El fomento de las
sociedades cooperativas
Por:
Angélica
Díaz de la Rosa*
Resumen
Múltiples normas de carácter internacional y del ámbito
interno -españolas y tam-bién peruanas- contienen un mandato dirigido al
fomento de las sociedades coopera-tivas. Para dar debido cumplimiento a este
mandato, hemos de tener en cuenta que este propósito no se alcanza con una
multiplicación absurda de leyes de cooperativas autonómicas -como ha sucedido
en el caso español-, que puede, incluso, afectar al principio de unidad de
mercado. De lo que se trata es de promulgar normas jurídicas y aplicar
políticas socioeconómicas que favorezcan el cooperativismo, y -además- que
lo favorezcan frente a las demás fórmulas societarias. Si se
establecen medidas de fomento que benefician por igual al sector cooperativo y
a otras formas de organiza-ción, ese igualitarismo termina redundando en
perjuicio de las cooperativas, al ser tratadas como iguales, cuando su
condición es desigual.
Palabras clave: Sociedad
Cooperativa, fomento cooperativo, legislación adecuada.
Abstract
Multiples international character
rules and within Spain and also peruvian a force the increase of by cooperative
societies. To be able to enforce this law we have to take into account that these purpose cannot be achieved with an absurd
multiplica-tion of regional cooperative laws –like has happened in the spanish
case- that can even affect the principles of the market union. The case is we
have to divulge the laws and apply socioeconomics politics that help favour
this cooperation, and, also, that favour these enfornt of other social
formulas. If these measure of promotion that benefit
both the cooperative sector and other forms organization, these equality ends
in redundancy and harms these cooperatives, being treated equally when their
condition are different.
Key Words: Cooperative
company, promotion of cooperatives, adequate legislation.
*
Doctora en Derecho y Profesora de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social de la Universidad de La Coruña.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 11
2010
El fomento de las sociedades cooperativas
Sumario
I. Marco actual en el que se
desarrollan las sociedades cooperativas. II. Aproximación al artículo 129.2 de
la Constitución Española. III. Alcance de la específica referencia consti-tucional
a las sociedades cooperativas y a su fomento.
IV. Impulso legal del cooperativismo en el Perú. V. Conclusión.
I.
Marco
actual en el que se desarrollan las sociedades cooperativas
Toda sociedad cooperativa se fundamenta en la idea de
asociación voluntaria para la promoción colectiva de un fin común, con la
particularidad de que en el desa-rrollo de la actividad promotora, los propios
socios participan, ora como productores, ora como consumidores de los bienes y
servicios proporcionados por la sociedad1. La
Sociedad Cooperativa constituye una asociación de personas que regulan de un
modo determinado sus relaciones sociales, en orden a una mejor distribución de
la riqueza y de formas más avanzadas de participación responsable y democrática2,
a la par que una forma especial de Empresa, en la que se identifican las
figuras del empresario y del consumidor, o las del empresario y el trabajador,
con resultados muy satisfactorios, desde la perspectiva económica y social3.
Estamos ante una forma especial de organización empresarial que se manifiesta “ad intra”, y que no tiene reflejo “ad extra”, dado que cuando la
cooperativa acude al mercado –aun cuando sólo sea para la realización de lo que
el Tribunal Constitucional español4 define como
“operaciones instrumentales” o “accesorias”– lo hace como cualquier otro
operador económico5. Por este motivo, desde los inicios
del fenómeno cooperativo, las normas que lo regulan han introducido
declaraciones referentes a los “principios” sobre los que se basan la
constitución, orga-nización y funcionamiento de tales entidades6.
Como señalamos, lo que caracteriza a las sociedades
cooperativas son sus prin-cipios y sus valores y éstos -básicamente- operan en
el ámbito societario interno y que, a la hora de actuar en el mercado, lo hacen
como cualquier otro operador económico, sometido a los mismos riesgos y a las
mismas reglas; es decir, las peculiaridades propias de esta fórmula societaria
se manifiestan “ad intra” pero no “ad extra”.
1
Díaz de la Rosa,
Angélica. El naviero cooperativo,
Aranzadi, Pamplona, 2010, pp. 222 y ss.
2
Vergéz Sánchez, Mercedes. El derecho
de las cooperativas y su reforma, Civitas, Madrid, 1973, p. 18.
3
Vergéz Sánchez, Mercedes. 1973, p. 63.
4
STC 72/19883, de 29 de Julio (BOE de 18 de Agosto de 1983).
5
Paniagua Zurera, Manuel. Mutualidad y
Lucro en la Sociedad Cooperativa, MacGraw Hill, Madrid, 1997, pp. 328 y ss.
Girón Tena, José. Sociedades Colectivas y Comanditarias,
Madrid, 1976, pp. 97 y 106. Serrano y Soldevilla, Alfonso Diego. La
cooperativa como sociedad abierta. Servicio de Publicaciones del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, Sevilla, 1982, p. 23.
6
Borjabad Gonzalo, Primitivo. Manual de
Derecho Cooperativo general y catalán, Bosch, Barcelona, 1993, p. 24.
Angélica Díaz de la Rosa
Las causas de la crisis económica (altos precios de las
materias primas, crisis alimentaria mundial, elevada inflación, recesión
económica, crisis hipotecaria y descon-fianza en los mercados), afectan también
a las distintas clases de cooperativas, y lo hacen -con mayor o menor
intensidad- dependiendo de que el sector en el que desarrollen su actividad se
haya visto más o menos impactado por las catastróficas consecuencias de esta
crisis mundial. Un Informe realizado por la CICOPA (organización sectorial de
la Alianza Cooperativa Internacional)7, pone de
relieve que los sectores más afectados por la crisis son aquellos que se
encuentran vinculados a la construcción y que afectan a todos los servicios
relacionados con el mantenimiento de viviendas. Además, los países donde existe
una presencia significativa del sector textil declaran, también, dificultades
en dicho sector.
Las sociedades cooperativas -para la consecución de su
objeto social- llevan a cabo una actividad económica constitutiva de empresa,
y, por este motivo, les afectan, de forma directa, los altos precios de las
materia primas, el bajo consumo que provoca la recesión económica y la
desconfianza en el mercado, así como la crisis crediticia que paraliza la
inyección de recursos financieros a las empresas. Estos problemas de solvencia
crediticia y liquidez son entendidos por los economistas como un síntoma del
estado en que se encuentra un sistema económico; el acceso al crédito es una
cuestión nuclear para que las pequeñas empresas puedan continuar con su
actividad, generando nuevos empleos y crecimiento.
Ahora bien, aunque las sociedades cooperativas no son ajenas
a la crisis, lo cierto es que son la fórmula societaria, o por lo menos, una de
las fórmulas societarias, que mejor aguanta los envites de la crisis ya que su
flexibilidad les facilita la realización de aquellos ajustes económicos que
resulten precisos. Han demostrado una importante capacidad de reacción mediante
la adopción de medidas que, dejando a un lado la renuncia a la búsqueda de un
beneficio a corto plazo, parten de los principios coope-rativos como la
solidaridad o la preocupación por el entorno. Algunas cooperativas, ante esta
situación económica, han adoptado medidas como las siguientes: renuncia a la percepción
de pagas extras, congelación de las retribuciones y capitalización de los
intereses, manteniendo el empleo; recolocaciones de los trabajadores en otras
cooperativas del grupo, aplicación de los fondos a otras cooperativas con
mayores problemas, etc. Medidas, todas ellas, tendentes a la readaptación
económica de la empresa; verdaderas “reestructuraciones empresariales” de “cirugía
menor”, si se me permite expresarlo así; menos invasivas y traumáticas, pero
tan efectivas como las reestructuraciones de mayor calado (transformación,
fusión, escisión...). Como podemos comprobar, las sociedades cooperativas, no
sólo resisten mejor a la crisis sino que, son más resilentes8,
es decir, tienen una mayor capacidad de recuperación y redefinición
identitaria.
7
8
Informe
elaborado por la Organización Internacional de las Cooperativas de Producción
Industrial, Artesanal y de Servicios, sobre los efectos de la crisis en las
cooperativas de trabajo y en las cooperativas sociales, fechado en Bruselas a
Julio de 2009.
Resilente, del latín resilīré (rebotar, saltar de nuevo o
retornar de un salto).
El
fomento de las sociedades cooperativas
Estas peculiaridades propias de las sociedades cooperativas
son las que han lle-vado a adoptar normas de promoción del cooperativismo no
sólo a nivel estatal sino de ámbito Internacional. En este sentido, la
Resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas Nº 62/128 del
29-01-2008 sobre “las cooperativas en el
desarrollo social” que llama a
los Estados Miembros a crear un entorno propicio al desarrollo de las Cooperativas, al elaborar sus
políticas públicas:
a) Aprovechando
y desarrollando plenamente las posibilidades que tienen las cooperativas de
contribuir a la consecución de los objetivos de desarrollo social, en
particular la erradicación de la pobreza, la generación de empleo productivo y
una mayor integración social.
b) Fomentando
y facilitando el establecimiento y el desarrollo de las cooperati-vas, incluso
adoptando medidas para que las personas que viven en la pobreza o pertenecen a
grupos vulnerables, en particular las mujeres, los jóvenes, las personas con
discapacidad, las personas de edad y las personas indígenas, puedan participar
plenamente, de forma voluntaria, en las cooperativas y atender a sus
necesidades de servicios sociales.
También hemos de recordar que la Resolución Nº 193-OIT-2002
Recomenda-ción sobre la promoción de las cooperativas, en su capítulo 2 “marco
político y papel de los gobiernos” dice que:
Una sociedad equilibrada precisa la existencia de sectores
públicos y privados fuertes y de un fuerte sector cooperativo, mutualista y
otras organizaciones sociales y no gubernamentales. Dentro de este contexto,
los gobiernos deberían establecer una política y un marco jurídico favorables a
las cooperativas y compatibles con su naturaleza y función, e inspirados en los
valores y principios cooperativos que se enuncian en el párrafo 3, con miras a:
• Alentar
el desarrollo de las cooperativas como empresas autónomas y auto gestionadas,
en especial en los ámbitos donde las cooperativas han de desempeñar un papel
importante o donde ofrecen servicios que, de otra forma, no existirían.
• Las
cooperativas deben beneficiarse de condiciones conformes con la legislación y
la práctica nacionales que no sean menos favorables que las que se concedan a
otras formas de empresa y de organización social. Los gobiernos deberían
adoptar, cuando proceda, medidas apropiadas de apoyo a las actividades de las
cooperativas que respondan a determinados objetivos de política social y
pública, como la promoción del empleo o el desarrollo de actividades en
beneficio de los grupos o regiones desfavorecidos. Estas medidas de apoyo
podrían incluir, entre otras y en la medida de lo posible, ventajas fiscales,
créditos, subvenciones, facilidades de acceso a programas de obras públicas y
disposiciones especiales en materia de compras del sector público.
Angélica Díaz de la Rosa
II.
Acercamiento
al precepto 129.2 de la Constitución Española
A lo largo de la Constitución Española se recogen una serie
de ámbitos específicos de participación de los ciudadanos, como por ejemplo la “audiencia
de los ciudada-nos... en el procedimiento de elaboración de las disposiciones
administrativas que les afecten” (art. 105.a); las funciones de “asesoramiento
y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales,
empresariales y económicas” en la elaboración por el Gobierno de los proyectos
de planificación económica (art. 131.2); o incluso la participación en la
Administración de Justicia mediante la institución del Jurado (art.
125) o
de la juventud “en el desarrollo político, social, económico y cultural” (art.
48). Todos ellos constituyen expresiones concretas de la extensión que el
sistema partici-pativo (instrumento de integración) adquiere en el modelo de sociedad
democrática diseñado por la Constitución. Otra de estas fórmulas participativas
la podemos ver en el art. 129.2 cuando dice que:
“Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas
formas de parti-cipación en la empresa y fomentarán, mediante una legislación
adecuada, las sociedades cooperativas. También establecerán los medios que
faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de
producción”.
El artículo 129 de la Constitución, consagra determinados
principios socio-económicos que actúan como mandatos dirigidos a los poderes
públicos, que por supuesto obligan a éstos, no sólo en el sentido de límite
constitucional, esto es, en la adopción de medidas o normas que no los
contravengan -ya que devendrían inconstitucionales-, sino con un mandato de
promoción. Ahora bien, el precepto en sí no tiene aplicabilidad inmediata en
orden a la adquisición de eventuales derechos subjetivos por los ciudada-nos,
sino que es preciso su desarrollo normativo por parte de los poderes públicos.
Hecha esta precisión, y a la luz del
precepto anteriormente trascrito, la primera cuestión que hemos de plantearnos
es ¿Qué alcance tiene este mandato constitucional? Para dar solución a esta
interrogante debemos tener en cuenta la sistemática que sigue la propia Norma,
esto es, el lugar que ocupa este artículo en sede constitucional. Pues bien, el
art. 129.2 no se encuentra regulado, como –quizá– sería más recomendable, entre
los “Principios Rectores de la Política Social y Económica”, que constituyen verdaderos
principios generales del Derecho a los efectos del Código civil español, de
1889, que los considera fuentes del Ordenamiento jurídico-positivo, entrando en
juego de dos modos, o en dos momentos o planos diferentes: en primer lugar, con
carácter subsidiario, a falta de ley
y de costumbre aplicable. Pero, en segundo término, de forma previa, como “informadores” del resto
de las normas.
Mas, como ya anticipé, el art. 129
de la Constitución española no se encuentra entre los “Principios Rectores de la
Política Social y Económica”, sino en una sede sistemática distinta y distante
-el Título VII de la Constitución, bajo el epígrafe de “Economía y Hacienda”-,
que sugiere que estamos ante una norma jurídica escrita, del
El fomento de las sociedades cooperativas
máximo
rango, que impone deberes institucionales, a los Poderes públicos del Estado
español.
Así las cosas, el análisis del art. 129 ha de realizarse
desde la óptica de la Cons-titución Económica “in toto”, es decir: desde la perspectiva del conjunto de normas
destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y
fun-cionamiento de la actividad económica. Así, podemos apreciar que la
Constitución aborda el fenómeno cooperativista como una manifestación
económica, concibiendo las cooperativas como actividad empresarial –que se
mencionen en el art. 129 no significa que no deban integrarse en el art. 38
(Libertad de Empresa)– pero sin olvidar su carácter social: el favorecimiento
de grupos sociales precisados de una mayor pro-tección pública (como son, por
ejemplo, los trabajadores), en aras a la consecución de una mayor igualdad y
tutela frente a los desequilibrios que provoca el funcionamiento de la economía
de mercado. Hemos de llamar la atención sobre el hecho de que las sociedades
cooperativas son las únicas sociedades de naturaleza mercantil9
que son expresamente mencionadas por nuestra Constitución, y lo hace,
precisamente, para encomendar su promoción.
El artículo 129.2 comienza diciéndonos que “los poderes
públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la
empresa”, sin precisar ni la forma de participación, ni los sujetos que pueden
llegar a participar en la empresa. No menciona expresamente la participación de
los trabajadores, sino que habla de participación en un modo genérico que
permite incluir -¿Por qué no?- la participación de los consumidores o usuarios,
como sería el caso de las cooperativas de consumo o de las cooperativas de
servicios o, incluso, la participación de otros sectores interesados, otros “bystanders”, que
9
La naturaleza jurídica de las sociedades cooperativas es,
todavía hoy, una cuestión muy controver-tida en sede doctrinal y
jurisprudencial. La única vez que el articulado del C de Com. menciona las
sociedades cooperativas lo hace para excluirlas del ámbito de lo mercantil, a
no ser que cumplan dos condiciones alternativas que, equivocadamente se han
interpretado, desde hace tiempo, como alusivas al ánimo de lucro: a) Realizar
actos extraños a la mutualidad y b) Convertirse en sociedades a prima fija. En
realidad tales exigencias deberían ponerse en conexión con la idea de empresa
y, en este sentido cabe señalar, que aunque parezca otra cosa, el C. de Com.
español responde al criterio de la empresa como forma de determinar la
mercantilidad. Bastaría leer las reflexiones contenidas en la E de M sobre la
mercantilidad, o no, de las ventas hechas por artesanos e industriales para
darse cuenta de que bajo la errónea, pero comprensible, referencia al ánimo de
lucro, subyace la presencia de la empresa. Pero la empresa es una realidad
económica, que trasladada al ámbito jurídico, plantea ciertos problemas porque
la empresa no es un sujeto de derecho y, por tanto, no puede ser parte en las
relaciones jurídico-mercantiles. Sin embargo, al Derecho mercantil no le
interesa tanto la empresa como sujeto, que no lo es, cuanto porque genera una
serie de problemas socio-económicos vincula-dos a la solvencia, que sólo el
Derecho Mercantil ha sabido afrontar. Cuando esto se traslada a las sociedades,
que son ellas mismas organizaciones, pero personas jurídicas, la posibilidad de
conectar empresa con sociedad se puede producir de dos maneras: O, bien, porque
el objeto de la sociedad se lleva a cabo de forma racionalmente organizada para
obtener una mejor satisfacción de los interese de los socios; O bien, porque la
propia estructura de la sociedad, con pluralidad de órganos especiali-zados,
división del trabajo entre ellos, llevanza de contabilidad, etc.; en sí misma
es adecuada para la actividad empresarial, pudiéndose afirmar directamente que
la propia sociedad es una forma jurídica de la empresa. Pues bien, la
Cooperativa reúne ambas y, por eso, hemos de concluir que la sociedad
cooperativa es una sociedad mercantil. Sobre esta cuestión, vid in extenso, Díaz de la Rosa, Angélica. Sociedad cooperativa. Prestación de Trabajo
y condición de socio, CECOOP, 2008.
Angélica Díaz de la Rosa
sin ser, propiamente, consumidores o trabajadores, se ven
afectados por la actividad de la empresa; algo parecido a lo que sucede, por
ejemplo, con las cajas de ahorros, en cuyos órganos rectores intervienen, no
sólo los depositantes y los trabajadores, sino -también-las entidades
administrativas locales del área donde dichas entidades operan.
Desde la perspectiva estrictamente
laboral -y, por consiguiente, no con-sumerista-, el Estatuto de los
Trabajadores10 se ocupa de la participación de los
trabajadores en la empresa en la que prestan sus servicios, y -así- recoge diversos
mecanismos de participación. El art. 4.1.g) proclama expresamente el derecho de
los trabajadores a la participación en la empresa. Por su parte, los artículos
61 y
ss. del
E. T., como pretendido desarrollo de este derecho, contienen las diversas formas
de participación de los trabajadores en la empresa a través de los órganos de
representación (derecho de representación colectiva). No podemos olvidar,
tampoco, las previsiones contenidas en otras normas, incluso de ámbito
extralaboral como, por ejemplo, la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal otorga
a los representantes de los trabajadores competencias para ser oídos respecto
del cierre de instalaciones del concursado, en la propuesta de Convenio y en
otras materias (artículos 44.4, 100.2, 149. 1.1 y 148.3)11.
Sin embargo, este derecho de
representación colectiva no supone una partici-pación institucional en sentido
propio, ya que no hay participación en los órganos de gobierno de la sociedad12;
lo que hay es, simplemente, una “representación y defensa
10
Real Decreto legislativo 1/1995 por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
11
En este sentido han que mencionar la Ley 10/1997 de 24 de
abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas
de dimensión comunitaria (inspirada a su vez en la Directiva 94/45, de 22 de
septiembre, sobre Comités de Empresa Europeos) que fue modificada parcialmente
por la Ley 44/1999 de 29 de noviembre y el Real Decreto Legislativo 5/2000, de
4 de agosto, derogó el Capítulo I de su Título III. En el ámbito de las
Administraciones Públicas lo dicho más arriba sobre la participación en la
empresa por medio de los órganos de representación, se recoge en la Ley 9/1987,
de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones
de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones
Públicas que prevé los Delegados de Personal, las Juntas de Personal, Mesas
Negociadoras y el Consejo Superior de la Función Pública, como órgano superior
colegiado de participación del personal al servicio de las Administraciones
Públicas. En el ámbito de las Cortes Generales los artículos 31 y siguientes
del Estatuto del Personal de las Cortes Generales de 26 de junio de 1989,
contemplan la participación del personal de las Cortes Generales en la
determinación de sus condiciones de trabajo a través de la Junta de Personal y
la Mesa Negociadora. Tampoco hay que olvidar lo dispuesto en la Ley orgánica
14/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (artículos 8 y siguientes) y en
la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales
(artículos 33 y siguientes), que prevé las obligaciones de consulta del
empresario a los trabajadores para adoptar determinadas medidas en la empresa y
la participación de los trabajadores en las cuestiones de prevención de riesgos
en el trabajo.
12
Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel. Derecho del Trabajo, Centro de estudios
Ramón Areces, Madrid, 2001, p. 537, quienes señalan como formas de
participación de los trabajadores en la empresa la participación en beneficios,
la participación en la propiedad (como por ejemplo sucedería en el caso de las
Sociedades Laborales en las que la participación de los trabaja-dores se deriva
de las acciones que se encuentran en su poder), o la participación en la
gestión entre otras. Por su parte, Rivero Lamas, Juan. “Participación y
representación de los trabajadores en la empresa”, Revista Española de Derecho Trabajo, núm. 84, Julio-Agosto 1997,
pp.501 y ss., diferencia entre participación interna y participación externa.
La primera hace referencia a la presencia de los
El fomento de las sociedades cooperativas
de
los derechos de los trabajadores en los lugares de trabajo a través de los
órganos adecuados a tal fin”13. Así las cosas, no podemos
confundir el término “representa-ción” con el término “participación” de los
trabajadores en la empresa. En este mismo sentido, sí que procede afirmar -bien
por el contrario- que la legislación cooperativa –a diferencia de lo que sucede
en la legislación laboral14- efectivamente contiene auténticas
vías para hacer efectiva la participación de los trabajadores en la gestión y
en la economía de la empresa. Prueba de esta participación en la administración
de la Cooperativa la encontramos en el artículo 33.3 de la Ley de Cooperativas
1., que posibilita la participación de uno de los trabajadores en el Consejo
Rector que es el órgano de gobierno de la sociedad cooperativa. Aunque, en
principio, pueda parecer ridícula la participación de un solo miembro en
representación de los trabajadores, no podemos perder de vista que el art. 33.3
establece que el número de miembros del Consejo Rector ha de ser como mínimo de
tres y como máximo de quince. De tal modo que en los casos en los que el número
de miembros sea de tres, la participación no es nada desdeñable.
Y, por lo que hace a la participación económica, como señala
Rivero
Lamas,
“la participación en los resultados económicos de la empresa también ha
experimentado un nuevo impulso al compás de las demandas de mayor flexibilidad
en la fijación de los salarios, arbitrándose para ello fórmulas que tienen un
punto de arranque bien en la ley o en los convenios colectivos para vincular
una parte de la retribución a los resultados de la empresa”15.
Pues bien, esto es lo que sucede con la posibilidad del complemento salarial
del art. 58.5, que, si bien no puede ser inferior al establecido en la norma
laboral, posee un importe -superando el límite señalado- en función del resultado
económico de la sociedad16.
trabajadores
en un órgano de gobierno de la empresa constituida en forma social, ya sea en
el propio consejo de administración o en un órgano de gestión diferente de
carácter mixto. Por su parte, la participación externa hace referencia a los
derechos de información, consulta o decisión y a las diversas formas de control
que se atribuyen a un órgano colectivo que ostenta la representación del
personal, o bien a las asociaciones sindicales. Este autor también realiza otras
clasificaciones como la de participación con representación directa o
indirecta, o la de participación según los distintos grados de intensidad
funcional. Por lo que hace a las distintas clases de participación en el
Derecho Cooperativo, vid Valdés Dal-Re, Fernando. Las cooperativas de producción,
Montecorvo, Madrid, 1975, p. 229. Fajardo García, Isabel Gemma. “Participación de
los trabajadores en el régimen socioeconómico de la Cooperativa”, Revista de Economía Pública, Social y
Cooperativa, núm. 7, Julio-Septiembre, 1989, pp.146 y 147.
13
Palomeque López, Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel.
2001, p.143.
14
A salvo el Acuerdo sobre participación sindical en la
empresa pública suscrito entre responsables de la empresa pública y la UGT el
16 de Enero de 1986.
15
Rivero Lamas, Juan. 1997, p. 508.
16
Si bien, Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, María Emilia. Derecho
del Trabajo, Civitas, Madrid, 2000, p. 349, entienden que cuando se da la
garantía de un salario mínimo convencional o legal no hay tal participación en
beneficios sino simplemente un módulo de fijación. Estos beneficios pueden
actuar como un incentivo o prima. Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del Trabajo, 20ª ed., Tecnos, Madrid, 1999, p. 382: “La participación del
trabajador en beneficios es, pues, salario tanto si constituye una parte o la
totalidad de la retribución del trabajador... el trabajador que participa en
beneficios no se convierte sin más en socio...”.
Angélica Díaz de la Rosa
Todo lo expuesto anteriormente debe entenderse sin perjuicio
de la participación a través de la información17, y demás
derechos que les correspondan a los asalariados como consecuencia de la
existencia de los Comités de empresa, en aquellas cooperativas en las que haya
50 o más trabajadores y se constituya el mismo.
Por su parte, la Constitución peruana de 1993, también
contiene una previ-sión similar en el art. 29, en el que se establece que: “El
Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades
de la empresa y promueve otras formas de participación”. Cuando este precepto
habla de promover otras formas de participación, entendemos que se refiere a
otras formas de participación de los trabajadores en la empresa y, por lo
tanto, se podría aplicar aquí lo antes señalado para el caso español. Me
refiero a que la cooperativa, o mejor dicho, la coopera-tiva de trabajo
asociado, constituye una auténtica fórmula de participación de los trabajadores
en la empresa; se trata de una participación intensa que permite que los
propios socios trabajadores lleven directamente la gestión de la empresa
cooperativa. Y, como auténtica forma de participación, debe ser promovida por
el Estado peruano.
Continuando con la aproximación al art. 129.2, vemos que en
el último inciso de este precepto se establece lo siguiente:
“También
establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la
propiedad de los medios de producción”.
Este
acceso a la propiedad de los medios de producción ha de enmarcarse
cons-titucionalmente con el respeto a los principios de “libertad de empresa en
el marco de la economía de mercado” (art. 38) y al “el derecho a la propiedad
privada y a la herencia” a que se refiere el artículo 33.1; es decir, nuestro
modelo constitucional se ha construido sobre los pilares de la propiedad
privada de los medios de producción18. Así pues, los mecanismos
posibilitadores del acceso a los medios de la producción, han de desarrollarse
dentro de este marco constitucional. En este sentido, las instituciones de
economía social (cooperativas, sociedades laborales, etc.) constituyen
auténticos mecanismos colectivizados de acceso a los medios de producción,
respetuosos con el sistema socio-económico consagrado en nuestra constitución,
que proporcionan ese acceso sin violentar las instituciones fundamentales del
Derecho privado patrimonial: la Propiedad -el derecho al patrimonio- y la Libre
Iniciativa económica. Es decir: que convierten a los trabajadores -modificando
su condición original de trabajadores, o directamente, sin pasar por esa primera
situación- en socios de la misma sociedad, a la que podrían prestar sus
servicios asalariados.
17
18
Rivero Lamas, Juan. 1997, p. 504, nos dice que
la participación institucional puede examinarse desde una perspectiva
institucional, atendiendo al grado o intensidad de la participación. Así habla
de funciones de información, de consulta y de codecisión -esta última como
grado máximo-. Este derecho de información lo concibe como un grado elemental y
débil de democratización de la empresa que trata de hacer más transparente la
actividad empresarial y su gestión. Sin perjuicio de otras fórmulas de
titularidad pública (art. 128.2).
El fomento de las sociedades cooperativas
Dicho esto, queda una advertencia: no podemos olvidar la
personalidad jurídica de las fórmulas societarias, esto es, no nos podemos
olvidar que una vez que la coopera-tiva –o cualquier otro tipo societario de
economía social- está válidamente constituida, adquiere personalidad jurídica
diferente de la de sus socios y que la titular de los medios de producción es
la cooperativa y no los socios individualmente considerados, los medios de
producción, son propiedad de la cooperativa.
III.
Alcance
de la referencia constitucional a las sociedades cooperativas y a su fomento
El artículo 129.2, además de los mandatos de promoción de
las diversas formas de participación en la empresa y de establecimiento de los
medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios
de producción, contiene una referencia expresa a las sociedades cooperativas y
no al resto de las instituciones de economía social.
Al marcado carácter social que tienen las sociedades
cooperativas, que las hace, por sí mismas, merecedoras de protección
constitucional, hay que añadir la posibilidad que nos ofrecen las cooperativas
para dar efectividad a un gran número de derechos y principios
constitucionales, que los poderes públicos difícilmente pueden garantizar en
toda su extensión y plenitud. Sirvan de ejemplo, el derecho a una vivienda digna
y adecuada (Art. 47 CE), mediante la creación de cooperativas de viviendas
(Arts. 89 a 92 de la Ley General de Cooperativas -LGC- y 133 a 139 de la Ley de
Sociedades Cooperativas de Andalucía -LSCA-); la defensa de los consumidores y
usuarios (Art. 51 CE) a través de las cooperativas de consumidores y usuarios
(Art. 88 LGC); facilitar la materialización y generalización del derecho a la
educación (Art. 27 CE) mediante las cooperativas de enseñanza (Art. 103 LGC);
el acceso de los trabajadores a los medios de producción (Art. 129 CE), así como
facilitar el ejercicio del derecho al trabajo ( Art. 35 CE) y la consecución
del pleno empleo (Art. 40,1 CE), a través de las cooperativas de trabajo
asociado (Arts. 80 a 87 LGC y 120 a 130 LSCA).
Ahora bien, esta mención especial a las cooperativas se hace
para encargarle a los poderes públicos su fomento, pero no cualquier tipo de
fomento, sino -precisa y adicionalmente (porque no excluye la protección
deparada como forma de participación en la empresa)- mediante una legislación
adecuada, textualmente: “Los poderes públi-cos (...) fomentarán, mediante una
legislación adecuada, las sociedades cooperativas”. La cuestión es, pues,
establecer el alcance de la expresión “fomentarán, mediante una legislación
adecuada, las sociedades cooperativas”. Más concretamente, trataremos de
entender a qué se refiere la Constitución Española al hablarnos de “mediante
una legislación adecuada”.
En una primera aproximación al panorama legislativo español,
en materia de cooperativas, pudiera parecer que ese mandato constitucional se
plasma en el hecho de que todos los territorios autonómicos -integrantes del
Estado español- han de
Angélica Díaz de la Rosa
dotarse
de sus propias normas de cooperativas, de modo tal que, nuestra legislación
cooperativa aparece integrada por una ley estatal de cooperativas, y por las
distintas leyes de cooperativas autonómicas vigentes en este momento. Viendo
esta situación, un observador externo podría pensar que las Comunidades
Autónomas presentan fuertes peculiaridades, o una idiosincrasia propia, que
justificaría la preocupación constitucional por una regulación autonómica
diferenciada de la regulación estatal. Pero, nada más lejos de la verdad: la
regulación de la materia cooperativa por parte de las Comunidades Autónomas,
plantea una cuestión previa y de especial relevancia que ha de ser abordada
antes de entrar en otras consideraciones. Si partimos, como señalamos al
comienzo de esta exposición, de la consideración de las sociedades cooperativas
como fórmulas societaria de naturaleza mercantil, el paso siguiente ha de ser
negar a las Comunidades autónomas la posibilidad de entrar a regular esta
materia. El art. 149.1 establece que: el Estado tiene competencia exclusiva
sobre las siguientes materias: 6ª.-Legislación mercantil, penal y
penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias
es-pecialidades que en este orden se deriven de las particularidades del
derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas.
El
silogismo será:
Premisa
mayor: Si la materia mercantil es competencia exclusiva del Estado.
Premisa
menor: Si las sociedades cooperativas son sociedades mercantiles.
Conclusión:
las sociedades cooperativas son competencia exclusiva del Esta-
do.
Es
más, la regulación de la cuestión cooperativa, por parte de las Comunidades
Autónomas, no sólo deviene inconstitucional por infringir el precepto que
acabamos de transcribir, sino que puede, incluso, afectar al principio
constitucional de unidad de mercado al establecer soluciones jurídicas
distintas par los mismos supuestos de hecho ¿Cómo hemos llegado a esta
situación?, son razones de oportunidad política las que siguen justificando
este panorama legislativo difícilmente solucionable en la actualidad y que, en
su día, se generó por una intensa presión política, por parte de los poderes
pú-blicos, tendente a incrementar al máximo el número de competencias
autonómicas.
Nos
movemos en una cuestión de distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas; esto es: en el marco constitucional del Tít. VIII “de la
organización territorial del Estado”. Dentro de este título se encuentra el
art. 149.3, que es uno de los que ha provocado mayores discordias y que
presenta el riesgo congénito de ser objeto de abusos, por parte de movimientos
nacionalistas que pervierten el Estado Autonómico, que es un modelo de
concentración con descentralización, y no un modelo confederal. El mencionado
artículo establece que las Competencias que:
“Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta
Constitución po-drán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus
respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan
asumido por los
El fomento de las sociedades cooperativas
Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado cuyas normas
prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en
todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho
estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas”.
Sobre la base de este artículo se construyó, en gran medida,
la argumentación que favoreció la regulación de las sociedades cooperativas por
parte de las Comunida-des Autónomas. De este modo, se expuso que, como
-formalmente- la regulación de la materia cooperativa no era una competencia
que hubiera sido expresamente atribuida al Estado, en exclusiva, la misma
podría ser asumida por las Comunidades Autónomas, para su ejercicio exclusivo y
-además- originario, y no de mero desarrollo. El Tribunal Constitucional se pronunció
sobre la cuestión reconociendo la competencia de las Comunidades Autónomas
señalando que “La Constitución no reserva de modo directo y expreso competencia
alguna al Estado en materia de cooperativas y en consecuencia, de acuerdo con
el art. 149.3 de la propia Norma, la Comunidad tiene las competencias que haya
asumido en su Estatuto, correspondiendo al estado las no asumidas”19.
El argumento resulta absolutamente falaz y rechazable: sería
tanto como decir que las Comunidades Autónomas tienen competencia para regular
las sociedades anónimas, limitadas, colectivas o comanditarias... porque la
Constitución tampoco las atribuye expresamente al Estado. Claro que, como el
art. 149, nº 1. 6º, atribuye al Estado, en exclusiva, la “legislación mercantil”,
las citadas sociedades quedarían amparadas bajo esta rúbrica. Y, en buena
lógica, también debieran estarlo las cooperativas... ¿O no? A partir de este
punto, el problema se desplaza a la mercantilidad o no de las cooperativas.
Así; para culminar esta argumentación, se hizo preciso
extirpar la materia cooperativa del ámbito de la legislación mercantil, porque
ésta última aparece ex-presamente atribuida al Estado como competencia
exclusiva. Mas, a este respecto, el Tribunal Constitucional español no se
compromete en lo científico -aunque sí en lo político-, y eludiendo todo tipo
de pronunciamiento sobre la naturaleza de las sociedades cooperativas,
directamente reconoce a las Comunidades Autónomas la competencia normativa sobre
esta materia.
En mi opinión, el Tribunal Constitucional elude la cuestión
porque le resulta políticamente incómoda, ya que entrar en ella sólo nos puede
conducir a dos caminos y ambos llegan al mismo lugar, a saber: un camino será
reconocer -como no puede ser de otra forma, si se realiza un análisis
exhaustivo de la naturaleza jurídica de las socie-dades cooperativas- que las
cooperativas son Sociedades y que, en la medida en que llevan a cabo una
actividad constitutiva de empresa, son mercantiles; el otro camino será
negarles la mercantilidad, lo que supone, necesariamente, reconocerles su
civilidad
19
Fundamento Jurídico I de la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 29 de julio de 1983. En esta misma sentencia el Tribunal
Constitucional, en el párrafo final, antes del fallo hace una puntualización “Problema
distinto, que no es el aquí planteado, es el de que si en algún supuesto, por
aplicación de la legislación general de carácter mercantil, debiera calificarse
de sociedad mercantil algún tipo de cooperativa. En este caso sería de aplicación
la legislación mercantil, que es competencia exclusiva del Estado, de acuerdo
con el art. 149.1.6,…”.
Angélica Díaz de la Rosa
(o es un sociedad mercantil o, si no, ha de ser una sociedad
civil). Pero, lejos de servir esto para extraerlas de la competencia del Estado
sobre la materia, antes bien reafirma esa competencia originaria, ya que -en
cualquier caso- los dos senderos conducen al mismo lugar: la competencia
exclusiva del Estado sobre la legislación mercantil (art. 149.1.6ª) y sobre la
legislación civil (art. 149.1.8ª) y la exclusión de la competencia autonómica
en estas materias.
En esta tesitura, hubiera sido preferible que existiese una
norma básica de carácter estatal que recogiese las instituciones y principios
básicos del cooperativismo, y que las Co-munidades Autónomas sólo desarrollaran
aquellas cuestiones que fuesen verdaderamente peculiares y que, sin afectar a
la unidad de mercado, justificaran un desarrollo independiente. De esta manera
se evitaría, no sólo la situación de confrontación con la Constitución, sino
también la absurda duplicación, triplicación… de leyes autonómicas
cooperativas, con contenidos -sustancial y, a veces, hasta formalmente-
idénticos o muy parecidos.
Expuesto lo anterior, lo que queda
claro es que fomentar mediante una legislación adecuada no es sinónimo de
proliferación injustificada de normas autonómicas y que, por lo tanto, hemos de
buscar otro significado para esta expresión.
De lo que se trata, cuando hablamos
de fomentar mediante una legislación adecuada, es de promulgar normas jurídicas
y aplicar políticas socioeconómicas que favorezcan el cooperativismo20.
En este sentido, el Gobierno español -reconociendo la contribución de las
instituciones de economía social en aras al desarrollo socio-econó-mico, a la
creación de empleo y a la recuperación de la confianza en los mercados- ha
anunciado la aprobación de una Ley de Economía Social antes de que finalice el
año 2010. La nueva Ley definirá un marco legal para la economía social,
atendiendo a sus rasgos más característicos y acogiendo su diversidad. Así
mismo, se fija como uno de los objetivos de la futura Ley la reducción de las
trabas burocráticas de estas empresas.
Pero esto no es suficiente, resulta
necesario que se promulguen normas y que se apliquen políticas que favorezcan
específicamente el cooperativismo, y cuando digo “específicamente” quiero decir
que se favorezcan frente a las demás fórmulas societa-rias. En este sentido
quisiera hacer una reflexión, en clave de principios generales del Ordenamiento
jurídico español: resulta que la Legislación laboral está inspirada por el
principio “pro operario”, y existe
todo un Derecho del Consumo que, a su vez, existe porque se reconoce el
principio “pro utenti”, entonces: ¿Por qué no inducir, a partir de
semejante base, un principio “pro
societate cooperativa” o “pro
cooperatione”, o bien “pro operario
ac pro utenti in cooperatione”? Esto es algo que no se da en los otros
tipos societarios mercantiles o civiles, por la sencilla razón de que no son tipos
societarios de estructura mutualística; porque son tipos societarios en los que
no existe -siquiera constitutivamente- coincidencia entre la condición de socio
y de productor o de con-sumidor. Es algo que es privativo de sociedades como
las cooperativas, las mutuas de
20
Sobre las medidas adoptadas por el Gobierno de España. Vid. en la página Web del Ministerio de
Trabajo e Inmigración el Balance del programa de fomento de la economía social,
mayo 2008-noviembre 2009.
El fomento de las sociedades cooperativas
seguros
y mutualidades de previsión, las sociedades laborales y, acaso, alguna otra
forma societaria mutualizante.
Y, como estamos ante un principio exclusivo del
cooperativismo, un principio que exige su promoción, y que no se da en otros
sectores, entonces creo que cabe extraer dos conclusiones importantísimas y
estrechamente interrelacionadas: en primer lugar, que es obvio que solamente
las sociedades cooperativas y entidades similares podrían -y deberían-
beneficiarse de las consecuencias de la aplicación de ese principio “pro
cooperativa”, no las otras formas societarias.
Y, en segundo, que ese principio pro-cooperativo debería ser
entendido, necesariamente, como algo así como un principio de “empresa más
favorecida”, de forma que cualesquiera que fuesen las ayudas o medidas de
fomento aplicables a las demás formas organizativas empresariales... las
cooperativas siempre deberían ser objeto de un tratamiento más favorable. A
decir verdad, esto es algo que podría latir en el mismísimo Título preliminar
de la Constitución española, cuyo art. 9.2 dice que “[c]orresponde a los
poderes públicos... remover los obstáculos que impi-dan o dificulten su
plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social”. Y este principio no se respeta si se
establecen medidas de fomento que benefician por igual al sector cooperativo y
a otras formas de organización, toda vez que ese “igualitarismo” termina
redundan-do en perjuicio de las cooperativas, que –al ser tratadas como
iguales, cuando su condición es desigual– pierden la ventaja que institucional
y constitucionalmente les depara el Ordenamiento jurídico.
IV. Impulso legal del cooperativismo en
el Perú
En la Constitución del Perú no encontramos precepto alguno
que contenga un mandato de las mismas características que el art. 129.2 de la
Constitución española. Quizá en el momento de aprobación de la Norma
Fundamental peruana21, todavía pesaba en exceso la desafortunada
experiencia cooperativa, sufrida por el país con el régimen del Presidente
Velasco Alvarado y su reforma agraria.
Durante el período comprendido entre Junio de 1969 y Junio
de 1979 -alegando como fundamento y justificación un objetivo de pretendida
justicia redistributiva- se expropiaron 15.826 fundos, que representaban unas 9
millones de hectáreas, y se entregaron a 370.000 familias beneficiarias, que
representaban alrededor del 27% de la población rural, habiéndose organizado en
forma de coo-perativas agrarias de producción (CAP) y en sociedades agrícolas
de interés social (SAIS)22. Estas nuevas formas organizativas
de explotación comunitaria de la tierra resultaron ser un auténtico fracaso, en
primer lugar, porque no se observó el primero de los postulados cooperativos:
me refiero a la voluntariedad de la agrupación. Muy
21
Constitución
Política de 1993.
22
Eguren, Fernando. Reforma
agraria y desarrollo rural en el Perú, www.cepes.org.pe/debate/num-ante.
htm.
Angélica Díaz de la Rosa
por
el contrario, fue una voluntad política -y no individual- la que condujo a la
cons-titución de este tipo de sociedades. Y, en segundo lugar, el experimento
cooperativista fracasó, también, por la falta de formación empresarial y
cooperativa de las personas a quienes se entregaron las tierras para su
explotación comunitaria. Esta catastrófica reforma agraria fue una de las
principales causas que llevo al Perú a sumirse en una profunda crisis económica
desde 1975 hasta 1990, y cuyos coletazos todavía pueden sentirse hoy en día.
Pero la crisis económica no fue la única consecuencia: hubo
otras. Y una de ellas tiene que ver con el ámbito de la sociología jurídica o
de la política legislativa: se generó una enorme desconfianza frente a la
institución de la Sociedad Coopera-tiva, en sí.
Mas
a pesar de no haber una referencia constitucional expresa al fomento
cooperativo, lo cierto es que a lo largo de toda la Norma Constitucional
peruana sí que cabe detectar múltiples referencias que pueden llegar a
justificar constitucionalmente un tratamiento preferencial de las sociedades
cooperativas. El Título III, “del régimen económico”, concretamente dentro de
su Capítulo I, “principios generales”, dedica el art. 58, a establecer que el
sistema económico del Perú será una economía social de mercado, y el art. 59
establece el reconocimiento de la libertad de empresa, lo cual supone la
posibilidad de crear una empresa y que ésta adopte cualquiera de las formas
admitidas en Derecho, sin excluir, por tanto, la posibilidad de que revista la
forma jurídica de sociedad cooperativa. Así, parece reconocerlo también el art.
60, cuando nos dice que: “El Estado reconoce el pluralismo económico. La
economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de
propiedad y de empresa”. Dentro de esas diversas formas de propiedad y de
empresa cabe, sin lugar a ninguna duda, la posibilidad de crear una sociedad
cooperativa.
Pero,
quizá, uno de los artículos constitucionales que puede resultar más relevan-te,
en materia de fomento cooperativo, sea el Art. 29 según el que “El Estado
reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la
empresa y promueve otras formas de participación”. Promover otras formas de
participación, supone -¿por qué no?- promover el cooperativismo y promoverlo
aprobando normas y adoptando políticas que favorezcan a las sociedades
cooperativas en atención a su labor de integración y desarrollo social y
económico que llevan a cabo este tipo de sociedades.
Fuera
ya del ámbito constitucional, la propia Ley General de Cooperativas pe-ruana
(Decreto Supremo 074/90-TR), haciéndose eco de la idiosincrasia propia de las
sociedades cooperativas, en su art. 1, contiene una declaración formal de
promoción del movimiento cooperativo, concibiendo esta fórmula asociativa como:
“necesidad nacional y utilidad pública”, en la medida en que dicha organización
contribuye al desarrollo económico, al fortalecimiento de la democracia y a la
realización de la justicia social.
El movimiento cooperativo se asienta en una serie de
principios y valores cooperativos que hacen de este tipo de organización una
forma societaria particular y
El
fomento de las sociedades cooperativas
la diferencian de otros tipos de
sociedades. Los valores cooperativos –que se mueven en el ámbito ético y moral–
son:
• Ayuda
mutua
• Responsabilidad
• Equidad
• Democracia
• Igualdad
• Y,
solidaridad.
Estos valores tienen aplicación práctica a través de los
denominados principios cooperativos que han sido reformulados por la Alianza
Cooperativa Internacional (ACI) en 1995 y son los siguientes:
• Adhesión
voluntaria
• Control
democrático de los asociados
• Participación
económica de los asociados
• Autonomía
e independencia
• Educación,
formación e información
• Cooperación
entre cooperativas
• y
compromiso con la comunidad.
Pues bien, algunos de estos principios son recogidos por la
Ley de Coope-rativas del Perú, si bien hemos de tener en cuenta que ésta es
anterior a la nueva reformulación de tales principios por la ACI, a la que nos
acabamos de referir. El art. 3 de la Ley de Cooperativas nos dice que las
cooperativas han de respetar los siguientes términos:
“Toda organización cooperativa debe constituirse sin
propósito de lucro, y pro-curará, mediante esfuerzo propio y la ayuda mutua de
sus miembros, el servicio inmediato de éstos y el mediato de la comunidad”.
Con esta formulación legal se está dando entrada a los
valores de ayuda mutua y democracia, que han de imperar en toda cooperativa y,
además, alude al principio de interés por la comunidad y cooperación entre los
socios. Pero, quizá, la cuestión que resulta más relevante al objeto de nuestro
estudio es la proclamación negativa que efectúa este artículo: “debe
constituirse sin propósito de lucro” ¿Quiere esto decir que la cooperativa no
es una Sociedad por no concurrir en ella una finalidad lucrativa?
Angélica Díaz de la Rosa
El antiguo art. 124 Código de
Comercio de 1902, fuertemente influencia por el
Código
de Comercio español de 1885, establecía lo siguiente:
“El
contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en
fondo común, bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro,
será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido
con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez constituida la compañía
mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos”.
Se planteaba aquí la misma problemática que en el caso
español, me refiero a que, habría que establecer cuál es el criterio que nos
permite calificar a una sociedad como civil o como mercantil. Ahora bien, esta
dialéctica entre sociedad civil o mercantil no puede ser estudiada sin llevar a
cabo un análisis que nos permita confrontar los propios conceptos legales
relativos a estas sociedades –civil y mercantil– para poder establecer cuáles
son las notas que nos permitan cualificar una u otra sociedad.
El artículo 1686 del Código Civil de
1936 definía el Contrato de Sociedad en los siguientes términos:
“Por
la sociedad dos o más personas convienen en poner en común algún bien o industria,
con el fin de dividirse entre sí las utilidades”.
El contenido de los artículos reproducidos es prácticamente
idéntico, con lo que estaríamos ante un fenómeno jurídico unitario que es
objeto de regulación por partida doble. Así, ambos conciben la sociedad como el
compromiso de dos o más personas de poner en común bienes o industria para
promover un fin común. Así, el art .1686 del C. Civ. consagraría el lucro en
sentido subjetivo, entendido como “fin de dividirse entre sí las utilidades”,
mientras que -por su parte- el art.124 del C. de Com. hablaría de ánimo de
lucro, pero a diferencia del art.1686 del C. Civ lo haría en sentido
objetivo-finalista: no es ya que la sociedad reparta los beneficios sino que,
directamente, los persigue (“El contrato de compañía, por el cual dos o más
personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas
cosas, para obtener lucro, será mercantil”).
De los preceptos citados, parece inferirse que el criterio
para distinguir las sociedades civiles de las mercantiles ha de buscarse fuera
de la esencia del Contrato de Sociedad23.
El ánimo de lucro al que se refiere el art 1686 C. Civ. no
es elemento necesario del concepto de sociedad y, por lo tanto, no es elemento del
que dependa la aplicación de la disciplina societaria. La causa del contrato de
sociedad es el fin común, lo que
23
En relación con esta misma problemática en el caso español, Garrigues Díaz-Cañabate, Joaquín. Tratado de Derecho Mercantil, T. I, Vol.
I, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, p. 381, afirma lo siguiente: “La doctrina española, sin darse cabal cuenta
de su razón, destaca la imposi-bilidad de distinguir en cuanto al fondo en una
sociedad civil de una mercantil, y olvida que esta misma imposibilidad ocurre
si se intenta distinguir cualquier contrato mercantil de su correlativo civil,
atendiendo al contenido de las obligaciones. Las obligaciones contractuales son
idénticas en la venta civil y en la mercantil y lo mismo pasa en el depósito y
en el préstamo y en el mandato y en la sociedad. La especialidad del contrato
mercantil no afecta nunca a la esencia del acto, sino a ciertos elementos
adyacentes de naturaleza subjetiva, objetiva, real o formal”.
El fomento de las sociedades cooperativas
importa
es que el fin sea común a todos los socios, y no la finalidad lucrativa. Así,
como ha señalado un sector doctrinal, la “causa
societatis”, como la de algunos otros negocios instrumentales (cesión de
crédito, delegación, letra de cambio), es una causa plural y fungible, apta
para encuadrar los más distintos fines (lucrativos, consorciales, mutualistas,
ideales, etc.) con independencia de que se persigan por fines egoístas o
altruistas... El fin común es, en efecto, el nervio causal que endereza
cualquier fenó-meno societario24.
Por tanto, el ánimo de lucro no es nota esencial de las
sociedades; no puede ser considerado como el dato relevante para determinar el
carácter “societario” de las agrupaciones humanas finalistas de carácter voluntario25.
Y, de este mismo modo, el que las sociedades cooperativas, en el Perú, no
puedan tener ánimo de lucro -por imperativo legal26-, no
tendría por qué impedir su aptitud para ser calificadas como sociedades, en
sentido propio, ya que –insisto– el ánimo de lucro no es un elemento esencial
de este concepto. Siguiendo esta argumentación, el criterio diferenciador,
hemos de buscarlo fuera del núcleo del contrato de sociedad.
En una primera aproximación, pareciera que pudiera ser un
criterio formal el que nos ofreciese la solución; esto es, como señala el art.
124 del C. de Com., serían mercantiles aquellas sociedades que se constituyan
con arreglo al C. de Com. Habrá, pues, que determinar qué se entiende por “constitución
con arreglo a las disposiciones de este Código”. En opinión de algunos autores27,
esta afirmación debe entenderse como cumplimiento de los requisitos exigidos
para adquirir la personalidad jurídica28. Pero la
posesión o no de personalidad jurídica no constituye un criterio eficaz de
diferenciación, ya que, faltando las solemnidades del artículo citado, la
constitución de la sociedad será irregular, no tendrá capacidad de obrar
comercialmente, pero habrá “contrato de compañía” y será mercantil29.
Por otra parte, la posesión o no de personalidad jurídica no
constituye un criterio eficaz de diferenciación, ya que si una sociedad
adquiere personalidad, este hecho sólo nos garantiza que tengamos ante nosotros
un “sujeto”, pero nada nos asegura que –por ese sólo hecho– dicho sujeto sea,
además y precisamente, un “comerciante”.
24
Paz-Ares Rodríguez, José Cándido. “Ánimo de lucro y Concepto de Sociedad
(Breves consideracio-nes a propósito del artículo 2.2 LAIE)”, en: Derecho Mercantil de la Comunidad Económica
Europea. Estudios en homenaje al
Profesor Girón Tena, Civitas, Madrid, 1991, p. 752.
25
En sentido contrario, Trujillo Diez, Iván
Jesús. Cooperativas de Consumo y
Cooperativas de Producción, Aranzadi, 2000, p. 155 y Paniagua Zurera, Manuel.
1997, p. 391.
26
El art. 3 de la Ley de Cooperativas peruana establece que: “Toda
organización cooperativa debe constituirse sin propósito de lucro, y procurará,
mediante el esfuerzo propio y la ayuda mutua de sus miembros, el servicio
inmediato de éstos y el mediato de la comunidad”.
27
Langle y Rubio, Emilio. Manual de
Derecho Mercantil Español, T. I., Bosch, Barcelona, 1950, pp. 353 y ss.: “¿Qué
significa que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este
código? ... 1º que no alude a un precepto único (ni el 122, ni el 119, por sí
solos), sino al conjunto de disposiciones del C. de Com., 2º que dicho art. 116
no da pura y simplemente el concepto de la compañía mercantil, sino de la
mercantilidad regular”.
28
Los requisitos a los que se refiere el art. 119 del C. de
Com. español son el de constitución en escritura pública y el de inscripción en
el Registro Mercantil.
29
Langle y Rubio, Emilio. 1950, p. 354.
Angélica Díaz de la Rosa
No creemos, pues, que hubiese sido
un criterio formal, el que nos hubiese per-mitido establecer cuál era la
verdadera naturaleza jurídica de una sociedad, máxime si tenemos en cuenta el
principio de atipicidad, que rige en el derecho societario, que permite la
invención de nuevos tipos30.
Así las cosas, consideramos que el
criterio más adecuado para establecer la mercantilidad de las sociedades sería
un criterio objetivo31; es decir, la sociedad es
mer-cantil porque la actividad constitutiva de su objeto social es mercantil32.
Sin embargo, esta última afirmación ha de ser matizada, ya que -en la mayor
parte de los casos- las actividades no son, “per se”, ni civiles ni mercantiles; una u otra condición la
adquie-ren por la forma en que dichas actividades se desarrollan, por el sujeto
agente [en este caso, una sociedad]. Así, una actividad será mercantil –y por
lo tanto, transmitirá esta mercantilidad a la sociedad– cuando se desarrolle en
términos tales de organización, racionalización, división de trabajo, etc., que
sea constitutiva de empresa33. Será, pues, el concepto “empresa” –como
fue señalado por Girón Tena– el factor
determinante de la mercantilidad del objeto social.
Una vez determinado que el criterio
que resultaba más adecuado para calificar a una sociedad como mercantil es el
criterio objetivo de la empresa, debemos señalar que en el caso de las
Sociedades Cooperativas34 el objeto social está constituido
por “actividades empresariales” –además, llevan a cabo actividades externas en
el mercado
30
Sánchez Calero, Francisco. Instituciones
de Derecho Mercantil, Vol. I., Madrid, 2003, p. 222, si bien, esta
afirmación ha de hacerse con cautela, ya que la creación de sociedades que no
se ajusten a ninguno de los tipos legales previstos por las leyes, no puede
quedar al arbitrio de la voluntad de las partes, ya que atenta contra las
normas imperativas del Derecho de Sociedades en general y contra la seguridad
del tráfico y de terceros. Lo que sí sería posible es la formación de
subespecies sociales mediante la combinación o deformación de los tipos
sociales existentes que tratan de atender las necesidades del tráfico económico.
Girón Tena, José.
1976, p. 90. Fernández de la Gándara, Luis. La atipicidad en derecho de sociedades, Pórtico, Madrid, 1977, pp.
78 y ss.
31
Langle y Rubio, Emilio. 1950, p. 354 que afirma que “Hallamos en
conclusión que la tesis correcta, dentro de nuestro Derecho Positivo, es
realista, según la cual la comercialidad de las sociedades dimana de su objeto,
consistente en el ejercicio del comercio”.
32
Broseta Pont, Manuel. Manual de
Derecho Mercantil, Tecnos, Madrid, 1994, p. 174, que afirma lo siguiente: “Finalmente
¿Cuál es el criterio del que depende la mercantilidad de las sociedades
colectiva y comanditaria? Sin duda, la naturaleza mercantil o industrial de la
actividad para cuya explotación la sociedad se constituye”.
33
García-Pita y Lastres, José Luis. “Reflexiones sobre el concepto de Sociedad y el
Derecho de Sociedades”, Cuadernos de
Derecho y Comercio, núm. 33, Dic. 2000, p. 213.
34
Lluis y Navas, Jaime. Derecho de
Cooperativas, T. I, Bosch, Barcelona, 1972, p. 43, según el cual, “La
cooperativa es una sociedad económica. Por tanto, en sí misma no es una
empresa, pero de la organi-zación que establece y de sus actividades resulta
una empresa y especialmente vinculada a la sociedad, dado que esta opera con
los propios socios”. Arroyo Martínez, Ignacio. Prólogo a
la Legislación sobre Cooperativas,
Tecnos, Madrid, 1987, pp. 11 y ss. “La Sociedad Cooperativa pertenece al
Derecho Mercantil. La afirmación se
hace desde la preocupación científica, no desde la oportunidad política,
lamentando por lo demás que con frecuencia la primera vaya a remolque de la
segunda”. García-Gutiérrez Fernández, Carlos. “La necesidad de la consideración de la sociedad
cooperativa como entidad mercantil para la adecuada regulación”, Revista de Estudios Cooperativos, núm.
6, 1998, p. 208, quien manifiesta de modo categórico que “A estas alturas del
tiempo no hay discusión , ni en la práctica ni en la teoría, acerca de que la
sociedad cooperativa es una empresa: una organización -por supuesto de personas
como cualquier otra- que produce y distribuye bienes y servicios en el mercado”
El fomento de las sociedades cooperativas
en
concurrencia con otras empresas-, por lo tanto, esta organización empresarial
de las actividades comunica a la propia sociedad cooperativa su carácter
mercantil35.
El panorama cambia radicalmente con la aprobación de la
vigente Ley General de Sociedades36, en la que se define a las
sociedades en los siguientes términos “Quienes constituyen la Sociedad
convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de
actividades económicas”. A la luz de este artículo, vemos que lo que tipifica a
la sociedad es, simplemente, la promoción colectiva de un fin común a través
del desarrollo de actividades de carácter económico. El concepto de sociedad ha
variado, se ha optado por un concepto amplio -quizá no amplísimo, pero desde
luego no restrin-gido- de sociedad, que se polariza en torno a la idea de la
promoción colectiva de un fin común a todos los socios, prescindiéndose del
ánimo de lucro, como elemento esencial del contrato de sociedad37, y de la propia organización societaria resultante.
Por su parte, el artículo 2 de la Ley General de Sociedades
señala que: “Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta
ley. Las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas
supletoriamente por las disposiciones de la presente ley”. De lo que se infiere
que las sociedades cooperativas, que son un forma societaria y que tienen su
propia Ley especial -el Decreto supremo 074/90-TR, se regularán, de forma
supletoria, por las disposiciones contenidas en le Ley General de Sociedades,
en especial, las contenidas en Libro Primero que recoge las reglas aplicables a
todas las sociedades –sin diferenciación del tipo–.
Pero estamos ante una sociedad civil o mercantil ¿Cuál es el
criterio que las diferencia? Si, como parece, existe, en Derecho peruano, un
concepto general de so-ciedad; un concepto que es, en sí mismo, genérico –Así,
la Sociedad sería el género; un concepto genérico, en sí–, entonces sucede que
la Sociedad Civil se configurará como un tipo más de sociedad, igual que la
sociedad anónima, la limitada o la colectiva. Así las cosas, habremos de
concluir que la Sociedad Cooperativa peruana no podría ser una sociedad civil,
porque ella misma es un –otro– tipo específico, dentro de la categoría general
delimitada por el concepto amplio de sociedad, -una especie más dentro del
35
Gómez Calero, Juan. “Sobre la mercantilidad de las cooperativas”, Revista de Derecho Mercantil, núm.
135-136, Enero-Junio, 1975, pp. 344 y ss., quien establece que: “... las
cooperativas pueden desarrollar habitualmente tales actividades mercantiles sin
que ello acarree su disolución a su descalificación, la conclusión a que
llegamos es esta: cualquier cooperativa que se dedique a actos extraños a la
mutualidad, puede adquirir la condición de sociedad mercantil conforme al
artículo 124 del Código de Comercio; en cuyo supuesto –y dado que la
cooperativa tiene personalidad jurídica como ente colectivo- asumirá también la
cualidad de “empresario mercantil” conforma al artículo 1.2 del propio Código”.
Este mismo autor, acertadamente, nos recuerda que a la cooperativa se le aplica
el estatuto del empresario con independencia de que lleve a cabo, o no, actos
de comercio extraños a la mutualidad, y en la medida en que se considera que la
consecuencia de la conside-ración mercantil es precisamente la aplicación del
estatuto del empresario, pierde importancia la calificación ya que la
aplicación de tal estatuto se produce por ministerio de la ley sin ser precisa
la declaración de mercantilidad.
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Ley
General de Sociedades Nº 26887 de 9 de Diciembre de 1997.
37
Uno de los principales defensores de esta corriente es el
Prof. Sánchez Calero, del cual tomamos la siguiente definición de Sociedad: “Es
una asociación de personas que quiere conseguir una finalidad común a ellos,
mediante la constitución de un tipo o clase de organización previsto por la ley”.
Angélica Díaz de la Rosa
género sociedad- al igual que lo es la anónima, la limitada
o la civil, y, por tanto, no podrá ser una sociedad civil porque es sociedad
cooperativa.
Entonces, ¿cómo configura el Derecho
peruano la figura de las sociedades “civi-les”? ¿Cuál es el que podríamos
describir como el “criterio de civilidad”?
De conformidad con el art. 295 de la Ley General de Sociedades:
“La
Sociedad Civil se constituye para un fin común de carácter económico que se
realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia,
práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los
socios”.
El precepto, en principio, merece un
juicio laudatorio, aunque quizá con alguna reserva. Y la “laudatio” tiene que ver con el hecho de que, en cierta medida, la
postura adoptada por el Legislador societario peruano se ajusta al criterio de
mercantilidad por razón de la empresarialidad, que hemos defendido
anteriormente. Y es que cuando el objeto social consiste en el “ejercicio
personal” de una “profesión, oficio, pericia, práctica”, o cuando versa sobre “actividades
personales de socios”, parece que lo que se está sugiriendo es que el nivel de
organización económica de la actividad es tan escaso –se actúa personalmente–,
que no es posible hablar de una actividad desarrollada en términos de “empresa”.
La sociedad es “civil”, porque su objeto no es empresarial. Y no por razones
cualitativas, sino cuantitativas; no por la índole del objeto de la actividad,
sino porque la forma en que se lleva a cabo no incluye la organización racional
de los medios de producción.
V.
Conclusión
En cualquier caso, estamos, o nos aproximamos a un momento
propicio para poder dar un verdadero “empujón” a las Sociedades cooperativas y
situarlas en el lugar que –por méritos propios– le corresponde y es que el año
2012 ha sido declarado, por los Estados miembros de la ONU38, “Año de
las Cooperativas”; con objeto de promover, aún más, la causa cooperativa en
todo el mundo, toda vez que se ha reconocido, por la ONU, al modelo cooperativo
como un factor importante del desarrollo económico y social, que promueve la
mayor participación posible en el desarrollo económico y social de las personas
en los países desarrollados y en desarrollo, y que, en particular, contribuye a
la erradicación de la pobreza. La resolución insta a todos los gobiernos a
crear un entorno más favorable para el desarrollo cooperativo, especialmente
cuando se trata de proteger las finanzas de la creación de capacidad. Es, pues,
el momento adecuado para empezar a poner en práctica el principio propuesto: el
principio “pro societate cooperativa”, que permita adoptar medidas políticas y
legislativas tendentes a conseguir
una posición preponderante de las sociedades cooperativas sobre las demás
fórmulas societarias y dando sentido al carácter de instituciones de “necesidad
nacional” y “utilidad pública” proclamado en el art. 1 de la Ley de
Cooperativas del Perú.
38
Mediante resolución adoptada durante la 64° sesión de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York.