Por:
Erika J. Valdivieso
López*
Las
facultades de la Junta de
Acreedores frente a los derechos de los
accionistas de empresas en concurso:
a
propósito de una sentencia del TC
y las operaciones acordeón
Por:
Erika J. Valdivieso
López*
Las
facultades de la Junta de
Acreedores frente a los derechos de los
accionistas de empresas en concurso:
a
propósito de una sentencia del TC
y las operaciones acordeón
Resumen
En el presente trabajo se realiza un análisis sobre las
facultades de la Junta de Acreedores de una empresa en concurso y los límites a
las mismas a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en
el Exp. N° 00228-2009-PA/TC, en la que se declara fundada la demanda de la accionista
de la Empresa Agraria Chiquitoy S.A. y ordena que se le restituyan sus derechos
como tal, de los que había sido privada al haberse realizado una operación
acordeón (reducción del capital a cero y aumento de capital de manera
simultánea) con la capitalización de los créditos de los acreedores de la
empresa.
Palabras Clave: Procedimiento
concursal, operación acordeón, junta de acreedores, accionistas, aumento y
reducción de capital.
Abstract
The present job conducts an analysis
of the faculties that a Board of Creditors from a company in bankruptcy and
their limits in the light of the Constitutional Tribunal Sentence on File N°
00228-2009-PA/TC, in which the Empresa Agraria Chiquitoy S.A.’s shareholders
demand is well-founded and orders for his rights, from which he had deprived
when an accordion operation (reduction of capital to zero and increase of
capital in a simultaneous way) as such to be returned, with capitalization of
the company’s shareholders’ credits.
Key words: bankruptcy proceedings, accordion
operation, Board of creditors, share-holders, increase and reduction of
capital.
Sumario
I. Introducción. II. La finalidad
del procedimiento concursal. III. Las facultades de la
junta de acreedores. 1.
Justificación de la Junta de acreedores. 2. Las Facultades de los acreedores -y
la Junta de Acreedores- en la legislación concursal. IV. Los derechos de los
accionistas de las
*
Abogada. Coordinadora del Área de Derecho de la Empresa de
la Universidad Católica Santo To-ribio de Mogrovejo. Postgrado en Derecho de la
Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Estudios de Maestría
en Derecho Privado y Empresarial en la Universidad de Piura. E-mail:
evaldivieso@usat.edu.pe.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 12
2011
El crédito documentario, su regulación y funcionamiento
empresas en concurso y la facultad
de administración del deudor. 1. La administración del deudor concursado. 2.
Junta de Acreedores frente a la Junta General de Accionistas. V. Operaciones acordeón.
¿La junta de acreedores se encuentra facultada para decidir? 1. El régimen de capitalización
de créditos. 2. Acerca de las operaciones acordeón. VI. A modo de conclusión.
I.
Introducción
El 2007 la Sra. Flor de María Ibáñez Salvador, interpone
demanda de amparo contra la Empresa Agraria Chiquitoy S.A., el Complejo
Industrial Cartavio S.A.A, el Fondo de Inversiones Diversificadas S.A.
(FODINSA), Indecopi – La Libertad y otros, a fin de que sean declarados NULOS
los acuerdos adoptados en la Junta de Acreedores de la Empresa Agraria
Chiquitoy S.A. del 06.12.2006, a saber: (i) la aprobación de la Addenda N° 1,
(ii) la aprobación de la reducción del capital social a 0 (cero); (iii) la
aprobación del aumento de capital social por capitalización de créditos con
invitación únicamente a los acreedores de la Clase C y (iv) la aprobación de la
capitalización de créditos de las empresas Cartavio S.A. y FODINSA; y todos los
acuerdos derivados de dicha aprobación1. Solicita
además, que se le restituya su derecho de propiedad sobre las acciones que
tenía en la Empresa Agraria Chiquitoy S.A., así como la restitución de todos
los derechos que de esta condición se derivan.
Señala que la afectación de sus derechos se presenta en
cuanto de modo arbitrario y a través de un procedimiento irregular, se aprobó
la reducción del capital de la Empresa Agraria Chiquitoy S.A. a cero y se
establecieron cláusulas irrazonables que impedían el ejercicio de su derecho de
suscripción preferente, como por ejemplo, que el pago de las acciones suscritas
debía realizarse en el mismo momento de la junta; que no se señaló cuál sería
el monto dinerario que se requería para el pago de la suscripción accionaria o
que no se señaló cuándo sería el momento de suscripción en la junta.
Como es sabido, el efecto inmediato de no poder ejercer el
derecho de suscrip-ción preferente cuando el capital se reduce a cero, es que
en ese momento los socios pierden toda su participación social en la empresa, y
por ende, la calidad de accionistas, lo que finalmente se produjo en la Junta
de Acreedores del 06.12.2006, donde “todos los accionistas fueron licuados por
la operación societaria”.
El Tribunal Constitucional (TC), tras un extenso análisis
sobre la procedencia del recurso y sobre el contenido de los derechos afectados
(analiza el contenido del derecho de propiedad, el contenido constitucional del
derecho de suscripción preferente de los accionistas2 al
derivarse del derecho a la libre iniciativa privada, entre otros), declara
FUNDADA la demanda, y ordena a las empresas demandadas que cumplan
1
2
Los
derechos que considera afectados la demandante son la libre iniciativa privada,
la libertad de empresa, la libertad de trabajo, la propiedad, el debido proceso
corporativo particular y el derecho a la interdicción a la arbitrariedad.
El
TC admite que, el derecho de suscripción preferente no pertenece prima facie al contenido cons-titucional
del derecho a la propiedad o libre iniciativa privada; sin embargo, existen
circunstancias, como la reducción del capital social a cero y la pérdida de la
condición de accionista, que permite una protección constitucional del referido
derecho.
78
con
restituir a la demandante la titularidad de todas las acciones que poseía en la
mencionada empresa, restituyéndosele su calidad de accionista con todos los
derechos que de dicha condición se derivan3.
El enfoque que daremos al caso, no pasa por analizar si el
TC tuvo o no razón al dotar de contenido constitucional –derivado– al derecho
de suscripción preferente; o si tuvo razón al legitimar –a través de su
sentencia–las operaciones acordeón, cuando este supuesto ni siquiera se
encuentra previsto en nuestra legislación (y considero que lo debería estar al
tratarse de actos de disposición). Tampoco pasa por analizar si el TC debió
pronunciarse sobre el fondo del asunto cuando el tema de la alzada trata del
rechazo liminar de la demanda4.
En
este caso, la Sentencia del TC nos sirve para analizar una especial
circuns-tancia; pues a través de una decisión de la Junta de Acreedores de la
Empresa Agraria Chiquitoy S.A. –en concurso– se lleva a cabo una “operación
acordeón”, mediante la cual, se reduce a cero el capital social de la empresa,
y con ello, se diluye la participación en el capital social de quienes, hasta
el momento de la Junta, eran los accionistas de la sociedad; y se aumenta dicho
capital –porque es lo propio en este tipo de operacio-nes– por la modalidad de “capitalización
de créditos”, establecida en el Art. 214 de la Ley General de Sociedades (LGS);
y con ello, de manera automática, se convierten en accionistas de la empresa,
los acreedores de Clase C. En definitiva, a través de esta operación, la
empresa en concurso, pasa a ser de propiedad de los acreedores.
Entonces,
al margen de la legitimidad o no de las operaciones acordeón, materia que es
debatida por un voto en discordia en el TC; o al margen de si se debe exigir el
derecho de suscripción preferente de los accionistas en la vía constitucional;
que es la principal razón por la que se declara fundada la acción de amparo
presentada; aborda-remos este caso desde el punto de vista del procedimiento
concursal –pues la empresa se encontraba inmersa en uno– y nos preguntaremos si
acaso las facultades de la junta
3
4
Es
interesante resaltar que en la Sentencia bajo comentario se produjo un empate
entre la posición que declara FUNDADA la demanda (tres votos); y la posición
que declara IMPROCEDENTE la demanda (tres votos). Sin embargo, estando a que la
primera posición contaba con el voto del Presidente del Tribunal
Constitucional, es ésta la que se constituye en sentencia en aplicación de lo
señalado por la Resolución Administrativa Nº 028-2011-P/TC, publicada en el
diario oficial El Peruano el 22 de marzo de 2011, que incorpora el artículo
10-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, el que, entre otras
cosas, establece que el Presidente del Tribunal Constitucional tiene el voto
decisorio en los casos que se produzca empate en la votación de causas vistas
por el Pleno.
En
efecto, la Sra. Ibáñez interpone demanda de amparo ante la Primera Sala Civil
de la Corte Su-perior de Justicia de La Libertad, quien declara la
improcedencia liminar de la demanda en atención a que el proceso de amparo no
es la vía idónea para realizar el cuestionamiento que realiza en su demanda ya
que existe una vía igualmente satisfactoria regulada por el Art. 132 de la Ley
General del Sistema Concursal. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema confirma el auto que rechaza la demanda por los mismos argumentos.
Por tanto, el tema de la alzada es el rechazo liminar de la demanda, “lo que
significa que no hay proceso, y por tanto no existe demandado”, y al
pronunciarse sobre el fondo, se ha vulnerado el derecho de defensa de los
emplazados, pues lo que corresponde, al declarar Fundado el recurso, es admitir
a trámite la demanda. (Argumentos del voto singular del Magistrado Vergara
Gotelli. Exp. N 00228-2009-PA/TC).
79
El crédito documentario, su regulación y funcionamiento
de
acreedores alcanzan para decidir sobre el capital de la empresa, sobre su
constitución misma, o sobre el derecho de propiedad de los accionistas.
Una primera respuesta, a la luz de lo señalado por la
legislación, sería afir-mativa. En efecto, el Art. 51 de la Ley General del
Sistema Concursal (LGSC) establece que sin perjuicio de las demás atribuciones
que señale la ley, la Junta de Acreedores podrá “decidir el destino del deudor…”
“supervisar la ejecución de los acuerdos que haya adoptado…” y “en caso que la
Junta de Acreedores decida la reestructuración y opte por la capitalización de
sus acreencias, podrá en cualquier momento ajustar el patrimonio del deudor…”.
Asimismo, el Art. 68 de la LGSC señala que, “cuando la junta acuerde la
capitalización de créditos, los accionistas, asociados o titular del deudor
podrán en dicho acto ejercer su derecho de suscrip-ción preferente…”.
Sin embargo, considero válido el cuestionamiento antes
citado, pues, como señala la Sentencia del TC bajo comentario; “al margen de
las supuestas arbitrarie-dades e irregularidades presentadas en el
procedimiento de suscripción preferente
(…) existe
una especial situación de intervención gravosa que requiere realizar un
análisis que vaya más allá de una evaluación del cumplimiento de los requisitos
legales para la reducción y aumento del capital social y el ejercicio del
derecho de suscripción preferente (…) ante la presencia de una operación
societaria que pueda implicar la desaparición de los accionistas de una
empresa, es necesario efectuar un análisis desde la Constitución sobre la
validez y legitimidad de una operación so-cietaria de este tipo. Más aún si
esta operación que la doctrina y práctica societaria reconoce como “operación
acordeón”, no se encuentra regulada en la LGS y puede afectar gravemente los
derechos de los accionistas a la propiedad, a la asociación y a la libre
iniciativa privada. A lo que
añadiría; la especial circunstancia de que la decisión sobre la reducción y
nueva conformación del capital social, no es tomada por la Junta General de
Accionistas (JGA) –órgano natural previsto para la toma de este tipo de
decisiones por la LGS– sino por la Junta de Acreedores, en el marco de un
procedimiento concursal.
Entonces, ¿cuál es el límite de las facultades de la Junta
de Acreedores cuan-do se trata de “decidir los destinos del deudor”? Acaso las
facultades atribuidas para “ajustar el capital” del deudor, y “capitalizar
créditos”, reguladas de manera separada, ¿son suficientes para legitimar una
operación de este tipo? Finalmente, ¿cómo quedan los derechos de los
accionistas frente a la Junta de Acreedores?
A lo largo del presente trabajo intentaremos acercarnos a
una respuesta, para ello, analizaremos la naturaleza de la Junta de Acreedores
en el procedimiento con-cursal, revisando también legislación comparada a fin
de determinar los límites de las funciones de la junta y si los derechos de los
accionistas, y los propios de la Junta General de Accionistas, quedan anulados –de
pleno derecho– con la constitución de una Junta de Acreedores cuando el camino
que se toma es la reestructuración de la empresa en concurso.
80
II.
La
finalidad del procedimiento concursal
El título preliminar de la LGSC
señala en su Artículo I que, “el objetivo del sistema concursal es la permanencia
de la unidad productiva, la protección del cré-dito y el patrimonio de la
empresa”. Rojas Leo señala que
nos encontramos ante la existencia de un objetivo legislativo de carácter
múltiple, que puede enfocarse en tres dimensiones sobre las que cabe un análisis
de compatibilidad a partir de la determina-ción de su contenido5.
No deja de ser discutible el orden en el que se han establecido los objetivos
de la ley; sobre todo si se entiende que éste es el que se debe seguir en el
caso que exista conflicto entre los mismos, porque, como señalan algunos
autores, no podría garantizarse que, ante la magnitud de una crisis, se haga
posible la continuidad del patrimonio de la empresa en el tiempo6.
Ya el desarrollo de las resoluciones de la Autoridad Administrativa, se encargará
de priorizar y establecer el orden de prelación en el que estos objetivos deben
entenderse de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, lo que queda
claro, es que no se pueden tener a todos en el mismo plano.
Sin embargo, la exposición de motivos
de la referida Ley, parece tener más claro el orden de prioridad de los
objetivos, pues establece que “La finalidad de un sistema concursal es proteger
el crédito de la manera más eficiente posible ante los casos de crisis
patrimoniales. A tales efectos, las normas que orientan un sistema concursal
deben tender a la creación de un ambiente idóneo para la negociación a fin de
que los acreedores involucrados en tales crisis puedan arribar a acuerdos que
permitan la reestructuración del patrimonio afectado o, en su defecto, la
salida ordenada del mismo, propugnando, en uno u otro caso, que los costos de
transacción involucrados para llegar a dichas decisiones sean reducidos”7.
Es decir, si se debe atender a un objetivo, éste será la protección del crédito,
que no es otra cosa que la protección de los intereses de los acreedores y para
ello se deben generar las condiciones óptimas de negociación, no entre deudor y
acreedores como refiere más adelante la ley, sino entre acreedores. En todo
caso, parece ser que la conservación de la unidad productiva se considerará en
la medida en que no afecte el primer objetivo.
Por otro lado, el mismo artículo señala que “los agentes del
mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos
concursales orien-tando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del
patrimonio en crisis”, situación que vincula directamente a los acreedores, y
que, lejos de ser un enunciado sin contenido, consideramos que regula la
conducta de los acreedores dentro del concurso.
5
Rojas Leo, Juan Francisco. Comentarios
a la Ley General del Sistema Concursal, Ara Editores, Lima, 2002, p. 21.
6
Una sutil pero importante variación en el orden de
prioridades recoge la Ley 1116 del 27/12/2006; por la cual se establece el
Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan
otras disposiciones. En su artículo 1° señala que “El régimen judicial de
insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del
crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de
explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos
de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de
agregación de valor (…)”.
7
Exposición
de Motivos del Proyecto de la LGSC.
81
El crédito documentario, su regulación y funcionamiento
Se establece que la finalidad del procedimiento concursal es
“propiciar un am-biente idóneo para la negociación entre los acreedores y el
deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de
reestructuración, o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo
reducidos costos de transacción”8. Afirmación que consi-deramos un tanto retórica si tenemos
en cuenta que una vez iniciado el procedimiento concursal, los órganos sociales
del deudor ceden sus facultades a la Junta de Acreedores y que, negociar una
reestructuración o salida del mercado implica que los sujetos se encuentren en
igualdad de condiciones, lo que, a efectos prácticos no puede ni es así, sobre
todo porque esta pretendida igualdad no haría, a decir de los especialistas,
más que entorpecer el procedimiento, más aún si tenemos en cuenta que, la LGSC
señala que el acuerdo sobre los destinos del deudor corresponde a los
acreedores, quienes deciden en la Junta convocada para el efecto y en la que el
deudor, puede asistir, pero no votar.
Al respecto, la doctrina española señala que “la finalidad
de las instituciones concursales no es otra que el logro de la máxima
satisfacción de los acreedores de un deudor que es incapaz de pagar sus
créditos, sus vencimientos”9 que, por otro lado, no hace más que resumir el resultado
que esperan los acreedores cuando participan de un procedimiento concursal,
pues, la decisión de continuar con la actividad empresarial –a través de la
reestructuración– o liquidar la empresa; no dependerá de la voluntad o los
argumentos del deudor, sino del beneficio que el acreedor recibirá por esa
decisión.
No deja de ser interesante lo señalado por Gómez Leo, pues
debemos tener en cuenta que el concurso no es un ámbito meramente privado, “un
coto exclusivo donde acreedores y deudor dilucidan intereses privados. El orden
público está interesado, y mucho, pues las alternativas de un proceso donde se
debate la solución preventiva de la crisis de una empresa afecta a muchas otras
empresas (aún cuando no sean directamen-te acreedoras del deudor) interesa a la
comunidad toda, en cuanto importan sobre el crédito en general. El interés
privado debe computarse pero sin dar la espalda al interés público”10. Sobre todo
si consideramos a la empresa como una realidad económica a la cual se
encuentran conectados diversos grupos de interés que dependen de esta, y de su
permanencia en el mercado, realidad que no puede reducirse a los acreedores.
Esto puede interpretarse en el sentido que, una decisión
considerada óptima de los acreedores, no es aquella que sólo responde a la
maximización de sus intereses, sino aquella que toma en cuenta los intereses de
todos -o la mayoría- de los grupos de interés que componen la empresa
(clientes, trabajadores, proveedores, el Estado), y sobre todo, en orden a las
normas jurídicas vigentes cuya finalidad es precisamente garantizar la
legalidad y legitimidad de estas decisiones.
8
Artículo
II, Título Preliminar LGSC.
9
Gutiérrez Gilsanz, Andrés. Tutela de
los acreedores frente al convenio concursal: oposición, nulidad y declaración de incumplimiento, Wolters
Kluwer, Madrid, p. 19.
10
Comentando la finalidad del concurso preventivo argentino. Grispo, Jorge
Daniel. “Las nuevas facultades del Juez del Concurso: Ley 25.589”; Gómez Leo, Oswaldo
(Director). Derecho Concursal,
Rubinzal – Culzoni, Santa Fe; 2002, p. 227.
82
III.
Las
facultades de la Junta de Acreedores
1.
Justificación
de la Junta de acreedores
La existencia de un órgano
deliberante y colegiado en los procedimientos con-cursales se ha justificado
tanto en la necesidad de salvaguardar los intereses conjuntos de los acreedores
frente a los del deudor, como por la de compensar la imposibilidad que aquellos
tenían, de ejercitar las acciones individuales garantizándoles información,
transparencia e igualdad.
Se resalta el papel del colectivo de acreedores, pues, “siendo
los acreedores los principales afectados con la crisis del patrimonio de su
deudor, debían ser ellos quienes detenten la facultad de adoptar las decisiones
relevantes con el objeto de maximizar un patrimonio insuficiente en procura de
la mayor satisfacción de sus créditos”11.
Hay quienes sostienen que “no hay
otro interés dominante en el conflicto que el de los acreedores, identificado
en menor medida con el interés general o público, esto explica pues, el papel
primordial que a la junta de acreedores, como órgano deliberante y de
participación de los acreedores, se concede en el procedimiento”12.
Por otro lado, a partir de las
consideraciones del análisis económico del dere-cho, se señala que en
condiciones normales, son los accionistas los que generalmente toman las
decisiones en la empresa, porque ellos son los que se encuentran directa-mente
afectados por cualquier ganancia en el caso que su decisión resulte exitosa y
de igual manera, son los primeros en perder si su decisión falla, por lo que
son quienes tienen los incentivos adecuados para tomar las decisiones en la
empresa; sin embargo; cuando una empresa ingresa a un proceso de insolvencia,
los acreedores, organizados en una Junta, reemplazan a los accionistas como
propietarios residuales de la empresa, pues serán ellos quienes en este
supuesto se vean afectados por las ganancias, si sus decisiones son acertadas,
o pérdidas si las decisiones son equivocadas. Serán entonces, los acreedores
los que cuenten con los incentivos apropiados para tomar las decisiones que
maximicen el valor del negocio13.
Ahora bien, para justificar la existencia de la Junta de
Acreedores, consideramos que no sólo deben tenerse en cuenta consideraciones de
corte económico basados en el análisis costo-beneficio; sino también, se debe
considerar, como dijimos anteriormente, que la empresa es un elemento complejo
que reúne en torno a sí, variados intereses, representados por grupos
disímiles, entre los que se encuentran no sólo los accionistas
–
propietarios, sino también, los trabajadores, los clientes y quienes dependen
directa o indirectamente de la actividad que la empresa desarrolla.
11
Exposición
de Motivos del Proyecto de la LGSC.
12
“Perú y España: dos realidades, dos mundos distintos, unidos
por un derecho común”. http://www. galeon.com/josicu/OTROS/9t.pdf. Acceso
18.07.2011.
13
A manera de justificación de las facultades de las juntas de
acreedores, así como del régimen de votación por el que se rige la junta; véase
Ezcurra Rivero, Huáscar. Derecho Concursal, Palestra Editores;
Lima; 2002, pp.138-143.
83
El crédito documentario, su regulación y funcionamiento
2.
Las
Facultades de los acreedores –y la Junta de Acreedores- en la legislación
concursal
La
Ley Procesal de Quiebras, (Ley N° 7566) respecto a las facultades de los
acreedores sostenía:
Art. 87.- “Dos o más acreedores que posean más de la mitad
del total del pasivo de la quiebra, podrán acordar la forma de administración y
de realización de los bienes a que debe sujetarse el Síndico; ampliando o
restringiendo sus faculta-des; pero para prescindir de las solemnidades
prescritas para la venta de bienes muebles o de mobiliario expuesto a deterioro
se requeriría el consentimiento del fallido”.
Por otro lado, el Art. 88 del mismo cuerpo legal establecía
que “Sólo la unani-midad de los acreedores podrá autorizar al Síndico para
continuar efectivamente con el giro del fallido, en cuyo fin, determinarán los
objetivos a que se extiende la autorización, su duración y las demás
condiciones de dicho giro (…)”. Finalmente el Art. 89 sostenía que “Los
resultados de la continuación del giro efectivo del fallido serán, en todo
caso, de cuenta y riesgo de los acreedores, y el fallido quedará exonerado de
las deudas por el monto activo inventariado. Si se obtuviesen beneficios, éstos
corresponderán a los acreedores; sólo hasta que sea pagado el monto de sus créditos”.
Como se puede apreciar, las facultades de la Junta de
Acreedores tenían ciertos límites, no sólo para el tema de la administración,
sino para los actos de disposición e incluso para las decisiones que implicaran
la continuidad del giro del negocio, en cuyo caso, se requería la unanimidad.
No existía una norma como la actual, en la que la Junta de Acreedores puede
decidir sobre el destino del deudor.
En la Ley de Reestructuración Empresarial (Decreto Ley
26116) se establece que la finalidad de un proceso concursal parte de la idea
de mantener, en la medida de lo posible, la actividad económica desarrollada
por la empresa, para ello, es necesario el concurso de los acreedores, pues se
intenta proteger a la empresa; “sin que ello altere el proceso natural de
selección propio de un sistema de economía de libre mercado”14.
En este sentido, la Junta de Acreedores de la empresa
declarada en estado de insolvencia, estaba facultada para decidir su destino:
la reestructuración económica y financiera; la disolución y liquidación
extrajudicial o la declaración judicial de quiebra15.
La Ley de Reestructuración Patrimonial (Decreto Legislativo
845) mantiene la misma directriz que su antecesora, es decir, la recuperación
económica de las empresas en dificultades. En lo que nos concierne; establece
como facultades de la Junta de Acreedores, la decisión de ingresar a un proceso
de reestructuración patrimonial, que además, debía sustentarse en la existencia
de posibilidades reales de que eso sucedería así. En otras palabras, la Junta
de Acreedores decidía sobre la viabilidad de la empresa
14
15
Beltrán Sánchez, Emilio. “Hacia
un derecho pre concursal: El proyecto de ley belga sobre empresas en
dificultades”, citado por Flint Blank, Pinkas. Tratado de
Derecho Concursal, Volumen I; Grigley, Lima, 2004, p.14.
Beltrán Sánchez,
Emilio. 2004, p.14.
84
y también
sobre el régimen de administración temporal que debía tener la empresa en vía
de reestructuración, para ello, podría optar por continuar con la
administración que tenía la empresa al momento de ingresar al procedimiento o,
en su defecto, encargar la administración a un banco acreedor, a un
administrador inscrito en Indecopi o establecer un sistema de administración
mixto. Nótese que esta ley, no otorga plenas atribuciones a la junta, para
dirigir por sí sola los destinos de la empresa en vías de reestructuración,
pues lo máximo que permite es una administración conjunta o mixta.
Antes de la entrada en vigencia de la Ley General del Sistema
Concursal (Ley 27809 LGSC), se desarrollaron sendos estudios sobre los
problemas que hasta esa fecha, se habían presentado en el Sistema de
Reestructuración Empresarial.
Entre
otros temas, se planteaban como problemas del sistema:
a) La
capacidad de control limitada de los acreedores y las comisiones antes del
acogimiento al concurso, pues existía un control restringido sobre actos de
disposición y gravamen del deudor.
b) Que
el periodo de sospecha no había funcionado como se esperaba.
c) Que
no se registraban casos de sanciones de nulidad de actos legales del deudor –respecto
a la disposición de sus bienes– con el respectivo reintegro de bienes a la masa
concursal.
d) Cuando
ya se encontraba la empresa dentro del procedimiento, existía falta de
ejecutabilidad de los acuerdos de la Junta de Acreedores.
e) Un
control limitado en casos de abusos sobre minorías.
f) Un
uso inadecuado del sistema por parte de algunas entidades administradoras y
liquidadoras16.
Por
esta razón, se decía que la modificación del sistema debía pasar por otorgar
mayores instrumentos a los acreedores a fin que tomen acuerdos eficientes, así
como para dotar a las Comisiones y a la Junta de Acreedores de capacidad de
control y fiscalización.
En
este sentido, en nuestro país, la decisión sobre el destino del patrimonio en
crisis, que puede orientarse tanto por la reestructuración o la liquidación
ordenada de activos, será exclusiva responsabilidad de los acreedores titulares
de un crédito. El legislador les entrega la decisión sobre el destino del patrimonio
involucrado en el con-curso, la misma que no es una decisión científica por lo
que se adoptará de conformidad con el leal saber y entender de cada uno de los
acreedores, quienes únicamente deben tener a la vista su racionalidad económica
y la búsqueda de la utilización eficiente del patrimonio en crisis17, por lo
que, serán a su vez, “los acreedores quienes asuman la
16
17
Para ver el
estudio completo: Almeyda Tasayco, César. “Diagnóstico del Sistema Concursal y la necesidad
de su modificación” citado en Flint Blank, Pinkas, Tratado de
Derecho Concursal. Volumen I; Grigley, Lima, 2004, pp. 29-33.
Rojas Leo,
Juan Francisco. 2002, pp. 26 y ss.
85
El crédito documentario, su regulación y funcionamiento
responsabilidad
y consecuencias de la decisión adoptada”18. Sin
embargo, como se dijo anteriormente, esta decisión variará de acuerdo a cómo se
entienda el proceso con-cursal, pues el resultado será distinto si lo que se
pondera es la protección del crédito, como lo señala la exposición de motivos,
o si el objetivo es la conservación de la unidad económica (empresa).
En
líneas generales, la LGSC establece como facultades de la Junta de Acree-
dores:
1. Definir
la viabilidad de los deudores en el mercado (Art. III).
2. Decidir
sobre la continuación de las actividades del deudor y decidir sobre el régimen
de administración temporal durante su reestructuración (Art. 60 y 61).
3. Decidir
sobre la disolución y liquidación del deudor (Art. 74).
4. Aprobar
el plan de reestructuración, convenio de liquidación y acuerdo global de
refinanciación y sus modificaciones (Art. 44).
5. Elegir
a las autoridades de la Junta, al Comité de Junta de Acreedores y delegar
facultades (Art. 50.4).
De
manera específica, el Art. 51 de la LGSC establece como facultades de la
Junta
de Acreedores:
1. Decidir
el destino del deudor, pudiendo optar por el inicio de una reestruc-turación
patrimonial o la disolución y liquidación.
2. Supervisar
la ejecución de los acuerdos adoptados, tomando las medidas que considere
pertinentes.
3. Solicitar
al administrador o liquidador, según sea el caso, la emisión de in-formes
económicos financieros que considere necesarios para la adopción de sus
acuerdos.
4. Designar
de entre sus miembros a un comité en el cual podrá delegar en todo o en parte
las atribuciones conferidas, salvo aquellas que impliquen la decisión sobre los
destinos del deudor.
5. Optar
por la capitalización de sus acreencias, ajustando el patrimonio del deudor.
Como puede apreciarse, la Junta de Acreedores dentro del
procedimiento con-cursal se ha visto sumamente fortalecida, hasta el punto de
depender de ésta “el destino del deudor”, con lo cual, no parecería necesitarse
nada más, dado que se trata de una facultad con tal amplitud que resultaría
difícil pensar en algún límite a la misma. Sin
18
Artículo
III, del Título Preliminar de la LGSC.
86
embargo, consideramos que no puede llegar a pensarse que la
Junta de Acreedores no tiene límites a sus facultades; dentro de todo, existe,
de acuerdo a la LGSC un Plan de reestructuración que debe aprobarse por la
propia Junta y ponerse en conocimiento de la Autoridad Administrativa; en la
que, si bien no interviene directamente el deudor (recordemos que éste puede
asistir a las juntas con voz, pero sin voto), constituye el primer límite a la
actuación de la Junta de Acreedores, de tal manera que, a partir de la
aprobación del mencionado plan, no le estaría permitido realizar actos
(incluidos los de disposición), que no se encontraran previamente contemplados,
al menos como posibilidad, en dicho Plan. Pese a ello, no debe perderse de
vista que la Junta de Acreedores puede, de acuerdo a la LGSC presentar más de
una propuesta de Plan de Reestructuración.
Por otro lado, la propia LGSC establece limitaciones para el
ejercicio de la autonomía privada de los acreedores, desde la determinación de
requisitos mínimos de contenido del Plan de Reestructuración; hasta la
imposición del respeto al ordenamiento jurídico, el principio de buena fe y el
principio de trato paritario, los mismos que podrían verse transgredidos, por
ejemplo, con una actuación que configure abuso del derecho, como podría ser la
aprobación de una operación acordeón no contemplada en el Plan.
En España, antes de la reforma, los modelos tradicionales
atribuían a la Junta de Acreedores amplias funciones relacionadas con el
interés colectivo, incluso se reconocía a la junta como “el único órgano
deliberante de la quiebra”19, de esta manera, otorgaban las siguientes facultades a las
juntas de acreedores: (i) nombrar o destituir, de ser el caso, a los síndicos,
(ii) examinar y reconocer los créditos concursados, (iii) establecer la
gra-duación de los créditos reconocidos y (iv) discutir y aprobar las
propuestas de convenio.
Sin embargo, con la reforma, la
estructura y facultades atribuidas a la Junta cambiaron para maximizar los
beneficios del proceso; así, debido a que las dos últimas facultades
(establecer la graduación de los créditos reconocidos y discutir y aprobar las
propuestas de convenio) requerían un nivel de conocimiento especializado, y
encar-gárselo a la junta de acreedores, provocaba conflictos e impugnaciones
que retrasaban el procedimiento (el enfrentamiento entre mayorías y minorías)
se optó por disminuir las facultades de la junta de acreedores, reducir sus
funciones y limitar técnicamente los motivos de oposición a determinadas
decisiones20.
Es así que en la actual regulación concursal española, la
junta de acreedores tiene relegadas algunas funciones a favor del Juez y los
síndicos elegidos para llevar adelante el procedimiento concursal o de los
interventores dentro del procedimiento de suspensión de pagos, pues se entiende
que son organismos más técnicos y más ágiles para la toma de decisiones en el
concurso; de esta manera, la junta dejará de ser un órgano esencial en los
expedientes de quiebra y de suspensión de pagos, y será un órgano
19
Ramírez, citado por Torrubia Chalmeta, Blanca,
en: Cordón Moreno, Faustino
(Director). Co-mentarios a la Ley
Concursal, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, p. 860.
20
Torrubia Chalmeta, Blanca. 2004, pp. 860-861.
87
El crédito documentario, su regulación y funcionamiento
“cuya
competencia única y exclusiva es la discusión del convenio –para el caso que
esta circunstancia tenga lugar– y, en ocasiones, con alcance meramente
consultivo”21.
En la legislación argentina; si bien son los acreedores
quienes deben decidir si se llega a aprobar el convenio de pagos o de
continuidad de la actividad empresarial del deudor; es éste quien debe
presentar –en un plazo no mayor de 60 días de haber sido notificada la
resolución judicial de categorización de acreedores– la propuesta o propuestas
de acuerdo preventivo por categoría de acreedores y obtener de éstos su
conformidad22, para ello deben además respetarse
los límites que señala la norma.
Asimismo, para obtener la aprobación de la propuesta de
acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del
vencimiento del período de exclu-sividad, el texto de la propuesta con la
conformidad acreditada por declaración escrita de la mayoría absoluta de los
acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las
dos terceras partes del capital computable dentro de cada catego-ría23. Como puede
apreciarse, se exige con este procedimiento una negociación entre acreedores y
el deudor, pues el interés de este último es mantener el giro del negocio,
mientras que el interés de los acreedores será ver satisfecho su crédito; la
concurrencia de ambos fines, debe dar lugar a un acuerdo que luego será homologado
por el Juez.
IV. Los
derechos de los accionistas de las empresas en concurso y la facultad de administración
del deudor
1.
La
administración del deudor concursado
Para la legislación española, la declaración de concurso por
sí sola, no interrum-pe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial
del deudor, sin perjuicio de los efectos que produce sobre las facultades
patrimoniales de éste, pero goza el juez del concurso de amplias potestades
para acordar el cierre de sus oficinas, establecimientos o explotaciones, e
incluso, cuando se trate de una actividad empresarial, el cese o la
21
Torrubia Chalmeta, Blanca. 2004, p. 862. Señala la autora que esta tendencia
de intervención mínima también se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley
Concursal española (Ley 22/2003), al establecer en el apartado IV, dedicado a
la estructura orgánica del concurso que sólo el Juez y la administración
concursal constituyen órganos necesarios en el procedimiento. La junta de
acreedores únicamente habrá de constituirse en la fase del convenio, cuando se
haya aprobado por el sistema de adhesiones escritas una propuesta anticipada.
22
Véase al respecto, el Art. 43 de la Ley Concursal Argentina
(Ley 24.52, Ley de concursos y quiebras, de 7 agosto 1995), que además señala lo
siguiente:
“Las
propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a los
acreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la
que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora;
administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores;
emisión de obligaciones negociables o debentures; emisión de bonos convertibles
en acciones; constitución de garantías sobre bienes de terceros; cesión de
acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de
acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o
en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de
cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a los cuales se
les formulará la propuesta”.
23
Art.
45 Ley Concursal Argentina (Ley 24.52, Ley de concursos y quiebras, de 7 agosto
1995).
88
suspensión total o parcial de ésta, previa audiencia del
deudor y de los representantes de los trabajadores24.”
Sólo en el caso que se opte por la
liquidación, el concursado quedará sometido a la situación de suspensión en el
ejercicio de sus facultades patrimoniales de admi-nistración y disposición y
sustituido por la administración concursal –no por la junta de acreedores– a
partir de aquí, se continuará con el procedimiento, decidiéndose la disolución –si
es que no estaba acordada anteriormente por la junta de accionistas– y luego la
liquidación, cuyo proceso quedará a cargo del administrador concursal.
En la legislación argentina, “el
concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del
síndico”25.
En nuestra legislación, hasta que la Junta de Acreedores no
decida lo contra-rio, el deudor mantendrá la administración del negocio, lo
cual generalmente sucede solo hasta que se instala la Junta, pues a partir de
ese momento es esta quien decidirá sobre el destino de la empresa y el régimen
de administración. Por otro lado, el deudor tiene derecho a asistir a las sesiones
de la Junta de Acreedores en forma personal o representado, únicamente para
manifestar su posición respecto del procedimiento26, lo cual nos podría llamar la
atención, si consideramos lo señalado en el título preliminar de la LGSC, en el
que se postula que el procedimiento concursal busca la negociación entre deudor
y acreedores, con la finalidad de conservar la actividad empresarial y/o el
patrimonio de la empresa. Asimismo, la asistencia del deudor a la junta de
acreedores no lo convierte en miembro de la misma (no tiene voto), sólo asiste
para manifestar su posición respecto a las decisiones que esta tome. Se trata
de una formalidad que debe cumplirse, de lo contrario la junta podría ser
declarada nula.
Si nos encontramos ante un deudor “empresario
social” 27 se eliminaría toda posibilidad de
que los accionistas voten o intervengan en las Juntas de Acreedores a través de
sus representantes. Uno de los argumentos que justifican tal decisión es que “si
la empresa es insolvente, los accionistas ya no tienen nada que perder; pues lo
que queda de valor de la empresa –en la eventualidad de un proceso de
liquidación– será destinado enteramente a satisfacer las obligaciones que se
mantienen frente a los acreedores (…) bajo esta perspectiva, estarán motivados
a tomar mayores riesgos, con-siderando la reestructuración como su única
oportunidad para recuperar su inversión
(…) además,
saben que si la reestructuración fracasa, no serán ellos quienes soporten el
riesgo o la pérdida de esta decisión”28. En otras
palabras, si se les deja decidir a los
24
Exposición
de Motivos, Ley 22/2003. Ley Concursal Española.
25
Art.
15 Ley Concursal argentina (Ley 24.52, Ley de concursos y quiebras, de 7 agosto
1995).
26
Art.
46 LGSC.
27
Se debe tener en cuenta que el deudor en un Procedimiento
Concursal puede tener distinta confi-guración. Puede tratarse de una sociedad
conyugal, una sociedad indivisa, un empresario persona natural, o de un
empresario social, es decir, una persona jurídica, que necesariamente debe
actuar a través de sus representantes y en este caso, éste debe someterse a una
voluntad social que se configura precisamente con el voto de sus accionistas o
socios en junta.
28
Ezcurra Rivero, Huáscar. 2002, p. 144.
89
El crédito documentario, su regulación y funcionamiento
accionistas,
ellos siempre decidirán por la reestructuración, al margen de consideraciones
económicas o de factibilidad.
Sin embargo, consideramos que este argumento no es
suficiente para eliminar de plano, los derechos decisorios de los accionistas,
pues ellos se encuentran vincu-lados a la sociedad deudora por un vínculo mucho
más fuerte que los meros interese económicos –sobre todo si, atendiendo a
nuestra realidad, la mayoría de empresas se estructuran bajo el régimen de
sociedades anónimas cerradas o familiares– por lo que mal se hace en pensar
que, para un accionista, la pérdida de la empresa en la que no solo ha
invertido capital, sino también trabajo y tiempo, sea algo accesorio o que
implique “nada que perder”.
Por otro lado, dentro de la configuración
de una sociedad; se entiende que los accionistas se convierten, una vez
realizado el aporte, en acreedores de la misma, pues permanece entre ellos, un
interés (representado por las acciones o participaciones) del que eventualmente
podrían disponer. “Se trata entonces de un derecho de crédito, en sentido
estricto de efecto similar en este caso, al derecho de un tercero”29. Esto se
evidencia por ejemplo, cuando los accionistas ejercen su derecho de separación,
en las condiciones y supuestos establecidos en la LGS (caso en el que la
sociedad se encuentra obligada a restituir el aporte del socio representado en
acciones o participaciones) o cuando la norma establece su parti-cipación en la
distribución del saldo proveniente de la liquidación de la sociedad. En
definitiva, los accionistas, en tanto acreedores de la sociedad (aún cuando se
encuentren en el último orden de prelación), tendrían el derecho de participar
en la Junta de Acreedores y por ende, privárseles de voto de manera indirecta
(dado que a quien no se permite dicha participación es a la sociedad en tanto
deudor), implica afectar sus derechos como propietarios de las acciones o
participaciones y acreedores de la sociedad.
En este sentido, consideramos que los accionistas tienen un
interés legítimo para participar en la Junta de Acreedores que se encuentra
decidiendo los destinos de la actividad empresarial a la que ellos dieron
origen; por tanto, también deberían intervenir a través de quienes representan
la voluntad de la Junta de Accionistas.
En otras palabras, si lo que se quiere es crear realmente
las condiciones ade-cuadas de negociación entre acreedor y deudor, para el
mantenimiento de la unidad productiva y de la empresa, debería considerarse la
participación (con voz y voto) del deudor empresario en la Junta de Acreedores
y en definitiva, de los accionistas. En el primer supuesto esta participación,
implicaría que la Junta general de Accionistas se reúna para decidir el rumbo
que la empresa debería tomar y presentar estas decisiones a la Junta de
Acreedores.
29
Sánchez Andrés, Aníbal. “Comentario al Régimen Legal de las Sociedades
Mercantiles”; Dir. Uria, Rodrigo; Menendez, Aurelio; Olivencia, Manuel; Tomo IV, Vol. I, Las acciones, Civitas, Madrid,
2004, p. 135.
90
2. Junta de Acreedores frente a la
Junta General de Accionistas
La doctrina señala que la
participación de los acreedores en la administración del patrimonio del deudor
concursado se justifica porque se trata de un derecho que le asiste y que se deriva
del crédito depositado en el deudor, voluntaria o involunta-riamente. Asimismo,
porque la única expectativa de los acreedores con relación a sus créditos es la
recuperación de los mismos, situación que únicamente podría lograrse con
decisiones eficientes que los propios acreedores deben tomar30
sin considerar a estos efectos, las opiniones o propuestas del deudor. Nos
preguntamos si acaso este drástico desapoderamiento, a favor de otros intereses
privados, no es demasiado para el accionista de la empresa concursada, sobre
todo si consideramos que, en la mayoría de los casos, la mala situación de la
empresa no se debe necesariamente a una gestión directa del accionista, sino a
las malas decisiones de quienes diariamente definen los destinos de la misma,
llámese directores, gerentes o administradores.
En este sentido, una de las consecuencias de la adopción del
acuerdo de rees-tructuración es el “desapoderamiento del deudor”, es decir, la
pérdida que éste sufre del control de su patrimonio en beneficio o a favor de
los acreedores reunidos en la Junta; este será, en mayor o menor medida,
dependiendo del régimen de administración temporal que decida adoptar la Junta,
luego del acuerdo de reestructuración.
Entre los regímenes de
administración temporal que la junta puede elegir te-nemos:
a.
La continuación del mismo régimen de administración; con lo
cual, perma-necen en funciones los órganos de la sociedad encargados de la
administra-ción; entiéndase Directorio, gerencia y los demás órganos que
comprende la estructura administrativa del deudor, menos la Junta general de
Accionistas, que sería reemplazada por la Junta de Acreedores, con lo cual, los
accionistas, aun manteniendo el mismo régimen de administración, pierden toda
potestad de decidir o intervenir en el manejo y destino de la empresa.
b.
La
administración del deudor por un administrador inscrito ante INDECOPI.
c. Un
sistema de administración mixta que mantenga en todo o en parte la
administración del deudor e involucre obligatoriamente la participación de personas
naturales o jurídicas designadas por la Junta.
En tanto la empresa deudora se encuentre en proceso de
reestructuración, la competencia de la Junta General de Accionistas queda en
suspenso, siendo asumidas dichas funciones por la Junta de Acreedores, la misma
que, de acuerdo a lo señalado por la ley, podrá adoptar todos los acuerdos
necesarios para la administración y funcio-namiento del deudor durante el
procedimiento incluyendo la aprobación de balances, transformación, fusión o
escisión de la sociedad, cambio de razón, objeto o domicilio
30
Rojas Leo, Juan Francisco. 2002, pp. 201-202.
91
El
crédito documentario, su regulación y funcionamiento
social,
así como los que importen modificaciones estatutarias incluyendo aumento de
capital por capitalización de créditos31.
Pero el desapoderamiento del empresario va más allá del
reemplazo de sus ór-ganos de administración y de decisión, porque incluso su
estatuto tendrá su vigencia condicionada a su no oposición a los acuerdos de la
Junta de Acreedores.
Si la facultad de decisión ya no recae en la Junta General
de Accionistas, si la administración ya no le corresponde a los órganos
societarios nombrados por ésta y si el Estatuto de la sociedad ya no se
encuentra vigente o lo está con vigencia condicio-nada, nos preguntamos si
sigue manteniéndose la sociedad como tal, o simplemente, mediante el acuerdo de
reestructuración patrimonial, lo que se ha logrado, no es un desapoderamiento
temporal de la empresa, sino más bien, una “usurpación legal” de la misma, por
parte de los acreedores.
Nos volvemos a preguntar entonces, cómo queda el enunciado
del título pre-liminar de la ley, en el que se señala que los procedimientos
concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación
entre los acreedores y deu-dores, si los primeros, al amparo de las normas
concursales, han obtenido el control de la empresa, que a la sazón, se
comportará como una Junta general de Accionistas, con capacidad para decidir,
desde el cambio de denominación de la empresa, pasando por el cambio del objeto
social, la reorganización de la sociedad, incluso su transformación y el
aumento o reducción de capital.
La forma y condiciones en la que los accionistas pueden
ejercer sus derechos derivados de su condición (derecho de separación, de
suscripción preferente o impug-nación de acuerdos) se establecen en la LGSC,
sin embargo, quedan aún cuestiones por resolver.
Por
ejemplo, para el caso de cambio de objeto social o reorganización (fusión,
escisión o transformación), acuerdos que pueden ser adoptados por la Junta de
Acree-dores y que dan lugar al derecho de separación de los accionistas,
previsto en el Art. 200 de la LGS, el accionista, aún sin haber participado en
la Junta, puede ejercer el referido derecho de separación, pero en las
condiciones establecidas por la LGSC en su art. 64 LGSC que difiere de lo
señalado por el Art. 200 de la LGS, respecto a los plazos para el ejercicio del
derecho y el reembolso de las acciones32. Ésta por ejemplo, es una clara situación
de indefensión del accionista, pues, se le otorga un derecho recortado,
31
32
Véase Art. 63 LGSC.
El Art. 64
LGSC señala que el reembolso del valor de las acciones sólo podrá hacerse
efectivo luego de concluido el pago de la totalidad de créditos contenidos en
el programa de pagos del plan de reestruc-turación; mientras que en el
ejercicio regular del derecho establecido en el Art. 200 LGS se establece el
plazo para efectuar el reembolso de las acciones no puede exceder de los dos
meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación.
Asimismo establece que, si el reembolso pusiese en peligro la estabilidad de la
empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará
en los plazos y forma de pago que determine el Juez a solicitud de ésta en
proceso sumarísimo.
Finalmente
sostiene que es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más
gravoso su ejercicio.
92
con
distintas condiciones que finalmente es posible que le hagan retroceder en su
pretensión, pues las reglas del juego han sido cambiadas a favor de los
acreedores, bajo el ropaje del mantenimiento de la actividad empresarial y de
la protección del crédito.
Otro
caso, al que nos referiremos más adelante es el ejercicio del derecho de
suscripción preferente; el cual, si bien se encuentra considerado en la LGSC
para el caso de aumento de capital por capitalización de créditos, no tiene el
mismo tratamiento que en la LGS; pues, no queda claro, en la primera norma, en
qué condiciones se esta-blecerá su ejercicio, ya que deja, a disposición de la
Junta de Acreedores, la fijación de las condiciones en las que los accionistas
pueden ejercer este derecho.
Finalmente,
otro tema que cabe discutir, respecto a los derechos de los accionistas, es la
posibilidad de impugnación de los acuerdos de la junta de acreedores. En este
tema, consideramos que se deben distinguir dos sujetos; por un lado, el deudor,
como persona jurídica, titular de los derechos, empresario sobre el que recae
el riesgo de la empresa; y por otro lado, los accionistas que componen este
empresario colectivo o sociedad. Sobre el primero; la LGSC establece la
legitimidad del deudor para impugnar los acuerdos de la Junta de Acreedores
(Art. 118), cuando habiendo estado presente en la Junta haya manifestado su
oposición al acuerdo (Art. 119.1), si no hubiese asistido a la junta que haya
acreditado su imposibilidad de conocer la convocatoria.
Sobre el segundo sujeto (el accionista), la LGSC no establece
ninguna posibilidad de impugnación. Ahora bien; ¿cómo podría ejercer
adecuadamente su representación el deudor (persona jurídica) si sus órganos de
administración y decisión se encuentran desactivados?; ¿acaso la Junta General
de Accionistas puede reunirse en paralelo para decidir sobre la impugnación de
un acuerdo emanado de la Junta de Acreedores? ¿A quién le rinde cuentas el
representante del deudor?
Nos encontramos entonces ante un círculo vicioso generado
porque la Junta General de Accionistas, que representa los intereses de la
sociedad, ha perdido vigen-cia a favor de la Junta de Acreedores. Esta
situación por otro lado, como en el caso bajo comentario, propiciaría en
algunos casos, que los acreedores se encuentren en una situación tal que, bajo
un negocio jurídico supuestamente amparado por la ley, se conviertan en dueños
de una empresa, que además es viable, dado que se encuentra en un proceso de
reestructuración acordada por ellos.
Consideramos que sí se deben cautelar los intereses de la
empresa deudora, en tanto actividad empresarial compleja de la que dependen más
sujetos que los acreedores y accionistas, y que la forma más efectiva de
cautelar estos intereses es a través de sus propios accionistas reunidos en
Junta; de otra manera, la posibilidad de impugnar los acuerdos se convierte en
una mera expresión retórica, carente de contenido e imposible de realizar.
En
el caso de la legislación española, durante el concurso, se mantienen los
órganos de la persona jurídica deudora. Aun así, los administradores
concursales están
93
El crédito documentario, su regulación y funcionamiento
legitimados
para ejercer las acciones de responsabilidad contra los administradores,
audi-tores y liquidadores, sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea
de socios33.
En la legislación Colombiana se mantienen también en
funciones los órganos de la administración del deudor sometido a concurso; en
este caso, el procedimiento también se tramita en la vía judicial, y es el Juez
quien en la resolución que da inicio al procedimiento, nombra al Promotor, que
será el encargado de poner a consideración del deudor, de los acreedores y del
Juez, con base en la información aportada por el deudor y demás documentos y
elementos de prueba que aporten los interesados, el proyecto de calificación y
graduación de créditos y derechos de voto, incluyendo aquellas acreencias
causadas entre la fecha de corte presentada con la solicitud de admisión al
proceso y la fecha de inicio del proceso34.
La legislación argentina, por su parte, al prever la
tramitación del proceso en la vía judicial, conserva la administración de la
empresa sometida a concurso en sus manos, bajo la vigilancia del síndico, sin
embargo, establece como límite la imposibili-dad del deudor de realizar actos a
título gratuito que importen alterar la situación de los acreedores35.
El TC, en su sentencia señala que “en un régimen de
protección patrimonial como el sistema concursal, la decisión del destino de la
empresa recae en la Junta de Acreedores, con el objeto primordial de recuperar
el crédito, reflotando la empresa o disponiendo su salida ordenada del mercado,
con lo cual, la voluntad societaria encar-nada en la Junta General de
Accionistas ya no se encuentra presente; ello no significa de modo alguno que
los accionistas considerados de modo individual no deban ser tenidos en cuenta
a la hora que la Junta de Acreedores ejerza las potestades estableci-das por
ley”36.
Sobre el particular consideramos que, los intereses de los accionistas se
encontrarán protegidos en tanto se protejan los intereses de la sociedad, pues,
el interés individual no puede prevalecer sobre el interés de la sociedad.
V.
Operaciones
acordeón. ¿La junta de acreedores se encuentra facultada para decidir?
1.
El
régimen de capitalización de créditos
Si bien es posible la capitalización de créditos dentro del
procedimiento concursal, cuando se ha optado por la reestructuración
patrimonial, debe tenerse en cuenta que la misma no debe afectar los derechos
ni intereses de los accionistas de la sociedad, por lo que, se extiende una
protección a su favor a fin de evitar una posible dilución
33
34
35
36
Exposición de Motivos, Ley Concursal Española.
Véase la Ley 1116 del 27/12/2006 por
la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de
Colombia y se dictan otras disposiciones. Artículos 19 y siguientes.
Véase la Ley Ley 24.522 - Ley de
concursos y quiebras argentina, del 7 agosto 1995; Artículos 15 y siguientes.
Cfr. Fundamento 69; STC. Exp. 00228-2009-PA/TC - LA LIBERTAD
del 04.04.2011.
94
de su porcentaje de participación que tienen en la sociedad;
esta protección se realiza a través del ejercicio del derecho de suscripción
preferente.
Lo discutible, sin embargo, no es la
capitalización de los créditos; sino el órgano que lo decide; pues en estas
circunstancias, es la Junta de Acreedores la que decidirá si se capitalizan o
no las acreencias de los créditos de los propios miembros de la Junta; es
decir; la Junta decide sobre sus propios intereses; la Junta decidirá si sus
miembros se convierten o no en accionistas de la sociedad en concurso.
Se pretende garantizar los derechos
de los accionistas, estableciendo una serie de requisitos legales para el
aumento de capital, por ejemplo, haciendo obligatorio el ejercicio del derecho
de suscripción preferente (Art. 68.1), de tal forma que es posible viciar de
nulidad el acuerdo de capitalización si no se otorgan las condiciones para el
ejercicio de este derecho; sin embargo, también se otorga la posibilidad a los
accionistas de renunciar al derecho de suscripción preferente mediante
documento de fecha cierta (Art. 68.2).
Será la sociedad, que no ha decidido sobre la referida
capitalización, la obligada a emitir el certificado de acciones a favor de los
acreedores que se han convertido en accionistas; y a su vez, es la responsable,
a través de sus órganos vigentes, de inscribir dicha capitalización –y el
aumento de capital correspondiente– en la matrícula de acciones, a fin de
cumplir con las formalidades del Art. 92 de la LGS.
Ahora bien, si es discutible el aumento de capital por
capitalización de créditos decidida por la Junta de Acreedores, lo será aún
más, aquel acuerdo que opta por reducir el capital a cero y aumentarlo, en la
misma operación, por capitalización de créditos, en otras palabras, aquel
acuerdo que amortiza o licúa las acciones de los accionistas de la sociedad
concursada, los excluye de la sociedad, y en su lugar, incorpora como tales, a
los acreedores, que, por otro lado, son quienes toman el acuerdo.
Sobre el particular, la Sentencia
del TC señala que “las acciones otorgan a su titular un derecho genérico que le
otorga la potestad de intervenir en el funcionamiento y rentabilidad de la
sociedad emisora, que no solamente redundará en los derechos políticos sobre la
gestión de la empresa, es decir en la condición del accionista como componente
de la sociedad comercial, sino que incidirá directamente sobre la titularidad
de determinados valores económicos que forman parte del patrimonio de la
persona; por lo que la intervención en la esfera de la propiedad del titular de
una acción societaria significará la vulneración del atributo constitucional de
la propiedad, tal y como está recogido en el artículo 70 de la Carta Fundamental37.
2. Acerca de las operaciones
acordeón
Sobre
el tema de las operaciones acordeón, Beaumont Callirgos señala que:
“ni
la doctrina, ni la legislación, ni menos aún, la jurisprudencia societaria,
estudia de
37
Fundamento
40, STC. Exp. 00228-2009-PA/TC - LA LIBERTAD del 04.04.2011.
95
El
crédito documentario, su regulación y funcionamiento
modo
particular, regula, establece o autoriza, respectivamente, la posibilidad (el
resal-tado es nuestro) de que en una junta general de accionistas, la mayoría
-casi arbitraria o abusivamente- pueda adoptar un acuerdo de reducir el capital
social a cero (0), y luego aumentarlo a cualquier cifra (“operación acordeón”),
sea por nuevos aportes de los mismos socios o por aportes de terceros,
debidamente convocados al efecto. Conste: ¡tampoco existe prohibición expresa!
Lo que ocurre es que, se supone, deben haber o existir ciertos supuestos
fácticos y/o un entorno especial de derecho, que lo hagan acon-sejable y
absolutamente legítimo”38; en este sentido, admite la posibilidad de realizar este
tipo de operaciones cuando la sociedad se halla incursa en un procedimiento
concursal.
En el mismo sentido, el TC señala que la “operación acordeón”
“… consiste en la reducción a 0 (cero) y posterior aumento del capital social;
hipótesis que no ha sido recogida por nuestra Ley General de Sociedades o por
la Ley General del Sistema Concursal [sin embargo] la no regulación de esta
operación societaria o el silencio le-gislativo a este respecto no significan,
en todo caso, que esta operación esté prohibida por el ordenamiento jurídico,
pues en principio conforme lo postula el principio general de libertad
contenido en el artículo 2, inciso 24, parágrafo a) de la Constitución de 1993:
“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe”. No obstante, para que esta operación sea admitida en
nuestro ordenamiento jurídico, no basta que no esté prohibida por norma legal
alguna, sino que es necesario que sea compatible con el conjunto de valores,
principios y derechos que nuestra Constitución encarna39.
Sobre
el particular, la doctrina coincide en señalar que las operaciones acordeón se
realizan generalmente en busca de dos objetivos: o para restituir el patrimonio
capital perdido de la empresa o para beneficio de las mayorías que, a través de
esta operación y por el ejercicio del derecho de suscripción preferente se
convertirán en propietarios de aquellas acciones que los accionistas
minoritarios no pudieran asumir.
A
diferencia de nuestra legislación, la legislación española sí ha previsto la
posibilidad de reducción de capital y aumento simultáneo (operación acordeón),
pero para el caso específico de reducción de capital por existencia de pérdidas
previo al aumento simultáneo del capital necesario para el funcionamiento de la
sociedad. No se encuentra prevista una operación de esta naturaleza dentro de
un procedimiento concursal. El supuesto de hecho es que las pérdidas hayan
consumido todo el capital social, de manera que la reducción haya de hacerse a
cero, con el posterior acuerdo de aumento de capital. En todo caso, esta
operación se realizará siempre, bajo las siguientes condiciones: (i) el capital
ha de aumentarse hasta una cantidad igual o superior a la cifra mínima legal;
(ii) ha de respetarse en todo caso, el derecho de suscripción prefe-rente de
los accionistas, (iii) la eficacia del acuerdo de reducción queda condicionada
a la ejecución del acuerdo de aumento de capital y (iv) la inscripción del
acuerdo de
38
39
Voto singular Beaumont Callirgos,
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. 00228-2009-PA/ TC - LA LIBERTAD del
04.04.2011.
Fundamento 48 STC Exp. 00228-2009-PA/TC - LA LIBERTAD del
04.04.2011.
96
reducción en el registro mercantil ha de practicarse al
mismo tiempo que la del acuerdo de aumento y su ejecución40.
El TC considera que es necesario
analizar en el ámbito constitucional, aun cuando no se encuentre prohibida, la
legitimidad de las operaciones acordeón “porque reducir a cero (0), arbitraria
y abusivamente, el capital social, aprovechando ostentar mayorías reforzadas o
calificadas en el capital social, significa un despojo, un arrebato de bienes
ajenos, una apropiación indebida o ilícita del aporte de los socios
minoritarios, para luego, utilizando la misma posición ventajosa que se tiene
en dicha junta general, au-mentar el capital social a la cifra que se desee,
suscribiendo el mismo, los poderosos, los que también habían adoptado aquella
decisión de reducción; o haciendo suscribir las acciones por terceros
convocados al efecto”41.
Lo cierto es que en la práctica,
este tipo de acuerdo se adopta cuando las pérdidas de una sociedad llegan a tal
extremo que es necesaria la reducción del capital social para la compensación
de las pérdidas. Dicho acuerdo se toma, además, en atención a que muchos de los
socios ya no se encuentran en capacidad de efectuar nuevos aportes que permitan
reflotar la sociedad o empresa. Por ello, con esta operación se busca la
captación de nuevos recursos provenientes de agentes externos a la sociedad,
los que en muchos casos terminan reemplazando a los antiguos socios. Además,
estos nuevos aportes son necesarios en atención a que las pérdidas ingentes que
sufre la empresa muchas veces sólo pueden llegar a ser compensadas con el
incremento del capital en grado suficiente. La finalidad de esta medida es, por
tanto, permitir la continuidad de la empresa, evitando lo que de otro modo
significaría un estado de insolvencia que llevaría inevitablemente a la
disolución de la sociedad y a un posterior procedimiento de liquidación42.
Sin embargo, en la situación que se presenta bajo análisis,
la sociedad ya se encuentra en un procedimiento de insolvencia en el que la
Junta de Acreedores ha adoptado la decisión de reestructurarla; con lo cual, la
justificación de la medida en el sentido de que si no se adopta, ésta se
liquidaría, no se encuentra justificada, máxime si una situación como ésta
debería encontrarse prevista en el Plan de Reestructuración aprobado por la
Junta en la oportunidad correspondiente, y de la cual debería tener
conocimiento ya el deudor, y por ende, los accionistas. En todo caso, el Plan
de reestruc-turación tendría que ser el límite formal de las decisiones de la
Junta de Acreedores; con lo cual, no se puede argumentar que la necesidad de
realizar este tipo de operaciones se presentó con posterioridad a la toma del
acuerdo de reestructuración.
Por otro lado, como se ha señalado
para el caso de las operaciones acordeón debe respetarse siempre el derecho de
suscripción preferente de los accionistas, y a su vez, los mismos deben
ejercitarse de conformidad con la legislación especial, es decir,
40
Sánchez Calero, Fernando. Principios
de Derecho Mercantil, 13va. Edición, Thomson – Aranzadi, Madrid, pp. 278 y
ss.
41
Fundamento 3. Voto singular Beaumont Callirgos, Sentencia
del Tribunal Constitucional, Exp. 00228-2009-PA/TC - LA LIBERTAD del
04.04.2011.
42
Fundamento
51 STC Exp. 00228-2009-PA/TC - LA LIBERTAD del 04.04.2011.
97
El crédito documentario, su regulación y funcionamiento
la
LGS sobre todo, si la LGSC no establece un procedimiento que garantice el
efectivo ejercicio de este derecho, como en efecto no lo hace desde que tampoco
se encuentra regulada la posibilidad de realizar operaciones de esta naturaleza.
Tal como se presenta la Sentencia del TC, la forma como se
pretendió cumplir con la protección del derecho de suscripción preferente de
los accionistas, resulta a todas luces insuficiente, pues en el Acta de la
Junta de acreedores se refiere: “luego de finalizada la lectura de la propuesta
y efectuadas las explicaciones señaladas, el Presi-dente, dirigiéndose a los
acreedores y fundamentalmente a los accionistas presentes, indicó si tenían
alguna propuesta diferente que hacer para reconstituir el capital social, es
decir, efectuar los aportes que les corresponderían en el ejercicio de su
derecho de suscripción preferente o alguna otra propuesta diferente”. Es decir,
no se permite el ejercicio de este derecho de manera idónea a los accionistas,
pues no pasa por una mera declaración de la posibilidad de ejercerlo, sino que
deben presentarse las condiciones fácticas para que ello suceda.
En este sentido, es ilustrativo lo señalado por el Tribunal
Registral cuando re-fiere que: “el aumento de capital mediante capitalización
de créditos debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un
monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción
preferente para mantener la proporción que tienen en el capital, conforme lo
dispone el segundo párrafo del Art. 213 LGS… el derecho de suscripción
preferente debe ser ejercido efectivamente por todos los accionistas de manera
que puedan mantener la proporción accionaria que tienen en el capital, lo
que no se logra si se declara que se reconoce el derecho de realizar aportes
dinerarios y seguidamente se aprueba el nuevo texto del artículo del Estatuto
en el que consta el capital, incorporando tan sólo los montos aumentados por
efecto de la capitalización de acreencias (el subrayado es nuestro)”43.
Debe recordarse al respecto que la LGS establece que, el
ejercicio del derecho de suscripción preferente, salvo acuerdo unánime adoptado
por la totalidad de los accio-nistas de la sociedad debe ejercerse en primera
vuelta en un plazo no menor de 10 días contados a partir de la fecha del aviso
que deberá publicarse al efecto. Asimismo, antes de ejercer el derecho de
suscripción preferente, debe haberse acordado el aumento de capital, por lo
que, no podría, en una misma junta, aumentarse el capital y otorgar la opción
para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, salvo que de esta
manera se haya previsto por unanimidad.
Ahora bien, en el caso bajo análisis, se señala que, al no
encontrarse prohibida, esta operación se encontraba permitida por la
legislación concursal. Este argumento fue convalidado por la Comisión
administrativa que tenía a cargo el procedimiento, con lo cual nos preguntamos
si la Comisión pudo pronunciarse en contra.
Se plantea la interrogante, por qué, por ejemplo, en la legislación
argentina (Ley 25.589), en la que el Juez es quien debe homologar la propuesta
concordataria presentada
43
Resolución
del Tribunal Registral N° 247-2001-ORLC/TR (15.06.2001).
98
por
el deudor y al que se han adherido los acreedores en el número suficiente
establecido por la ley, se señala que “en ningún caso el juez homologará una
propuesta abusiva o en fraude a la ley”44, con lo cual, parece ser que no
sólo se trata de analizar si un acuerdo cumple o no con las formalidades
normativas previstas, sino principalmente, y dadas las circunstancias
especiales en las que se desarrolla esta negociación; se debe analizar si dicho
acuerdo no supone un abuso del derecho o un fraude a la ley; “el Juez, conserva
siempre la potestad de realizar un control que trasciende la mera legalidad
formal, en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el
interés público, aten-diendo al ordenamiento jurídico en su totalidad; ya que
de otro modo el magistrado estaría renunciando a cumplir con los deberes
propios de la función jurisdiccional”45.
El TC en su sentencia señala que la Junta de Acreedores “tenía
legitimidad para llevar a cabo la llamada operación acordeón procurando la
continuidad de la empresa, sobre todo si tenemos en consideración que el fin
consustancial a ésta es justamente la recuperación de la empresa y el cobro de
lo adeudado, finalidad también relevante en aras de la seguridad jurídica de
las transacciones comerciales y obligaciones patrimonia-les; sin embargo, dicha
potestad debía ser ejercida en armonía plena con los derechos, principios y
valores que la Constitución recoge”46. Sin embargo, consideramos que el
análisis de la legalidad de la operación acordeón no sólo se limita a
considerar si ésta es beneficiosa o no para la conservación de la empresa (o en
todo caso para la protección del crédito), sino que además, al tratarse de
actos de grave disposición, como el propio Tribunal lo ha señalado, no
consideramos suficiente acogerse a los objetivos generales del procedimiento
concursal para legitimar una operación acordeón, pues al afectarse directamente
los derechos de propiedad de los accionistas (al margen de la discusión sobre
el valor real de sus acciones), debería considerarse la existencia de normas
positivas que garanticen el procedimiento y el respeto a los derechos
afectados.
En la Sentencia el TC plantea que desde la perspectiva del
derecho de propiedad, la operación acordeón es constitucionalmente legítima,
aunque su puesta en práctica debe estar sujeta a una previa condición de
validez: el otorgamiento del respectivo de-recho de separación a los socios
(parece ser además del derecho de suscripción preferen-te), lo cual implica
indefectiblemente que el socio minoritario que no esté de acuerdo con la
reducción del capital social a 0 (cero) y lo manifieste así, de modo
indubitable, pueda ejercer su derecho de separación previo con el objeto de que
se le restituya el valor que en ese momento ostentan las acciones de las cuales
es titular, de conformidad con las reglas contenidas en el artículo 200 de la
LGS47. Sin
embargo, el TC parece desconocer que, como se señaló líneas arriba, el derecho
de separación dentro de un procedimiento concursal se encuentra sometido a
reglas y condiciones distintas, por lo que, es probable que un accionista que
decidiera ejercer el derecho de separación no logre realizar el canje adecuado
de sus acciones produciéndose el mismo efecto que
44
Inciso
4 del Art. 52 de la legislación concursal argentina.
45
Grispo, Jorge Daniel. 2002, p. 226. Citando una jurisprudencia
argentina.
46
Fundamento
69 STC Exp. 00228-2009-PA/TC - LA LIBERTAD del 04.04.2011.
47
Fundamento
55 STC Exp. 00228-2009-PA/TC - LA LIBERTAD del 04.04.2011.
99
mantenerse
como accionistas de la sociedad en una operación acordeón (ver licuada su
participación en el capital social).
El
TC finalmente ha señalado que las operaciones acordeón son legales desde el
punto de vista Constitucional (con lo cual sienta, a mi entender un peligroso
precedente de actuación de la Junta de Acreedores), y ha establecido las
condiciones de validez de las mismas. Sin embargo, para la lectura de estas
condiciones de validez, debe tenerse en cuenta que el TC no se ha colocado en
el supuesto de que la empresa se encuentre dentro de un procedimiento
concursal, ni que es la Junta de Acreedores la que decide la operación. De una
simple lectura de las condiciones de validez establecidas, puede entenderse que
el TC ha considerado como supuesto de hecho a una empresa en con-diciones de
dificultad, claro está, pero en la que las decisiones aún son tomadas por la
Junta General de Accionistas. De ahí que haga referencia a las causales de
disolución de la empresa, al ejercicio del derecho de separación en los
términos del Art. 200 de la LGS, incluso a la consideración de una suerte de
nuevo “derecho de oposición” de los accionistas cuyos alcances (discutibles o
no) también ha definido.
En este sentido, se tendrá por condiciones de validez48
de las operaciones acor-deón las siguientes:
a) En
primer lugar, la operación acordeón debe ser idónea y necesaria para la
consecución del fin pretendido. En este contexto, la adopción de esta medida
debe suponer la reducción y aumento del capital social en grado suficiente para
superar las pérdidas y la crisis financiera de la empresa (test de idonei-dad),
además de constituirse en la única medida posible de adopción para que la
sociedad no caiga o se encuentre incursa en una causal de disolución (test de
necesidad)49.
b) En
segundo lugar, una vez adoptado (y convalidado en su caso) el acuerdo de
reducción a 0 (cero) y posterior aumento del capital social, el accionista
minoritario que haya expresado de modo indubitable su oposición al mismo, puede
ejercer su derecho de separación con el objeto de que se le restituya el valor
de sus acciones, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 200 de
la Ley General de Sociedades.
En
este caso, consideramos que el TC no ha previsto que la posibilidad planteada
en el segundo requisito de validez entra en abierta contradicción al primero,
toda vez que, si estamos ante una empresa cuya única posibilidad de no incurrir
en causal de disolución es precisamente realizar una operación acordeón, mal se
haría en permitir que para estos casos, el accionista tuviese el derecho de
separación, sobre todo porque, en los términos del Art. 200 referido por el TC,
“si el reembolso (…) pusiese en peligro la estabilidad
48
49
Fundamento 59 STC Exp. 00228-2009-PA/TC - LA LIBERTAD del
04.04.2011.
Se entiende que las causales de disolución
a las que hace referencia el TC son aquellas contempladas en el inciso 4 del
Art. 407 de la LGS.
de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de
realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el Juez a
solicitud de ésta por proceso sumarísimo”; con lo cual, se reducirían las
posibilidades del accionista disidente de recuperar el valor de sus acciones o
finalmente carecería de contenido el ejercicio de este derecho. Por otro lado,
dado que no se encuentra previsto de forma expresa el derecho de separación
para los casos de operaciones acordeón, éste, para poder hacerse efectivo,
debería constar en el Estatuto de la sociedad, en virtud a lo señalado por el
Inciso 4 del Art. 200 de la LGS, por lo que no basta con que el TC lo haya
señalado como condición de validez en una Sentencia.
c) En
esta perspectiva, con el objeto de proteger al accionista minoritario con-tra
una maniobra empresarial que lo único que persiga es el favorecimiento de
ingreso de “terceros” a la sociedad o el propio bienestar pecuniario de la
mayoría, sin que exista una necesidad imperiosa de por medio, el socio puede
ejercer un “derecho de oposición” con el objeto de solicitar ante el juez la
reevaluación de los estados financieros de la empresa que sustentan la decisión
de reducir a 0 (cero) el capital social. Esta oposición tiene por finalidad,
sin embargo, examinar sólo la “necesidad” de la medida, por lo que si se
confirmase el estado financiero de la empresa, la medida adoptada se
convalidará, procediéndose a su ejecución. El procedimiento para el ejercicio
de este derecho deberá ser el regulado por el artículo 219 de la Ley General de
Sociedades.
Sin
duda este requisito de validez establecido por el TC es doblemente dis-cutible,
porque, por un lado, crea un derecho para los accionistas que, en los términos
del Art. 219 de la LGS sólo está previsto para los acreedores, y cuya finalidad
es proteger y garantizar el crédito que ellos tienen en la sociedad ante el
caso de una reducción de capital –supuesto en el que no se encontrarían los
accionistas– y por otro lado, pone en peligro el derecho de reserva de los
estados financieros de las empresas, al establecer la posibilidad de que los
mismos sean revisados y auditados en sede judicial, a fin de determinar si lo
decidido por la Junta de Accionistas se ajusta al primer requisito de validez
establecido, con los efectos perjudiciales que ello supone.
c) Finalmente,
una vez adoptada la decisión de reducción a 0 (cero) del capital social, los
accionistas que no hubieran ejercido el derecho de separación, podrán ejercer
el derecho de suscripción preferente conforme a las reglas contenidas en los
artículos 209 y 210 de la Ley General de Sociedades.
Con este requisito, queda claro que al establecer las
condiciones de validez de las operaciones acordeón, el TC pensaba en una
empresa que no se encontrara sujeta a un procedimiento concursal y que mantiene
la Junta General de Accionistas como órgano supremo de la sociedad.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 12
2011
V.
A
modo de conclusión
No podemos dejar de reconocer la utilidad de las operaciones
acordeón para salvar a las empresas que se encuentran en situaciones de crisis,
siempre y cuando esta sea la finalidad real de las mismas, y no una forma de
aprovechamiento de las mayorías accionarias en detrimento de quienes ostentan
la opción minoritaria.
Asimismo, por la gravedad en la afectación del derecho de
propiedad de los accionistas, debe respetarse todas las normas de protección a
favor de sus derechos; como por ejemplo, el derecho de información, el derecho
de suscripción preferente y todos aquellos que, dentro de la regulación de este
mecanismo de salvataje se consi-deren pertinentes.
Sin embargo, consideramos que esta posibilidad no puede
extenderse a un supuesto de reestructuración patrimonial, porque esto sería
dotar de facultades sin límites a la Junta de Acreedores, que se encontraría en
capacidad para decidir sobre el derecho de propiedad de los accionistas, y
convertir a los miembros de dicha junta en propietarios. Consideramos que esto
no es acorde con la finalidad del procedimiento concursal, pues la protección
del crédito y el mantenimiento de la empresa no pasan necesariamente por
acceder a la propiedad de las acciones.
En este sentido, no consideramos contrario al sistema
concursal el que se repa-sen las facultades de la junta de acreedores y las
funciones de la comisión a efectos de salvaguardar la legitimidad de las
operaciones que realizan no sólo en salvaguarda de los intereses de los
deudores y accionistas, sino de la buena fe en los negocios.
Finalmente queda sentada nuestra preocupación por el
pronunciamiento del TC, no solo respecto a la legalidad de las operaciones
acordeón, sino, y sobre todo, porque al señalar los requisitos de validez de la
misma, ha entrado en graves contradic-ciones, regulando y creando incluso
derechos (cuando se sabe que no es su función), y estableciendo dichas
condiciones sin considerar la especial circunstancia de que la empresa –sobre
la cual se pronuncia– se encontraba inmersa dentro de un procedimiento
concursal, con lo cual, no pueden aplicársele las mismas normas que a una
empresa en condiciones normales. Al desconocer estas circunstancias se puede
incurrir en serios errores de aplicación y de actuación de las Juntas de Acreedores.