Por:
Carmen
Sánchez Trigueros*
Regulación española de la
contratación colectiva y en origen de
trabajadores
extranjeros
Resumen
La Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social, ha sido, a lo largo de su vigencia, objeto
de diversas modificaciones, la última de las cuales corresponde a la Ley
Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (B.O.E. 12 de diciembre), que entre otros
preceptos ha reformado el artícu-lo 39, relativo al contingente de trabajadores
extranjeros, pudiendo destacarse, como innovaciones principales, la nueva
denominación del procedimiento como gestión
colectiva
de contrataciones en origen y la atribución al Ministerio de Trabajo e
Inmigra-ción de la facultad para su aprobación. La nueva redacción del artículo
39 introducido por la referida Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, faculta
al Ministerio de Trabajo e Inmigración para aprobar una previsión anual de las
ocupaciones y, en su caso, de las cifras previstas de empleos que se puedan
cubrir a través de la gestión colectiva de con-trataciones en origen en un
período determinado a los que sólo tendrán acceso aquellos trabajadores
extranjeros que no se hallen o residan en España. Por otra parte, el Ministe-rio
de Trabajo e Inmigración, consciente de la importancia de la contratación en
origen de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario, como instrumento
de ordenación de flujos migratorios y de la necesidad de garantizar la
cobertura de las ofertas de empleo
no cubiertas
por el mercado de trabajo nacional, ha considerado conveniente aprobar las
cifras previstas de empleos que se pueden cubrir a través de la gestión
colectiva de las contrataciones, previamente propuestas por las Comunidades Autónomas.
Palabras
clave: Trabajadores
extranjeros, ofertas de empleo, flujos migratorios, ges-tión colectiva de las
contrataciones.
Abstract
The Law 4/2000 of 11 January on the rights and
freedoms of foreigners in Spain and their social integration, has been, throughout
its term, subject to various modifica-tions, the last
of which corresponds to the Law 2/2009 of 11 December, which among
*
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la Universidad de Murcia. Decana del Centro adscrito ISEN Formación
Universitaria (Universidad de Murcia). Directora del Foro Aranzadi Social
Cartagena. Miembro del Consejo Rector de la Escuela de Práctica Laboral de
Cartagena (Universidad Politécnica de Cartagena). Miembro del Consejo de
Redacción de las Revistas Aranzadi Social, Aranzadi Doctrinal y Revista General
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Correo electrónico:
carmenst@um.es.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 11
2010
Regulación española de la contratación colectiva y en origen
de trabajadores extranjeros
other provisions has amended
article 39 related to the quota of foreign workers; may be observed, as major
innovations, the new name of the procedure as collective hiring at source and
giving the Ministry of Labour and Immigration the
authority for appro-val. The new wording of Article
39, introduced by the Law 2/2009 of December 11, empowers the Ministry of Labour and Immigration to approve an annual estimate of
occupations and, where appropriate, the number of jobs that may be covered through
the collective management of contracts at source in a given period that have
access
only those foreign workers who are
not staying or residing in Spain. Moreover, the Ministry of Labour
and Immigration, aware of the importance of hiring foreign workers as an
instrument of management of migratory flows and the need to ensure coverage of
jobs not covered by the national labor market, has considered convenient to
approve the employment figures provided can be covered by the collective
management of recruitment, previously proposed by the Autonomic Communities.
Keywords: Foreigners, labor market, migratory
flows, collective management of
recruitment.
Sumario
I. Origen y significado primario. 1.
Rasgos caracterizadores. 2. Contrataciones colectivas en origen versus
contrataciones individuales. II. Evolución: del “contingente” a la figura
actual. III. Régimen jurídico de la gestión colectiva de contrataciones en
origen. 1. Aspectos básicos. 2. Preferencia de ciertos nacionales. 3. El visado
para la búsqueda de empleo. IV. La gestión colectiva de contrataciones en
origen prevista para 2010. V. A modo de conclusión.
I.
Origen
y significado primario
Desde hace tiempo -antes incluso de la entrada en vigor de
la LO 7/19851-, el sistema español de control de los flujos migratorios
laborales se ha venido desarrollan-do a través de la gestión individual de las
contrataciones en origen. Hasta 1993, los trabajadores extranjeros únicamente
podían acceder al mercado nacional de trabajo a través de la solicitud individual
de un permiso de trabajo, cuya concesión dependía de la valoración de la
situación nacional de empleo. A partir de junio de 1990, se desarrolla un
proceso de regularización extraordinario, que junto a su predecesor en el año
1986, como fórmula de gestión colectiva de contrataciones en origen, se
convierten en el antecedente inmediato del contingente de mano de obra
extranjera de 19932.
1
2
Ley Orgánica
7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España
(BOE de 3 de julio de 1985).
Los
cambios sociales y la misma entrada en la CE comenzaron a hacer que España
apareciera en el mapa internacional como un posible país de destino de los
trabajadores migrantes, porque el mercado de trabajo comenzó a emitir señales
de demanda de trabajadores en lo que se ha calificado como la segunda etapa de
la inmigración en España. Esta nueva situación condujo a que en 1990, a
instancias del Parlamento, el Gobierno presentara una Comunicación al Congreso
de los Diputados sobre la “Situación de los extranjeros en España. Líneas
básicas de la política española de extranjería”. A
418
A lo largo de los años noventa, la falta de experiencia en
materia de inmigración unida a la acuciante necesidad de una gestión de los
flujos migratorios, que comenza-ban a ser cada vez más importantes, generó una
improvisada regulación en busca de la configuración de un sistema efectivo de
canalización de los mencionados flujos, lo que ha supuesto la búsqueda de
distintos mecanismos: solicitud individual de autorización de residencia y
trabajo, regularización masiva a través de procesos de regularización
extraordinaria, contingentes, regularizaciones individuales por arraigo,
convenios bi-laterales, etc., que han ido evolucionando conforme a las
necesidades del momento y cuya regulación ha sido fruto de las constantes
reformas.
En la actualidad, puede distinguirse
entre las vías ordinarias de entrada de mano de obra extranjera y las
extraordinarias.
Las ordinarias constituyen un modo
de contratación en origen, mientras que con las extraordinarias se produce una
regularización de los extranjeros que se encuentran en España en situación
irregular. Las modalidades ordinarias de acceso al mercado nacional de trabajo
son dos: una, de gestión individual: la solicitud individual de autorización de
residencia y trabajo, instada por el empleador que pretenda contratar a un
determinado extranjero, o por éste directamente, cuan-do se trate de un
trabajador por cuenta propia, y condicionada, salvo puntuales excepciones (las
dispuestas en el art. 40 LOE3),
a la valoración individualizada de la situación nacional de empleo; y otra, de
gestión colectiva: el contingente de trabajadores extranjeros fijado por el
Gobierno, el cual valora genéricamente la situación nacional de empleo y estima
un número de trabajadores extranjeros por provincias y sectores de actividad
que podrán entrar en España para cubrir las demandas empresariales.
Las fórmulas extraordinarias son
igualmente dos4: una, de gestión individual: las
autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales (art.
31.3 LOE y art. 45 RLOE5); y otra, de gestión colectiva: los
procesos extraordinarios de regularización, que suelen acontecer básicamente
cuando se produce un cambio en la normativa de extranjería6.
partir
de las grandes líneas expuestas en ese documento, el Parlamento aprobó (marzo
de 1991) una “Proposición no de Ley relativa a la situación de los extranjeros
en España”.
3
LO 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, de 22
de diciembre, LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medi-das concretas en materia
de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros,
LO 14/2003, de 20 de noviembre y por LO 2/2009.
4
Téngase en cuenta que aunque los sistemas extraordinarios no
están configurados propiamente como sistemas de acceso al mercado de trabajo,
en la mayoría de los casos los inmigrantes que entran en territorio nacional
necesitan trabajar para poder mantenerse, por lo que estas fórmulas
legalizadoras normalmente suponen la consecución de una autorización para
trabajar y terminan siendo otra de las posibles vías para trabajar en España
regularmente.
5
Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento de Ejecución de la LO 4/2000, de 11 de enero, de derechos
y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada
por LO 8/2000, de 22 de diciembre y por LO 14/2003, de 20 de noviembre.
6
Para mayor abundamiento sobre cualquiera de los procesos de
regularización extraordinaria acaecidos en España Vid. Fernández Collados, María Belén. El
estatuto jurídico del trabajador extracomunitario
419
Regulación española de la contratación colectiva y en origen
de trabajadores extranjeros
Así pues, el contingente de trabajadores extranjeros, aunque
nace ligado a los procesos extraordinarios de regularización, es por
antonomasia el mecanismo de gestión colectiva de contratación en origen de mano
de obra extranjera del sistema español. Consiste en una previsión genérica de
la mano de obra extranjera necesaria para cubrir las ofertas de empleo que los
nacionales, comunitarios y residentes legales no pueden atender. Para ello se realiza
una valoración colectiva de la situación nacional de empleo y según el
resultado de la misma se concretan las ocupaciones y, en su caso, las cifras
previstas de empleos, que durante un periodo determinado (un año) se pueden
cubrir con extranjeros que no se hallen o residan en España.
Tiene una doble vertiente: por un lado, es una estimación
técnica, ya que para su formulación se precisa una valoración de los puestos de
trabajo que no pueden ser cubiertos por mano de obra nacional; y por otro lado,
es un instrumento de la política de empleo, en el sentido de que está sujeto a
variaciones, en función de su utilización como medida de endurecimiento o
flexibilización del mercado de trabajo7.
Este sistema es muy ventajoso para el Estado receptor porque
es éste el que define la política de inmigración según sus necesidades e
intereses, para responder a su mercado nacional de trabajo, prescindiendo de
cualquier otro elemento derivado de las tendencias de los flujos migratorios8.
No se trata de ningún modelo creado ex novo en el sistema español, muy al contrario, representa uno de
los modelos típicos de control de mano de obra extran-jera dentro de las
políticas migratorias de nuestro entorno9 y se
inscribe en el proceso de convergencia europea de la política española de
extranjería10, dirigida a lograr la articulación
de un espacio común sin fronteras, en el que los ciudadanos de la Unión Europea
puedan ejercer el derecho de libre circulación y residencia, manteniendo los
actuales niveles de seguridad interior11.
en
España,
Laborum, Murcia, 2007, pp. 251 y ss.
7
Martínez Cano-Cortés, Yolanda. “Comentario al art. 37”, en: Santolaya Machetti, Pablo
(Coord.). Comentarios a la nueva Ley de
Extranjería, Valladolid, Lex Nova, 2000, pp. 209-210.
8
Rega Rodríguez, Ana Luisa. “El trabajo de los extranjeros en España”, en:
Presno Linera, Miguel
Ángel
(Coord.). Extranjería e inmigración:
aspectos jurídicos y socioeconómicos, Valencia, Tirant mo-nografías, 2004,
p. 229.
9
En este sentido, Purcalla Bonilla, Miguel Ángel.
“La regulación de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social: la reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, a
través de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre”, Tribuna Social, núm. 122, 2001, p. 54, nota 76, señala como ejemplo
el caso de Italia, donde se fija anualmente una cuota de extran-jeros de
acuerdo a diversos criterios: situación del mercado de trabajo interno (medido
en términos nacionales -macrosociales-, y no en términos regionales -microsociales-),
número de trabajadores inscritos en las oficinas de empleo, y número de
extranjeros presentes en el territorio en busca de empleo.
10
Charro Baena, Pilar. “Comentario art. 39”, en: Campo Cabal, Juan
Manuel (Coord.). Comentarios a la Ley de Extranjería (Ley Orgánica
4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000), Madrid, Civitas, 2001, pp. 284-285.
11
Cfr. Aprell Lasagabaster, María de la Concepción. “El “contingente de autorizaciones”
para el empleo de trabajadores extranjeros no comunitarios: evaluación y evolución
(1993-1999)”, en: Abad Montes, Francisco y Delgado Padial, Antonio. Inmigración y relaciones laborales, II Jornadas
420
1.
Rasgos
caracterizadores
Las notas básicas de la gestión
colectiva de contrataciones en origen: tempora-lidad; valoración colectiva de
la situación nacional de empleo; contratación en origen; elaboración
consensuada teniendo en cuenta las consideraciones de los agentes sociales; y
empleo de la tipología de autorizaciones y del procedimiento de concesión
previsto en la Ley y en el Reglamento con carácter general, definen esta figura
en relación con la gestión individual de contrataciones en origen.
12
13
a)
Temporalidad. La gestión colectiva de contrataciones
en origen tiene una periodicidad anual, a diferencia del procedimiento de
solicitud individual de una autorización de residencia y trabajo que es
atemporal. A través de ésta se valora la situación nacional de empleo
anualmente, concretando las ocupaciones y, en su caso, las cifras previstas de
empleos, que durante un periodo determinado (un año) se pueden cubrir con
extranjeros que no se hallen o residan en España. No obstante, ello no
significa que todos los años tenga que establecerse un cupo de trabajadores
extranjeros, pues cabe la posibilidad de que éste pueda ser cero12.
b) Valoración
colectiva de la situación nacional de empleo. Mientras
que en el procedimiento de concesión individual de una autorización de
residencia y trabajo la valoración de la situación nacional de empleo se
realiza tomando como referencia el concreto puesto de trabajo que se pretende
ocupar, para la gestión colectiva de contrataciones en origen la valoración de
la situación nacional de empleo es colectiva y se efectúa en la fase previa de
elaboración. En dicha fase, de forma genérica el Estado tendrá en cuenta la
situación nacional de empleo con el objeto de establecer por sectores de
actividad y provincias los puestos de trabajo que podrán ser cubiertos por
extranjeros que no se hallen ni residan en España.
c)
Contratación en origen. Pese a que en sus orígenes el
contingente estuvo ligado a los procedimientos de regularización extraordinaria
(hasta la fecha, el año en el que tiene lugar un proceso de regularización
extraordinaria no se convoca contingente de mano de obra extranjera), por
definición una de las notas fundamentales de la gestión colectiva de
contrataciones en origen es que ésta se dirige a los trabajado-res “que no se
hallen ni residan en España”. Dado que las fórmulas ordinarias se caracterizan
precisamente por la contratación en origen, éste es un aspecto común a la
solicitud individual de una autorización de residencia y trabajo13.
andaluzas de relaciones laborales, Granada,
Escuela Universitaria de Relaciones Laborales, Universidad de Granada, 1999, p. 191.
De hecho en
un principio se preveía que para el año 2009 el contingente de trabajadores
extran-jeros hubiera sido cero y aunque finalmente se ha establecido un número
provisional de ofertas de empleo para trabajadores extranjeros, en un
considerable número de Comunidades Autónomas el contingente ha sido cero
(Asturias, La Rioja, Comunidad Valenciana, Murcia, Castilla-La Mancha, Madrid,
Baleares, Canarias y la Ciudad Autónoma de Melilla).
Con todo,
debe indicarse que la contratación de extranjeros irregulares ha sido una
constante en ambos sistemas que se ha intentado paliar a través de las
continuas reformas, y que parece haberse
421
Regulación española de la contratación colectiva y en origen
de trabajadores extranjeros
d)
Elaboración consensuada teniendo en cuenta las
consideraciones de los agentes sociales. El cupo de trabajadores
extranjeros es fruto del consenso, pues en su confección/elaboración habrán de
ser tenidas en cuenta las propuestas que, previa consulta de los agentes
sociales en su ámbito correspondiente, sean realizadas por las Comunidades
Autónomas, y su adopción se realizará previa consulta de la Comisión Laboral
Tripartita de Inmigración14.
e)
Empleo de la tipología de autorizaciones y procedimiento de
concesión pre-visto en la Ley y en el Reglamento con carácter general. No se crea
ningún tipo de autorización ad hoc,
ni un procedimiento exclusivo para esta vía de acceso al mercado nacional de
trabajo. Tanto las modalidades de autorización que se conceden a través de la
gestión colectiva de contrataciones en origen, como el propio procedimiento
para su consecución son los mismos que la normativa prevé con carácter general,
con las particularidades que se introduzcan en la Orden por la que se regule la
gestión colectiva de contrataciones en origen para ese año.
2.
Contrataciones
colectivas en origen versus contrataciones individuales
Los dos mecanismos ordinarios de gestión de flujos laborales
de origen extranjero: la solicitud individual de autorización de residencia y
trabajo y la gestión colectiva de contrataciones en origen, son concebidos como
dos sistemas independientes, conside-rándose el sistema de gestión individual,
desde la promulgación de la LO 4/200015, como el régimen general de acceso
al mercado nacional de trabajo. No obstante, aunque en teoría ninguno de ellos
ha de prevalecer sobre el otro, en la práctica, desde la aproba-ción del primer
contingente con la entrada en vigor de la LO 4/2000, la relación entre ambos ha
sido un tema muy controvertido.
El primer contingente tras la publicación de la LO 4/2000
fue el de 2002, ya que en el año 2000 y en el 2001 no se ofertaron
contingentes, por hallarse en curso un proceso de regularización en ambos casos16.
Este contingente aprobado a
conseguido con la supresión de la
exención de visado introducida por la LO 14/2003.
La
exención de visado significaba la posibilidad de conseguir, excepcionalmente,
un permiso de residencia inicial en España careciendo del preceptivo visado y
encontrándose en territorio español. Vid.
Fernández Collados, María Belén.
2007, p. 204, especialmente nota a
pie de página 826.
14
De acuerdo con la Disposición adicional decimoquinta del
RLOE, se crea como órgano colegiado adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales (hoy Ministerio de Trabajo e Inmigración), a través de la Secretaría
de Estado de Inmigración y Emigración, de la que formarán parte las
organi-zaciones sindicales y empresariales más representativas de carácter
estatal.
Dicha
Comisión será informada sobre la evolución de los movimientos migratorios en
España y, en todo caso, será consultada acerca de la propuesta trimestral de
catálogo de ocupaciones de difícil cobertura y sobre la propuesta de
contingente anual de trabajadores extranjeros, así como sobre las propuestas de
contratación de trabajadores de temporada que se determinen.
La Orden
TAS/17313/2005, de 3 de junio, regula su composición, competencias y régimen de
funcionamiento.
15
LO 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social (BOE de 12 de enero de 2000).
16
En el año 2000, con motivo de la entrada en vigor de la LO
4/2000, en cumplimiento de su Dispo-sición Transitoria Primera se publicó el RD
239/2000, de 18 de febrero (BOE de 19 de febrero de 2000), por el que se
establece el procedimiento para la regularización de extranjeros, concretado,
422
través
de la Resolución de 11 de enero de 2002 de la Subsecretaría (Ministerio de la
Presidencia) que dispuso la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros de
21 de diciembre de 2001, por el que se determinó el contingente de trabajadores
extranjeros de régimen no comunitario para el año 200217,
fue muy polémico por-que pretendía la anulación de cualquier otra vía de acceso
al mercado nacional de trabajo fuera del mismo.
El problema se originó a raíz del tenor literal del punto 3
del apartado noveno de dicho Acuerdo que disponía que “Las demás solicitudes de
permiso de trabajo y residencia relativas a ofertas de empleo que pueden
cubrirse a través del contingente anual, o a través del mecanismo regulado en
el punto 2 de este apartado, se tramitarán por este procedimiento en aplicación
del art. 65.11 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica aprobado por
Real Decreto 864/200118, de 20 de julio, y por tanto, serán
inadmitidas a trámite si se formulan a través de un procedimiento distinto del
regulado en el presente Acuerdo”. En consecuencia, la Dirección General de
Ordena-ción de las Migraciones emitió el 16 de enero de 2002 una Circular, la
número 1/2002, por la que se remitieron instrucciones a las diversas
Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno en el sentido de inadmitir a trámite
las solicitudes de permisos de trabajo y residencia del denominado “régimen
general” que pudieran cubrirse por el citado contingente y de denegar las del
mismo tipo “que no puedan cubrirse” por aquél, lo que determinó que durante el
año 2002 fueran denegadas las solicitudes individuales de permiso de trabajo.
Muchas de las resoluciones denegatorias de las solicitudes
individuales de permiso de trabajo fueron recurridas ante los Tribunales de lo
Contencioso-Administrativo, produciéndose un gran número de resoluciones
judiciales de los Juzgados19 y de los Tribunales Superiores de Justicia20,
sobre las cuales se ha ma-
17
18
19
20
a su vez,
por disposiciones posteriores, como la Resolución de 20 de marzo (BOE de 22 de
marzo de 2000), de la Subsecretaría, que dispuso la publicación de la
Resolución de 16 de marzo de 2000, de la Dirección General de Policía y de la
Dirección General de Policía Interior del Ministerio de Interior y de la
Dirección General de Migraciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
por la que se aprobaron las instrucciones relativas al procedimiento de
regularización.
Con la entrada en vigor de la LO 8/2000, de 22 de diciembre,
de reforma de la LO 4/2000, de 11
de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social (BOE de 23
de diciembre de 2000) se volvió a establecer otro
procedimiento de regularización extraordinaria,
previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la LO
8/2000. En cumplimiento de dicha Dispo-
sición se publicó el RD 142/2001, de 16 de febrero (BOE de
20 de febrero de 2001), por el que se
establecieron los requisitos de dicho proceso.
BOE de 12 de enero de 2002.
Real Decreto
864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el reglamento de ejecución de
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social, reformada por ley orgánica 8/2000, de 22 de
diciembre (BOE de 21 julio de 2001).
Vid., entre otras, las sentencias del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número dos de Valencia, de 18 de noviembre de 2002, o la sentencia del número uno de
Alicante, de 26 de noviembre de 2002. Cabe reseñar la STSJ de la Comunidad
Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 15 de abril de 2003,
recurso de apelación n° 531/2003 (RJCA 2003, 718), cuyos razonamientos son
destacados por el propio Tribunal Supremo.
423
Regulación
española de la contratación colectiva y en origen de trabajadores extranjeros
nifestado
gran parte de la doctrina científica21. No
obstante, ha sido el Tribunal Supremo el que finalmente se ha pronunciado al
respecto declarando la nulidad del apartado noveno, punto 3, del Acuerdo del
Consejo de Ministros de 21 de diciem-bre de 2001, por el que se determinó el
contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año
2002, en el entendimiento de que el Acuerdo no se ajustaba en ese punto a los
preceptos del Reglamento, incurriendo en nulidad por infracción del principio
de inderogabilidad singular de los reglamentos22 [SSTS (Sala
3ª) de 6 de abril de 2004 (RJ 2004, 3382, 3441 y 3288) y de 12 de abril de 2004
(RJ 2004, 3361 y 3362)].
El Tribunal Supremo resuelve el conflicto en la línea
adoptada por los Tribunales Superiores de Justicia, teniendo muy presente la
perspectiva del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala
de lo Contencioso-Administrativo), manifestada en sentencia de 15 de abril de
2003, recurso de apelación núm. 531/2003 (RJCA 2003, 718) y recuerda que “La
perspectiva general adoptada por los Tribuna-les Superiores de Justicia ha sido
la de considerar que procede entrar en el examen de las ofertas nominativas de
empleo correspondientes al período de vigencia del Acuerdo” [SSTS (Sala 3ª) de
6 de abril de 2004 (RJ 2004, 3382 y 3288)]. En este sentido distingue dos
posturas:
21
22
a)
La admisión de “la invocación de la ausencia de contingente
asignado para la zona como fundamento de la existencia de demandantes inscritos
en los servicios públicos de empleo aptos para cubrir el puesto de trabajo, si
bien subordinando su examen a la consideración de la situación nacional del
empleo de acuerdo con los datos resultantes de la gestión de la oferta por
dichos servicios, especialmente en orden a la justificación de si las
condiciones de los mismos son aptas para cubrir el puesto de trabajo cuando
existan preferencias legales o condiciones especiales (sentencias de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Castilla y León, con
sede en Burgos, de 30 de mayo de 2003, rec.
Vid. Bou Fernández, Gonzalo. “Sobre
la ilegalidad del Contingente 2002. Comentario a la Sentencia de 18 de noviembre de 2002, del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo n°2 de Valencia”, Revista de Derecho Migratorio
y Extranjería, Lex Nova, núm. 2, marzo 2003, pp. 107-112, Gónzalez
Penedo, Manuel. “Comentarios a una sentencia
sobre denegación de permiso de trabajo y residencia”, Revista de Derecho Migratorio
y Extranjería, Lex Nova, núm. 2, marzo 2003, pp. 113-118, Mercader
Uguina, Jesús Rafael y Tolosa Tribiño, César. “El
contingente de trabajadores extranjeros, balance de una sinuosa experiencia.
(Consideraciones sobre el contingente para el 2003)”, Relaciones Laborales- La Ley,
2004, p. 99.
“El Acuerdo,
haciendo uso de la habilitación conferida por la Ley (artículo 39) y el
Reglamento (artículo 65), establece las “particularidades” procedimentales que
corresponden a la “modalidad del contingente anual”. No obstante, en esta
labor, el Acuerdo, apoyándose en una interpretación del artículo 65.11 que no
es aceptable desde el punto de vista literal y sistemático (como se razona en
el fundamento séptimo), hace prácticamente inaplicable la modalidad general que
resulta del régimen establecido por el Reglamento y, particularmente, excluye
de la misma, en contra de lo previsto en el expresado precepto, los supuestos
de ofertas que correspondan a necesidades reales de mano de obra extranjera y
no puedan ser gestionadas a través del procedimiento del contingente, por no
pertenecer a sectores de actividad y ocupación incluidos en él, o porque se haya
agotado el contingente establecido para el correspondiente sector u ocupación,
o por no haberse asignado contingente en la provincia”.
424
340/2002 [PROV 2003, 153936], 30 de mayo de 2003, rec.
373/2002 [PROV 2003, 153938], 6 de junio de 2003 (rec. 41/2003 [PROV 2003,
146006], 6 de junio de 2003, rec. 412/2002 [PROV 2003, 146005], y 13 de junio
de 2003 [PROV 2004, 165])”.
b) Más
general ha sido “la tendencia a apreciar explícitamente la incompatibi-lidad
del sistema de inadmisión de las ofertas nominativas de empleo ordenada por la
instrucción 7ª, punto 5 de la Circular con el sistema derivado de la Ley (RCL
2000, 72, 209) y el Reglamento, y del propio Acuerdo impugnado. En las
resoluciones en que esta tendencia se manifiesta se hace derivar de la Ley y el
Reglamento la facultad de presentar ofertas nominativas de trabajo a favor de
trabajadores extranjeros, se hallen o no en España, en tanto la oferta no haya
sido atendida por la vía del contingente, como ocurre singularmente en los lugares
y sectores en que no existe contingente señalado (sentencias de los Tribunales
Superiores de Justicia de Navarra de 18 de julio de 2003 [PROV 2003, 219832],
del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de febrero de 2003, rec.
1398/2002 [PROV 2003, 115892], 7 febrero 2003, rec. 1397/2000 [PROV 2003,
115891], 2 de mayo de 2003 [PROV 2003, 181698] y 13 de junio de 2003 [PROV
2003, 190392], del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 21 de febrero
de 2003 [PROV 2003, 122744], 21 de marzo de 2003 [PROV 2003, 137127] , 6 de
junio de 2003 [PROV 2003, 194889] y 21 de mayo de 2003). Estas ofertas deberán
resolverse, en sentido estimatorio o desestimatorio, a tenor de la apreciación
de los requisitos exigidos conforme a la «modalidad general»”.
Así pues, todo lo acontecido a consecuencia del contingente
de 2002 confirma que no existe una relación de subordinación entre la gestión
colectiva de contrataciones en origen y la gestión individual, en el sentido de
que el hecho de que no se haya establecido un cupo de trabajadores extranjeros
para una ocupación en un sector de actividad y en una provincia, no significa
que se haya realizado una valoración de la situación nacional de empleo que
imposibilite la gestión individual de contrataciones en origen. El empresario
que pretenda contratar a un trabajador extranjero podrá optar entre uno u otro
sistema, si bien, cuando se haya establecido un cupo de trabajadores
extranjeros para el sector, la ocupación y el ámbito territorial para el que el
empresario desea contratar mano de obra extranjera, lo lógico es que si puede
acceder a la modalidad de gestión colectiva lo haga, pues a través de ésta los
trámites son más sencillos, entre otras razones porque ya no será necesaria una
valoración de la situación nacional de empleo.
II.
Evolución:
del “contingente” a la figura actual
El primer contingente de extranjeros tiene su origen en la
Proposición no de Ley, aprobada por el Congreso de los Diputados de 9 de abril
de 1991, a través de la Resolución de 4 de abril de 1993, que dispuso la
publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de mayo de 1993 y la
Resolución de 14 de junio de 199323, por la
23
BOE
de 17 de junio de 1993.
425
Regulación española de la contratación colectiva y en origen
de trabajadores extranjeros
que
se dictaron las instrucciones generales y de procedimiento. Una vez acaecido
este contingente, que originariamente se planteó como una fórmula provisional,
experi-mental, e incluso excepcional24, año tras
año se fueron sucediendo la aprobación de nuevos cupos de extranjeros,
adquiriendo una periodicidad anual, aunque no quedó plasmado en la normativa de
extranjería hasta que en 1996, coincidiendo con la publicación del nuevo
Reglamento de desarrollo de la Ley de Extranjería entonces vigente, el RD
155/199625, en su art. 70, previó la
posibilidad de establecer, en su caso, un contingente de mano de obra
extranjera y la regulación específica de su ejecución26.
Así pues, desde 1996 el contingente de trabajadores extranjeros queda recogido
en la normativa de extranjería, aunque su regulación en una norma con rango de
Ley no llegó hasta el año 2000.
La LO 4/2000 es la primera norma con rango de Ley, y además
orgánica, que regula en España el contingente de trabajadores extranjeros, con la
que se pretende que esta fórmula se consolide como un auténtico sistema de
gestión colectiva de contrata-ciones en origen27. Con todo, ésta no tardó en ser
modificada por la LO 8/200028, que además renumeró el art. 37 LO 4/2000, pasando a
convertirse en el art. 39 de la LO
24
Molina Navarrete, Cristóbal. “La política de
contingentes: funciones y disfunciones como instrumento
de
control de la inmigración”, en: VV.AA. Jornadas
sobre la Ley de Extranjería. Sus repercusiones en el ámbito laboral, Escuela Universitaria de Relaciones Laborales,
Universidad de Granada, Granada, 2001, p.
44.
25
La LO 7/1985, fue desarrollada por el Real Decreto
1119/1986, de 26 de mayo (BOE de 12 de junio de 1986, corrección de errores en
BOE de 23 de agosto de 1986). La necesidad de una reforma de la normativa de
extranjería y en concreto del Reglamento de Ejecución se materializó el 2 de
febrero de 1996 en la aprobación de un nuevo Reglamento de desarrollo de la LO
7/1985 por RD 155/1996 (BOE de 24 de febrero de 1996).
26
Salcedo Beltrán, María del Carmen. “El régimen
jurídico de los contingentes en España”, en: Abad
Montes, Francisco y Delgado Padial, Antonio. 1999, pp. 210-211,
destaca como notas características del contingente regulado en el art. 70 del
Reglamento de 1996: su carácter sub-sidiario; la aceptación de que en realidad
existe toda una serie de puestos de trabajo respecto de los que, dada su
naturaleza precaria, hay dificultad o incluso imposibilidad de atenderlos, pese
a la actual crisis que padece el mercado laboral español; y la necesidad de
evitar que las distintas oportunidades de empleo provoquen entre los
inmigrantes numerosas demandas que pueden dar lugar a situaciones de abuso e
irregularidad, pudiendo dar cobertura incluso al tráfico clandestino de
inmigrantes.
27
Tres
son las novedades más reseñables de la reformulación del contingente a través
del art. 37 LO 4/2000, con respecto al Reglamento de 1996: La obligación de su
establecimiento anual; la consulta al Consejo Superior de Política de
Inmigración; la necesidad de que vaya dirigido exclusivamente a los
trabajadores extranjeros “no residentes en España”. Además, no se prevé ninguna
limitación respecto a los sectores y actividades profesionales que puedan ser
cubiertos mediante esta vía, ya que desde 1999, año en el que se amplió el
contingente a todos los sec-tores de actividad, éste terminó de estar
restringido a unos determinados sectores. Vid.
Puerta Vilchez,
Juan Manuel. “El contingente de trabajadores extranjeros”, en: Moya Escudero, Mercedes (Coord.). Comentario sistemático a la Ley de
extranjería, Comares, Granada, 2001, pp. 381-382.
28
Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LO
4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y
su integración social (BOE de 23 de diciembre de 2000).
426
4/2000,
reformada por LO 8/200029. Igualmente, quedó afectada por la
LO 14/200330, que introdujo dos importantes
novedades: el visado para la búsqueda de empleo y la preferencia por la mano de
obra de los nacionales de países con los que España haya firmado acuerdos sobre
regulación de flujos. Y finalmente se ha visto retocada por la última reforma
de la Ley, por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, con la que se renombra el
mítico contingente de trabajadores extranjeros con el término, más genérico, “gestión
colectiva de contrataciones en origen”.
La
última redacción del artículo 39 LOE no acarrea ningún cambio ciertamente
significativo en el mecanismo de gestión colectiva de contrataciones en origen.
Por lo que hace a su aprobación, el órgano competente ya no
será el Gobierno, sino que se especifica que ha de ser el Ministerio de Trabajo
e Inmigración el que adopte la decisión previa consulta de la Comisión Laboral
Tripartita de Inmigración, teniendo en cuenta las propuestas, que previa
consulta de los agentes sociales en su ámbito correspondiente, sean realizadas
por las Comunidades Autónomas. De la redacción anterior podía colegirse que las
propuestas para fijar el contingente podían llegar tanto por parte de las
Comunidades Autónomas, como de las organizaciones sindicales y empresariales
más representativas, si bien, en el art. 79.1 RLOE especi-ficaba que las
propuestas que eleven las Comunidades Autónomas “se realizarán tras haber
recibido las solicitudes de las organizaciones empresariales de ámbito
provincial, y, en su caso, las consideraciones que les hubieran hecho llegar
las organizaciones sindicales de idéntico ámbito”. Además, se elimina la
consideración de un informe sobre la situación de empleo e integración social
de los inmigrantes elaborado a tal efecto por el Consejo Superior de Política
de Inmigración, órgano que queda supri-mido en la nueva redacción del art. 68
LOE, que en su lugar crea la Conferencia Sectorial de Inmigración.
Con el vigente art. 39 LOE cabe cuestionarse la posibilidad
de realizar ofertas de empleo nominativas, pues el texto de la Ley ya no
menciona dicha posibilidad, que por otro lado resultaba cuanto menos llamativa
en un sistema de gestión colectiva de ofertas de empleo. Pero la Orden
TIN/3498/2009, de 23 de diciembre, por la que se regula la gestión colectiva de
contrataciones en origen para 2010, ha vuelto a prever que las ofertas de
empleo, tanto de carácter estable como temporal, pueden ser formuladas de forma
genérica o nominativa, por lo que no puede colegirse que la LO 2/2009 haya
desterrado las ofertas de empleo nominativas de la gestión colectiva de
contrataciones en origen.
29
30
Con la LO
8/2000: se matiza la periodicidad del contingente; se refuerza el papel de las
CCAA en la confección del contingente; se concreta la necesidad de que el
extranjero no se encuentre en territorio nacional; y se establece que lo que
hasta ahora se contemplaba como excepciones al con-tingente de extranjeros (en
el sentido de la concesión del permiso prescindiendo del “cupo” art. 38 LO
4/2000), pasan a ser “supuestos específicos” (art. 40 LO 4/2000, reformada por
LO 8/2000).
Ley Orgánica
14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,
reformada por LO 8/2000 (BOE de 21 de noviembre de 2003).
427
Regulación española de la contratación colectiva y en origen
de trabajadores extranjeros
Tras la LO 2/2009 desaparece del artículo 39 LOE el apartado
en el que se seña-laba que “los visados para la búsqueda de empleo autorizarán
a desplazarse al territorio español con la finalidad de buscar trabajo durante
el periodo de estancia de tres meses, en los que podrá inscribirse en los
servicios públicos de empleo correspondientes. Si transcurrido dicho plazo no
hubiera obtenido un empleo, el extranjero quedará obligado a salir del
territorio, incurriendo en caso contrario, en la infracción contemplada en el
artículo 53.a de esta Ley, sin que pueda obtener una nueva autorización para
trabajar en el plazo de dos años”. Sin embargo, tal supresión no significa que
el visado para la búsqueda de empleo no continúe estando limitado a un periodo
de estancia de tres meses, pues si se acude a la tipología prevista en el art.
25 bis LOE, podrá observarse que el extranjero que pretenda entrar en España
para la búsqueda de un empleo habrá de estar provisto de un visado de
residencia y trabajo “que habilita para la entrada y estancia por un período
máximo de tres meses y para el comienzo, en ese plazo, de la actividad laboral
o profesional para la que hubiera sido previamente autorizado. En este tiempo
deberá producirse el alta del trabajador en la Seguridad Social, que dotará de
eficacia a la autorización de residencia y trabajo, por cuenta propia o ajena.
Si transcu-rrido el plazo no se hubiera producido el alta, el extranjero
quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo, en caso
contrario, en la infracción contemplada en el artículo 53.1.a) de esta Ley”.
Por último, teniendo en cuenta que uno de los objetivos de
la última reforma de la LOE es precisamente “Adaptar la normativa a las
competencias de ejecución laboral previstas en los Estatutos de Autonomía que
inciden en el régimen de auto-rización inicial de trabajo, y a las competencias
estatutarias en materia de acogida e integración, así como potenciar la
coordinación de las actuaciones de las Administra-ciones Públicas con
competencias que, asimismo, inciden en materia de inmigración y reforzar la
cooperación entre ellas con el fin de prestar un servicio más eficaz y de mejor
calidad a los ciudadanos. Dado que durante el último periodo legislativo se han
aprobado diversas reformas en los Estatutos de Autonomía de las Comunidades
Autónomas que, por primera vez, incorporan competencias vinculadas a la
inmigra-ción, es lógico que se adapte su marco regulador al nuevo reparto
competencial”, debe destacarse que el art. 39 LOE en su párrafo 2 referido al
procedimiento de concesión de autorización inicial de residencia y trabajo
mediante tramitación colectiva de los contratos en origen señala que “En la
gestión del mismo se actuará coordinadamente con las Comunidades Autónomas
competentes para la concesión de la autorización de trabajo inicial”31.
31
Fruto de la enmienda número 684 del grupo parlamentario
Catalán (Convergència i Unió). Cuya justificación manifiesta que “Al traspasar
al Ministerio de Trabajo e Inmigración la decisión sobre los contingentes, la
Ley ha de prever expresamente la exigencia, reconocida en distintos estatutos
de autonomía, entre los cuales el de Catalunya, en cuyo artículo 138.3 se
recoge la necesidad de consultar a la Generalitat de Catalunya en la
elaboración de la figura que sustituye el contingente denominada por el
Proyecto de Ley como «gestión colectiva de contrataciones en origen»”.
428
III.
R
é g i m e n j u r í d i c o d e l a g e s t i ó n c o l e c t i va d e
contrataciones en origen
1.
Aspectos
básicos
La gestión colectiva de
contrataciones en origen comporta dos fases bien di-ferenciadas: la elaboración
de la Orden32 por la que se regula la gestión
colectiva de contrataciones en origen en la que se aprueba el cupo de
trabajadores extranjeros que podrán acceder al mercado nacional de trabajo, es
decir, la previsión de ocupaciones y, en su caso, de las cifras de empleos que
se puedan cubrir a través de la gestión colecti-va de contrataciones en origen
a lo largo del año, así como el número de visados para búsqueda de empleo; y el
conjunto de acciones de ejecución, la tramitación de esas ofertas hasta
convertirse en concretas autorizaciones de residencia y trabajo, acciones que
van desde la solicitud de mano de obra extranjera por parte del empresario,
hasta la incorporación del trabajador extranjero a su puesto de trabajo tras su
afiliación y/o alta en el sistema español de Seguridad Social.
La LOE no regula ambas facetas de la gestión colectiva de
contrataciones en origen, sino que es preciso acudir al RLOE para la fase de
elaboración y a la Orden TIN por la que se regula la gestión colectiva de
contrataciones en origen, a la que remite el propio RLOE, para la ejecución.
Con respecto a la elaboración, la LOE únicamente dispone quién es el órgano
competente para establecer el cupo de trabajadores extran-jeros, una escasa
referencia a las previsiones que puede contener y la exigencia de que las
ofertas de empleo se orienten preferentemente hacia los países con los que
España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos migratorios. Siendo aún
más exigua la alusión a la ejecución, que se reduce a señalar que “El
procedimiento de concesión de autorización inicial de residencia y trabajo
mediante tramitación colectiva de los contra-tos en origen, estará basado en la
gestión simultánea de una pluralidad de autorizaciones, presentadas por uno o
varios empleadores, respecto de trabajadores seleccionados en sus países, con
la participación, en su caso, de las autoridades competentes. En la gestión del
mismo se actuará coordinadamente con las Comunidades Autónomas competentes para
la concesión de la autorización de trabajo inicial”.
Conforme con lo preceptuado en la
LOE, el Ministerio de Trabajo e Inmigración es el encargado de aprobar el cupo
de trabajadores extranjeros, si bien, como se ha puesto de relieve al enumerar
las características de la gestión colectiva de contrataciones en origen, ésta
no es una decisión unilateral, pues para su elaboración se “tendrá en cuenta
las propuestas que, previa consulta de los agentes sociales en su ámbito
correspondiente, sean realizadas por las Comunidades Autónomas, y será adoptada
previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración”.
32
Téngase en cuenta que con anterioridad a la LO 2/2009, como
la competencia para la aprobación del entonces denominado contingente se
atribuía al Consejo de Ministros, dicho contingente se aprobaba por Acuerdo de
Consejo de Ministros, por ello, todas las referencias del Reglamento en este
sentido se hacen al Acuerdo por el que se aprueba el contingente, en vez de a
la Orden TIN por la que se aprueba la gestión colectiva de contrataciones en
origen.
429
Regulación
española de la contratación colectiva y en origen de trabajadores extranjeros
La
LOE no detalla los aspectos relativos a las previsiones que ha de contener la
Orden por el que se aprueba anualmente la gestión colectiva de contrataciones
en origen, se limita a disponer que se “podrá aprobar una previsión anual de
las ocupaciones y, en su caso, de las cifras previstas de empleos que se puedan
cubrir a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen en un
periodo determinado, a los que sólo tendrán acceso aquellos que no se hallen o
residan en España. Asimismo, podrá establecer un número de visados para
búsqueda de empleo en las condiciones que se determinen, dirigidos a hijos o
nietos de español de origen o a determinadas ocupaciones”.
Dejando
al margen los visados para búsqueda de empleo, que merecen una atención
especial y que por ello son tratados de forma independiente en otro apartado,
es preciso destacar que el cupo de ofertas de empleo que se aprueba es
provisional, con el objeto de que a lo largo del año se pueda revisar el número
y la distribución de las ofertas de empleo admisibles para adaptarlas a la
evolución del mercado, ganando cierta agilidad y flexibilidad en la
canalización de los flujos laborales.
A través de la gestión colectiva de contrataciones en origen
fundamental-mente se pretenden cubrir ofertas de carácter estable, pero en la
práctica no sólo se prevé un número de ofertas de empleo de carácter temporal,
sino que además ha de señalarse que éste es el mecanismo por el que se
gestionan la inmensa mayoría de contrataciones de trabajadores de temporada.
Dichas ofertas de empleo de carácter temporal podrán formularse para atender
actividades: de temporada o campaña, con una duración máxima de nueve meses
dentro de un periodo de doce meses con-secutivos; y de obra o servicio, cuando
su duración prevista no exceda de un año, para el montaje de plantas industriales
o eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de
ferrocarriles y de suministros de gas, eléctricos y telefónicos, instalaciones
y mantenimiento de equipos productivos, así como su puesta en marcha y
reparaciones, entre otros.
Del
mismo modo, aunque en principio este sistema está concebido para la gestión de
ofertas de empleo genéricas, también se gestionan ofertas de empleo
nominativas, tanto de carácter estable como temporal, y aunque del tenor
literal del art. 39 LOE ha desaparecido la alusión a la posibilidad de realizar
ofertas nominativas éstas siguen estando presentes en la gestión colectiva de
contrataciones en origen para 2010. Esas ofertas nominativas han quedado
limitadas en la Orden TIN/3498/2009 por la que se regula la gestión colectiva
de contrataciones en origen para 2010, en los mismos términos que en el Acuerdo
por el que se aprobó en su día el contingente para 2009, a los siguientes
supuestos: “1. Cuando la selección se realice en el exterior por empresa que
reúna los siguientes requisitos: a) Pertenecer al mismo grupo o ser de la misma
titularidad que la empresa contratante; b) Tratarse de una empresa que no tenga
como actividad única o principal la selección de trabajadores, salvo que ésta
sea su actividad principal en España y siempre que los trabajadores vayan a
prestar servicios en dicha empresa; c) Y garantizar la gratuidad del proceso de
selección para los candidatos. 2. Cuando los trabajadores hayan sido titulares
de una autorización de trabajo previa en España, y hayan acreditado ante la
autoridad consular española el retorno a su país de
430
origen y se encuentren en el mismo. 3. En otros supuestos de
carácter excepcional que sean autorizados expresamente por la Dirección General
de Inmigración”.
Finalmente, conviene subrayar que la
participación activa de las Comunidades Autónomas en la elaboración del
contingente33 es vital para que éste se adapte a
las necesidades reales del mercado de trabajo, dado que son éstas quienes tienen
transfe-ridas las competencias en materia de gestión de empleo y quienes
disponen de toda la información, que deben poner a disposición del Servicio
Público de Empleo Estatal y de la Secretaría de Estado de Inmigración y
Emigración, para determinar cómo evoluciona dicho mercado34.
En este sentido, no puede obviarse
que el traspaso a las Comunidades Au-tónomas de la competencia ejecutiva que en
esta materia reconocen determinados Estatutos de Autonomía ha generado la
necesidad de que en el articulado del Regla-mento se añada a través del Real
Decreto 1162/2009, de 10 de julio, por el que se modifica el Reglamento de la
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto
2393/2004, de 30 de diciembre, que “cuando corresponda a la Admi-nistración
autonómica la competencia ejecutiva sobre tramitación y resolución de las
autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta ajena, el Acuerdo de Contingente
establecerá su intervención en los trámites de carácter laboral, así como en la
recepción de solicitudes, admisión a trámite, comprobación de los requisitos
laborales, emisión de informe sobre los mismos y su remisión a la Dirección
General de Inmigración para continuación de los trámites. El procedimiento que
se establezca para resolver la autorización solicitada contemplará que los
órganos competentes de la comunidad autónoma y de la Administración General del
Estado dicten, de manera coordinada y concordante, una resolución conjunta,
denegando o concediendo la correspondiente autorización inicial de residencia y
trabajo por cuenta ajena, que será firmada por los titulares de cada una de las
Administraciones competentes, y expedida y notificada al solicitante por el órgano
autonómico según lo previsto en el artículo 51.5 del presente Reglamento”.
2.
Preferencia
de ciertos nacionales
De acuerdo con el párrafo 3 del art. 39 LOE “Las ofertas de
empleo realizadas a través de este procedimiento se orientarán preferentemente hacia
los países con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos
migratorios”. Tales Estados son en la actualidad diez: Ecuador, Colombia,
Marruecos, República Dominicana, Rumania,
33
34
Sobre la
participación de las CC.AA en la distribución del contingente vid. Cruz Villalón, Jesús. “La
política de inmigración: una competencia compartida” en García Murcia, Joaquín
(Coord.). Inmigración y trabajo de los
extranjeros, Oviedo, Consejería de Industria y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias, 2005, pp. 59 y
ss.
Rojo Torrecilla, Eduardo. “Artículo
78. Contenido del contingente”, en: Ramos Quintana, Mar-garita
Isabel (Dir.) y Rojas Rivero, Gloria Pilar (Coord.). Comentarios
al Reglamento de Extranjería, Lex Nova, 2007, p. 486.
431
Regulación española de la contratación colectiva y en origen
de trabajadores extranjeros
República
de Polonia, Bulgaria, la República Islámica de Mauritania, la República de
Guinea-Bissau y Perú35.
La preferencia por la mano de obra proveniente de estos
países pese a ser una novedad incorporada al texto legal a través de la LO
14/2003, ya se había puesto en práctica en el contingente previsto para el año
200236.
Con esta medida se entiende que la gestión de la mano de obra podrá realizarse
con mayor rapidez y eficacia, puesto que en los referidos Acuerdos sobre
regulación de flujos se prevén una serie de órganos de preselección y se
dispone de todo un dispositivo para la ordenación de la inmigración hacia
España, simplificando en gran medida el procedimiento.
Aunque esta preferencia por la mano de obra originaria de
los países con los que España ha suscrito acuerdos sobre regulación de flujos
migratorios no debe entenderse como la exclusión de la gestión colectiva de
contrataciones en origen para los nacionales de otros países, algunos de ellos
de gran tradición migratoria en España, es evidente que se dificulta el acceso
al mercado de trabajo de los nacionales de esos otros países37,
generándose una cierta discriminación por razón de nacionalidad38.
Para concluir, ha de reseñarse que estos Acuerdos fueron
concebidos en sus orígenes como una de las vías de acceso al mercado nacional
de trabajo por parte de los extranjeros, como la solicitud individual o el
propio contingente, pero con la previsión legal de que los contingentes se
orienten preferentemente hacia los países con los que se han suscrito los
referidos Acuerdos, han quedado relegados a subsumirse en el sistema de gestión
colectiva de contrataciones en origen39.
35
Rojo Torrecilla, Eduardo. 2007, p. 488, destaca que la firma de estos
Acuerdos acontece con Estados con particularidades específicas que pueden
justificar la firma del mismo, bien por tratarse de países vecinos como
Marruecos, o Estados con los que nos unen estrechos lazos históricos, o
simplemente, otros, como los países del este europeo que están proporcionando
una amplia mano de obra básicamente durante temporadas.
36
Ya el apartado 6 del art. 65 del RD 864/2001 atribuía a la
Dirección General de Ordenación de las Migraciones la función de “orientar
sobre los mecanismos para permitir la selección de los trabajadores en los
países de origen, teniendo en cuenta, en su caso, los Convenios o Acuerdos
internacionales suscritos en esta materia”, y en el mismo sentido, el Acuerdo por
el que se aprobó el contingente para 2002 disponía en el apartado 6º de su
punto 5, que las ofertas genéricas de empleo se orien-tarán preferentemente
hacia los países con los que se hayan firmado Acuerdos sobre regulación y
ordenación de flujos migratorios.
37
Aguelo Navarro, Pascual y Charro Baena, Pilar. “El contingente de trabajadores extranjeros para el
año 2003”, Revista de Derecho Migratorio
y Extranjería, Lex Nova, núm. 2, marzo 2003, p. 80.
38
Álvarez Del Cuvillo, Antonio. “La selección del país de origen de los
trabajadores en las ofertas genéricas para cubrir el contingente de
trabajadores extranjeros”, Revista de
Derecho Social, núm. 23, 2003, p. 118.
39
Aguelo Navarro, Pascual y Charro Baena, Pilar. 2003, p. 80.
432
3.
El
visado para la búsqueda de empleo
La incorporación a la normativa del
visado para la búsqueda de empleo, que ya había sido puesto en práctica
referido al sector doméstico en el contingente previsto para el año 2002, fue
una de las novedades40 de la LO 14/2003. Dicho visado
conlleva la autorización para una estancia de tres meses en territorio español
con el objeto de buscar empleo, periodo en el que el extranjero podrá
inscribirse en los servicios públicos de empleo correspondientes.
Con este visado se pretende resolver
algunos de los principales problemas de la contratación en origen en general,
como la dificultad de prever el número de ofertas disponibles, y la complejidad
y la lentitud procedimental para contratar un trabajador extranjero en el
momento en el que realmente se necesita la mano de obra, y de la gestión
colectiva de las ofertas en particular, como es la necesidad de un contacto
previo entre empresario y trabajador, máxime en determinados sectores como el
servicio doméstico, en el que la especial relación de confianza entre empleado
y empleador hace totalmente inoperante la contratación genérica de trabajadores41.
Pero la puesta en práctica del
visado para la búsqueda de empleo también oca-siona una serie de problemas. Los
sindicatos han advertido que los extranjeros que se vean en la disyuntiva entre
aceptar cualquier empleo y retornar a su país de origen, pueden terminar
aceptando trabajos bajo cualquier condición42, argumento
que podría hacerse extensible a cualquier trabajador extranjero, que por miedo
a quedar en situa-ción irregular se aferre a un empleo con independencia de las
condiciones laborales del mismo.
La mayor dificultad del visado para la búsqueda de empleo
reside en el control de la salida de aquellos extranjeros que una vez
transcurridos los tres meses previstos para la búsqueda de empleo no hayan
podido ser contratados. El Reglamento es el que dispone tanto los medios de
control de la salida como las consecuencias en caso con-
40
Molina Navarrete, Cristóbal y Esteban de la Rosa, Gloria. “Una
nueva reordenación del régimen jurídico de los trabajadores extranjeros en
España: comentarios a la Ley Orgánica 14/2003, 20 de noviembre”, Revista de Trabajo y Seguridad Social.
Centro de Estudios Financieros, núm. 251, 2003, p. 112, recuerdan que no se
trata de una modalidad de visado absolutamente nueva, ya que además de aparecer
en algunas iniciativas legislativas (esta posibilidad ya había sido barajada en
los momentos previos de la reforma de la LO 7/1985, como aparece apuntado por el
Comité Económico y Social de la UE, en su Dictamen 2001/C 260/19), que no
llegaron a cristalizar, también ha sido experimen-tado, aunque con resultados
poco halagüeños, por otras legislaciones comunitarias. De hecho, tal y como
indica Camós Victoria, Ignasi. “Artículo 81. Visados para la búsqueda de empleo”
en Ramos Quintana, Margarita
Isabel (Dir.) y Rojas Rivero, Gloria Pilar (Coord.). 2007, p. 502, el sistema italiano
preveía una modalidad de permiso de estancia para la inserción en el mercado de
trabajo, también vinculado al contingente, introducido por la Ley n° 40 de 1998
(Boletín Oficial de 12 de marzo, suplemento ordinario número 40) y suprimido
finalmente en el año 2002 con la entrada en vigor de la Ley n° 189, conocida
como Bossi-Fini (Boletín Oficial de 26 de agosto), de modificación de la
normativa de inmigración y asilo.
41
Ballester Pastor, María Amparo. “Normas e infranormas laborales de
extranjería aplicada al sector agrario (Ley Orgánica de Extranjería, RD
864/2001 y LO 14/2003)”, Relaciones
Laborales, núm. 2, 2004, pp. 39-40.
42
Camós Victoria, Ignasi. 2007, pp. 503-504.
433
Regulación española de la contratación colectiva y en origen
de trabajadores extranjeros
trario.
Según prescribe el Reglamento, si pasados los tres meses no se ha conseguido un
empleo el extranjero quedará obligado a salir del territorio nacional,
incurriendo en caso contrario, en la infracción contemplada en el art. 53 a)
LOE. A los efectos de verificar la salida del territorio nacional, el
extranjero deberá presentarse ante los responsables del control fronterizo por
el que se efectuase la salida, para que se estampe sobre su pasaporte un sello
de salida, circunstancia que será anotada en el Registro Central de Extranjeros
y comunicada, por medios telemáticos cuando sea posible, al Ministerio de
Asuntos Exteriores y de Cooperación. Además, si pasados los tres meses el
extranjero no sale del país y decide quedarse de forma irregular, se prevé la
imposibilidad de obtener una nueva autorización para trabajar en el plazo de
dos años.
Sin embargo, estas medidas de control de la salida del
extranjero del territorio nacional posiblemente sean poco efectivas, al
limitarse a un mero compromiso de sali-da del extranjero43,
que perfectamente podrá quedarse en España de forma irregular e incluso lograr
su regularización por arraigo pasados los dos años con los que se penaliza el
incumplimiento del retorno, por lo que debe tenerse especial cuidado para que
los visados para la búsqueda de empleo no terminen convirtiéndose en una vía de
acceso a la bolsa de extranjeros irregulares en vez de al mercado nacional de
trabajo.
El establecimiento de un número de visados para búsqueda de
empleo tiene carácter facultativo [la expresión “podrá establecer” utilizada
por el art. 39 LOE, así lo indica], ha de concebirse circunscrito al ámbito de
la gestión colectiva de contrataciones en origen y restringido a determinados
sectores de actividad u ocupaciones que habrán de concretarse en el Acuerdo por
el que se apruebe anualmente la gestión colectiva de contrataciones en origen,
así como a los casos de extranjero hijo o nieto de español de origen, por lo
que su uso queda bastante tasado. Es más, el balance de esta figura no es nada
halagüeño, comenzando por su tardía puesta en práctica, pues desde su
configu-ración a raíz de la LO 14/2003, hasta el contingente previsto para
2006, pasaron tres años sin que se dispusiera un número de visados para la
búsqueda de empleo, siendo especialmente reseñable, además, su escasa
utilización por los trabajadores extranjeros. De hecho, para el año 2010 el
cupo de visados para la búsqueda de empleo es cero, tanto para los dirigidos a
hijos o nietos de español de origen, como para los que quedan restringidos a
determinados sectores de actividad u ocupaciones.
Por lo que hace al visado para la búsqueda de empleo
dirigido a hijos o nietos de español de origen es una medida de preferencia
positiva, que a diferencia del visado para la búsqueda de empleo para
determinados sectores de actividad u ocupaciones no queda restringido a ningún
tipo de actividad o sector económico, ya que la contratación de los hijos o
nietos de español de origen conforme al art. 40 LOE es uno de los supuestos
exceptuados de la valoración de la situación nacional de empleo.
En cuanto al visado para la búsqueda de empleo para
determinados sectores de actividad u ocupaciones, el RLOE circunscribe su
aplicación al ámbito territorial y al sector de actividad “donde existan
puestos de trabajo de difícil cobertura y las
43
Camós Victoria, Ignasi. 2007, p. 504.
434
circunstancias
específicas del mercado laboral concernido determinen que los puestos puedan
cubrirse de manera más adecuada a través de este sistema”, con lo que puede
hablarse de una doble limitación objetiva y territorial, condicionadas a las
circunstan-cias específicas del mercado laboral, que podrá verse excepcionada
por la Dirección General de Inmigración “cuando se produzcan circunstancias
imprevistas en el mercado laboral”. Ello significa que las Oficinas de Extranjeros
o Áreas de Trabajo e Inmigración inadmitirán a trámite o denegarán, en su caso,
las solicitudes que se presenten para otra ocupación o ámbito territorial
distintos a los previstos para su autorización, salvo que se produzcan
circunstancias imprevistas en el mercado laboral, conforme con las cuales la
Dirección General de Inmigración disponga que la autorización de residencia y
trabajo sea concedida en otro ámbito territorial o sector de actividad
distintos a los inicialmente previstos.
Los
sectores para los que se destinan estos visados son aquellos en los que
em-pleador y empleado necesitan una toma de contacto previa antes de adoptar la
decisión de contratar, como ocurre con el servicio doméstico, para el que
fueron concebidos originariamente en el contingente de 2002. Ni la Ley ni el
Reglamento dan ninguna noción al respecto, fijándose anualmente en la Orden por
la que se aprueba la gestión colectiva de contrataciones en origen. En estos
últimos años tales sectores han sido además del servicio doméstico, la
hostelería y en menor medida la construcción.
Esta
modalidad de visado para la búsqueda de empleo está muy vinculada a los
acuerdos establecidos con España para una mejor ordenación y/o gestión de los
flujos migratorios, pues junto a la referencia genérica a la orientación
preferente hacia esos países de las ofertas de empleo que se realicen a través
de la gestión colectiva de con-trataciones en origen, el desarrollo
reglamentario del visado para la búsqueda de empleo para determinados sectores
de actividad u ocupaciones señala que el encargado de la selección de la mano
de obra en cada país será el “organismo de selección previsto en el acuerdo de
regulación de flujos” (art. 83.2 RLOE). Tenor literal que ha de concebirse, en
la línea marcada en todo el contingente, como una preferencia por los
nacionales de los países con los que España ha suscrito estos acuerdos, no como
una restricción de esta figura exclusivamente a los nacionales de esos países44.
IV. La
gestión colectiva de contrataciones en origen prevista para 2010
La
Orden TIN/3498/2009, de 23 de diciembre, por la que se regula la gestión
colectiva de contrataciones en origen para 201045, tiene la virtualidad de aprobar la
primera previsión anual de las ocupaciones, así como de las cifras
provisionales de empleos que se podrán cubrir a través de éste procedimiento,
una vez vigente la LO 2/2009, lo que conlleva la incorporación de las novedades
aportadas en la LO 2/2009 y
44
45
Camós Victoria,
Ignasi. “Artículo 83. Visado para búsqueda de empleo para determinados sectores
de actividad u ocupaciones”, en: Ramos Quintana, Margarita Isabel (Dir.) y Rojas Rivero, Gloria
Pilar (Coord.). 2007, p. 511.
BOE de 29 de diciembre de 2009.
435
Regulación
española de la contratación colectiva y en origen de trabajadores extranjeros
en
el RD 1162/2009, de 10 de julio, por el que se modifica el RLOE. A la
expectación que ello pudiera generar, ha de sumarse el contexto
económico-laboral preexistente, que podía hacer presagiar la aprobación de un
cupo igual a cero.
Así
pues, haciendo gala de la competencia atribuida por la LO 2/2009 al Minis-terio
de Trabajo e Inmigración para su aprobación, dicho Ministerio, teniendo en
cuenta la situación nacional de empleo, mediante la información suministrada
por el Servicio de Empleo Público Estatal y las respectivas propuestas de las
Comunidades Autónomas, previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de
Inmigración, ha considerado pro-cedente aprobar la gestión colectiva de
contrataciones en origen para 2010.
Por
lo que hace a los aspectos procedimentales, la Orden TIN/3498/2009 repro-duce
lo preceptuado por la Resolución de 26 de diciembre de 2008, de la Secretaría
de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se dispuso la publicación del
Acuerdo de Consejo de Ministros, de 19 de diciembre de 2008, por el que se
reguló el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario en
España para el año 200946, con la salvedad de que la nueva gestión colectiva de
contrataciones en origen regla-menta la participación de las Comunidades
Autónomas con competencia en materia de autorizaciones iniciales de trabajo por
cuenta propia o ajena47. En concreto, cuando la relación laboral se vaya a
desarrollar únicamente en el territorio de una Comunidad Autónoma que hubiera
asumido competencias en materia de autorización inicial de trabajo por cuenta
ajena, con respecto a la tramitación de ofertas genéricas de carác-ter estable,
puede verse: el apartado 4 del artículo 8 Orden TIN/3498/2009 sobre la presentación
de solicitudes de ofertas genéricas y órgano de tramitación; el apartado 2 y 4
del artículo 9 Orden TIN/3498/2009 en relación a la tramitación de las
solicitudes de las ofertas genéricas de carácter temporal; el apartado 5 y la
letra c) del apartado 7 del artículo 11 Orden TIN/3498/2009 para la gestión de
las autorizaciones de resi-dencia y trabajo de las ofertas genéricas de
carácter estable. Del mismo modo, cuando se trate de ofertas nominativas y la
relación laboral se vaya a desarrollar únicamente en el territorio de una
Comunidad Autónoma que hubiera asumido competencias en materia de autorización
inicial de trabajo por cuenta ajena, habrá de tenerse en cuenta: el apartado 3
del artículo 14 Orden TIN/3498/2009 sobre la presentación de solicitudes y
órgano de tramitación de las ofertas nominativas; el apartado 3 del artículo 15
Orden TIN/3498/2009 en relación a la tramitación de las solicitudes de ofertas
nominativas; y el párrafo 4 del artículo 16 Orden TIN/3498/2009 para la
resolución de las ofertas nominativas.
La gestión colectiva de contrataciones en origen para 2010,
al igual que sus predecesores, determina que las ofertas, tanto de carácter
estable como temporal, pueden ser formuladas de forma genérica o nominativa, de
acuerdo con los requisitos establecidos para cada una de estas modalidades,
pese a que tras la reforma por LO
46
47
BOE de 7 de enero de 2009.
Tal es el
caso de Cataluña, conforme con el Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre,
sobre traspaso de funciones y servicios a la Generalitat de Cataluña en materia
de autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de los
extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Cata-luña.
436
2/2009 se elimina la alusión del artículo 39 LOE a las
ofertas nominativas, y concreta un número provisional de ofertas de empleo de
carácter estable, con el fin de adaptar las previsiones de contratación de
trabajadores extranjeros a lo largo del año a las necesidades reales de mano de
obra.
El número provisional de ofertas de empleo genéricas de
carácter estable es el más bajo de la historia del contingente, con 168
ofertas, consolidándose la tendencia a la baja que desde los inicios de la
crisis económica ha venido sucediéndose, pues ya en el año 2008 se observó una
sustanciosa rebaja (de 27.034 ofertas genéricas de carácter estable en 2007, se
pasó a 15.731) y en el año 2009 descendió un 94% con respecto al año 2008 (con
901 ofertas). El cambio no sólo ha sido cuantitativo, debiendo reseñarse la
transformación que ha sufrido el perfil laboral demandado, pasándose de cubrir
nichos laborales en la construcción y el sector servicios, al requerimiento
exclusivamente de médicos especialistas e ingenieros para 2010. Ello se debe a
las consecuencias que la crisis económica ha tenido en la situación nacional de
empleo, en cuyo contexto se han visto más afectados los puestos de trabajo para
el personal menos cualificado.
V.
A
modo de conclusión
La nueva gestión colectiva de la
contratación en origen, heredera del contingente de mano de obra extranjera,
constituye el resultado de la experiencia de los distintos contingentes
acaecidos en España y de la constante evolución normativa. Desde sus orígenes
su configuración normativa ha estado sujeta a continuas modificaciones, en el
intento de ajustarse a la coyuntura del momento, intentado corregir -con mayor
o menor éxito- sus deficiencias.
Desde sus inicios, la gestión colectiva de contrataciones en
origen ha sido am-pliamente criticada por la doctrina48. En cuanto
a los aspectos procedimentales, se ha incidido: en la rigidez del sistema49, en lo
tedioso del procedimiento y en la desproporción entre los puestos de trabajo
ofertados y los realmente cubiertos, pues en los últimos años no se han agotado
las ofertas de carácter estable inicialmente previstas, de lo que se deduce por
un lado la falta de capacidad de la Administración para determinar los puestos
de trabajo demandados por el mercado nacional50, y por otro, la falta de
48
Se han señalado “tres puntos oscuros” en su regulación: la
inseguridad jurídica, la presunción de fraude y el “maltrato” al extranjero. Marañón Maroto, María Teresa
y Vidal
de
Martín Sanz, Luis. “Aspectos
laborales de la nueva Ley de extranjería”, Revista
de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, núm. 22,
2000, p. 69 y Sagarra Trias, Eduard. La
legislación sobre extranjería e inmigración:
una lectura. Los derechos fundamentales y las libertades públicas de los
extranjeros en España, Barcelona,
Publicacions Universitat de Barcelona, 2002, p. 195.
49
Vid. Ballester Pastor, María Amparo. 2004, p. 18 e Igartúa Miró, María Teresa. “Algunas con-sideraciones sobre el contingente de
trabajadores extranjeros a la luz del nuevo Reglamento de extranjería” en Aspectos puntuales del nuevo Reglamento de
Extranjería, Murcia, Laborum, 2005, p. 103.
50
Ruíz de Olabuénaga, José Ignacio. Inmigrantes,
Madrid, Acento Editorial, 2000, p. 79. Vid.
Ballester Pastor, María Amparo.
2004, p. 43 e Igartúa Miró, María Teresa. 2005, p. 102.
437
Regulación española de la contratación colectiva y en origen
de trabajadores extranjeros
cultura
empresarial suficiente para su utilización51. Pero si ha
habido una crítica más que reiterada es la vinculación entre la regularización
extraordinaria de trabajadores extranjeros que se encuentran irregularmente en
España y el contingente52, que se ha intentado solventar
evitando que los extranjeros que se hallen o residan en España puedan acceder
al mismo.
La gestión colectiva de contrataciones en origen es una vía
de acceso al mercado nacional de trabajo plenamente consolidada en la política
nacional de inmigración, que reforma tras reforma pretende solventar sus
deficiencias, logrando importantes avances, pero que en la práctica no es la
modalidad de entrada de mano de obra extranjera más utilizada, ni consigue
erigirse como la fórmula más idónea de canalización de flujos laborales
extranjeros. De hecho, la tramitación individual de una oferta nominativa es la
fórmula más usual de acceso al mercado nacional de trabajo53.
51
Charro Baena, Pilar (Coord.) VV.AA. “El acceso e integración en el
mercado de trabajo”, en: Sempere Navarro, A.V. (Dir.). Conclusiones
al Seminario: La inmigración en España. Marco jurídico e implicaciones prácticas, organizado por la Universidad Rey Juan
Carlos y publicado por el Servicio de
Publicaciones de la Universidad Rey Juan Carlos, noviembre de 2005, p. 17.
52
Para Sagarra Trias, Eduard. 2002, p. 196 “la filosofía o ratio legis que persigue la política de Con-tingentes se basa en
una falsedad legal, ya que sobre el papel se dirige a los inmigrantes que
quieren entrar en España a trabajar, (pues los que ya se hallan en el Estado
son irregulares o “sin papeles” a los cuales sólo les cabría acogerse a las
regularizaciones), sin embargo, lo paradójico es que quién lo solicita son
personas que ya están aquí; y lo más grave del caso es que la Administración lo
sabe, lo tolera, lo fomenta y da la sensación que disimula o enmascara una
difícil realidad”. Cfr. Alarcón
Mohedano, Ignacio, Marañón Maroto, María Teresa
y Vidal
de
Martín Sanz, Luis. Derecho de
Extranjería. Práctica Administrativa
y Jurisdiccional, Madrid, Dykinson, 2002, p. 311 y Cardona Rubet, María Belén. “El
trabajo de la inmigración en España”, en: Abad Montes, Francisco y Delgado Padial, Antonio.
1999, p. 204.
53
Según los datos del Observatorio Valenciano de las
Migraciones www.ceimigra.net, en el periodo comprendido entre los años
2002-2007, el contingente supuso de media únicamente el 9% del aumento de altas
a la Seguridad Social de los trabajadores extranjeros.
438