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Por:
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Wilfredo Enciso
Rivera*
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Criterios para el
otorgamiento de la bonificación diferencial en el régimen laboral de la actividad
pública
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Resumen
En las normas que rigen el régimen laboral de la actividad
pública se regula un con-cepto remunerativo denominado “Bonificación
Diferencial” que como detallaré más adelante, se otorga a los servidores
públicos de carrera por el desempeño de cargos de responsabilidad directiva.
El
presente artículo tiene por objeto someter a discusión los criterios de
interpreta-ción y aplicación de dichas normas en sede administrativa y judicial
para el otorga-miento de la Bonificación Diferencial, a partir de la manera
cómo estos operadores entienden el concepto de “cargo de responsabilidad
directiva”, que constituye una pieza fundamental en el proceso de
reconocimiento de este beneficio remunerativo. Para ello será necesario
realizar una aproximación a determinados aspectos técnicos de la carrera
administrativa regulados en la legislación nacional vigente.
Palabras clave: Bonificación
Diferencial, Responsabilidad Directiva.
Abstract
The Civil Service Laws in Peru,
regulates a remunerative concept called “Bonifica-ción
Diferencial” (Differential Bonus), designed for being
paid to civil servants, but only when they hold a special kind of managerial
positions called “cargos de respon-sabilidad directiva”.
This article aims to bring up for
discussion the criteria of interpretation and applica-tion
of such rules by administrative and judicial authorities, because of the way
they understand the very concept of “cargo de responsabilidad
directiva”, which is the key concept to determinate
if the Bonus should be paid or not. In order to do this analysis, certain
technical aspects of the Peruvian Civil Service regulations will be reviewed.
Key words: Peruvian
Civil Service, Peruvian Public Management.
*
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Post-título en Derecho del Trabajo y Di-plomado en Gestión de Recursos Humanos
en la Administración Pública y en Estructuras Laborales. Ex Gerente de
Administración de Personal del Seguro Social de Salud. E-mail:
wilfredo.enciso.r@ hotmail.com.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 12
2011
Criterios
para el otorgamiento de la bonificación diferencial en el Régimen Laboral de la
Actividad Pública
Sumario
I. Breve precisión inicial. II. Sobre la Carrera
Administrativa. III. Los cargos de responsabilidad directiva. IV. Los cargos de
confianza en la Administración Pública. V. La controversia. VI. La Bonificación
Diferencial y la Bonificación Diferencial Permanente. VII. A Manera de
Reflexión. VIII. Conclusiones. IX. Epílogo.
I.
Breve
precisión inicial
El término “cargo de responsabilidad directiva” es propio
del Decreto Legislativo N° 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
Remuneraciones del Sector Público y su Reglamento1, que en la actualidad constituyen
el único referente normativo sobre el sistema de carrera pública en nuestro
país, dado que aún está pendiente la emisión de las normas de desarrollo de la
Ley N° 28175 – Ley Marco del Empleo Público conforme su Segunda Disposición
Transitoria, Complementaria y Final, que contempla entre otras la dación de una
nueva ley de carrera del servidor público y una ley de funcionarios públicos y
empleados de confianza. Por tal motivo, el presente análisis ha sido cuida-doso
en no considerar el concepto de “directivo superior” del inciso a. del numeral
3 del artículo 4° de la referida Ley Marco, como sustento para la definición de
cargos de responsabilidad directiva, en el entendido que se trata de una nueva
definición, dentro de una nueva clasificación de cargos, aún pendientes de
precisión normativa2.
II.
Sobre
la Carrera Administrativa
Como adelanté, a efectos de determinar en qué casos procede
el otorgamiento de la denominada Bonificación Diferencial es indispensable
entender correctamente el concepto de “cargo de responsabilidad directiva” a
que hacen alusión el Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento; este concepto
está estrechamente ligado a aspectos técnicos de la carrera administrativa sin
cuyo análisis no sería posible interpretarlo en su real dimensión, y que serán
tratados y analizados en el presente apartado.
En principio, tenemos que el artículo 8° del Decreto
Legislativo N° 276 señala que: “La
carrera administrativa se estructura por grupos ocupacionales y niveles y a
cada nivel corresponderá un conjunto de cargos compatibles con aquél, dentro de la estructura organizacional de cada entidad”
(el énfasis es mío). Esta disposición es el punto de partida para la definición del denominado “cargo
de responsabilidad directiva” tal como se desarrollará a lo largo del presente
artículo. A partir de esta norma se puede concluir válidamente que un cargo es “compatible”
con un nivel de carrera cuando se encuentra ubicado o clasificado en dicho
nivel.
A continuación el artículo 9° del mismo Decreto Legislativo
N° 276 dispone que los grupos ocupacionales de la carrera administrativa son
únicamente: Profesio-
1
2
Decreto Supremo N° 005-90-PCM.
Asimismo, este análisis toma en
cuenta que esta norma tampoco es considerada en sede adminis-trativa ni
judicial con relación a los procesos de reconocimiento de la Bonificación
Diferencial.
Wilfredo Enciso Rivera
nal, Técnico y Auxiliar, mientras que el artículo 10° detalla
que la carrera comprende catorce niveles, correspondiéndole al grupo
profesional los ocho niveles superiores; al grupo técnico, diez niveles
comprendidos entre el tercero y el decimosegundo, y al grupo auxiliar, los
siete niveles inferiores. Igualmente, veremos como esta norma contribuye a la
definición de cargo de responsabilidad directiva al establecer taxativamente
cuáles son los grupos ocupacionales que conforman la carrera administrativa.
Estos grupos están a su vez compuestos por niveles de carrera, y es dentro de
estos últimos que se encuentran los cargos compatibles.
Por su parte, los artículos 23° y
24° del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa determinan que los
cargos son los puestos de trabajo a través de los cuales los funcionarios y
servidores desempeñan las funciones asignadas y la Carrera Administrativa no se
efectúa a través de los cargos sino por los niveles de carrera de cada grupo
ocupacional, por lo que no existen cargos de carrera. En este punto cabe
recalcar que conforme al artículo 8° de la Ley, no existen cargos de carrera
sino cargos que son compatibles con los niveles de carrera de cada grupo
ocupacional.
Omar Guerrero
resume lo expuesto líneas arriba sobre el sistema peruano de carrera
administrativa cuando menciona que: “La carrera administrativa se configura con
cargos agregados por niveles y grupos ocupacionales, en los cuales el servidor
público tiene la opción de ocupar una sucesión de puestos con apego al mérito y
calificación. El servidor goza de estabilidad laboral porque no existe cesantía
por supresión de plaza. Aunque la carrera administrativa está configurada por
grupos ocupacionales y niveles, los cargos no forman parte de la carrera
administrativa: a cada nivel le corresponderá un conjunto de cargos compatibles
con él, en el seno de la estructura organizativa de cada entidad”3.
Como se aprecia, la carrera administrativa tiene una
estructura perfectamente definida en el Decreto Legislativo N° 276 y su
Reglamento, estructura que además se presenta bastante rígida y compleja, y
siendo materia de otro estudio, cabría analizar en qué medida las entidades
públicas vienen cumpliendo a cabalidad con estas disposiciones al momento de
aprobar y/o administrar sus niveles de carrera y clasificadores de cargos.
III- Los cargos de responsabilidad
directiva
A partir de la exposición de normas
que regulan las estructuras de cargos, niveles de carrera y grupos
ocupacionales en la carrera administrativa podemos aproximarnos a una
definición de “cargo de responsabilidad directiva”.
En principio, es importante precisar que la legislación
laboral del régimen público no define con exactitud en qué consiste la llamada “responsabilidad
directiva”, pese a
3
Guerrero Orozco, Omar. “La Ley del Servicio Profesional de Carrera en la
Administración Pública Federal”, Capítulo Primero, Apartado II, El Servidor de Carrera en el Mundo,
Instituto de Investiga-ciones Jurídicas, UNAM, México, 2003, p. 26
Criterios para el otorgamiento de la
bonificación diferencial en el Régimen Laboral de la Actividad Pública
sus
reiteradas menciones sobre la existencia de cargos con tal denominación, como
sí lo hace con los denominados puestos de confianza, como veremos más adelante.
Ante
esta falta de regulación es común observar en la jurisprudencia relativa a
casos en los que se reclama el pago de la Bonificación Diferencial, que para
definir la “responsabilidad directiva” se extrae de la legislación laboral
aplicable al régimen privado la definición de “personal de dirección”4. A manera
de ejemplo, en el caso resuelto por la Sala de Derecho Constitucional y Social
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, CAS. Nº 1457-2004
PUNO, se ampara el argumento de la demandada, el Seguro Social de Salud, que
invoca su clasificación interna entre cargos de confianza y cargos de
dirección, clasificación que es propia del régimen laboral de la actividad
privada dado que la entidad cuenta con personal de dicho régimen. Se evidencia
en-tonces que la Corte Suprema de Justicia de la República equipara el concepto
de “cargo de dirección” que es propio del régimen laboral de la actividad
privada, al de “cargo de responsabilidad directiva” que es privativo del
régimen laboral público5.
El
Tribunal Constitucional también ha emitido pronunciamientos sobre los cargos de
responsabilidad directiva y la bonificación diferencial y aunque su posición
sobre la naturaleza del cargo ejercido es distinta a la de la Corte Suprema,
tampoco ha definido el concepto de “cargo de responsabilidad directiva” en el marco
del Decreto Legislativo N° 276. Así, se observa que en la Resolución recaída
sobre el Expediente N° 1246-2003-AC/TC se señala que: “Es evidente que para
ambas resoluciones el cargo en función es de confianza, y resulta irrelevante
tomar en cuenta la denominación usada; aún más (sic), de acuerdo con el
principio de primacía de la realidad, el cargo fue ejecutado de acuerdo con su
naturaleza y no a la determinación de su denominación. Esta resolución alude a
un determinado cargo en la Administración Pública, cuya denominación es “de
confianza”, concluye sin embargo el Tribunal que no se debe atender al nombre o
clasi-ficación que se le haya dado al cargo sino a sus funciones de
responsabilidad directiva, sin embargo no define en qué consisten estas funciones”6.
En
el plano administrativo, se aprecia que la Autoridad Nacional del Servicio
Civil, en el Informe N° 036-2010-SERVIR/GG-OAJ, a través de su Oficina de
Asesoría Jurídica, llega a la misma conclusión sobre la ausencia de definición
en la legislación sobre el término responsabilidad directiva, y ensaya una
definición a partir de lo ya mencionado
4
5
6
Artículo 43
del TUO del Decreto Legislativo N° 728 – Ley de Productividad y Competitividad
Laboral: “Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general
del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o
que comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya
actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad
empresarial”.
“Quinto.-
Que de otro lado, el recurrente al fundamentar su supuesto agravio señala, que
dicha boni-ficación diferencial se percibe solo cuando el servidor de carrera
es designado para desempeñar cargos de responsabilidad directiva, y no para
cargos de confianza, advirtiéndose en el presente caso, que (…) se calificó
come cargo de dirección y/o confianza a la Jefatura de División, como aquella
encargada al demandante (Jefe de División de Créditos y Cobranzas); por lo que,
no existe el agravio denunciado; concluyéndose, que la Sala Superior ha
interpretado correctamente las normas denunciadas”.
El mismo
argumento es utilizado por el TC en la Resolución recaída en el Expediente
N°1595-2004-AA/TC, en este último caso tampoco define en qué consiste la
responsabilidad directiva.
Wilfredo Enciso Rivera
sobre
el concepto de “directivo superior” de la Ley Marco del Empleo Público (que
como mencioné no corresponden al sistema de carrera administrativa regulado en
el Decreto Legislativo N° 276) y el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, esta-bleciendo que la responsabilidad directiva se presenta
cuando el ejercicio de un cargo implica capacidad de dirección en la entidad y
mando sobre una unidad orgánica7. El Informe Legal N° 167-2010-SERVIR/GG-OAJ desarrolla esta
misma idea y agrega que un cargo de responsabilidad directiva (cuyo ejercicio
genera el derecho a la bonificación diferencial) se configura cuando este
implica: “(…) la realización de actividades que conlleven el ejercicio de poder
de dirección, expresado en la capacidad y la obligación de dirigir un grupo
humano, en la obligación de ejercer la titularidad de una unidad orgánica
determinada, y en la capacidad de adoptar decisiones en el ámbito de sus
competencias”8.
A nivel doctrinario, Alex
Mogollón
advierte también este vacío legal referente a la definición de “cargo de
responsabilidad directiva”, y concluye que: “Al no haberse establecido
normativamente con detalle cuáles son los cargos con responsabilidad di-rectiva
(En este caso, somos de la opinión que resultaba inviable e innecesario
hacerlo, dada la gran diversidad de entidades estatales y los distintos cargos
que puede ocupar un servidor público), se observa en el plano fáctico que
muchas veces las entidades administrativas ante la solicitud de la Bonificación
Diferencial con el fin de evadir su otorgamiento suelen responder que el cargo
desempeñado por el servidor público no implica función directiva. Ante ello,
solo queda la aplicación del principio de prima-cía de la realidad para
demostrar que realmente el cargo que se desempeña o que se desempeñó conlleva
una responsabilidad dirigencial”9. Al igual que en los informes de
SERVIR, el autor asume que los cargos de responsabilidad directiva pueden ser
identi-ficados a través del análisis de sus funciones, ya sea porque éstas
puedan advertirse de algún documento formal o por la aplicación del principio
de la primacía de la realidad (aunque a diferencia de SERVIR no define con
precisión cuáles serían estas funciones o características), lo cual le lleva a
concluir que cualquier cargo que implique capacidad dirigencial podría ser
considerado como de responsabilidad directiva.
Si bien todos estos enfoques pueden
resultar acertados en su intento de cubrir este vacío legal sobre el fondo o la
definición misma de lo que puede entenderse por responsabilidad directiva,
dejan de lado la definición formal que sí está regulada clara y expresamente en
el Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento y que constituye un requisito esencial
para determinar cuándo estamos frente a un cargo de responsabilidad directiva
en lo que al sistema de carrera administrativa se refiere. Y es en esto último
que radica la diferencia fundamental con la definición de personal de dirección
del régimen laboral privado, así como en mi opinión, el principal error de
interpretación normativa a nivel administrativo y judicial sobre este
particular.
7
Informe Legal N° 036-2010-SERVIR/GG-OAJ. Oficina de Asesoría
Jurídica de la Autoridad del Servicio Civil, Febrero de 2010
8
Informe Legal N° 167-2010-SERVIR/GG-OAJ. Oficina de Asesoría
Jurídica de la Autoridad del Servicio Civil, Junio de 2010
9
Mogollón Atoche, Alex. “La Bonificación Diferencial para Servidores
Públicos”, Diálogo con la Jurisprudencia, N° 150, Gaceta Jurídica,
Lima, Marzo de 2011, p. 268.
Criterios
para el otorgamiento de la bonificación diferencial en el Régimen Laboral de la
Actividad Pública
El requisito formal esencial al que hago alusión se
encuentra regulado en el Reglamento de la Carrera Administrativa y es necesario
interpretarlo a partir de las normas antes citadas sobre la estructura de la
carrera administrativa. Así, tenemos que el artículo 27° de este Reglamento
dispone que: “Los cargos de responsabilidad directiva son compatibles con los
niveles superiores de carrera de cada grupo ocupacional, según corresponda. Por
el desempeño de dichos cargos, los servidores de carrera percibirán una
bonificación diferencial”. Recordemos que el artículo 8° del Decreto
Legislativo N° 276 establece que a cada nivel de carrera le corresponde un
grupo de cargos que son compatibles con aquél, y que ello significa que si un
cargo es compatible con un nivel, entonces pertenece al mismo, y por ende
pertenece también al grupo ocupacional en el que este nivel se encuentra.
De esta manera, tenemos que la carrera administrativa cuenta
con tres grupos ocupacionales: Profesional, Técnico y Auxiliar; a cada grupo le
corresponde un deter-minado número de niveles de carrera y a cada nivel de
carrera se le asignan cargos que son compatibles con dichos niveles. En tal
sentido, si la norma es clara en especificar que los cargos de responsabilidad
directiva son compatibles con los niveles superiores de cada grupo ocupacional,
podemos concluir que estos cargos han sido regulados con la intención de que se
ubiquen y pertenezcan necesariamente a cualquiera de los tres grupos
ocupacionales.
La lógica que recoge el precitado artículo 8° del Decreto
Legislativo N° 276 es que la compatibilidad entre un cargo y un nivel está
directamente relacionada con la pertenencia del primero al segundo como una
suerte de especie y género. De esta manera, cada uno de los niveles de la
carrera administrativa cuenta con un número determinado de cargos que le son
compatibles.
De acuerdo a las normas antes citadas, corresponde a las
entidades que se rigen por el régimen laboral de la actividad pública, crear en
sus estructuras orgánicas cargos de responsabilidad directiva dentro de los
grupos ocupacionales de la carrera adminis-trativa (Profesional, Técnico y
Auxiliar) respectivamente en los niveles superiores de cada uno de ellos10.
Cabe mencionar que en este aspecto, el modelo de carrera
administrativa que pretende regular nuestra legislación no es privativo de
ésta. En la legislación comparada se aprecian casos similares, aunque a
diferencia de nuestro país, se desarrollaron con mayor claridad y efectividad.
Es así que David Francisco Camargo, al comentar el sistema de carrera pública de los Estados
Unidos de América menciona que: “Existen cuatro fases básicas en el desarrollo
de la carrera que son: la fase de entrada, la fase de especialista, la fase de
generalista y la fase directiva. La primera fase es el tiempo
10
Es pertinente la atingencia de Oscar Salazar y Marco
Antonio Cabrera en el sentido que es un error frecuente en los servidores
considerar que pueden hacer carrera a través de los cargos de res-ponsabilidad
directiva, toda vez que como se ha señalado, la carrera se realiza a través de
los niveles de cada grupo ocupacional. Cabrera Vásquez, Marco Antonio y Salazar Barriga, Oscar. “Régimen
Especial de Contratación de Servicios y Carrera Pública”, p. 33, publicación
realizada en Internet, en el enlace:
http://es.scribd.com/doc/54726872/REGIMEN-ESPECIAL-DE-CONTRATACION-
DE-SERVICIOS-Y-CARRERA-PUBLICA.
Wilfredo Enciso Rivera
en
que el nuevo funcionario conseguirá un nivel de trabajo diario en el desempeño
de sus funciones, la segunda tiene relación con la realización de tareas
específicas que requieren habilidades técnicas y profesionales, la tercera hace
referencia a las habili-dades específicas técnicas y en la última fase el
funcionario asume responsabilidades para administrar, gestionar y formular
planes encaminados al mejoramiento futuro de la organización. El desarrollo de
la carrera en los niveles MANAGEMENT o sea los directivos (…), ha sido definido
como una ¨segunda carrera¨ para el funcionario y se ha encargado a las agencias
federales la implementación y desarrollo de planes de formación tanto
individual como organizacional”11. Podemos apreciar entonces que el
sistema de carrera norteamericano es un ejemplo de cómo los cargos de
responsabilidad directiva son compatibles con los niveles superiores de los
grupos ocupacionales de la carrera administrativa.
Asimismo, un nuevo sistema de carrera pública en nuestro
país regulado a partir de las normas de desarrollo de la Ley Marco del Empleo
Público, buscaría preservar este principio y mantener a los cargos de
responsabilidad directiva dentro de los niveles de la carrera administrativa,
diferenciándolos de los cargos de confianza. Es así que en la Exposición de
Motivos del Proyecto de la denominada Ley de la Carrera Administrativa del
Servidor Público, en el capítulo referente al “Sub Sistema de la Alta Gerencia
Pú-blica” se precisa como finalidad de la reforma en este aspecto: “Promover la competencia profesional para acceder a estos cargos de
responsabilidad directiva e
incorporar a la carrera
profesionales competentes del sector privado en cargos de liderazgo”12 (el énfasis
es mío). Queda claro entonces que en
esencia, este proyecto de ley conserva el espíritu del De-creto Legislativo N°
276 en lo que respecta a los cargos de responsabilidad directiva,
manteniéndolos como parte de la carrera administrativa y totalmente apartados
de toda condición de confianza.
IV. Los cargos de confianza en la
Administración Pública
Habiendo definido la naturaleza de los cargos de
responsabilidad directiva den-tro del sistema de carrera administrativa de
acuerdo al Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento, es importante
diferenciarlos de los llamados cargos de confianza, y es justamente esta
distinción la que servirá de base para someter a discusión los criterios de
interpretación y aplicación de dichas normas en sede administrativa y judicial
para el otorgamiento de la Bonificación Diferencial.
Existen en la Administración Pública cargos que no son
compatibles con nin-guno de los niveles y por ende no pertenecen a ninguno de
los grupos ocupacionales de la carrera administrativa. El artículo 2° del
Decreto Legislativo N° 276 los define como cargos de funcionarios políticos o
de confianza. Asimismo, el artículo 4° de su Reglamento, recoge una definición
más amplia sobre el particular: “Considérese
11
12
Camargo Hernández, David Francisco.
Funcionarios Públicos, Evolución y
Prospectiva, DAFRA, Bogotá, 1998, pp. 36-37.
Exposición de Motivos de la Ley de
la Carrera Administrativa del Servidor Público, apartado XIII, p. 32.
Criterios
para el otorgamiento de la bonificación diferencial en el Régimen Laboral de la
Actividad Pública
funcionario
al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, con-forme al
ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes
públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza
son los determinados por ley”.
Es importante remarcar dos aspectos de esta definición de
cargos de confianza. La primera, es que queda claro que para el Decreto
Legislativo N° 276 y su Reglamento toda alusión a la palabra “funcionario” está
referida a personal que se encuentra ejer-ciendo cargos que no pertenecen a
ninguno de los niveles de la carrera administrativa y que estos cargos
corresponden a los denominados “de confianza” (también a cargos políticos que no
son materia de este análisis). La segunda atingencia guarda relación al sujeto
que puede ejercer un cargo de confianza; la norma precisa que a estos cargos se
accede vía designación, por lo cual podemos deducir legítimamente que, al ser
la “designación” una modalidad de desplazamiento de los servidores públicos de
carrera, la norma se extiende también a dichos servidores y no únicamente a los
ciudadanos que no pertenecen a la carrera pública, como efectivamente se
comprueba en los hechos dado que es común observar a servidores de carrera
ocupando temporalmente puestos de confianza en su entidad de origen u otra, vía
designación, al término de la cual retornan a su nivel de carrera
correspondiente.
En efecto, los cargos de confianza o políticos, no pertenecen
a la carrera pública y esto quiere decir en términos del propio Decreto
Legislativo N° 276, que estos cargos no están ubicados en ninguno de los grupos
ocupacionales de la carrera administrativa, menos aún pueden ser compatibles
con alguno de los niveles que conforman estos grupos ocupa-cionales13.
Usualmente, en las estructuras de cargos de las entidades públicas se clasifica
a los cargos de confianza bajo la denominación de cargos de Funcionario o de
Ejecutivo.
A diferencia de lo que sucede con los cargos de
responsabilidad directiva, el Reglamento del Decreto Legislativo N° 276
contiene regulaciones muy precisas de los aspectos formales y sustantivos de
los cargos de confianza. De esta manera, a las defini-ciones citadas en los
párrafos precedentes podemos agregar la regulada en el artículo 12° que alude a
la confianza misma: “La confianza para los funcionarios no es calificativo del
cargo sino atribuible a la persona por designar, tomando en consideración su
idoneidad basada en su versación o experiencia para desempeñar las funciones
del respectivo cargo. Son criterios para determinar la situación de confianza:
a) El desempeño de funciones de jerarquía, en relación inmediata con el más
alto nivel de la entidad; b) El desempeño de funciones de apoyo directo o
asesoría a funcionarios del más alto nivel;
c) El
desempeño de funciones que tienen acción directa sobre aspectos estratégicos
declarados con anterioridad que afectan los servicios públicos o el
funcionamiento global de la entidad pública”.
13
Como anota Javier Neves a propósito de la aplicación del
régimen laboral privado a empleados esta-tales: “La carrera administrativa es
una institución que en nuestro concepto no debería abandonarse salvo en el caso
de los funcionarios que ocupan cargos políticos o de confianza. Esta
perspectiva tiene respaldo además en el artículo 40° de la actual Constitución”.
Neves Mujica, Javier. Introducción al Derecho Laboral, 2ª edición, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2004, p.
34.
Wilfredo Enciso Rivera
Resulta interesante observar cómo
algunos de los criterios para determinar la situación de confianza se asemejan
mucho a lo que coloquialmente podría entenderse por “responsabilidad directiva”,
y de hecho, a mi juicio el error más recurrente al calificar un cargo de responsabilidad
directiva es considerarlo dentro de una misma clasificación que un cargo de
confianza.
No está de más mencionar que si bien la creación de cargos
de confianza es una facultad que de acuerdo al Reglamento de la Ley de la
Carrera Administrativa recaía en la ley, aquélla habría sido delegada sobre
normas de menor rango. Tal es el caso del Decreto Supremo N° 043-2004-PCM (ver
sus arts. 9° y 11° inc. e.) que faculta a las enti-dades a realizar sus propios
clasificadores de cargos incluyendo a sus cargos de confianza, emitiendo
únicamente lineamientos generales para tal efecto. En ese sentido, es común en
la Administración Pública que los cargos de confianza sean creados a criterio
de cada entidad, mediante normas sin rango de ley como puede ser una Resolución
Ministerial, una Resolución Suprema o incluso una resolución del titular de un
organismo público descentralizado. No es materia del presente análisis, pero
considero que esto desvirtúa no sólo el precitado artículo del Reglamento de la
Ley de la Carrera Administrativa sino el propio Decreto Legislativo N° 276,
cuya orientación era regular un sistema único de remuneraciones y una sola
clasificación de cargos para toda la Administración Pública14.
V.
La
controversia
Hemos visto que el Decreto Legislativo
N° 276 y su Reglamento han definido los aspectos formales y sustanciales de los
cargos de confianza en la Administración Pública, pero para el caso de los
denominados cargos de responsabilidad directiva únicamente ha establecido los
requisitos formales. No obstante, a mi criterio esto resulta suficiente para
concluir que existe una clara diferenciación entre cargos de confianza y cargos
de responsabilidad directiva, y la esencia de esta distinción radica en el
hecho que estos últimos han sido definidos en la norma como compatibles con los
niveles de carrera de los grupos ocupacionales de la carrera administrativa.
Indefectiblemente, esto lleva a concluir que los cargos de responsabilidad
directiva deben pertenecer a los niveles superiores de cada grupo ocupacional,
mientras que los cargos de confianza son ajenos a todo lo que significa niveles
y grupos ocupacionales de la carrera administrativa.
Sin embargo, tanto en sede
administrativa como judicial, es común observar que cargos que corresponden a la
calificación de funcionario de confianza son con-siderados como de
responsabilidad directiva, por la sola referencia a las funciones de
14
Es más, como bien menciona Domingo García Belaúnde, en la
Constitución Política de 1979, al amparo de la cual fue promulgado el Decreto
Legislativo N° 276, se establecía en el artículo 59° que la carrera
administrativa de los servidores públicos estaba regida por un sistema único
homologado de remuneraciones, bonificaciones y pensiones, y este sistema es
justamente el regulado por el referido Decreto Legislativo. García Belaunde, Domingo. Esquema de la Constitución Peruana,
Ediciones Justo Valenzuela EIRL, Lima, 1992, p. 93.
Criterios para el otorgamiento de la
bonificación diferencial en el Régimen Laboral de la Actividad Pública
los
mismos15.
Hemos visto que efectivamente, un cargo de confianza por su propia definición
puede importar funciones de dirección, y sin embargo ello no quiere decir que
en mérito a dichas funciones se le pueda calificar al mismo tiempo como cargo
de responsabilidad directiva, dado que ambas definiciones como he señalado, son
legalmente incompatibles entre sí.
Por
ejemplo, en la Resolución del Tribunal Constitucional citada en el apartado III
del presente artículo, es claro que para la determinación de un cargo de
responsabilidad directiva se ha recurrido al análisis de las funciones del
cargo pese a que dicho análisis no puede ser corroborado ni sustentado en norma
alguna del régimen laboral público; posiblemente se hayan tomado como
referencia las normas aplicables al régimen laboral privado en lo referente a “empleado
de dirección”, o quizás se haya realizado un análisis similar al que realizó la
Oficina de Asesoría Jurídica de SERVIR, no lo podría precisar, pero sí es
factible asegurar que no se ha tomado en cuenta el requisito esencial formal
establecido en el Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa para los
cargos de responsabilidad directiva. Esto conlleva a que cualquier cargo cuyas
funciones impliquen poder de decisión, mando sobre una unidad orgánica,
supervisión directa de personal, capacidad resolutiva o similares, pueda ser
entendido como cargo de responsabilidad directiva pese a que no se encuentra
ubicado en ninguno de los niveles de la carrera administrativa, sino que se
trata de un cargo de funcionario generalmente clasificado como de confianza y
que de acuerdo a ley se encuentra al margen de los grupos ocu-pacionales y
niveles de carrera.
Este
es un juicio de interpretación generalizado que no sólo es recogido en
resolu-ciones judiciales y administrativas sino también se advierte en normas
de desarrollo que regularon temas relativos a los niveles de carrera
administrativa, tales como el Decreto Supremo N° 022-90-PCM que en su artículo
7° consideró a los cargos de responsabi-lidad directiva y a los cargos de
confianza dentro de la misma clasificación de cargos de Funcionario (bajo las
clásicas nomenclaturas F1, F2, etc.), contrariamente a lo que de manera expresa
se dispone en el Decreto Legislativo N° 276. Además, no resultaría extraño que
bajo el amparo de normas como el referido Decreto Supremo, algunas entidades
también hayan ubicado en sus documentos internos de gestión a los cargos de
responsabilidad directiva y los cargos de confianza bajo una misma clasificación16.
15
16
Citando otro
ejemplo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp.
4094-2004-AC/ TC, declara fundada la demanda de pago de Bonificación
Diferencial de un servidor que ejerció el cargo de “Director de Hospital”, en
ESSALUD, siendo el caso que de acuerdo a la Resolución Suprema N° 018-97-EF
este cargo se encuentra ubicado en el grupo de “Ejecutivo”, fuera de los grupos
ocupacionales de la carrera administrativa, por lo cual no podría considerarse
un cargo de responsabilidad directiva sino de confianza (con evidente facultad
de dirección).
Sobre el
particular, en la Resolución N° 444-2010-SERVIR/TSC-Primera Sala que se
pronuncia sobre el recurso de apelación de un servidor público que solicita el
otorgamiento de la Bonificación Dife-rencial, el Tribunal del Servicio Civil al
analizar el requisito legal referido al ejercicio de un cargo de
responsabilidad directiva concluye que efectivamente el servidor ejerció un
cargo de dicha naturaleza por haber sido designado como Director de Oficina,
cargo del nivel F-3. Nótese esta nomenclatura “F”, es propia de los cargos de
nivel de “Funcionario” que como se ha señalado, no pertenecen a la carrera
administrativa. Podríamos entonces estar frente a otro caso en el cual un cargo
de funcionario es considerado como de responsabilidad directiva pese a que
ambos son de distinta naturaleza jurídica.
Wilfredo Enciso Rivera
A efectos de graficar cómo deberían estar estructurados los
cargos de respon-sabilidad directiva, podría citar el siguiente ejemplo: si
dentro del grupo ocupacional Profesional existen ocho niveles de carrera, en
una estructura ficticia de carrera ad-ministrativa, en el nivel inicial de este
grupo podríamos encontrar cargos tales como: Abogado, Psicólogo o Ingeniero,
todos ellos pertenecientes al precitado nivel inicial y por ende “compatibles”
con dicho nivel. Entonces, para que exista un cargo de res-ponsabilidad
directiva que cumpla con las formalidades de la ley, éste debería ubicarse en
los niveles superiores del grupo ocupacional Profesional; en consecuencia,
dentro del máximo nivel de carrera de este grupo Profesional podrían ubicarse
cargos como: Abogado Supervisor, Jefe de División de Selección o Ingeniero
Coordinador (junto con otros cargos compatibles a este nivel pero que no son de
responsabilidad directiva). Una vez cumplido este requisito formal esencial de
la ubicación del cargo, el tema de la definición misma de responsabilidad
directiva no regulado en la legislación podría suplirse con la asignación de
funciones que impliquen mando sobre una unidad orgánica en la estructura de la
entidad, labores de supervisión de personal del área, u otros. Con este mismo
ejemplo, podríamos afirmar válidamente que el cargo de Gerente General de la
entidad jamás podría ser considerado como “compatible” con alguno de los
niveles superiores del grupo Profesional, siendo aquél claramente un cargo de
confianza que no pertenece a ninguno de los grupos ocupacionales de la carrera
administrativa, y por ende no podríamos calificarlo como cargo de
responsabilidad directiva propiamente dicho, aun cuando claramente importe
funciones y responsabilidades de dirección, que como he anotado pueden ser
propias de los cargos de confianza.
Tenemos entonces que ante la ausencia de definición del
término “responsa-bilidad directiva” los operadores de la norma toman como
referencia definiciones no jurídicas en unos casos o extraídas de la
legislación aplicable al régimen laboral privado en otros, contrastándolas con
las respectivas funciones del cargo, y como resultado de ello califican como
cargos de responsabilidad directiva a aquéllos que corresponden a la
clasificación de cargos de funcionario de confianza, pasando por alto la
observancia del requisito esencial regulado para los cargos de responsabilidad
directiva en el artículo 27° del Reglamento de la Ley de la Carrera
Administrativa que dispone que dichos cargos deben encontrarse ubicados en los
niveles de carrera superiores de cada grupo ocupacional, es decir, dentro del
sistema de niveles de la carrera administrativa y no fuera de ellos, como es el
caso de los cargos de funcionarios de confianza.
De esto igualmente se deriva la idea, en mi opinión
equivocada, de que en aque-llos clasificadores de cargos de las entidades
públicas que dentro del grupo de funcionarios distinguen entre cargos de
confianza y cargos de dirección17, los cargos de responsabilidad directiva corresponden a
estos últimos; esto sería incorrecto si consideramos que todo cargo ubicado
fuera de los grupos ocupacionales y niveles de la carrera administrativa
ingresan a la clasificación de “funcionario” (político o de confianza) del
Decreto Le-
17
Usualmente se presenta esta distinción en las entidades
públicas que cuentan con personal del régimen laboral de la actividad privada,
debiendo ser aplicable sólo a dicho personal para cualquier efecto legal.
Criterios para el otorgamiento de la
bonificación diferencial en el Régimen Laboral de la Actividad Pública
gislativo
N° 276. En este caso entonces, ambas clasificaciones, dirección y confianza,
corresponderían a lo que la norma entiende como cargos de funcionario de
confianza.
VI. La Bonificación Diferencial y la
Bonificación Diferencial Permanente
Establecidas las diferencias entre cargos de responsabilidad
directiva y cargos de funcionarios de confianza, se hace más sencillo
determinar cuándo procede el pago de la Bonificación Diferencial.
Al respecto, el literal a) del
artículo 53° del Decreto Legislativo N° 276, dispone
que: “La
Bonificación Diferencial tiene por objeto compensar a un servidor de carrera
por el desempeño de un cargo que implique responsabilidad directiva”18. Adicionalmente, este artículo contiene una precisión que
resulta muy importante a efectos de reforzar lo antes expuesto sobre la incompatibilidad
entre cargos de responsabilidad directiva y cargos de funcionarios de
confianza, y es la siguiente: “Esta bonificación no es aplicable a funcionarios”.
Como es de observar, esta pequeña y casi desapercibida precisión ratifica
expresamente la intención de la norma de apartar los cargos de responsabilidad
directiva del ámbito de los cargos de funcionarios de confianza que no
pertenecen a ninguno de los grupos ocupacionales de la carrera administrativa.
Esta norma regula claramente que el cargo de responsabilidad directiva no sólo
es distinto al cargo de funcionario, sino que ambos generan derechos
remunerativos distintos19.
En
tal virtud, la Bonificación Diferencial es un concepto remunerativo que sólo
puede ser abonado a quien ejerce un cargo de responsabilidad directiva y nunca
a quien ejerce un cargo de funcionario de confianza, correspondiendo en este
último caso una bonificación al cargo de naturaleza distinta20. Dicho de
otro modo, un cargo de funcionario que corresponde a los puestos de confianza o
políticos en la Administración Pública no puede ser considerado como un cargo
de responsabilidad directiva porque la ley no lo permite, sin perjuicio de que
se le pueda otorgar alguna otra denominación
18
19
20
Cabe
mencionar que el mismo artículo en su literal b) establece también que la
Bonificación Dife-rencial puede ser otorgada a los servidores para: “Compensar
condiciones de trabajo excepcionales respecto del servicio común”. Esto no debe
ser interpretado en el sentido que el ejercicio de un cargo de confianza, por
implicar condiciones excepcionales de trabajo respecto del servicio común
podría generar el pago de esta Bonificación, por cuanto dichas condiciones
especiales fueron reguladas expresamente en el Decreto Supremo N° 057-86-PCM,
en cuyo artículo 10° se determina que: “La Bonificación Diferencial es la que
se otorga por el desempeño del cargo en situación excepcional respecto de las
condiciones normales de trabajo y estará orientada entre otros aspectos, a
incentivar el desarrollo de los programas microrregionales dentro del proceso
de descentralización. La Bonifi-cación Diferencial se otorgará bajo los
siguientes conceptos: Descentralización, altitud y riesgo”.
A manera de
referencia, el Reglamento original del Decreto Legislativo N° 276, el hoy
derogado Decreto Supremo N° 085-85-PCM, en su artículo 12° reconocía la
existencia de “cargos directivos que no son de confianza”, y si bien esta norma
no se encuentra vigente es posible apreciar en ella con mayor claridad la
diferenciación que pretende dar la ley entre cargos de responsabilidad
directiva que deben ubicarse en los grupos ocupacionales de la carrera
administrativa y los cargos de confianza que no pertenecen a ésta pero que
pueden tener funciones de dirección.
O
simplemente el íntegro de la remuneración que corresponde al cargo de
confianza, suspendiendo durante el ejercicio de éste la que es propia del nivel
de carrera original de servidor.
Wilfredo Enciso Rivera
o
clasificación que denote que el cargo tiene poder de dirección dentro de la
estructura de la entidad.
La
situación se agrava si consideramos que el mismo criterio para reconocer en
sede judicial o administrativa la Bonificación Diferencial es usado para el
reconocimiento de la Bonificación Diferencial Permanente. En efecto, el
artículo 124º del Reglamento del Decreto Legislativo N° 276 dispone que: “El
servidor de carrera designado para desempeñar cargos de responsabilidad
directiva, con más de cinco años en el ejercicio de dichos cargos, percibirá de
modo permanente la bonificación diferencial a que se refiere el inciso a) del
artículo 53° de la Ley al finalizar la designación”21. Como
resulta obvio, si se viene reconociendo la Bonificación Diferencial por el
ejercicio de cargos de funcionario de confianza bajo la creencia de que se
trata de cargos de responsabilidad directiva, lo más probable es que se
reconozca la Bonificación Diferencial Permanente a los servidores que dejan
aquellos cargos habiendo permanecido designados en ellos el tiempo mínimo
establecido en la norma.
Posiblemente, si hacemos una revisión de las estructuras de
cargos de las enti-dades con personal del régimen laboral de la actividad
pública, no encontraremos en ellas cargos de responsabilidad directiva
debidamente clasificados dentro de los tres grandes grupos ocupacionales de la
carrera administrativa, lo que de ser así, llevaría a deducir que en toda la
Administración Pública no correspondería en ningún caso el pago de la
Bonificación Diferencial ni de la Bonificación Diferencial Permanente, pues el
hecho de que no se hayan creado adecuadamente estos cargos no puede ser
sustento para que erróneamente se recurra a los cargos de funcionario como
referente para suplir este vacío, menos aun tratándose de derechos remunerativos
cuya regulación para la Administración Pública se caracteriza por ser taxativa22.
VII. A
manera de Reflexión
En
el presente artículo se ha evidenciado la inobservancia consuetudinaria de la
normativa que regula los aspectos de la carrera administrativa relacionados a
los cargos de responsabilidad directiva, cargos de confianza y otorgamiento de
la Bonificación Diferencial, en los niveles de gestión, de resolución de
conflictos administrativos y judiciales e incluso a nivel doctrinario y
normativo en nuestro país. Esta inobservancia podría deberse a diversos
factores que aislados o en su conjunto habrían contribuido
21
22
Resulta
curioso observar que la Bonificación Diferencial Permanente no está regulada en
la Ley, sino en este artículo del Reglamento. Es decir, si la ley establecía
que el derecho sólo se generaba por el ejercicio efectivo de un cargo, el
Reglamento lo extiende, haciendo posible que también se otorgue en la etapa
posterior a dicho ejercicio. Esto ameritaría un análisis exhaustivo sobre la
legalidad de incluir vía Reglamento un nuevo concepto remunerativo no regulado
en la Ley.
Sobre la
naturaleza jurídica de la relación que se genera por el ejercicio de la carrera
administrativa Javier Neves menciona que: “(…) se
asignó al Derecho Administrativo la (relación) que se daba entre el trabajador público y el Estado (…) se
adoptó la tesis unilateralista del empleo público, según la cual la relación
surgía de la voluntad unilateral de la Administración, a través del
nombramiento, estableciéndose por ley los derechos y obligaciones de las
partes, sin margen para la negociación”. (El remarcado es mío).
Neves Mujica, Javier.
2004, p. 33.
Criterios
para el otorgamiento de la bonificación diferencial en el Régimen Laboral de la
Actividad Pública
a
interpretaciones equivocadas de la norma y a la aplicación indebida de
beneficios laborales que emanan de ésta, como puede ser, la falta de una
definición precisa de lo que significa “responsabilidad directiva” en la
carrera administrativa, las similitudes que existen entre las funciones de los
cargos de confianza y los de responsabilidad directiva, las normas
reglamentarias que no desarrollan adecuadamente el contenido del Decreto
Legislativo N° 276, etc.23
Como quiera que esto sea, se viene reconociendo el pago de
la Bonificación Dife-rencial y la Bonificación Diferencial Permanente por el
ejercicio de cargos de funcionario de confianza, es decir, por cargos que no
son de responsabilidad directiva de acuerdo a ley. Esto genera que los servidores
de carrera que ejercieron cargos de funcionario por cinco o más años, al
término de su designación retornen a su cargo y nivel de carrera percibiendo
una remuneración equivalente al cargo de funcionario que dejan, hasta el final
de su carrera, remuneración además computable para otros beneficios laborales
como puede ser la pensión de jubilación. Cabe cuestionarse entonces si tiene
lógica dentro de un sistema de carrera administrativa, progresivo y
meritocrático, que un ser-vidor sin importar el nivel de carrera en el que se
encuentre, por el sólo hecho de haber ejercido un cargo de confianza por cinco
años, deba percibir de manera permanente una remuneración equivalente a la de
un alto funcionario de la entidad; ¿cuál sería en este caso el incentivo de
este trabajador para superarse y progresar en la carrera si ya tiene asegurada
una remuneración muy superior incluso a la que corresponde al máximo nivel de
carrera de su grupo ocupacional? o ¿qué impacto genera en las relaciones
laborales que un profesional o técnico de un área comprendido en el supuesto
antes mencionado perciba una remuneración mayor a la de su jefe inmediato o
incluso a la del jefe del área?
A mi criterio, ésta nunca fue la intención de la norma y
efectivamente el Decreto Legislativo N° 276 nunca reguló el derecho a la
Bonificación Diferencial Permanente, sino que éste aparece años después con la
promulgación de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM. Por
el contrario, mucho más lógico para un esquema de carrera administrativa
resulta que a un servidor se le permita acceder oca-sional y temporalmente a
puestos compatibles con los niveles superiores de su grupo ocupacional
percibiendo un plus remunerativo (Bonificación Diferencial propiamente dicha),
lo cual constituye un incentivo adicional para su carrera y además un mérito
para futuras promociones en la misma y no la posibilidad de acceder
permanentemente a una remuneración que no corresponde a su nivel de carrera.
23
A propósito, es interesante el enfoque que da Elena Conterno respecto a
las razones por las cuales el Decreto Legislativo N° 276 no ha sido
interpretado ni aplicado adecuadamente: “Según la revisión realizada, los dos
principales intentos que han buscado reformar y reordenar la administración
pública, el D.L. 11377 y el D.L. 276 no fueron suficientemente eficaces. Entre
las razones para ello figura el haber contemplado excepciones, que han sido una
puerta abierta para desvirtuar los principios que la norma perseguía (…).
Quizá, el mayor problema que ha existido en estas leyes ha sido su rigidez, que
ha repercutido negativamente en el conjunto de la administración pública (…).
Ha sido esta rigidez la que habría (…) convertido la carrera pública en un
sistema estático, en el cual los trabajadores no tienen posibilidades de
ascender y en donde el ascenso o el retiro no están vinculados con el desempeño
y la función que se ejecuta”. Conterno, Elena. “La
Reforma en Discusión (Capítulo I)”, en: AA.VV. En el Camino de la Reforma del Empleo Público, Congreso de la
República, Lima, 2005, p. 18.
Wilfredo Enciso Rivera
Es pertinente evidenciar cómo la situación descrita atenta
contra principios elementales de todo sistema de carrera administrativa a
partir de lo expresado por Alberto Gutiérrez
Reñón
sobre los fines de aquélla, cuando menciona que la carrera administrativa: “(…) debe perseguir un triple objetivo:
establecer cauces de promoción en base a
la capacidad profesional, asegurar una razonable estabilidad que evite descensos bruscos en la trayectoria profesional, y fijar un techo suficientemente elevado
para permitir una realización de expectativas profesionales comparable a la
que pueden alcanzarse en otras grandes
organizaciones privadas o en el ejercicio libre de la profesión”24 (El
remarcado es mío). El techo elevado a
que se refiere este autor sería precisamente el ejercicio de cargos de
responsabilidad directiva en los niveles tope de cada grupo ocupacional de la
carrera.
VIII. Conclusiones
En
el Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento se contemplan dos categorías
especiales de cargos cuya naturaleza los distingue del común de cargos que
pueden ejer-cerse en el ámbito del empleo público. Estos son los cargos de
responsabilidad directiva y los cargos de confianza. En el caso de estos
últimos las normas han definido claramente sus aspectos sustantivos y formales,
mientras que en el caso de los primeros, sólo se ha definido el aspecto formal,
dejándose de lado el concepto mismo de “responsabilidad directiva”. Sin
embargo, la definición formal de los cargos de responsabilidad directiva
resulta suficiente para distinguirlos de los cargos de confianza. El requisito
formal esencial para la existencia de un cargo de responsabilidad directiva el
que éste sea compatible con los niveles superiores de cada grupo ocupacional;
esto quiere decir, que se encuentre clasificado y pertenezca a dicho nivel y
por ende al respectivo grupo ocupacional. En el extremo opuesto, las mismas
normas regulan que los cargos políticos o de confianza no pertenecen a la
carrera administrativa. Por descarte, todo cargo no clasificado en algún nivel
de carrera no podrá ser considerado como cargo de responsabilidad directiva aun
cuando le sean inherentes funciones de dirección.
Si bien los cargos de responsabilidad directiva se encuentran
ubicados en los niveles de carrera superiores de cada grupo ocupacional de la
carrera administrativa, a ellos sólo es posible acceder a través de acciones de
desplazamiento temporal como la designación o el encargo25,
y no como consecuencia de una promoción o ascenso al nivel de carrera;
adicionalmente, estos cargos importan algún tipo de facultad de dirección no
definido en la norma y por su ejercicio corresponde el pago de un concepto
remunerativo denominado Bonificación Diferencial.
24
25
Gutiérrez Reñón, Alberto. “La
carrera administrativa en España: evolución histórica y perspectivas”, Documentación Administrativa, INAP,
Madrid, 1987, pp. 210-211.
Decreto
Supremo N° 005-90-PCM: Artículo 82°.- “El encargo es temporal, excepcional y
funda-mentado. Sólo procede en ausencia del titular para el desempeño de
funciones de responsabilidad directiva compatibles con niveles de carrera
superiores al del servidor”. Artículo 77°.- La designación consiste en el
desempeño de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisión
de la autoridad competente en la misma o diferente entidad”.
Criterios
para el otorgamiento de la bonificación diferencial en el Régimen Laboral de la
Actividad Pública
Los cargos de confianza no pertenecen a la carrera
administrativa, lo cual quiere decir que no se encuentran ubicados en ninguno
de los niveles de los grupos ocupacio-nales de la carrera administrativa,
corresponden a puestos de los estratos jerárquicos más altos de los poderes
públicos y organismos con autonomía, tienen poder de decisión y/o asesoría en
los niveles de alta dirección de estas entidades, y los servidores públicos de
carrera pueden acceder a ellos mediante acciones de desplazamiento temporal
como la designación. El Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento denominan “funcionarios”
a quienes ejercen estos cargos.
Existen similitudes entre los cargos de responsabilidad
directiva y los cargos de confianza; se aprecia que en ambos casos, las
funciones pueden implicar determinado poder de dirección y decisión, se puede
acceder a estos cargos a través de una acción de desplazamiento temporal como
es la designación (y no a través de la promoción o progresión en la carrera
administrativa) al término de la cual retornan a su nivel de carrera, y su
ejercicio implica la asignación de mayores responsabilidades y mayor
remuneración. Sin embargo, la diferencia esencial entre ambos es que los cargos
de responsabilidad directiva pertenecen a los niveles de carrera administrativa
mientras que los cargos de confianza no, siendo estos últimos de mayor
jerarquía en la estructura de las entidades públicas.
Las similitudes entre estas dos categorías de cargos,
aunadas a la ausencia de definición en la legislación sobre la responsabilidad
directiva y al escaso desarrollo de los conceptos de “nivel de carrera” y “compatibilidad
de cargos”, ha llevado a errores de interpretación en los operadores en
distintos niveles. En el ámbito normativo, se han emitido reglamentos en los
que se aprecia que se han clasificado cargos de responsabilidad directiva
dentro del grupo de “Funcionario” al cual sólo pueden pertenecer los cargos de
confianza o políticos. A nivel de gestión administrativa, las entidades
estructuran sus clasificadores de cargos sin considerar a los de
responsabilidad directiva dentro de los niveles de los grupos ocupacionales de
la carrera26, y una vez más esto conlleva a que los cargos que denominan
“de responsabilidad directiva” y los que denominan “de confianza” sean ubicados
dentro de una misma clasificación, fuera de los niveles de carrera, en el grupo
de cargos de funcionario. Finalmente, a nivel judicial también se observa que
se encuentra generalizada en la jurisprudencia la idea de que un cargo de
responsabilidad directiva puede ser identificado por el sólo análisis de sus
funciones, y bajo este criterio cualquier cargo, incluso los de confianza con
poder de dirección, son considerados como de responsabilidad directiva.
La Bonificación Diferencial sólo puede ser otorgada por el
ejercicio de un cargo de responsabilidad directiva y no por el de un cargo de
confianza. Si un servidor de carrera es designado para desempeñar un cargo de
Funcionario (político o de confianza), le corresponde percibir durante el
ejercicio efectivo del mismo una bonificación al cargo
26
Se advierte además que en muchas de las entidades de la
Administración Pública los escalafones y clasificadores de cargos no contemplan
siquiera el cumplimiento de los niveles de carrera establecidos para cada grupo
ocupacional en el Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento, es decir, en
buena cuenta, en estas entidades no existen niveles de carrera, sólo niveles
remunerativos aplicables a cargos.
Wilfredo Enciso Rivera
distinta
a la Bonificación Diferencial regulada en el artículo 53° del Decreto
Legislativo N° 276. Al término de la designación el servidor debe volver a su
grupo ocupacional y nivel de carrera, debiendo percibir nuevamente la
remuneración correspondiente a dicho nivel sin ningún concepto adicional.
Constituye
un error que en ausencia de cargos de responsabilidad directiva propiamente
dichos se considere el otorgamiento de la Bonificación Diferencial por el
ejercicio de cargos de confianza correspondientes al grupo de “Funcionario”. Si
los cargos de responsabilidad directiva no han sido creados en las entidades
públicas de acuerdo a ley, pues no corresponderá el pago de la Bonificación
Diferencial en ningún caso. La norma es clara en definir qué es un cargo de
confianza y qué es lo que lo diferencia de un cargo de responsabilidad
directiva, así como también es clara en determinar qué derechos se desprenden
de uno u otro tipo de cargo, por ello, en este punto específico no existe vacío
legal alguno y el pago de la Bonificación Diferencial no está previsto para los
cargos de confianza, por lo que no existe posibilidad de interpretación
normativa o aplicación de principios laborales como el de primacía de la
realidad, que nos lleven a concluir que puede proceder el pago de dicha
Bonificación por el ejercicio de cargos de confianza. En ese sentido, el
análisis que debe cumplir todo operador para absolver un pedido de otorgamiento
de Bonificación Diferencial, debe pasar necesariamente y en primer lugar, por
verificar si el cargo está o no ubicado en alguno de los niveles superiores de
la carrera administrativa; de no ser así, el cargo no podrá ser considerado
como de responsabilidad directiva27 y no procederá el pago de la
Bonificación Diferencial.
Lo expuesto pone de manifiesto que en la interpretación y/o
aplicación de las normas que regulan el otorgamiento de la Bonificación
Diferencial los operadores no estarían realizando análisis integrales y
exhaustivos para determinar en qué casos debe proceder su pago. Es de resaltar
que incluso la máxima autoridad en materia de empleo público en nuestro país,
la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR ha emitido pronunciamientos
sobre el derecho de los servidores públicos a la Bonificación Dife-rencial, sin
abordar el tema desde el enfoque que he pretendido darle en el presente
artículo. Igualmente, se aprecia que la doctrina nacional en este particular
aspecto es escasa28, y al ser la Bonificación
Diferencial un concepto muy propio de nuestro sistema de carrera, resulta aún
más complicado encontrar referencias sobre su correcta aplicación en la
doctrina comparada.
*****
A la luz de lo expuesto en esta investigación, espero al
menos lograr abrir un punto de discusión sobre este particular, entendiendo que
por tratarse de un tema técnico tan complejo puede prestarse a más de una
interpretación.
27
28
Incluso aun cuando el cargo se
denomine “cargo de dirección”, “cargo directivo”, o similares. Prueba de ello,
es la ausencia de referencias doctrinarias específicas sobre la materia en los
informes legales de SERVIR.