la supremacía al comerciante,
ni, mucho menos, pese a lo que señala el artículo 2º del Código de comercio
español, el concepto de “acto de comercio” ni tampoco siquiera los “actos en
masa” son capaces de dar razón del derecho mercantil como una categoría
dogmática o sistemática. Pero mientras tales paradigmas fueron utilizados, los
consumi-dores lato sensu se
mencionaban por la doctrina en relación con los “actos mixtos”. Y es que la
notable significación para la infiltración del término consumidor del intento
de reconstrucción de la materia mercantil en torno a la empresa y el
empresario, que ha sido la teoría dominante en España en la segunda mitad del
pasado siglo y todavía hoy conserva un lugar de privilegio en la doctrina
española, abona el terreno para la infiltración del término consumidor
entendido en sentido restringido o estricto.
Con independencia de que tampoco resulte posible centrar en
la empresa y el empresario la materia propia del derecho mercantil, es obvio
que el camino abierto a los iusmercantilistas para transitar en torno a la
empresa y el empresario ha favorecido la consideración del consumidor como
sujeto del que debe ocuparse el derecho mercantil como antagonista del
protagonista propio de esta rama del derecho. En este sentido y en la medida en
que el derecho mercantil se considera un derecho especial en favor de los
empresarios, nada más natural que insensiblemente se piense en que no conviene
a los consumidores el conjunto normativo predispuesto en favor del empresario y
la empresa35.
La cuestión de la infiltración del consumidor en el ámbito
del derecho privado se facilita incluso cuando el derecho mercantil no se
concibe, como es mi caso, como categoría dogmática o sistemática establecida
por razón de una materia determinada, sino como una categoría histórica que,
por lo tanto, tiene su razón de ser en el cambio histórico que en la Baja Edad
Media se produjo gracias a la llamada revolución comercial, revolución sobre la
que no se duda en la actualidad, ni siquiera por autores marxistas (Dobb), que
fue la primera manifestación del capitalismo36. Vinculado el derecho mer-cantil al
capitalismo, es claro que hoy se puede considerar que constituye un derecho
general patrimonial del tráfico que se efectúa alrededor del mercado teniendo,
pues a éste por institución central. Se comprende entonces que, puesto que la
infiltración de principios jurídico-públicos en el derecho privado como
consecuencia de las pre-
35
Por todos, Vicent Chulia, Francisco. Introducción
al derecho mercantil, 21ª ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, pp.56-ss.
36
Rubio García-Mina, Jesús. Introducción
al derecho mercantil, Ediciones Nauta, Barcelona, 1969.
165
¿Son stakeholders los consumidores?
tensiones
tuitivas del Estado que tienen su primera representación en el campo de la
economía, sea precisamente el derecho mercantil el sector jurídico privado en
donde mayor significación alcanzan las “políticas” intervencionistas. Es de
interés subrayar que estas políticas arrancan de posiciones ideológicas propias
del socialismo que tienen al igualitarismo como principio fundamental y al
conflicto como situación social perma-nente y, según esa ideología, fecunda.
Me interesa señalar que lo dicho no ha de llevar a
considerar que la infiltración de principios jurídico-públicos en el derecho
privado se conecta exclusiva e indisoluble-mente a los casos en que los
Ordenamientos presentan la dicotomía derecho mercantil y derecho civil, porque
el hecho de que semejante infiltración se haya sufrido en todos los países es
muestra de que obedece a otras causas distintas; pero no es dudoso sin embargo
que la dicotomía entre sectores jurídico-privados favorece el discurso que
presenta al consumidor en conflicto con el empresario.
El cambio de lo que suele llamarse la “constitución
económica” se produce, de-jando al margen el caso de los países sojuzgados por
el marxismo en lo social y político y por el socialismo en lo económico, en
torno al momento final de la Segunda Guerra Mundial. No deja de ser
significativo que fuera la Ley Fundamental de Bonn (1949) la que por primera
vez en la historia trazase los cimientos del “constitucionalismo econó-mico” y
lo hizo a fin de construir la llamada “economía social de mercado”.
Siguiendo los pasos del modelo alemán, la Constitución
Española de 1978 acoge también preceptos sobre el sistema de economía37. Singular
transcendencia ha de reco-nocerse, en mi opinión, al artículo 38 de la
Constitución que reconoce el derecho a “la libertad de empresa en el marco de
la economía de mercado”. Por su referencia a los dos pilares sustanciales de la
economía: la libertad de empresa y el sistema de mercado, nadie discute que
dicho precepto excluye el sistema de “planificación central”, aunque en general
se reconoce que la potencialidad positiva de ambos conceptos se ve empañada por
referencias contenidas en el propio artículo 38 y otros preceptos constitucionales
a cuestiones relativas a la productividad y otras generalizaciones semejantes.
Estas re-ferencias no han cristalizado en normas positivas de nuestro
Ordenamiento pero han servido para legitimar, aparentemente al menos, toda
clase de adherencias al sistema de mercado provocadas por la voracidad
intervencionista del Estado.
Por otro lado, el artículo 51 de la Constitución se refiere
a la “defensa de los consumidores y usuarios” y, si bien éste precepto no
establece en puridad verdaderos derechos de los consumidores, a diferencia de
la libertad de empresa que se configura como contenido de un verdadero derecho
según se deduce no sólo de la letra de las normas constitucionales sino del
diferente sistema de tutela constitucional en uno y otro caso (cfr. art. 53
Constitución Española), no ha dejado de ponerse por los tribunales y, desde
luego, por los políticos en parangón con el artículo 38 de la Constitución cuyo
contenido por lo tanto queda matizado y, lo que es peor, permite tener por
establecida una situación permanente de conflicto entre consumidores y
empresarios. Parece, en
37
Menéndez Menéndez, Aurelio. Constitución,
sistema económico y derecho mercantil, Cantoblanco, Madrid, 1982.
166
efecto,
que los intereses de los consumidores no pueden quedar satisfechos simplemente
mediante los instrumentos que preveía un supuesto constitucionalismo económico
que prestaba fundamento a los Códigos del XIX y estaba centrado en la libertad
de mercado como territorio en que el consumidor manifestaba mediante su
libertad de elección su “soberanía” así como también se manifestaba ésta
gracias a la primacía de la autonomía de la voluntad, que encontraba, por
cierto, su fundamento en el derecho de propiedad.
Dando por supuesto, en efecto, que
el “constitucionalismo económico” del siglo XIX sacramentara las prácticas del
liberalismo económico, se estima, por lo general, que no puede confiarse en la
actualidad al mercado la protección de los consumidores tanto por los cambios
operados en su estructura como por las nuevas estrategias em-presariales así
como por las circunstancias derivadas de la producción y el consumo masivos o
en serie.
Ahora bien, precisamente por lo que de ideológico tiene la
consideración del consumidor como sujeto pasivo de una posible actitud abusiva
por parte del empresario, no es fácil determinar las notas que hagan descender
su concepto del campo abstracto al que antes me he referido a un plano
concreto. De todas formas, a los efectos de la búsqueda que en el presente
trabajo me propuse, conviene señalar que la preocupación ante la figura del
consumidor por parte del derecho mercantil se produce conforme a las
exigencias, al menos formales, propias de cualquier sector jurídico. En este
sentido se debe considerar al consumidor stricto
sensu con independencia de lo que pueda convenir en razón de la llamada
responsabilidad social empresarial por no ser éste un tópico jurídico que
responda a principios y conceptos de esa naturaleza.
En consecuencia, con independencia de
la consideración que merezcan desde los criterios iusmercantilistas, es
necesario que nos detengamos en precisar las notas que debe reunir el grupo de
consumidores para poderles considerar stakeholders
a efectos de la responsabilidad social empresarial.
3.
La
posición jurídica del consumidor
Para poder contestar a si la
doctrina de la responsabilidad social empresarial es razonable que se extienda
a los consumidores, resulta necesario plantearse si éstos pueden ser
considerados stakeholders. Conviene
recordar que la noción de stakeholder
se acuña en función de los intereses de que son portadores determinados sujetos
con referencia a la actividad, e incluso los objetivos, empresariales.
Para que varios sujetos puedan
considerarse reunidos en un grupo en función de sus intereses es necesario que
éstos sean homogéneos. Ahora bien, el grupo no se integra en nuestro caso en
virtud de ningún acto voluntario por parte de los sujetos, razón por la que no
hay definición voluntaria del interés común capaz de justificar al grupo. Como
la existencia de éste obedece a la mera facticidad, el interés homogéneo que
puede imputarse al grupo es también fruto de una objetividad a priori determina-
167
¿Son
stakeholders los consumidores?
da
por la posición que los sujetos ocupen en la sociedad y a la que se atribuyan
unas específicas características.
De acuerdo con la cuarta acepción del Diccionario de la Real
Academia de la Lengua, el término posición vale situación. Esta equiparación
debe ser subrayada puesto que mientras que con el término situación se expresa
un concepto jurídico bien definido, no ocurre lo mismo con la posición.
Según
una definición que reputo acertada, la situación jurídica es “el modo de estar
las personas en la vida social que el Ordenamiento jurídico valora y regula”38. A mi
juicio, de ésta definición se deducen dos notas de interés. La primera, que la
situación o posición jurídica se determina por circunstancias, dentro de las
que caben las meramente temporales. Por este motivo, si bien la situación
jurídica significa un modo de estar y, en este sentido, podría equipararse al status, carece de las notas de
permanencia e incluso de tendencia a perdurar que caracterizan a este último.
La provisionalidad de la situación así como su configuración alrededor de una
relación o institución jurídica le prestan su esencial carácter relativo, que
significa, por lo pronto, negar precisamente su carácter absoluto, para poder
ser así calibrada por el derecho39. Pero que no pueda construirse una categoría absoluta con
el consumidor no significa que la posición de éste no sea susceptible de una
valoración jurídica, y hasta de una regulación, en el ámbito de una concepción
relativa.
Si
en términos amplios es consumidor quien adquiere para consumir, se puede
afirmar que, según se ha dicho antes, aún sin mencionarlo el consumidor ha
recibido tratamiento jurídico desde el sector de derecho mercantil en todo
momento a partir del origen de éste pues que, con la mayoría de los autores, ha
de convenirse, que dicho sector del derecho extiende su aplicación a los actos
llamados mixtos precisamente porque se efectúan entre un comerciante y alguien
que no lo es. De haberse usado el término por el codificador de XIX, el
consumidor se configuraría entonces de forma negativa, esto es, como el
no-comerciante. Por otro lado, en la época de los Códigos los intereses de tal
personaje sólo se hacía presente en relación al régimen de los contratos. Sin
embargo lo más importante está en que en el momento al que me estoy refiriendo
no se concebía al consumidor, esto es, al no-comerciante, en oposición o
conflicto con el comerciante.
Debe notarse que en la actualidad la irrupción de los
consumidores y usuarios en la escena jurídica significa algo más que la
presencia de un no-comerciante o no-empresario en el contrato de que se trate
en cada caso. En esta última consideración, que es la propia de la doctrina de
los actos mixtos, bastaba acudir a los principios generales informadores del
Derecho de obligaciones para que ambas partes disfrutaran de un parejo
tratamiento jurídico.
38
39
Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Tomo I, 11va.
ed., Tecnos, Madrid, 2003, p.203.
Resulta
sumamente expresiva la idea de Garrigues referida precisamente al comerciante como supuesto sujeto
del derecho mercantil en torno al que se pretendía construir el concepto de
éste. Criticaba el maestro el concepto legal español de comerciante por ser “único
e indivisible” porque, según él decía, “en derecho español se es comerciante o
no; como se es casado o soltero” (1955), pág. 227.
168
Desde mediados del pasado siglo se da carta de naturaleza a
los consumidores y usuarios en conexión a un mercado de productos y servicios
en el que los sujetos que ofrecen los bienes y servicios que ellos producen,
comercializan o dispensan realizan su actividad por medio de empresas
organizadas mientras que los que demandan esos bienes y servicios son personas
particulares o individualmente consideradas que actúan aisladamente en cada “acto
de consumo”. En la actualidad tanto las condiciones del espacio físico en que
se materializan las operaciones (piénsese en las “ventas fuera de
establecimientos comerciales”, por ejemplo) como el modo como éstas se realizan
su-ponen un alto grado de despersonalización en los tratos que se conducen, en
cambio, en gran medida según las sugerencias de la publicidad comercial.
Asimismo, una gran mayoría de bienes
son objeto de un gran consumo que si representa un volumen muy considerable de ingresos
para el oferente supone un precio unitario desde luego inferior a los costes
que significarían formular cualquier reclamación jurídica por la insatisfacción
que la operación produjese pero, sobre todo, a mi juicio, esa afluencia de
ingresos para el empresario le lleva a tener que “gestionar la demanda
especifica” (Galbraith) y parece entonces hacerse exacto
que se fuerza el consumo para poder seguir produciendo, cosa que, consideraba
económicamente acertada una influyente, aunque equivocada, doctrina económica (Keynes).
Ante esta nueva realidad, se consideran insuficientes las
prescripciones jurídicas tradicionales que, por partir de la esencial igualdad
de las personas, consideraban que entre ellas se daba una situación de igualdad
al intervenir como parte en los contratos. Rota aquella concepción de la
persona que la iguala a todas las demás, se trata de pro-curar que una concreta
igualdad se alcance en el plano de los resultados de la acción por medio de las
prescripciones autoritarias tendentes, en teoría, a neutralizar el abuso por
parte del empresario al que se le supone en el disfrute del “poder de mercado”40.
Desde antes incluso de la Constitución se habían incorporado
normas al Orde-namiento español tendentes a proteger a consumidores y usuarios,
tal, como por ejem-plo, el Estatuto de la Publicidad de 1964. Pero es con
posterioridad a la Constitución cuando proliferan las normas que tienen a
dichos personajes como centro subjetivo de su aplicación. De la misma manera
sucede en el ámbito de la Unión Europea; por otra parte la protección de
consumidores es competencia por lo general de las Comunida-des Autónomas de
España, por lo que haciendo uso de ella, prácticamente todas han dictado normas
legales sobre la materia. Contamos, pues, en la actualidad con una considerable
masa de normas estatales, autonómicas y comunitarias que de modo más o menos
directo tratan de dar protección a los intereses de consumidores y usuarios.
40
Como se ve demasiadas suposiciones gratuitas y demasiadas
pretensiones imposibles de ser alcanza-das; y ello a trueque de sacrificar el
principio del derecho de igualdad de todos ante sus normas con la consiguiente
generalización de su aplicación. Si el derecho abdica de ese principio, el
supuesto orden que resulte de las leyes, que serán arbitrarias, no será
propiamente jurídico. Las suposiciones y pretensiones a que el texto se refiere
derivan de posiciones ideológicas que, incapaces de ver al hombre en su
unitaria naturaleza, no sólo segmentan a la sociedad sino que también
fragmentan a la persona.
169
¿Son stakeholders los consumidores?
Si se confina el Derecho mercantil al campo de operación de
los empresarios, es claro que las normas sobre consumidores no tendrán fácil
encaje sistemático en él, por eso se explica, que, a veces, se haya propugnado
la construcción de un Derecho del Consumo. La artificiosidad de este intento y
su grave disfuncionalidad social deben llevarnos a la necesidad de incorporar
al sector del Derecho mercantil, mientras subsista separado del civil, toda la
masa normativa de protección de consumidores puesto que no podrá negarse su
radical incidencia en el desenvolvimiento de la actividad empre-sarial. La
preocupación sistemática del legislador por los consumidores y usuarios exige
acoger sus normas en el campo del Derecho mercantil, acreditándose entonces una
vez más que esta rama del Derecho es la que desde su origen se proyecta sobre
la actividad económica propia del sistema de mercado.
Resulta dificultoso establecer las notas que perfilarían una
noción estricta de consumidor y usuario. Y es que, en mi opinión, no es
posibles, una definición tipológica que sirva de una vez y para siempre.
Porque, en definitiva, como el Presidente Kennedy dijera en su discurso al
Congreso de los Estados Unidos en 1962 “consumidores somos todos”. En una u
otra circunstancia, todos seremos consumidores y usuarios. Por eso no es
posible describir los rasgos configuradores no ya de un verdadero status de consumidor o usuario sino
incluso de una situación en que cada uno es consumidor o usuario por referencia
a una concreta relación jurídica41.
Que es así, se comprueba al observar que ni siquiera la masa
legislativa que se ocupa directamente de la protección de consumidores y
usuarios los considera de modo idéntico. Hay casos además en que la protección
de consumidores y usuarios se contiene en textos legales no directamente
concernientes a instituciones que tienen que ver con actos de consumo. En tales
casos, las leyes no suministran a efectos de su aplicación un concepto de
consumidor y usuario y sería, a mi juicio, erróneo extrapolar el concepto
contenido en aquellas otras leyes a la hora de aplicar estos otros textos
legales.
Las dificultades para identificar al consumidor mediante una
noción estricta única son trasunto de las que existen en trance de homogeneizar
los intereses de los que se supone que son portadores y que es condición de
posibilidad para darles tratamiento de stakeholders.
En el ámbito jurídico-mercantil no se puede decir que haya una noción estricta
de consumidor a la que de modo inequívoco pudiera convenirle la consideración
de stakeholder según la teoría de la
responsabilidad social empresarial. Sin embargo que no coincidan las nociones
de consumidor como stakeholder y las
varias que maneja el derecho mercantil simplemente supone que este derecho y
aquella doctrina discurren por cauces distintos, pero esto no implica que la
sistemática preocupación del legislador mercantil por el consumidor no obedezca
a la misma raíz ideológica que impregna la teoría de la responsabilidad social
empresarial. Veamos esto con algún detenimiento.
La trasposición al campo jurídico-mercantil de los
principios jurídico-públicos expresivos de la “política del bienestar” puede
advertirse en las siguientes aéreas:
41
Bercovitz Rodríguez-Cano, Alberto. Apuntes de
Derecho Mercantil. 9na ed. Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pp. 139 y
ss.
170
i) Clientela
y competencia mercantil. Ya ha quedado señalada la relevancia de la clientela
como elemento del establecimiento mercantil. Recordemos que en la clientela
está la fuente de la ganancia o del beneficio empresarial; recordemos
igualmente que en la clientela se ha de incluir la expectativa de clientes
futuros. Estos sólo se ganarán por el buen hacer del empresario, que se
traducirá en unas ofertas apetitosas para los potenciales clientes. El campo,
pues, en el que se juega la captación de clientela es el mercado y así como,
para ser eficiente, debe unificar la gran multitud de impersonales posiciones
de demanda, desde el punto de vista de la oferta y para conseguir el mismo fin
de eficiencia, el mercado ha de ser rigurosamente competitivo. La competencia
es inherente al mercado; sin competencia no hay mercado42.
Se llama competencia a la rivalidad entre operadores económicos por la
conquista de clientela, de donde se conclu-ye que la competencia es una
situación de hecho que resulta de la decisión libremente adoptada por los
agentes económicos de actuar de una determinada manera y en un cierto mercado.
De aquí se deduce que la competencia es un precipitado originado por el
ejercicio de la libertad de empresa. Libertad de empresa, competencia y mercado
están en inescindible relación circular43.
Puesto que el empresario ejercerá su función coordinadora
sobre la base del cálculo racional fundado en la información que le suministra
el mercado, el derecho a la libertad de empresa y el buen funcionamiento del
mercado permiten hablar del principio de “soberanía del consumidor” que
consiste fundamentalmente en la libertad de elección por los consumidores que
se traducirá en sus decisiones acerca de la satisfacción de sus necesidades. En
este sentido, es incuestionable la conclusión lógica de que tanto más densa
será la libertad de elección del consumidor cuanto menos obstáculos o trabas
encuentre cualquier sujeto para ejercer una empresa que pueda acceder al
mercado sin dificultades. La ausencia de barreras, tanto de entrada como de
salida, en el mercado, es decir, en general, que éste sea contestable, es la garantía
de que el consumidor podrá satisfacer de la mejor manera posible sus
necesidades44.
Es el caso sin embargo que en conexión con el principio de “soberanía
del consu-midor” se han manifestado y manifiestan los autores que pretenden
ponerlo en cuestión por referencia a datos o hechos que parecen contradecirlo.
Conviene señalar que en la valoración de tales hechos influye un determinado
modelo intelectual de competencia mercantil. Con esto quiero advertir de que,
además de consistir el modelo en un puro constructo, en la consideración de los
hechos influye –como, por otra parte, no podía ser menos– el observador. Una
posición metodológica establecida sobre la base de la
42
De La Cuesta Rute, José María. “La publicidad y el sistema económico
constitucionalizado”, en Procesos de
Mercado. Revista Europea de Economía
Política. Vol. V, nº 1, 2008, pp. 223-241.
43
Véase
nota anterior.
44
Un mercado es contestable cuando “1) no existen barreras de
entrada ni barreras de salida. 2)
todas las empresas tienen acceso a la misma tecnología de producción, tanto las
empresas implantadas como las potenciales entrantes. 3) la información sobre
precios es completa y está disponible para todos los consumidores y todas las
empresas. 4) se puede entrar en el mercado y salir del mismo antes de que las
empresas que operen en él puedan ajustar sus precios” (Pascual, Vicente. Diccionario de derecho y economía de la competencia en España y Europa, Civitas,
Madrid, 2002, pp. 165 y 2).
171
¿Son
stakeholders los consumidores?
importación
de los métodos de las ciencias naturales por la ciencia económica45 fue
determinante para interpretar ciertos actos relevantes para el mercado como
impeditivos de la competencia, de donde surgió la convicción jurídica de que el
legislador debía dictar normas que, dirigidas cabalmente a protegerla, debían
ser impeditivas de dichos actos. Este es el origen del llamado derecho antitrust que, como es sabido, tuvo su
primera manifestación en los Estados Unidos de América a fines del siglo XIX
con la famosa Ley Sherman. El ejemplo fue seguido, sobre todo a partir de la
Segunda Guerra Mundial, por la inmensa mayoría de los Estados occidentales y
entre ellos, desde luego, España.
Sin dudar ni por un momento de la buena fe de los
legisladores, su pretensión partía del concepto de competencia perfecta acuñado
por la escuela neoclásica de eco-nomía y sustentado en la idea del equilibrio
paretiano, según el cual todos los oferentes en un mercado tienen la condición
de precio-aceptantes de modo que ninguno de ellos tiene la capacidad para tomar
cualquier decisión que le pudiera resultar ventajosa sin que ello sea a costa
de cualquiera de los demás. Según este modelo de competencia, que, como se ve,
no es sino un constructo y en cuanto tal, jamás verificado en la realidad, se
aborda la lucha contra los monopolios y cualesquiera manifestación de un
supuesto “poder de mercado” que se presume distorsionador del juego del
principio de “soberanía del consumidor”, puesto que se piensa que este sujeto
pasa a ser un mero juguete en manos de los agentes económicos empresariales. En
consecuencia, se prescinde de dicho principio, al menos en su papel de director
del orden económico, porque, aunque con menor efectividad, en todos los
sistemas libres, esto es en los no puramente socialistas aunque sí
socialdemócratas, no ha dejado de tenerse en cuenta al mercado como refe-rencia
de la acción económica aunque se haya considerado destronado al consumidor de
su función soberana.
Este
destronamiento sin embargo entraña unas consecuencias cuya importancia no suele
ser advertida. Un mercado en el que la competencia tiene que ser jurídicamente
promovida implica considerar que la función empresarial es determinante de las
deci-siones de los consumidores, cuando en puridad la red o tejido empresarial
se origina y se desenvuelve a partir de la demanda; dicho en otros términos, en
un verdadero mercado, libre y competitivo por lo tanto, los costes de
producción se gobiernan por la demanda que existe en ese mercado y que se
deduce del sistema de precios.
En correspondencia con lo anterior, en general los actos
previstos por las leyes antitrust son
actos en sí mismos de competencia y no tienen por qué ser considerados siempre negativos para el mercado. Se
podría decir incluso con razón que aquellas leyes precisamente se convierten en
factores anticompetitivos46.
Sea de ello lo que fuere, no cabe duda que puede sostenerse
que, para el sector del derecho mercantil que se ocupa de la libertad de
competencia en el mercado, el consumidor resulta ser un personaje cuyos
intereses se han de convertir en centro de
45
46
La crítica de semejante transvase
metodológico en Hayek, Friedrich, La
contrarrevolución de la ciencia, Unión Editorial, Madrid, 2003.
En este sentido, Kirzner, Israel. “Los
objetivos de la política anti-trust”, en Información
Comercial Española, nº775, 1998.
172
referencia de la normativa. Otro tanto cabe decir si se
considera la disciplina de la competencia desleal, puesto que, la competencia
desleal constituye un ilícito contra el mercado y en este sentido contra su
propia finalidad que es favorecer la libre elección por parte de los
consumidores.
Si atendemos al área de la competencia mercantil la
deliberación para tener como referente al consumidor como antagonista del
empresario implica partir de una necesidad regulatoria y ésta exige de un
título habilitante para la intervención del po-der público en el mercado, a fin
de promover el “bien público” de la competencia. La referencia al consumidor es
ocasión así de hecho para introducir una interrupción del proceso propio del
mercado47. Considerar al consumidor como un personaje alrededor del
que se articula la institución jurídico-mercantil de la protección de la
competencia no sólo tiene la consecuencia disfuncional en orden de la “defensa
de la competencia” sino que tiene también efectos disfuncionales respecto de la
“competencia desleal”.
Si como agente en el mercado el
consumidor debe ser referente para la disciplina de la competencia desleal, su
figura no ha de perfilarse en función de circunstancias que la adornen , sino
que ha de tomarse al consumidor como demandante de bienes y servicios en el
mercado y, por lo tanto, como potencial cliente del empresario. El consumidor
bajo el foco del derecho de la competencia se ha de definir únicamente por su
condición de “necesitado” que demanda bienes o servicios en el mercado a fin de
remediar su situación; ninguna cualidad más ha de definirle. Esto es
perfectamente lógico desde el momento en que alrededor la figura del consumidor
se establece un régimen jurídico sobre la ilicitud de determinados
comportamientos en el mercado por parte de los empresarios. Y ésta ilicitud se
define por su lesión al sistema de mercado y, por lo tanto, reflejamente, al legitimo
interés del consumidor en poder ejercer su libertad de elección.
En este sentido, desleal ha de ser
el acto si es capaz de desviar clientela de un competidor sobre la base de
informaciones o señuelos que orienten la decisión del consumidor por razones
ajenas a las circunstancias que mueven su conducta en con-sideración a las
prestaciones de cada empresario. La ilicitud inherente a la deslealtad reside
en los datos objetivos del acto de competencia y carece en absoluto de sentido
el introducir aspectos o factores subjetivos del consumidor, última víctima de
la deslealtad en el mercado.
Si proyectamos sobre el consumidor todo el cuerpo de
doctrina, jurisprudencia y legislación producidas en relación con el trasvase
de principios jurídico-públicos al sector privado del derecho mercantil,
advertimos que el consumidor que de ello resulta no es el consumidor que ha de
ser referencia en la disciplina de la competencia. Éste último ha de
configurase simplemente por su posición relativa a un empresario del que adquiere
el bien o el servicio sin cuidado de circunstancias que supuestamente le sitúan
en una situación de debilidad respecto del “poder de mercado” que se atribuye a
todo empresario; este otro es, en cambio, el consumidor que supuestamente
justifica el
47
Véase
nota 46 anterior.
173
¿Son
stakeholders los consumidores?
repetido
trasvase de principios jurídico-públicos. Con referencia a la disciplina
jurídica de la competencia en su conjunto debe tratarse, pues, del consumidor
por su relación con el empresario; ésto es, se ha de definir tan sólo por las
razones estrictamente eco-nómicas de ser quien siente la necesidad que intenta
remediar gracias al bien o servicio que el empresario le facilita. En otros
términos, en relación con la competencia, no debe tenerse en cuenta más que al
consumidor en sentido amplio.
En
muy estrecha relación con la clientela y la competencia, aunque también con el
área de los contratos, se encuentran las estrategias empresariales dirigidas
precisamente a la conquista de la clientela y respecto de las que se manifiesta
la rivalidad competitiva.
Me refiero claro está a todos los procesos de marketing, al
uso de marcas, a las estrategias de diferenciación de productos incluso
mediante diseños y, en general, a todo ese mundo inmaterial de enorme
significado empresarial en nuestros días hasta el extremo de dar lugar a que se
hable del “capital reputacional”48; y al lado de todo ello,
básicamente, la publicidad. En relación cabalmente con este mundo, significados
autores expresan la necesidad de defender al consumidor frente a los actos de
poder del empresario49. Ahora se trata de un consumidor
concreto que responderá a una noción estricta de consumidor.
Sinceramente,
no puede entenderse bien por qué toda esa actividad dirigida a la consecución
del “capital reputacional” se considera que debe ser atendida por el derecho en
beneficio tan sólo de un determinado sector de consumidores y no, como sería lo
lógico de estar justificada esa protección, a todo consumidor, entendido, pues,
tan solo como contraparte del empresario en las operaciones de mercado. En
otros términos, ¿está justificado que un empresario engañe mediante la
publicidad a otro empresario?, según la consideración dominante sólo habría de
ser protegido contra el engaño publicitario un sector determinado de
consumidores, cabalmente definidos por su condición de no-empresarios. De otra
parte, si se considera que las estrategias empresariales subvierten la
jerarquía de las necesidades y, sobre todo, comprometen valores imperantes en
la sociedad que, por lo mismo, deben ser considerados “bienes públicos” cuya
protección se atribuye al Estado, no parece congruente con esta premisa, cuya
exactitud, por cierto, es más que dudosa, limitar las normas jurídicas
relativas a tales estrategias a los casos en que afecten tan sólo a un sector
determinado de los consumidores.
ii)
Contratos. Sobre la contratación se manifiestan también los
principios jurídico-públicos expresivos de la “política del bienestar”. El
contrato es origen de la relación entre el empresario y los consumidores o
usuarios de sus productos o servicios. Es conveniente en éste punto decir de
una vez por todas que por puras razones semán-ticas de fácil comprensión a la
figura designada como consumidor ha de emparejarse la figura del usuario; por
lo tanto, seguiremos el uso de hablar sólo del consumidor en el bien entendido
de que con éste término se acoge tanto al que adquiere para consumir
48
49
Véase Villafañe, Justo y otros. La reputación corporativa, Pirámide,
Madrid, 2000.
Gondra, José
María. Derecho mercantil I. Introducción,
Facultad de Derecho UCM, Madrid, 1992, pp.87-110; Fernández de
la
Gándara, Luis. “Política
y derecho del consumo: reflexiones teóricas y análisis normativo” en Estudios sobre consumo, nº34, 1995, pp.
23-40.
174
como al que adquiere el uso de un bien no consumible por el
uso. Debe además notarse que, en ocasiones, la preocupación por la tutela lleva
a las normas a considerar consu-midor al que usa de hecho un bien aunque él no
sea quien lo haya adquirido (por ej., en relación con productos destinados a
menores).
Es innegable que la protección de los consumidores
constituye una preocupación general; en el ámbito de la Unión Europa se puso de
manifiesto ya en 1975, a partir de un Programa Preliminar que recoge los
llamados derechos fundamentales de los con-sumidores y expresa la conveniencia
de unas políticas de protección de esos derechos. En los sucesivos Tratados de
la Unión se hace manifiesta esa preocupación.
En nuestra propia doctrina
iusprivatista se venía resaltando que el consumidor resultaba ser la parte
débil en la relación contractual establecida con el empresario debido al
efectivo “poder de mercado” que ejerce el empresario y del que el consumidor carece.
De ahí que se postulara que el poder público tomase medidas capaces de proteger
eficazmente al consumidor tanto mediante la imposición de normas imperativas
sobre el contenido de los contratos como por la promoción del asociacionismo
entre consu-midores a fin de que puedan ir cobrando una posición de paridad con
el empresario e incluso les sea factible, a partir de sus organizaciones,
ejercitar sus derechos frente a los empresarios sin los riesgos inherentes a la
“paradoja” de Olson que toma expresión en el “dilema del prisionero”.
Al hilo de éstas concepciones se han ido promulgando en
España, desde los años 80 del pasado siglo, numerosas normas que tienen como
fin común la defensa del interés de los consumidores. Desde esas normas y para
un sector de doctrina habría de constituirse una nueva categoría sistemática o
dogmática del “derecho del consumo” como tertium
genus entre el derecho civil y el derecho mercantil de contratos y regido
por unos principios generales propios entre los que destacaría la regla pro consumatore50. No es ésta
la opinión dominante en la doctrina española que más bien se inclina por no
considerar posible la organización de una categoría dogmática del “derecho del
consumo”. Ésta segunda posición es la que parece correcta. Normas específicas
que han podido llegar a determinarse en razón de la protección de intereses de
consumidores se van afianzando y reconociendo como normas apropiadas para todos
los contratos cualesquiera sea las condiciones subjetivas de las partes, lo que
avala la convicción de que esas normas a que me refiero no eran desde su origen
sino determinación de principios generales ya operantes en relación con todas
los obligaciones contractuales. Por lo mismo, me reitero en la consideración de
que la mayoría de las reglas que se han
50
Aún cuando ha de reconocerse que no se puede tener por
consolidada la categoría dogmática del “derecho del consumo”, se muestran
partidarios de ella, entre los civilistas, Martínez de Aguirre, Carlos, “Transcendencia
del principio de protección a los consumidores en el derecho de obliga-ciones”,
en Anuario de Derecho Civil, 1994,
pp.33-89; Ídem. “Comentarios a la Ley General para consumidores y usuarios” en Bercovitz, Rodrigo y
otros, Comentarios a la Ley General para
consu-midores y usuarios, Madrid, 1992, pp.120 y ss.; García Cantero, Gabriel. “Integración del derecho del consumo en el derecho de obligaciones” en Revista jurídica de Navarra, nº13, 1992, pp.37 y ss.;
Fernández de la Gándara, Luis, 1995, pág. 34.
175
¿Son stakeholders los consumidores?
considerado
como especificas de la protección del consumidor supone en realidad una
aplicación de principios ya clásicos del derecho contractual51.
Esta posición es adoptada sin ningún género de duda por el
Proyecto de Marco Común de Referencia (DCFR)52 relativo al
derecho contractual europeo elaborado a partir de una Comunicación de la
Comisión (de Bruselas) al Parlamento y al Consejo (europeos) de 12 de febrero
de 2003. Planteándose los redactores del Proyecto la cuestión del tratamiento
de la protección de consumidores en el ámbito contractual, optan por unificar
el tratamiento del derecho de contratos sin perjuicio de establecer normas
específicas para los supuestos en los que la presencia de un consumidor sea
relevante53. Así también se manifiesta para
España la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación
en su “Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modificación del Código de Comercio
en la parte general sobre contratos mercantiles y prescripción y caducidad” del
año 2006.
iii) La
responsabilidad del empresario. La tercera área en la que la figura del
consumidor se estima de transcendencia para el derecho es la de la
responsabilidad del empresario. La preocupación por la responsabilidad civil
extracontractual del empresario no es ni mucho menos cosa de ayer. Sin ir más
lejos el Código civil español se ocupa de la materia especialmente en su
artículo 1903 si bien también le alcanza lo establecido en el artículo 1908 del
mismo Código.
No hay que decir que dichos preceptos hacen responsable al
empresario frente a cualquiera que haya sido la victima por la reparación del
daño o lesión sufrida a causa de su actividad empresarial; esa responsabilidad
le alcanza también cuando los actos u omisiones se deban a sus “dependientes” o
“auxiliares”. La generalidad con que se concibe la responsabilidad civil
extracontractual del empresario es la mejor garantía jurídica para toda persona
que sufra una lesión en el orden patrimonial o incluso en el orden moral
propios.
Si se plantea la cuestión de la responsabilidad en el
contexto de la protección de consumidores ello sólo puede deberse a que se
estime que existen motivos justificados para atribuir responsabilidad al
empresario en circunstancias distintas y no cubiertas por las reglas del Código
civil. Como, de acuerdo con lo que hemos dicho, la cobertura que prestan los
preceptos de ese cuerpo legal alcanza sin excepción a cualquier sujeto,
51
De La Cuesta Rute, José María. “Marco general de la contratación mercantil”
en De La Cuesta Rute, José María
y otros, Contratos mercantiles,
2ªedición, T. I, Bosch, Barcelona, 2009, pp.3-160; en el mismo sentido, Recalde Castells, Andrés
Juan. “El derecho de consumo como derecho privado especial” en Tomillo, Jorge y
otros, El futuro de la protección
jurídica de los consumidores, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2008,
pp.537-567.
52
STUDY GROUP
ON A EUROPEAN CIVIL CODE y RESEARCH GROUP ON EC PRIVATE LAW (ACQUIS GROUP). Principles. Definitions and Model Rules of
European Private Law. Draft Common Frame
of Reference (DCFR). Full Edition, Sellier
European Law Publishers, Munich, 2009.
53
De La Cuesta Rute, José María en el Prólogo a Valpuesta, Eduardo y
otros. Unificación del derecho patrimonial europeo, Bosch, Barcelona,
2011, pp.7 y s; Ídem “Sobre la unificación
del derecho privado patrimonial en
Europa” en Valpuesta Gastaminza, Eduardo y otros, 2011, pp. 23-59, especialmente pp. 29 y
ss, y 37-39.
176
las especialidades de que ahora puede tratarse sólo es
posible predicarlas respecto de circunstancias objetivas que las normas prevean
como elementos normativos suyos. Y esto sólo puede concebirse en relación con
la lesión padecida por las victimas sea en cuanto al daño a bienes que no
pueden quedar cubiertos por las valoraciones del Có-digo civil o sea en
atención a que los requerimientos de las normas codificadas resultan
inapropiados para el tiempos presente.
Empezando por éste segundo aspecto, la inadecuación del
régimen de responsabi-lidad de los artículos 1903 y 1908 del Código civil
podría acaso mantenerse54 sobre la base tanto del principio culpabilista de la
responsabilidad como de la necesidad probatoria de la producción de un daño y
de la relación de causalidad entre el acto u omisión del sujeto imputable y el
daño efectivo, que son las exigencias que la jurisprudencia tiene establecidas
en términos generales en relación con la responsabilidad por el ilícito civil.
Sin embargo hace tiempo que el Tribunal Supremo español, a causa precisamente
de las actividades arriesgadas, e incluso peligrosas, que se han de emprender
para satisfacer demandas existentes en la sociedad actual, ha consolidado una
jurisprudencia que, sin negar el carácter culpabilista de la responsabilidad
civil en términos generales, invierte la carga probatoria sobre la diligente
actuación del causante del daño, es decir, del empresario en su caso55. Ésto no
significa sin embargo que no sea pertinente establecer una responsabilidad
objetiva para el caso de que el daño se produzca con motivo de los productos
defectuosos que se ponen en el mercado. A esta consideración responde la
tradición, prácticamente extendida en todos los países, de hacer responsable al
fabricante por los daños causados por los productos defectuosos.
Como es absolutamente lógico, con lógica jurídica, la
responsabilidad del fabri-cante por productos defectuosos no se limita a la
lesión que sufran los consumidores sino que acoge todas las lesiones que se
sigan para el que utiliza dichos productos con inde-pendencia de sus condiciones
subjetivas y de que sean o no adquirentes del producto56.
La institución de la responsabilidad civil extracontractual
con las adaptaciones introducidas por la jurisprudencia más reciente resulta
satisfactoria en todo caso y, por consiguiente, no existe ninguna necesidad de
diferenciar entre sectores de consumido-res, dado que, en último término, el
empresario ha de ser responsable según las reglas
54
Así Fernádez De La Gándara, Luis. “Política y derecho del consumo: reflexiones
teóricas y análisis normativo” en Estudios
sobre consumo, nº34, 1995, pp. 27 y ss.
55
Sigue siendo indispensable además de refrescante, la lectura
de Rubio García-Mina, Jesús. La responsabilidad
civil del empresario, Madrid, 1971. Tratándose del Discurso leído para su
ingreso en la Real Academia de
Legislación y Jurisprudencia, es igualmente provechosa la lectura del Discurso
de Contestación de Federico de Castro.
56
La ”responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos”
se recoge en la actualidad en el Or-denamiento español en el Texto Refundido de
la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes
Complementarias aprobado por R-D Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
Importa ver el texto legal para apreciar la diferencia fundamental que existe
entre la responsabilidad por “daños causados por productos” a que se destina el
Capítulo Primero del Título II del Libro Tercero de la ley citada y la
responsabilidad “por daños causados por otros bienes y servicios” a que se
destina el Capítulo II del mismo Título II del mismo Libro Tercero de la citada
ley, especialmente significativos resultan los artículos 135 y 147 del repetido
texto legal.
177
¿Son stakeholders los consumidores?
generales
ante cualquier otro que sea víctima de sus actos u omisiones anti-jurídicos. En
todo caso además, y por contraste con la “responsabilidad social empresarial”
según se vio en el epígrafe 2.2, el tratamiento de la responsabilidad civil
extracontractual respeta en su integridad el derecho de propiedad como rector
del orden social y fundamento de un orden político de libertad.
Llegados a éste punto, puede concluirse que resulta tan
desacertado como inútil pretender homogeneizar intereses de consumidores
capaces de configurarlos como stakeholders
porque sólo es posible mediante una múltiple segmentación de aquellos que realizan actos de consumo en
sentido económico sobre la base de atribuirles a priori arbitrarias
condiciones supuestamente justificadoras de la imposición coactiva de exigencias en el orden económico y en
el jurídico que se muestran como absolutamente disfuncionales.
V.
Conclusiones
Como hemos repetido a lo largo de éste trabajo la noción de
consumidor res-ponde esencialmente al campo de la economía en cuanto que hace
referencia al acto de consumo distinto al acto de producción. En éste plano
consumidor y empresario se distinguen cabalmente por adoptar cada uno
posiciones diferentes en el mercado. La diferencia sin embargo no sólo no
representa oposición o antagonismo sino que ma-nifiesta una relación entre los
dos protagonistas que, socialmente hablando, significa cooperación o, como
ahora se dice, solidaridad entre ellos. Así nos lo enseña la doctrina económica
más solvente que, por otra parte, no hace sino reflejar la realidad de los que
se deduce de la naturaleza de las cosas.
La acción central en la actividad económica es el cambio; al
cambio se ordena la acción productiva, la acción del empresario en suma. El
cambio implica cooperación y servicio57.
Naturalmente el cambio tiene como presupuestos la división del trabajo y el
derecho de propiedad.
El acto de producción, pues, está por su propia naturaleza
al servicio de quienes están necesitados de los bienes producidos. No se
concibe un acto de producción sin referencia a un acto de consumo. Cuando el
cambio es indirecto, es decir, mediado por el dinero, la suma que entregue el
consumidor al productor a cambio del bien supone también un servicio para éste
en cuanto que integra el beneficio o ganancia que incitó al acto de producción
así como el valor que equilibra las reciprocas prestaciones. Concebido el acto
de producción como insertado en una cadena de actos de esa naturaleza, esto es,
en el terreno de una actividad empresarial, ésta sólo se emprenderá
razonablemente cuando el empresario haya podido calcular su resultado, para lo
que necesariamente ha de contar con la información que le suministra el mercado
mediante el sistema de precios que cristaliza los deseos o necesidades que
pueden ser remediadas con la acción empresarial. En éste sentido, y pese a lo
que suele decirse, el consumo orienta la pro-
57
Bastiat, Frédédric. Armonías
económicas, Instituto Juan de Mariana, Madrid, 2010, pp.80 y ss.
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ducción58. En este
modo de considerar la actividad económica tiene pleno sentido, por resultar no
menos plenamente operativo, el principio de “soberanía del consumidor”.
Los posibles obstáculos al juego limpio del mercado, que han
de considerase fraude, deben ser objeto de represión por parte del derecho
penal.
El
sistema económico, pues, no conoce más que a un consumidor, y viene definido
por la única nota caracterizadora de realizar el acto de consumo en el mercado
en rela-ción con el empresario. Así debe considerarlo, por lo pronto, el
derecho mercantil como sector jurídico ordenador de las relaciones e
instituciones del sistema económico. Por lo tanto, una noción de consumidor
cargada de notas que concretan su supuesta posición jurídica en antagonismo con
la del empresario contradice la correcta interpretación de la acción económica
desde el punto de vista intelectual, que nos presenta la acción de cambio
indirecto en un mercado como acción servicial y de cooperación. A partir de
éste error profundísimo se sigue ya un cortejo de errores. De entre éstos
errores, no es ni mucho menos el menor, la proliferación de normas formalmente
integrantes del Ordenamiento jurídico tendentes a regular –significativamente
se habla de “derecho regulatorio”- hasta los más nimios aspectos de la acción
de los operadores económicos –tanto empresarios como consumidores- que por su
carácter coercitivo son causa de la pérdida de libertad de los sujetos con la
consiguiente corrupción del sistema económico que será incapaz entonces de
producir sus fecundas consecuencias personales y sociales.
En
relación con el objeto de este trabajo y por las mismas razones aducidas, la
configuración de los consumidores como stakeholders
o no significa nada o no debe admitirse. Nada significará si se consideran stakeholders los portadores de un
interés que ha tenido que ser ponderado en el curso de la acción del empresario
y en el proceso de toma de sus decisiones. Y no significará nada porque nada
añade a lo que constituye la entraña y razón de ser de la acción empresarial.
De hecho, pues, quien insiste en tener a los consumidores como stakholders es porque desconoce la
verdad acerca de la acción empresarial, lo que no debe ser aceptado59. Si la
consideración como stakeholders se
utiliza en el marco de una estrategia normativa, entonces o bien se mantiene en
el terreno de la ética o bien se la dota de valor jurídico. Con lo primero es,
a mi juicio, inconsistente que las valoraciones impuestas por la consideración
de los stakeholders
58
59
La
afirmación que se hace en el texto suele negarse en consideración a las
estrategias de marketing y de publicidad que se consideran creadoras de
necesidades “artificiales” distorsionadoras de una vida económica adecuada. Ya
Hayek señalo la inconveniencia de considerar ciertas necesidades como
artificiales por el hecho de que hayan sido sugeridas y no espontáneamente
sentidas. En definitiva, ¿qué autoridad puede existir con capacidad para
determinar cuáles sean necesidades naturales o artificiales y en relación a que
circunstancias deben priorizarse unas necesidades respecto de otras? La
aceptación, explícita o implícita, de una escala de preferencias por razones
objetivas supone, lisa y llanamente, la negación de la libertad personal; lo
que dicho sea de paso niega, como es obvio, la condición de la persona como ser
moral.
Como he
advertido antes, en derecho lo aparentemente inútil es perturbador. No es ni
mucho menos indiferente aceptar para los consumidores la “teoría de los stakeholders” como puede pensarse ante
el hecho de que por la naturaleza de las cosas esa teoría es ya operativa en
nuestro campo, y no es inútil porque la insistencia de la aplicación de la
repetida teoría fortalecerá el error potenciándolo en todas sus implicaciones
jurídicas, económicas, sociales y políticas.
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¿Son
stakeholders los consumidores?
se
incorporen a “códigos de buenas prácticas” o se propongan bajo cualquier forma
de soft-law que de hecho impliquen
una coacción social, porque, entre otra cosas, así se dará al traste con su naturaleza ética, por esencia adscrita a la
libertad del hombre para adherirse al bien; si la responsabilidad social
empresarial se acoge por las instituciones jurídicas correspondientes, la
intromisión coactiva en la esfera de la economía cercenaría su capacidad para
la producción de sus benéficos efectos.
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