La propuesta de reforma del Derecho
Por:
de obligaciones y
contratos en España
Ramón
Durán Rivacoba*
Resumen
La
Comisión General de Codificación de España ha intentado recientemente una
revisión completa de los 226 preceptos que forman los Títulos I y II del Libro
IV del Código Civil español, que se refieren a la Parte General de las
Obligaciones y Con-tratos. Este ambicioso trabajo, presentado por prestigiosos
especialistas, es enjuiciado críticamente por el autor, reconocido Catedrático
español, en sus vertientes formales, sustantivas y de oportunidad y alcance. En
el presente trabajo se dejan en evidencia los defectos formales de la “Propuesta
de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos”, pero
también los irresolubles problemas que deja el introducir cambios que provienen
del Common Law, todo esto en el
difícil escena-rio que plantea la unificación del Derecho privado europeo y el
complejo Derecho interregional español. El autor también señala los graves
defectos que la Propuesta generará en el resto del articulado del Código, y la
falta de unidad y peligro de crear una parte aislada del resto del ordenamiento
civil español sin considerar cambios en otras materias ligadas íntimamente con
el contrato. Se analiza especialmente la idea de colocar como regla del sistema
la solidaridad pasiva en las obligaciones, que al autor le parece excesiva, y
los desajustes que provocaría el invento en un régimen de signo contrario. De
la misma manera, el autor muestra las incoherencias de las propuestas en el
ámbito de la necesaria integración del Derecho de Consumo euro-peo en la
normativa española. Por otro lado, se discuten algunos cambios técnicos
propuestos desde el Derecho contractual, como el recoger una noción de contrato
que exige la patrimonialidad expresa y que se juzga bastaría con su alcance
indirecto; también el introducir una idea de causa abstracta de corte subjetivo
alejada de la fórmula de causas objetivas y específicas en cada tipo de
contrato que trae el Código actual; y finalmente, el presentar un principio de favor contractus muy ampliado, que
conduce al extremo la conservación del negocio. Se concluye con una lista de
acier-tos y recuento de aspectos novedosos que se estima pueden contribuir a
modernizar adecuadamente el Derecho español.
Palabras clave: Reforma,
codificación, contrato, obligaciones, patrimonialidad, soli-daridad, causa,
conservación del negocio, consumo, Derecho privado, Common Law.
*
Catedrático
de Derecho Civil. Universidad de Oviedo. Correo electrónico: rdr@uniovi.es.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 11
2010
La propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y
contratos en España
Abstract
Spain has recently attempted a
comprehensive review of the 226 precepts that form parts of the Spanish Civil
Code, which refer to the General Part of Obligations and Contracts. This
ambitious work, presented by renowned experts, is judged critically by the
author, renowned Professor Spanish. In this paper evidence left in the formal
defects of the “Proposal for Modernization of the Civil Code on Obligations and
Contracts,” but also intractable problems left by the changes that come from
the Common Law, all in the difficult by the unification of European private law
and the complex inter Spanish law. The author also points out the serious
defects that the proposal will generate the remaining articles of the Code, and
the lack of unity and danger of creating an isolated part of the rest of the
Spanish civil order without considering changes in other closely related
materials with the contract. It concludes with a list of hits and new aspects
count who are expected to help modernize the Spanish law properly.
Keywords: Reform, codifying, contract,
obligations, patrimonialism, solidarity, cause, conservation of business, consumption, Private Law, Common Law.
Sumario
I. Introducción. Las dos versiones
de la propuesta y su análisis limitado a la Parte General. II. La Comisión General
de Codificación y estado general de la doctrina. III. El modelo de la renovación
completa. IV. Conveniencia y necesidad del cambio. Los defectos formales. V. La
problemática unificación europea e interna. VI. La compatibilidad de la reforma
con el seno del Código Civil. VII. La Propuesta en el marco de los avances de
la jurisprudencia. El ejemplo de la resolución. VIII. Específico alcance del
texto. IX. La solidaridad como sistema. Del favor debitoris al pro consumitore.
X. La integración del Derecho de consumo. XI. La polémica modernización del
contrato: concepto, patrimonialidad, causa y principio de conservación. XII. Aspectos
positivos y conclusiones.
I. Introducción. Las dos versiones
de la propuesta y su análisis limitado a la Parte General
La Comisión General de Codificación de España hizo pública
recientemente su Propuesta sobre la modernización del Derecho de obligaciones y
contratos, que plan-tea un nuevo contenido completo de los dos primeros Títulos
del Libro IV del Código Civil español. La iniciativa tiene una enjundia notable
y realizar su glosa, siquiera sea sucinta, no resulta tarea fácil. Por eso
mismo, pretendo realizar algunas consideraciones que arrojen luz sobre su
contenido más relevante y las perspectivas de su puesta en práctica1. Como es
lógico, el debate será más de idea que de concreta disciplina, si bien
1
Este trabajo refleja mi Ponencia en el X Encuentro de
Profesores y Ayudantes del Derecho Civil (2009), organizado en la Universidad
de Los Andes (Santiago de Chile) por el Decano de dicha Facultad de Derecho y
Profesor Ordinario de Derecho Civil, Dr. Corral Talciani. El hecho
de
Ramón Durán Rivacoba
algunos de sus ejemplos servirán para ilustrar mejor los
conceptos abstractos discutidos. Para su adecuado cotejo, se reproducen las
normas a menudo, pues su óptima carta de presentación es darlo a conocer con la
mayor amplitud posible. Reconozco, ya de antemano y en estricto tributo a la
justicia, que la crítica constituye labor más simple que la creativa, luego mis
comentarios presumen siempre que los autores de la Pro-puesta son reputados
especialistas en la materia, muy superiores en sus conocimientos a mi pericia,
sobre todo en la función de proponer un Cuerpo legal que, sin embargo, aquí
enmiendo.
En su desarrollo me ceñiré al examen de la Propuesta para la
modernización del Derecho de obligaciones y contratos en su Parte General. Ésta
constituyó su contenido único en la primera de las versiones publicadas (Comisión General de Codificación, Propuesta
de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos,
Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Enero de 2009, 70 páginas;
también de-nominada en su interior Propuesta de Anteproyecto de Ley de
Modernización del Derecho de obligaciones y contratos). A dicha edición siguió
una segunda (Comisión General de Codificación, Propuesta para la modernización del Derecho de
obligaciones y contratos, Gobierno de España. Ministerio de Justicia, Madrid,
2009, 133 páginas), que se ha de saludar muy positivamente2. Sin
embargo, conviene advertir que hay entre ambos textos profundas diferencias de
fondo, pues el segundo añade a la Exposición de Motivos los ordinales XI al
XXXVI, triplicando su extensión (lo que para 22 artículos nuevos constituye, a
mi juicio, un exceso), suma otros artículos Segundo y Tercero con
significativas modificaciones en lo relativo al contrato de compraventa,
complementado por nuevos artículos Sexto y Sépti-mo en el orden sistemático.
Incluso se transforma la rúbrica, que antes era “Propuesta de Anteproyecto” y
ahora sólo “Propuesta”. Como es lógico, me guiaré por el articulado de la
segunda publicación. Conviene advertir, con todo, que, de ordinario, las
páginas web oficiales (entre otras, la del Ministerio de Justicia) reproducen
la primera. Los añadidos responden a la idea plasmada en la Exposición de
Motivos: “la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25
de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los
bienes de consumo ha sido incorporada al ordenamiento español me-diante la Ley
23/2003, de 10 de julio de garantía en la venta de bienes de Consumo”, “mas no
por ello deja de ser necesario acometer la tarea de reformar, parcialmente, las
normas del Código Civil sobre el contrato de compraventa” (nº XI). Ahora bien,
este asunto so-brevenido claramente desborda la primigenia intención de
modificar las Partes Generales de los contratos y obligaciones en el Derecho
común, disciplina en la que me ocuparé de forma exclusiva, y ello por dos
motivos. El primero es que la ley específica puede motivar la reforma que se
pretende, pero tampoco la exige de forma ni tan siquiera inmediata y, sobre
todo, porque los cambios introducidos responden de ordinario a principios ya
enunciados en la parte introductoria, como la determinación del objeto, que
induce los cambios en la
sugerirme
dicho asunto, es bien significativo del alto interés que despierta la
iniciativa lejos de nuestras fronteras, sobre todo en nuestro entorno jurídico
de influencia.
2
Por ejemplo, conduce al esquema de los errores tipográficos
ciertos fallos que pudieran ser tenidos por ortográficos en la primera versión,
sobre todo en el capítulo de los acentos, si bien no de forma definitiva, como
refleja mi comentario.
La propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y
contratos en España
noción
de compraventa, y los remedios contra el incumplimiento establecidos en las
normas generales (falta de conformidad, reducción del precio, etc.).
II.
La
Comisión General de Codificación y estado general de la doctrina
Resulta necesario previamente realizar un conjunto de consideraciones
acerca del órgano que ha emanado la Propuesta. La Comisión General de
Codificación en su Sección Primera, o de lo Civil, tiene como signo de
identidad la Presidencia del mejor civilista en activo con que contamos en
España. Se trata de la figura señera del Prof. Dr. D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León, cuyas
presentaciones resultan ociosas por la bien merecida fama que ha conseguido
gracias a una carrera profesional y académica sin parangón posible. A ello cabe
añadir que precisamente la disciplina de obligaciones y contratos, el moderno
Derecho Patrimonial, constituye una materia en la que ha des-plegado su
sabiduría de forma excelsa, como prueba su magistral obra Fundamentos de
Derecho Civil Patrimonial, que ha recibido varias ediciones y ha sido el libro
de cabecera de cuantos cultivan este concreto sector del ordenamiento. Junto
con él, su Sección reúne a muy destacados juristas, no sólo académicos, que han
sabido imprimir al texto lo mejor de sus dedicaciones. Es de reconocer, sin embargo,
que nuestra práctica legis-lativa no ha sabido aprovechar en su justa medida
los esfuerzos de la Comisión General de Codificación, cuyos informes y
propuestas no siempre tuvieron la esperable acogida cuando se trató de realizar
las oportunas reformas en el Derecho positivo. El texto, como advierte su
publicación por el Ministerio de Justicia (en adelante, Propuesta; o P.
abreviado) no vincula de ninguna manera el quehacer legislativo, pero
constituye un punto de partida muy susceptible de promover el debate jurídico
sobre su contenido. Se trata, pues, de realizar algunas apreciaciones en dicho
ámbito.
Asimismo es de advertir que los miembros de la Comisión
General de Codifica-ción que han participado en su elaboración, tampoco
constituyen un comité de sabios lo deseablemente plural. Esa crítica no es
imputable a quienes han comprometido su empeño, como es lógico, pero condiciona
sin duda el éxito de la iniciativa. Una de las desventajas de la Propuesta
radica en que, sin un periodo de información pública con intervenciones de muy
destacados civilistas expertos en el tema, será difícil que pueda prosperar. No
es concebible la definitiva operatividad de la reforma sin que tan destacados
peritos en la disciplina como Albaladejo, Bercovitz,
Delgado
Echevarría,
Salvador
Coderh,
Badosa
Coll
o Carrasco,
y otros muchos nombres que harían desmerecer mis olvidos, participasen en su
redacción3. Acaso la publicidad que se ha
ofrecido recientemente a la Propuesta, si bien ya está cerrada, obedece a dicho
propósito, por lo que también es de agradecer en su justa medida.
Por tanto, se trata más bien de un texto de partida, y así
debe ser observado, máxime cuando a mí al menos no me consta que hubiera
encargo específico del Minis-
3
Algunos de los citados han escrito ya sobre dicho asunto,
bien de forma introductoria (Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo. “De las obligaciones y contratos”, Aranzadi Civil, núm. 10, 2009, pp. 11 y
ss.) o más específica (Salvador Coderch, Pablo. “Alteración de las circunstancias en el art. 1213 de
la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y
Contratos”, InDret, núm. 4, 2009).
Ramón Durán Rivacoba
terio de Justicia, del que depende tal organismo, para
emprender una reforma de tan profundo calado. Ello no desmerece, sin embargo, a
la calidad y relieve de la Propuesta, pues compendia un nuevo sistema
largamente meditado y emprendido a lo largo de mucho tiempo y esfuerzo (cerca
de tres lustros), que debemos los estudiosos agradecer a los autores, sobre
todo porque no constituye una tarea definida por el interés crema-tístico, sino
por el social y jurídico.
III.
El
modelo de la renovación completa
En el capítulo de los presupuestos
de la Propuesta destaca su ambición y amplitud. Comporta una nueva versión
completa de los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil. Esto es, 226
preceptos, que se modifican en bloque, por la sustitución directa de los
artículos 1088 a 1314, que comprenden la Parte General de las obligaciones y
contratos, como conocemos a su contenido en el mundo académico.
Posiblemente dicha nota implique, de
otro lado, uno de los mayores obstáculos a la operatividad de la medida. El
Derecho no es una utopía científica y los textos legales tampoco deben ser
expresión de teorías que muchas veces topan con la resistencia de la práctica.
El articulado del Código Civil no debe aspirar, a mi juicio, a la
incondicio-nada corrección técnica, sino a su funcionamiento efectivo. Lo
jurídico engloba tres elementos diferenciados. Al normativo se suman el dogmático
y el jurisprudencial. El primero a menudo responde a presupuestos históricos
que se plasman en los preceptos. Tales disfunciones se corrigen adecuadamente
por la jurisprudencia emanada en la solución de los problemas concretos que
suscita. Por su parte, la dogmática encauza el fenómeno jurídico mediante
conceptos hábiles para su examen abstracto. Confundir dichas facetas supone,
según creo, un discutible modus operandi.
Tal parece, a la vista de la Propuesta debatida, que sendos aspectos se
aproximan enormemente, y no estoy seguro de que sea ésta la óptima forma de
conducir las cosas. Ha de concluirse que una regla mejorable, pero bien
aplicada, resulta mucho mejor que la opción reformista radical. No debe hacerse
tabula rasa de lo anterior, pues nada
en el Derecho es menos recomendable que la manía de Penélope, si el poso
tradicional constituye una de sus señas identificadoras.
Buena prueba de cuanto afirmo es que
la disposición adicional tercera del Código Civil español de 1889 preveía que,
sobre la base de las Memorias en las “que, refiriéndose a los negocios de que
hayan conocido durante el mismo las Salas de lo civil, señalen las deficiencias
y dudas que hayan encontrado al aplicar este Código. En ella harán constar
detalladamente las cuestiones y puntos de derecho controvertidos y los
artículos u omisiones del Código que han dado ocasión a las dudas del Tribunal”
(disp. adic. Primera) y contando con “los progresos realizados en otros países
que sean utilizables en el nuestro y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
la Comisión de codificación formulará y elevará al Gobierno cada diez años las
reformas que convenga introducir”. Nunca se aplicó esta previsión, más
voluntarista que real, pues el ordena-miento jurídico avanza de otra manera y
con distintos ritmos.
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en España
IV. Conveniencia
y necesidad del cambio. Los defectos formales
Otra de las dudas que suscita el comentario de la Propuesta
es la que concierne a su oportunidad. En mi criterio, la materia pendiente de
reformas más importantes en el Código Civil español es la de sucesiones mortis causa. Toda vez que nuestro
sistema hereditario se funda en un presupuesto jurídico-familiar completamente
preterido en las últimas y desdichadas modificaciones introducidas en el
ordenamiento español, pierde mucho de su originaria ratio.
En efecto, los cambios en nuestro Derecho de familia no
fueron acompasadas en correspondencia por el régimen sucesorio, que se mantuvo
casi estático, salvo pequeños ajustes detallistas. En el pasado, la herencia
sirvió de cauce para la expresión de las tensiones latentes en el régimen
sustantivo familiar. Fue un imprescindible aliviadero práctico de otras
rigideces jurídicas. Superadas antiguas fórmulas, dicha disciplina to-davía no
ha recibido el adecuado aggiornamento.
Así las cosas, en sus actuales términos, se corre un serio peligro de que las
sucesiones a causa de muerte resulten un paradigma de lo inescrutable. Se capta
en este punto una grave falta de sintonía entre la realidad y las instituciones
jurídicas que le prestan apoyo.
Frente a esta conveniencia imperiosa, se presenta un texto
alternativo de la Parte General de los contratos y de las obligaciones, cuya
propia Exposición de Motivos reconoce que no es necesaria ni perentoria, si
bien resulta conveniente (cfr. nº I), lo que se plasma en el título de
Propuesta, de muy escaso relieve jurídico. Todo ello conduce al escenario del
interés, en el que albergo algunas incertidumbres sobre la iniciativa
traducidas en términos de utilidad, aunque reconozco sin fisuras su valor
teórico y como terreno para un debate fructífero, según expresa la nota
introductoria del volumen donde se publicó por vez primera.
En
el marco de las modificaciones proyectadas cabe un capítulo previo a su
análisis sustantivo, y de carácter más bien accesorio, pues conviene introducir
algunas apreciaciones periféricas acerca del texto. En primer lugar, destacan
las facetas mera-mente formales. Contrasta mucho la calidad de fondo de la
iniciativa —cuyos resultados son discutibles si se quiere, pero con notable
altura en el plano técnico— frente a su expresión literaria. Arrastra la
Propuesta problemas insólitos de redacción, que oscilan desde su vertiente
ortográfica4, a la lingüística5, hasta el punto de que los párrafos
1 y 2 del artículo 1297 reúnen ambos defectos. Asimismo, destacan las
reiteraciones de términos en idénticos preceptos, con estilo literario pobre,
y, en general, el abuso del condicional “si” a lo largo de su desarrollo.
Advierto que la naturaleza subjetiva del
4
5
Existen
numerosos errores no sanados del todo incluso en su segunda versión. Así,
acentos por defecto (“solo” por sólo en arts. 1106, pfo. 3; 1293.3, pfo. 2;
1300.3; y 1123.1 P., que incluye uno primero sin tilde y otro luego con ella) y
por exceso (“aquél” por aquel no pronominal en arts. 1288, pfos. 1 y 2; y
1297.1 P.), entre otros (cfr. art. 1101, pfo. 1, P.).
Por ejemplo,
discutible distribución de las comas, impropio empleo de “mismo” (arts. 1104,
pfo. 2; 1217, pfo. 1; 1241; 1289; 1303; y 1306, pfo. 1, P.) y “misma” en
función pronominal (arts. 1235 y 1236 P.) (cfr. Lázaro Carreter, Fernando. El dardo en la palabra, Barcelona, 1997,
pp. 310 y ss.), y mejorable abuso de pronombres (cfr., entre otros, art. 1291,
pfos. 1 y 3, P.).
Ramón Durán Rivacoba
gusto de cada cual pueda reducir en buena medida mi crítica,
aunque no me resisto a expresarla.
En esta línea, el artículo 1110 aporta lo definido en la
noción de las condicio-nes —“En las relaciones obligatorias sometidas a
condición suspensiva o resolutoria el comienzo o cese de todos o algunos de sus
efectos, depende del hecho futuro e in-cierto establecido como condición”—,
frente al artículo 1113 del Código Civil actual. Igualmente, cabe sostener que
constan algunas cuestiones de más libre juicio, pero que mejorarían, según
creo, el resultado definitivo. Los dos primeros párrafos del artículo 1106
parecen notoriamente reiterativos (“El obligado a diversas prestaciones debe
cumplir por completo una de éstas” y “El acreedor no puede ser compelido a
recibir parte de una y parte de otra”, respectivamente, aunque ya estuviera en
el artículo 1131 CC; pero, si se reforma lo innecesario, porqué no hacerlo con
lo más oportuno) y análogo sucede con la redundancia de los dos asertos finales
del párrafo 1 del artículo 1100 (“Sin embargo, salvo que otra cosa resulte del
contrato, el deudor podrá pagar en la moneda de curso legal en el momento y
lugar del pago. El deudor carecerá de la facultad de elección cuando el
contrato la hubiere excluido”), luego reproducida en los dos incisos del
segundo párrafo del mismo precepto (“Si resultare imposible cumplir la
obligación en la moneda exigible, se utilizará la de curso legal en el momento
y lugar del pago. Cuando la imposibilidad provenga de la sustitución de la
moneda, se utilizará la que legalmente la haya sustituido”); o el efecto
compensatorio ex tunc (art. 1177,
pfo. 3, P.: “Hecha efectiva la compensación, los créditos quedan extinguidos
desde el momento en que se hicieron compensables”; y art. 1178, in initio, P.: “Los efectos de la
compensación se retrotraen al momento en que se creó la situación de
compensa-bilidad”); o la validez del negocio disimulado (art. 1238.2, pfo. 2,
P.: “La expresión de la causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad,
si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita”; y art.
1296.2, pfo. 1, P.: “La nulidad del contrato simulado, cuando encubra otro
distinto, no impedirá la validez de este último, al que será de aplicación el
régimen que corresponda”). El artículo 1149, en su segundo párrafo, tiene una
redacción muy confusa (“Si el acreedor obtiene la resolución por
incumpli-miento, tendrá derecho a las indemnizaciones para el supuesto de
aquélla pactadas y a las penas convencionales pactadas para el cumplimiento
retrasado”), como también el artículo 1259 (“Una o ambas partes pueden facultar
a la otra parte o a cualquiera de ellas para decidir, en el plazo o condiciones
estipuladas, mediante comunicación al otro contratante la entrada en vigor del
contrato prometido”), etc. Los ejemplos podrían ser numerosos y no prosigo para
tampoco cansar, pero queda claro que hay espacio a una profunda mejoría formal
del texto6.
En un nivel más profundo, en ocasiones se incurre, a mi
juicio, en una pedagogía superflua, como la que anuncia el segundo párrafo del
artículo 1099: “Las obligaciones cuya finalidad fuere indemnizar en dinero un
daño o restituir un valor patrimonial
6
Así, los dos párrafos del artículo 1109 deberían refundirse
sólo en uno. El artículo 1120 contempla cuatro casos reconducibles con
facilidad a dos (aparte de que indebidamente omita el término “ga-rantías” en
su nº 4). El artículo 1188, en su segundo párrafo, contiene “invocar” quien “lo
invoque”. El artículo 1203, en su tercer párrafo, reitera el término restituir
hasta tres veces, etc.
La propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y
contratos en España
han
de ser cumplidas con una suma equivalente al valor del daño sufrido o al valor
patrimonial objeto de la restitución”. Es de imaginar que no será mayor o
menor, sino equivalente, pero sobra decirlo. Tampoco queda muy a la zaga lo
dispuesto en el tercer párrafo del artículo 1285: “Los poderes de
representación otorgados por un empresario e inscritos en el registro Mercantil
se reputarán exactos a favor de terceros de buena fe”, que pertenece a la
legislación registral y además forma parte del núcleo del sistema que no
debería reiterarse de forma inoportuna.
Como no podía ser de otra manera, tratándose de reglas sobre
la Parte General de los contratos y obligaciones, pero acaso con demasiada
frecuencia, se incurre, según creo, en expresiones vagas, que hacen perder
algún grado de certeza, y, por consiguien-te, de seguridad jurídica. Un buen
indicio es el párrafo segundo del artículo 1200: “También podrá el acreedor
resolver el contrato cuando exista un riesgo patente de incumplimiento esencial
del deudor y éste no cumpla ni preste garantía adecuada de cumplimiento en el
plazo razonable que el acreedor le haya fijado al efecto”. Conceptos como “plazo
razonable” (v. gr., arts. 1200, pfos.
1 y 2, y 1201 P.; y cfr. arts. 1250, pfo. 3, 1251.2, 1291 y 1295, pfo. 2, P.), “tiempo
prudencial” (art. 1231, pfo. 3, in fine,
P.) y “sin demora” (arts. 1251.1, pfo. 2, y 1252, pfo. 2, P.; y hasta dos veces
reiterado en el art. 1253, pfos. 1 y 2, P.), “propósitos prácticos” (v. gr., art. 1238.3 P.), “persona
razonable” (art. 1298.2 P.), deber abstracto de conocimiento (“conocido o
debido conocer” en arts. 1169, pfo. 3, 1276, 1290, 1296.2, pfo. 2, 1298.1.2º,
1304, segundo inciso7, y 1310.2 P.; y cfr. arts. 1291 y 1293.3 P., etc.), “insolvencia”
simple, pero acto seguido “notoria” (art. 1310.2, pfos. 1 y 2, P.,
respectivamente), “notable y manifiesto desequilibrio entre el valor de las
prestaciones” (art. 1310.2 P.) constituyen válidos ejemplos de cuanto afirmo.
No sé de seguro si a este capítulo responden otras fórmulas más discutibles,
como las relaciones “irregulares” a que alude la Propuesta en su artículo 1226,
párrafo 1, cuya exacta significación ignoro.
Más allá de todo esto, todavía existen otras ideas
discutibles, algunas, en mi cri-terio, favorables y otras no tanto. Entre las
primeras, y aunque pudiera comprometer la modernidad del nuevo articulado,
destaca la permanencia en su contenido de la clásicas citas de “la moral”
(arts. 1237 y 1238 P.) y las “buenas costumbres” (art. 1112 P.). A las segundas
pertenece mantener el nominalismo como principio en el cumplimiento de las
obligaciones (cfr. art. 1099, pfo. 1, P., luego repetido en el art. 1104, pfo.
1, P.); y, en especial, suscita una profunda reflexión la dudosa conveniencia
de sustituir clásicas definiciones del Código Civil vigente por otras más
controvertibles, máxime cuando tampoco añaden mucho. Tal vez su mejor ejemplo,
junto a las fuentes de las obligaciones, de las que luego hablaré, sea el
concepto de contrato, que aúna su discutible contenido con una formulación más
bien mejorable, sobre todo comparada con su precedente. El artículo 1254 del
Código Civil —“El contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún
ser-vicio”— quiere sustituirse con otro tenor: “Por el contrato, dos o más
personas acuerdan
7
En un plano casi anecdótico, es llamativo que incluya este
precepto, como también el artículo 1312 de la Propuesta, una lista separada por
guiones y no por números, según hace para los demás de los casos. Me parece que
desdice de la coherencia interna del texto, a la vez que dificulta su cita.
Ramón Durán Rivacoba
crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales, y establecer reglas para las mismas” (art. 1236 P.). Es de
reseñar el empleo de “mismas” pronominalmente y el uso atrabiliario de las
comas. Sin embargo, lo más llamativo es que introduce un alcance directamente
patrimonial de los contratos que a mí no me satisface por completo, pues con el
dar o hacer de naturaleza siquiera sea indirectamente patrimonial bastaría,
pero eso es materia de la que después trataré más por extenso.
V.
La
problemática unificación europea e interna
Otro de los elementos reveladores de
la tarea emprendida comporta una ver-tiente de calado en el texto que se
debate. La Comisión General de Codificación en su Sección Primera, de lo Civil,
cuenta entre sus miembros con múltiples representantes del Derecho
Internacional Privado, que intervinieron en su redacción. Esta presencia se
nota en los precedentes que la Propuesta sigue como modelo. La propia Exposición
de Motivos reconoce que los Proyectos UNCITRAL de unificación de Derecho
mercantil, promovido por la ONU y adoptado en Viena en 1980, UNIDROT acerca de
los usus mercatorum y los Principios de Derecho europeo sobre contratos bajo
el auspicio de la Unión Europea, han
sido fuentes inspiradoras de la reforma. A todo ello se añaden las numerosas
Directivas emanadas por la Unión Europea en materia del Derecho del consumo,
por ejemplo (cfr. nº IV).
Varias son las cuestiones que suscita este asunto, algunas
de detalle y otras de concepto. La primera idea es debatir acerca de la
unificación, tanto en la hipótesis como en su aspiración. Emprender la
convergencia de los ordenamientos europeos en la materia plantea retos
profundos, siendo el prioritario si resulta una idea deseable. Tal vez lo sea,
pero con reservas. La estricta convergencia sólo sería posible mientras todos
los Derechos se sometan a un mismo sistema, pero el propósito, loable si se
quie-re, no deja de ofrecer dificultades, pues hay que coordinar ordenamientos
de distinto género y hasta especie. Conseguir un modelo satisfactorio para
todos partiendo de disciplinas correspondientes al common law y al esquema continental comporta casi una utopía. Se
han producido avances de un enorme relieve, del estilo de la Convención de
Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, pero de limitado alcance
y de carácter netamente comercial. Además, en la esfera jurídica continental
deberían distinguirse las órbitas francesa y alemana, con enormes distancias mutuas.
Un buen ejemplo constituye sus sendos modos de adquirir el dominio y los demás
derechos reales. Entre otras cosas, la uniformidad a ultranza en este campo no
creo que fuera factible ni óptima, pues pertenece a cada concreta concepción
filosófica del Derecho privado y el valor de los actos establecidos con arreglo
a una larguísima trayectoria histórica, que no puede borrarse repentinamente y
sin las debidas explicaciones, sobre todo en clave de utilidad y conveniencia.
Incluso cabría decir que sólo en Alemania se han producido repercusiones
directas del fenómeno homogeneizador, en forma de la Ley de modernización del
Derecho de obligaciones del año 2001, que la Exposición de Motivos de la
Propuesta española cita como hito (cfr. nº IV), mientras en el resto
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en España
de
los países el proceso enfrenta serias dificultades, aunque también existan
proyectos semejantes al que ahora comento.
El último de los veneros que dice compartir la Propuesta son
las Directivas Europeas, que realizan una importante labor unificadora, sobre
todo en materia de consumo. Esto es cierto, mas relative tantum. Las Directivas Europeas no se incorporan a los
Derechos de los países miembros de forma inmediata, ni automática, ni en los
mismos e idénticos términos. No se introducen mediante traducción, sino gracias
a las necesarias trasposiciones que integran en el ordenamiento interno su
contenido. Las Directivas de ningún modo deben transcribirse, operación que
significa simple copia, o transferencia, en su hipótesis, de un idioma
extranjero, sino trasponerse, con las impli-caciones concretas que tal hecho
comporta. Por ejemplo, la Directiva sobre protección de los consumidores frente
a las cláusulas abusivas ha tomado cuerpo muy diferente a la vista de cada
trasposición, que van desde reflejar su propio y estricto título, hasta el caso
español, que difiere del limitado tratamiento que otorga la normativa europea,
y contempla una ley hábil para quien establezca relaciones con un profesional,
aunque no sea estrictamente consumidor, y en el marco de las condiciones
generales. Ello pro-vocaría la censura del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea, de Luxemburgo, de 9 septiembre 2004, de la que luego trataré.
Al
margen de dichos incidentes concretos, la idea de que la uniformidad se logre a
través de la modificación autónoma de los Derechos nacionales implica un
notorio grado de antinomia. Si se desea una convergencia medida en términos
absolutos no hay otro remedio que impulsar un proceso conjunto de delegación
legislativa en la materia, pues cualquier otro camino puede producir una mayor
o menor similitud, pero nunca integración estricta. Es evidente que tal no
sucede, y tampoco aglutina la idea un deseo compartido por los protagonistas.
Además, en el mundo de los principios, existen nuevas dificultades del proceso.
Cualquier tipo de confianza en los modelos supranacionales trae consigo una
profunda descodificación interna. Pretender conseguir este resultado gracias a
las reformas de cada ordenamiento constituye un despropósito en términos
prácticos. Se transita con una facilidad pasmosa del fenómeno de la
descodificación al de la supercodificación. No cabe introducir un esquema
contractual europeo conjunto a través del cambio de los múltiples regímenes
nacionales internos, por muy parecidos que resulten al fin, o aun cuando se
inspiren en idénticas fuentes.
Aparte
de la paradoja señalada, también enfrenta el cambio del Derecho de obligaciones
y contratos ciertas dificultades internas previstas en parte por la Propuesta. La unificación europea resulta una
entelequia no menos poderosa que otras posibles añadidas al caso. En España
existen normas concernientes al Derecho patrimonial en sede civil, pero también
en la mercantil. El acoplamiento de ambos sistemas consti-tuye un anhelo
largamente sentido, pero no abordado en el texto, entre otras cosas porque la
Comisión General de Codificación cuenta con una Sección Segunda, de lo
Mercantil, distinta de la que propone la reforma. Resulta una grave falta de
lógica no abordar en este momento dicho enlace, máxime cuando el modelo en que
se basa es más mercantilista que otra cosa. Igualmente, la señalada diferencia
jurídica entre co-
Ramón Durán Rivacoba
mercial
y civil cuenta con inevitables repercusiones en lo relativo al Derecho general
y del consumo; y, por último, análogo sucede con la dicotomía entre Derecho
común y foral en la disciplina.
Esta
última división logra una relevancia inopinada para los estudiosos que con-templan
el asunto lejos de las fronteras españolas y se hace difícil de comprender por
espectadores no especialmente avisados en el problema. Junto al Código Civil
español, existe otro en nuestro espacio jurídico interno, como es el de
Cataluña, e incluso ya se anuncia un futuro valenciano, aparte de múltiples
normas forales en otras circunscrip-ciones con facultades legislativas más o
menos discutibles. La Constitución española establece la competencia única del
Estado en materia de Derecho civil, pero siempre “sin perjuicio de la
conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los
Derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan” (art. 149.1.8ª CE).
La interpretación excesivamente generosa de la salvedad que se ha registrado a
favor de las Autonomías por causa de coyuntura política trae consigo una
verdadera desintegración del ordenamiento civil español. Cierto es que la
reserva en el mismo artículo sobre las “bases de las obligaciones contractuales”
debería permitir esta iniciativa central, aunque basta decir que tampoco hay
una traducción pacífica del concepto. Por ilustrarlo con un ejemplo sencillo,
el Código Civil de Cataluña establece un específico “Régimen ju-rídico de la
Propiedad Horizontal” (Capítulo III, Título V, Libro V). Si esto no integra las
bases de las obligaciones —afecta incluso al crédito territorial—, no sé qué
pueda serlo. Nadie imagina hoy día, en plena expansión del sentimiento
autonómico, que la Propuesta pueda frenar los excesos cometidos rectificando la
deriva centrífuga.
El
hecho, a mi juicio, arrastra un notable rasgo contradictorio, porque uno de los
motivos más serios de crítica que mantiene la Exposición de Motivos de la
Propuesta sobre la versión originaria del Código Civil que ahora se desea
modificar, es que volcó sus esfuerzos en las cuestiones relativas al matrimonio
y a la coexistencia del Derecho foral con el común (cfr. nº II). Estas
conocidas circunstancias, explicables por razones históricas, parece insólito
que todavía perduren. En lo que ahora interesa, respecto de la competencia de
los distintos órganos legislativos territoriales españoles, se ve que, por
mucho denunciar el conflicto, la lección no se aprende del todo. No es fiable
que la mera reivindicación del artículo 149.1.8ª de la Constitución española en
sus prime-ros incisos sirva para conjurar las ambiciones de las Comunidades
Autónomas y sus Derechos propios en materia de obligaciones y contratos,
incluso en su Parte General. Antes citaba el Código Civil catalán, pero también
sucede cosa semejante con el Fuero Nuevo de Navarra, por ejemplo en su Título
VIII, Libro III (“De las obligaciones en general”), o la representación (Título
XIII, Libro III), o las estipulaciones o contrato a favor de terceros (Título
IX, Libro III del Fuero Nuevo de Navarra)…, temas a los que conviene añadir la
rescisión por lesión, capítulo que constituye la estrella de los recursos por
casación foral, tanto en Navarra como en Cataluña, y otros episodios que
devienen reiterativos con la presente iniciativa. Este obstáculo, a mi juicio,
resulta invencible para la plena eficacia de la reforma. Es contraproducente
apelar a la convergencia del Derecho europeo en la disciplina, mientras se
consiente que los Derechos forales o especiales de corte autonómico rompan la
unidad interna.
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en España
Por todo ello, estimo que la previsión del artículo Octavo
de la Propuesta, que reclama su “aplicación general” en virtud de la
competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil es justa,
meritoria y valiente, aunque un tanto irrealista. En efecto, tampoco puede
significar que con carácter sobrevenido se rehagan el conjunto de atribuciones
que permitieron la existencia de normas forales específicas en las figuras
citadas y que son reglas vigentes. Acaso, sin embargo, sea tiempo de
replantearse la cuestión en toda su intensidad, previendo las novedades que
pueda ofrecer el futuro próximo. Escenario en el que destaca el Código Civil catalán,
que anuncia un nuevo Libro VI —“Obligaciones y contratos”— aún sin desarrollar,
pero me temo que sin limitaciones previas, del estilo de la Propuesta que
comento, y que alguien haría bien en explicarnos cómo quedarán a su vista.
Un panorama tan caleidoscópico hace difícil lograr una
sintonía conjunta, no ya perfecta, sino incluso aproximada, pero hay que
reconocer el intento. Además de la sedicente aplicación de la competencia
exclusiva del Estado en la disciplina, los esfuerzos se centran en introducir
una normativa más bien compatible con las exigen-cias del Derecho patrimonial
aplicable a nuestro entorno. Ello implica que abandona el modelo español
clásico en materias clave y pienso yo que sin la debida reflexión, o ayuna en
ocasiones de motivos proporcionales, como tendré oportunidad de discutir en
algunos puntos de relieve.
VI. La
compatibilidad de la reforma en el seno del Código Civil
Pasando ya más en concreto al contenido del texto, llama
poderosamente mi atención que se pretenda una nueva fórmula de todo el conjunto
de reglas concernien-tes a la Parte General de las obligaciones y contratos; y,
ello, por varios motivos, que obstaculizan dicha Propuesta en términos
prácticos.
Las
últimas reformas del Código Civil español parten de dos premisas, discuti-bles
si se quiere, pero firmes. La primera es apartar de su seno preceptos
procesales o en el que intervengan en cierta medida reglas de carácter
instrumental. Así, existen numerosos artículos vacantes por dicha causa, pues
su contenido se traslada, incluso en asuntos límite, al ámbito de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (cfr. antiguo art. 205 CC, convertido en el art. 757.4
LEC). En esta línea, contrastan normas más bien adjetivas que se introducen,
del estilo del artículo 1263.2 de la Propuesta: “Podrán ejercitar las
correspondientes acciones los interesados y las entidades constituidas en
España o en otro país de la Unión Europea para la protección de los intereses
colectivos y de los intereses difusos relacionados con la materia” (cfr., asimismo,
art. 1264 P.). Incluso, en dicha tendencia, debería reflexionarse sobre si el
Capítulo III del Título II de la Pro-puesta, “De los documentos públicos y
privados”, hubieran de salir del Código, aunque reconozco en este punto abierta
disputa, pues el texto actual aún mantiene su presencia con amplio respaldo de
la doctrina. Con todo, es mi criterio retirarlo a una sede más específica,
máxime cuando trata del grado de prueba que incorporan (cfr. arts. 1270 y
Ramón Durán Rivacoba
ss. P.),
y se advierte que “Los documentos en que intervenga Notario público (sic) se
regirán por la legislación Notarial” (art. 1269.2 P.).
La segunda de las premisas que ha
gobernado los cambios recientes del Código Civil es que se pretende mantener a
toda costa el ordinal de sus disposiciones em-blemáticas. Ello implica que su
articulado refleje después del 299, no el 300, sino el 299 bis; y, a su vez,
sea desprovisto el Cuerpo legal de bastantes normas que quedan desiertas, pero
sin que signifique una reordenación de números, prefiriendo dejarlos en blanco.
Así pues, ofrece numerosos vacíos su contenido. Todo ello porque se sigue un modus operandi que busca la conservación
de la secuencia que identifica la figura con
el número. Así, el artículo 1911 siempre representará la responsabilidad
patrimonial universal, o el 1124 la resolución, etc. El método se ha llevado
incluso al punto de sustituir por completo un contrato típico por otro distinto
para logar dicho efecto. Así sucedió con el de alimentos, que se superpuso al
antiguo de seguro, en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, artículos 1791 a 1797
del Código Civil. En suma, no tiene mucho sentido reemplazar por completo dos
títulos completos de un Libro, dejando los demás incólumes, pero con abundantes
huecos. Mejor hubiera resultado reformar cuanto hu-biera sido menester, pero
sin ambiciones excesivas que conducen a nuevas versiones de preceptos, aunque
con idéntica significación, si bien tenor desmejorado. Sin embargo, es de
reconocer que a menudo se copian preceptos del Código Civil vigente, aunque no
siempre con el debido respeto a su dicción literal (cfr., v. gr., art. 1207, pfo. 1, P. versus art. 1106 CC).
Además, esta manera de proceder comporta ciertos riesgos no
adecuadamente atendidos. Es tal la envergadura de los cambios que aún queda por
realizarse una pro-funda tarea de armonización interna de contenidos, una vez
la reforma opera sobre materias afines. Propongo un ejemplo elocuente. El
artículo 1911 del Código Civil contempla la responsabilidad patrimonial universal:
“Del cumplimiento de las obliga-ciones responde el deudor con todos sus bienes,
presentes y futuros”. En la Propuesta pasa idéntico al artículo 1089, pero sin
que aquél se suprima, luego la redundancia está servida. Representa una simple
muestra en el abanico de las repentinas reiteraciones emergentes. Este signo es
muy constante, incluso dentro del propio seno de la iniciativa, donde las
duplicidades abundan con demasiada frecuencia, como ya tuve ocasión de mostrar.
Otro ejemplo suministra las notas características del pago: identidad (art.
1154 P.: “El deudor no puede obligar a su acreedor a que reciba una prestación
diferente aun cuando fuera de igual o mayor valor que la debida”; y art. 1166
P.: “El deudor no puede liberarse realizando una prestación diferente a la
debida, aunque sea de igual o mayor valor, salvo que el acreedor la consienta”),
e integridad (art. 1153 P.: “No se entenderá cumplida la obligación sino cuando
se hubiese realizado enteramente la prestación en que consistía”; y art. 1161 P.:
“A menos que el título constitutivo de la obligación expresamente lo autorice,
no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente la prestación en que
consista la obligación”), aunque ya estuviera ésta última en el Código Civil.
Análogo sucede con la indemnización de intereses en el incumplimiento del pago
de deuda pecuniaria (cfr. arts. 1206 y 1207, pfo. 3, P.), la naturaleza de la
cláusula penal típica como resarcitoria (cfr. arts. 1146, pfo. 1, y 1147 P.), o
la resolución en el caso de falta de conformidad o retraso (cfr. arts. 1200,
pfo. 1, y 1201 P.).
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en España
Por tanto, me cuestiono si la mejor forma de realizar el
empeño sea rehacer todas y cada una de las normas que gobiernan la disciplina.
Varios constituyen sus inconvenientes. El primero, aparte de las inevitables
reiteraciones antes vistas, es que introduciría una suerte de isla dentro del
Código Civil conjunto, que no sé si resistirá bien dicha incrustación. Tal parece
un paño nuevo en remiendo del vestido viejo que acabará deshilándolo. Además,
las derogaciones concretas que contempla también traerán consigo reproducir
vacíos en el resto del articulado.
Igualmente, los cambios en bloque traen consigo que se redacten
de nueva forma preceptos característicos del Código Civil, modificando su orden
y con clara empeora de su contenido. Varios supuestos servirán de imagen. Una
expresión ilustrativa del asunto viene representada por las fuentes de las
obligaciones: “Las obligaciones nacen de los contratos, de los daños por los
que se haya de responder extracontractualmente, del enriquecimiento sin causa y
de cualquier hecho o acto al que las leyes atribuyan tal efecto” (art. 1092,
pfo. 1, P.). No logro entender porqué retocar el literariamente muy acertado
artículo 1089 del Código Civil vigente —“Las obligaciones nacen de la ley, de
los contratos, y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que
intervenga cualquier género de culpa o negligencia”— por otro más descriptivo y
en su expresión mejorable. No hay ganancia de ninguna especie y se desbaratan
formas antiguas y útiles, cuyos posibles defectos o debidas actualizaciones
tuvieron en la jurisprudencia el oportuno remedio.
Además,
si atendemos a los hechos, las reformas operadas en la mayoría de las
instituciones no requerían en modo alguno una nueva versión completa del
articulado. Hubiera sido a mi juicio más prudente emprender cuantas
modernizaciones fueran necesarias, pero no un replanteamiento global de las
actuales características.
VII. La Propuesta en el marco de los avances de
la jurisprudencia. El ejemplo de la resolución
En efecto, gran parte de las innovaciones contempladas
fueron introducidas en la práctica de los Tribunales, lo que nos debe conducir
a la imprescindible reflexión acerca de su reflejo normativo inmediato. Ya
formaban parte del acervo jurídico espa-ñol y no sé si era preciso incluirlas
en la pretendida modificación del Código Civil. El Derecho supera con creces su
vertiente positiva y si se aprovechan todos sus cauces quizás la reforma legal
completa devenga inoportuna. Sin embargo, nada obsta que se opere ahora una
nueva etapa, en la que accedan dichos criterios al articulado, aunque no sea mi
mejor criterio.
Por
ejemplo, en el tenor presente del Código la facultad resolutoria del artículo
1124 consta en sede de condiciones, hasta el punto de que fue conocida largo
tiempo en su enseñanza por “condición resolutoria tácita”. Ya se sabía que no
pertenece a esta categoría sistemática y que, junto a la falta de pago y sus
defectos esenciales, la jurisprudencia introdujo en su esfera operativa la
llamada “voluntad manifiestamente
Ramón Durán Rivacoba
rebelde al
cumplimiento”. Eso constituye Derecho vigente, sea o no reconocido por las
disposiciones legales. Sin embargo, no es menos cierto que la disciplina de la
resolu-ción mejora en la Propuesta sensiblemente, priorizando el cauce
alternativo al judicial —“La facultad de resolver el contrato ha de ejercitarse
mediante la notificación a la otra parte” (art. 1199, pfo. 2, P.)— que puede
tener amplia expresión práctica. Ese ré-gimen, característico del common law, comporta ciertos riesgos en
su traslado absoluto al ámbito continental. Con todo, conserva el doble cauce,
al menos como esquema, cuando se alude al ejercicio de “la acción resolutoria”
(art. 1202, pfo. 2, P.), aunque sin la notoriedad que sería deseable.
Igualmente, la evanescencia de algunas de sus fórmulas hacen insegura la
disciplina; de suerte que la Propuesta permite que “Cualquiera de las partes de
un contrato podrá resolverlo cuando la otra haya incurrido en un
incumpli-miento, que atendida su finalidad, haya de considerarse esencial”
(art. 1199, pfo. 1, P.). En primer término, la propia finalidad aludida no
queda en absoluto clara, pues puede comprender tanto la intención de quien
incumple, como el grado del incumplimiento que hace inviable la continuación
del vínculo; aunque, para la hipótesis más lógica, la finalidad se predica del
contrato. Resulta una excelente prueba de que la utilización de los pronombres
puede mejorarse. También se cita un “plazo razonable” (arts. 1200, pfos. 1 y 2,
y 1201, P.), “riesgo patente” (art. 1200, pfo. 2, P.), y el deber de
conocimiento (cfr. art. 1201, P.) y se sustituye la fórmula jurisprudencial de “la
voluntad manifiestamente rebelde al cumplimiento” por la más escasa de “haber
declarado que no cumplirá sus obligaciones” (art. 1200, pfo. 3, P.)8. Por
último, tampoco faltan algunas reiteraciones llamativas, como la que se produce
cuando el artículo 1202, in fine, “presume
que el daño causado es como mínimo igual a los gastos realizados y al
detrimento que sufra por las obligaciones contraídas en consideración al
contrato resuelto”, mientras el artículo 1203, párrafo 3, declara: “el que restituye
tiene derecho al abono de los gastos necesarios realizados en la cosa objeto de
restitución”. En todo caso, me parece mejor la fórmula clásica, que comprende
como responsabilidad contractual el daño emer-gente y el lucro cesante, máxime
cuando consta en el artículo 1207, párrafo 1, de la Propuesta: “La
indemnización de daños y perjuicios comprende no solo [sic, por sólo] el valor
de la pérdida que haya sufrido el acreedor, sino también la de la ganancia que
haya dejado de obtener”9.
Cosa semejante sucede con otras instituciones que logran el
respaldo norma-tivo en la Propuesta de que antes carecían, si bien la práctica
ofreció su régimen, que ahora se plasma. Un buen ejemplo constituye la promesa
de recompensa (cfr. arts. 1093 y ss. P.), aunque la de premio mediante concurso
(cfr. art. 1094 P.) dista mucho de conseguir un canon de calidad aceptable, por
cuanto ignora las bases, que, sin embargo, aparecen en las subastas y concursos
para celebrar contrato con arreglo al artículo 1260.2.
8
9
No repararé
ahora en otros aspectos literarios de la Propuesta que dejan algo que desear,
como la repetición de términos y la pobreza de sus expresiones, pero no sé si
su exigencia será demasiado ambiciosa.
Ya
que se copia el artículo 1106 del Código Civil vigente, hubiera sido de
agradecer mayor respeto a las comas y los acentos omitidos con error.
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en España
A
la vista de lo anterior, juzgo un tanto acerba la crítica de la regulación
codicial española que realiza la Exposición de Motivos de la Propuesta: “No es
aventurado decir que los codificadores españoles de 1889 no pusieron en la
materia que nos ocupa sus máximos empeños”, a la que acompañó muy escaso
debate, pues “toda la reflexión sobre el Derecho de contratos fue más bien
superficial”. “De todo ello resultó una regulación que presentaba por lo menos
altibajos y claroscuros y que sin poderse decir que incu-rriera en
contradicciones, tampoco presentaba interna armonía” (nº II). Frente a lo que
afirma, no es un defecto estructural de inicio lo que lastra la expresión
normativa en el Código Civil de la materia, sino más bien el cambio en las
condiciones sociales y económicas del tráfico en que se desenvuelve, como acaba
reconociendo con la cita de la globalización que poco después hace. Luego, al
margen de las soluciones concre-tas del punto de partida legal, el problema
sobrevenido sería idéntico. En esta línea, constituye una paradoja que la
Exposición de Motivos se fije mucho en este moderno fenómeno de la economía y
sus repercusiones acerca de la libertad contractual, que ha sido ampliamente
superada en la práctica (cfr. nº III), pero continúe inmune su axioma en la
Propuesta. Sólo así se comprende que siga ignorando los contratos forzosos o
las relaciones contractuales fácticas, a que alude la Exposición de Motivos
(cfr.) sin el más leve vestigio en el texto de su desarrollo.
VIII. Específico alcance del texto
Si
bien se ha indicado que la reforma completa de la Parte General de las
obli-gaciones y contratos parece contraproducente, al menos como se aborda, si
ésta fue la voluntad hay que reconocer asimismo el riesgo de quedarse a medio
camino. Ello crearía un sector del Derecho civil claramente aislado del resto
incólume. Por ilustrar la idea, de qué sirve tener una Parte General excelsa si
no se toca en absoluto lo concerniente a los contratos típicos, cuya primera
figura sigue siendo el régimen económico matrimonial, fuera de contexto para
los modernos escenarios que se quieren introducir en la ley. Acaso esto resulte
para no pocos demasiado evanescente, pero entonces me pregunto cómo puede la
Propuesta contemplar todavía los censos (cfr. art. Quinto P., en relación con
el art. 1621 CC actual), rememorando aquella frase de Castán que los
catalogaba en la Sala de las momias del museo jurídico hace ya mucho tiempo.
Asimismo, se habla de la prenda como un contrato específico, aunque también en
cuanto el derecho real que genera (cfr. art. 1216, pfo. 2, in initio, y pfo. 3, P.,
respectivamente).
Esa falta de sintonía que sobreviene por emprender la
reforma completa, pero circunscrita a una parte, como si fuera compartimento
estanco de las demás y no un componente del conjunto que debe quedar uniforme,
es, a mi juicio, uno de los obs-táculos principales para la efectividad de la
Propuesta. Los ambiciosos cambios en la Parte General de los contratos no se
corresponden con las debidas renovaciones en su rama especial, excepción hecha
de la compraventa.
Sin
embargo, este mismo fenómeno se reproduce para otros escenarios. Resulta una
buena muestra el tratamiento de la condición, cuyo concepto se actualiza de
forma
Ramón Durán Rivacoba
discutible,
como ya expresé, pero sin amoldar su disciplina jurídica en sede sucesoria, que
representa un relevante campo de su despliegue (cfr. arts. 797 y ss. CC).
En síntesis, se plantea que no son factibles profundos
cambios en la Parte Gene-ral de los contratos y obligaciones sin emprender
asimismo la de otras materias ligadas íntimamente con ésta. Si abordamos la
reforma del concepto del contrato también debemos realizar una reflexión acerca
de los modos de adquirir el dominio y los iura
in re aliena. Precisamente los
tres elementos abstractos de las obligaciones, los contratos y los derechos reales constituyen el
núcleo del moderno Derecho patrimonial que se intenta recomponer a fondo. Como
sabiamente advertía la Base 20 para la elaboración del Código Civil en su
propio inicio, “los contratos, como fuente de las obligaciones, serán considerados
como meros títulos de adquirir en cuanto tengan por objeto la traslación del
dominio o de cualquier otro derecho a él semejante”. Desconocer estas
conexiones entre las Partes Generales del Derecho patrimonial resulta una
defectuosa metodología.
IX. La
solidaridad como sistema. Del favor debitoris al pro consumitore
Esta fuga del esquema originario del Código Civil español se
plasma en la Pro-puesta de manera decidida cuando define las relaciones entre
los deudores múltiples para una misma obligación. El modelo venía guiado por la
prudencia y la trayectoria previa, que trajo consigo la formulación de la
mancomunidad como régimen caracte-rístico. A ello se sumaban principios
evidentes en la materia y ahora en franco declive, del estilo del favor debitoris. En consecuencia, la
Base 19 para su elaboración establecía que “se mantendrá el principio histórico
de la mancomunidad” y prevenía el obstáculo de la indivisión del objeto, que
produjo en su día la conocida máxima de Dumoulin
(Molinaeus):
“en el proceloso océano del Derecho no hay piélago más profundo e insondable
que el de las obligaciones divisibles e indivisibles”.
Superando
estos precedentes, y no sé si con el acierto debido, la Propuesta se desmarca
de los presupuestos históricos, y hasta culturales, e introduce dentro del
sistema español la novedosa pauta de la solidaridad pasiva en las obligaciones.
El hecho se justifica en los nuevos escenarios de la contratación moderna. Sin
duda los estudiosos coincidiremos al afirmar que uno de los mayores problemas
que se presenta en el tráfico jurídico contemporáneo y en el universo de las
obligaciones a que da lugar es la cuestión del pago. Todo el fenómeno de la
presente crisis económica mundial surgió a causa de garantías débiles en
créditos inmobiliarios (las hipotecas de alto ries-go, las famosas subprime) que provocaron un estado de
insolvencia profundo y graves detrimentos financieros en las entidades
bancarias, añadidas a la transmisión de los títulos, pues se transfirieron a
fondos de pensiones que rebajaban así enormemente su fiabilidad. En este
sentido, atribuir el favor jurídico exclusivamente a una de las partes de las
relaciones sinalagmáticas resulta desenfocado, en la medida en que todos somos
acreedores y deudores en el conjunto de los vínculos que canalizan nuestra
intervención
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en España
en
el mercado y distorsionar el equilibrio de roles provoca inevitables efectos
cascada. Se fija en ello la Exposición de Motivos de la Propuesta reconociendo
los imperativos de la globalización emergente y con la cita de Ihering
(cfr. nº VIII), uno de los grandes detractores del beneficio del deudor.
Introduce la referencia para excluir los presupues-tos de la culpa en la
responsabilidad contractual, aunque se cifra en el progreso de la economía,
capítulo en el que destaca precisamente favorecer el cumplimiento y, con ello,
el pago como clave de bóveda de su arquitectura.
Varias son las cuestiones que se suscitan, algunas de
carácter técnico, pero sin que falten las que afectan a los principios que
guían la legislación en su conjunto y cuya específica formulación compromete la
lógica del modelo.
En cuanto a las primeras, cabe decir que, a mi juicio, el
canon de la solidaridad de deudores resulta excesivo. La Propuesta la exime,
como es lógico, cuando “resulte de la ley o del contenido del contrato” (art.
1122, pfo. 1, P.). El problema es de cohe-rencia. Habida cuenta que nuestro
vigente sistema, el punto de partida, obedece al presupuesto jurídico de la
mancomunidad en las obligaciones con varios deudores, la excepción sólo dispone
su efecto contrario, luego la ley específica respecto del Có-digo Civil
contemplaría la redundancia solidaria. Es lo cierto que para el futuro cabe
dicha dispensa, pero me resulta difícil imaginarme qué reglas especiales
establecerán la mancomunidad, como no sea en materia de consumo, que ya está
excluida. En efecto, tampoco rige vínculo solidario “si los deudores lo son en
virtud de un contrato celebrado con un profesional y en el que se ha actuado
como consumidores o usua-rios” (art. 1122, pfo.1, in fine, P.). Al margen de que con acierto se advierta la nueva
perspectiva del consumidor según su noción recientemente introducida, cabe
decir que precisamente la órbita de referencia convoca el escenario más
propicio para las condiciones generales, como el propio texto señala en su
Exposición de Motivos, y en dicho ámbito el predominio de la solidaridad
resulta casi absoluto. Traduciendo a términos reales este panorama, el vínculo
mancomunado en el supuesto de consu-midores queda muy comprometido e implica
una precisión prácticamente inútil, lo que arroja un lastre de incongruencia.
Este
asunto abre otro de alto interés teórico. La superación del principio de mancomunidad
pasiva de las obligaciones constituye un episodio de un fenómeno de más amplias
hechuras, como es poner fin al favor
debitoris. En el fondo, la exclusión de la solidaridad respondía en sus
propios términos a favorecer al deudor, pero ahora se incluye otro principio de
parecidas características: el pro
consumitore. Por eso se dispensa para ellos la solidaridad establecida como
pauta en el ordenamiento. Cosa distinta es que la presencia de las condiciones
generales en este tipo de contratación arruine su eficacia, pero en el terreno
de las ideas el esquema no puede ser más claro. Con ello queda de manifiesto la
incoherencia del nuevo régimen, que trueca unos axiomas por otros semejantes,
aunque no lleguen a conseguir relevancia práctica. Sin embargo, a mi juicio, no
debe su disciplina jurídica distraer el debate de los conceptos. Estimo que un
cambio radical en la forma de responder de los obligados no encuentra en su
respaldo razones tan poderosas como para su vuelco, máxime si está pendiente
una explicación
Ramón Durán Rivacoba
concreta que la motive. La mancomunidad no sólo pertenece al
capítulo de los antece-dentes históricos y su mantenimiento tampoco responde a
simples razones de inercia. Creo que integra el núcleo de la cultura jurídica española
y su transformación debe justificarse pormenorizadamente. En suma, considero
que la mudanza en este aspecto no cuenta con suficientes fundamentos para
emprenderse de manera tan abrupta, por mucho que se aleguen imperativos de
mercado que resultan a menudo abstractos y transitorios.
En este capítulo de búsqueda de un
sistema homogéneo, a la solidaridad de deudores habría de añadirse como
complemento también la de los acreedores. A mi juicio, no tiene mucho sentido
reponer al pago como la clave del fenómeno jurídico de las obligaciones, que si
por algo están es para satisfacerse de forma ordinaria10,
pero sin conducir a sus últimas consecuencias el asunto, en cierta medida
incompleto si no se vincula también con la solidaridad activa. Fortalecer el cumplimiento
significa vertebrar mecanismos que no sólo afectan a los deudores, sino también
a los acreedores. Junto a la solidaridad de los primeros debería establecerse
asimismo la de los segundos, que facilita enormemente la liberación del
obligado. Sin embargo, “entre acreedores solo [sic, por sólo] habrá solidaridad
cuando así lo determine el título de la obligación o la ley” (art. 1122, pfo.
4, P.). Justo lo contrario de cuanto establece la misma Propuesta para los
deudores. Para mí resulta un misterio esta manera de proceder, que considero al
menos inconsecuente.
Esta nueva fórmula de las
condiciones de obligarse cuando hay múltiples sujetos en la obligación, plantea
el problema de la tipología que se contempla para su modalidad pasiva. La
doctrina, en la que destaca Díez-Picazo, diferenció
tres paradigmas. Junto a la solidaridad, se distinguía las relaciones
parciales, o reparto entre los obligados si el vínculo lo permite, pero sin
omitir la mancomunidad estricta cuando el débito no es por el todo, mas el objeto
indivisible obsta conductas independientes aptas para el pago. Según otros
autores, que siguen el tenor del Código Civil actual, habría dos tipos de
mancomunidades con arreglo a la posible fragmentación o no de la deuda. Como
quiera que se denomine, lo cierto es que la Propuesta resulta escasa, incluso
hasta el olvido, en este segundo escenario de las obligaciones de prestación
indivisible sometidas al sistema de mancomunidad. Acaso a ello se refiera el
enigmático párrafo tercero del citado precepto, al establecer que, cuando no
quepa solidaridad, “la obligación será mancomunada si otra cosa no resulta de
la ley o del contrato” (art. 1122, pfo. 3, in
fine, P.). Repárese que, con arreglo al texto, sólo existen obligaciones solidarias y mancomu-nadas, por lo que
dicho inciso simplemente sobra, o bien alude de manera indirecta sobre las
indivisibles, pero ellas no concurren por causa de ley o de pacto, sino de la
naturaleza del objeto.
10
Este favor solutionis
resulta evidente a lo largo del texto. Un episodio constituye reconocer como
hábiles, a falta de oposición, los ingresos “si el acreedor tuviera abierta en
el lugar del pago una cuenta en una entidad de crédito destinada a operaciones
relacionadas con el origen de la deuda” (art. 1102, pfo. 1, P.). Me parece su
acierto dudoso en el caso de cuentas mancomunadas u otras circunstancias del
depósito que pudieran perjudicar al acreedor.
La propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y
contratos en España
Por último, la previsión de la solidaridad en el supuesto
del daño extracontrac-tual, aunque ya estaba contenida en la jurisprudencia,
resulta muy oportuna, pues aquí el añadido del resarcimiento de la víctima
tiene la enjundia suficiente como para rehacer el canon de la responsabilidad de
los autores “cuando sea objetivamente imputable a varias personas y no pueda
determinarse el respectivo grado de partici-pación en cada una de ellas” (art.
1122, pfo. 2, P.). El propio hecho de contemplarse de forma expresa esta
hipótesis en la Propuesta es la mejor prueba de que introducir la pauta
generalizada de la solidaridad produce un efecto rechazo en el organismo
jurídico español, pues, de lo contrario, sería por completo superflua una vez
estable-cida con carácter abstracto.
X.
La
integración del Derecho de consumo
Con motivo de la solidaridad, ha hecho entrada en el debate
de la Propuesta una de las cuestiones más polémicas de su contenido. He de
reconocer que yo mismo albergo no pocas dudas sobre su verdadera significación
y acierto. Luego más bien expondré sus datos que dar una opinión definitiva, de
la que posiblemente carezco.
El dilema de integrar o no dentro de las leyes generales, o
el Derecho común, como se prefiera, el modelo básico aplicable a sectores del
tráfico tan emergentes como el que representa el consumo tiene diversas
soluciones en el Derecho comparado, lo que resulta una muestra significativa de
la discutible oportunidad de la empresa. Planteada en los términos que lo hace
la Exposición de Motivos de la Propuesta me parece una buena medida, en la
confesada línea conductora de la ley alemana de modernización del Derecho de
obligaciones del año 2001. En ella se contiene “el núcleo sustancial de la
mayor parte de las reglas especiales”, “realizando la remisión sólo a aquellos
puntos en que el casuismo de las normas pueda resultar mayor” (nº IX).
El esquema me parece polémico, pero adecuado, aunque no lo
sea tanto su puesta en práctica. Un buen ejemplo representan las Secciones 5ª y
6ª (“De los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles” y “De
la protección de los consumidores en los contratos a distancia”,
respectivamente), del Capítulo II (“De la formación del contrato”), del Título
II (“De los contratos”) de la Propuesta. Incluyen normas extensas, casuísticas,
dirigidas sólo a los consumidores y que rompen claramente la deseable armonía
del articulado, por lo demás conciso y determinado, lo que comporta una
característica sin duda loable (con algunas excepciones: cfr. arts. 1172, pfo.
2; 1276, pfo. 2; y 1286, pfo. 3, P.). Despliegan su contenido en preceptos
limitados por su alcance subjetivo, con un detallismo impropio del Código
Civil, máxime cuando ya existen reglas específicas en el ordenamiento que
atiendan a sus necesidades, por otra parte notorias. Resultan disposiciones
alambicadas, regla-mentistas (véase la regulación del plazo del desistimiento
en el artículo 1265.1 P.) e impropias del Cuerpo legal donde se insertan de
forma insólita (véase las exclusiones de contratos en el artículo 1266 P.). No
se gana gran cosa con su previsión y desdicen de la esencia del Código Civil.
Ramón Durán Rivacoba
Más sombras arroja lo relativo a las condiciones generales
de la contratación. Convendremos todos cuantos nos hemos ocupado en mayor o
menor medida sobre la disciplina que constituyen un modelo de contratación tan
vigente como generalizado en el tráfico económico y, por tanto, también en el
jurídico. Sucede, sin embargo, que las Directivas Europeas acerca de la materia
fueron diseñadas para las abusivas y además en contratos con consumidores (cfr.
la rúbrica de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993).
Ahora bien, fueron traspuestas en el ordenamiento español mediante una Ley
específica para condiciones generales de la contratación y también quedaron
recogidas en una Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.
Esta última integraba la protección frente a las cláusulas abusivas y
única-mente para el ámbito del consumo; mientras que la primera exigía sólo un
disponente de carácter profesional, como es lógico tratándose de cláusulas
predispuestas, impuestas y habituales, que así se describen en su texto, y sin
perjuicio de que también lo sea el adherido. Dicha noción en parte se reproduce
por la Propuesta en su artículo 1261.1, pero completamente al margen de la
característica profesionalizada de los protagonistas, que serían individuos
inespecíficos.
Este panorama trajo consigo su condena por el Tribunal de
Justicia de las Co-munidades (de Luxemburgo) de 9 septiembre 2004, cuando “declara
que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud
de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber
adaptado correctamente su Derecho inter-no a los artículos 5 y 6, apartado 2,
de dicha Directiva”, que resulta de mínimos, pero no se respeta el contenido en
la protección de los consumidores. Así, se hizo precisa una reforma, por Ley
44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y
usuarios, para recomponer el escenario.
Mas
el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, también contiene reglas específicas sobre condiciones generales
interviniendo consumi-dores. Luego establecer en el Código Civil, como la
Propuesta pretende, normas sobre la misma materia nos conduce a un horizonte
casi caleidoscópico, en el que concurren preceptos para el disponente
profesional y adherente de cualquier tipo, otras mientras el primero sea
profesional y el segundo consumidor, y otras si ambos resultan ciudadanos a
secas. Este complejo cuadro incluye regímenes semejantes, pero distintos, y
crea un verdadero desorden en la disciplina. Además, debe considerarse que muy
difícilmente podrán escapar del profesionalismo quienes predispongan e impongan
con carácter habitual clausulados en sus convenios particulares con personas
del común.
Luego
en vez de acudir al expediente de la remisión, que hubiera sido preferible si
hay una ley especial sobre condiciones generales en los contratos, se ofrece un
concepto equivalente, pero en moldes distintos, y unas normas de incorporación
mejorables. En su descargo, diré que por fin se contemplan con acierto las
cláusulas sorprendentes y desacostumbradas, y la prevalencia sin excepciones de
las que se negocian sobre las impuestas [cfr. art. 1261.3.1) P.], novedades
éstas añadidas a la regulación específica.
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en España
A mi juicio, con todo, el mayor de los inconvenientes del
asunto que trato no es técnico, sino de concepto. Para el Código Civil, los
individuos son personas libres e iguales, sin aditamento que pueda especificar
un estatuto determinado. Ésa fue precio-samente la grandeza de su existir y
aquí radican las razones sociales, políticas y hasta filosóficas que impulsaron
la codificación como fenómeno jurídico novedoso. Por el contrario, las coyunturas
emergentes del tráfico anónimo y en masa motivaron inicia-tivas legales en el
ordenamiento civil, en la que los ciudadanos se contemplan, no en cuanto tales,
sino en función de su rol económico. Así surgió el Derecho de consumo, que
pivota sobre la noción misma de sus protagonistas, por cierto variada de forma
profunda en el Texto Refundido de la ley General, lo que resulta un tanto
excesivo. Se pasa del destinatario final del bien o servicio, al de un
cualquiera que se relaciona con un profesional del ramo que se considere. Dicho
concepto, sin embargo, muda según los diferentes países de la Unión Europea, el
carácter de la norma específica de referencia e incluso mantiene distinto
alcance dentro de un propio Derecho interno, como sería el español.
Este conjunto de matices no constituye un excursus teórico, sino que también
adquiere dimensiones prácticas, medidas en consecuencias jurídicas. La misma
re-forma nos dice que cuando “el adherente sea un consumidor o usuario se
aplicará su legislación especial” (art. 1262.5 P.), pero parece olvidarse que
dicha norma específica no es de ordinario para consumidores, sino para
cualquiera que se relacione con un profesional, aunque lo sea él mismo. La
incorrección puede justificarse si advertimos que la Propuesta establece un
marco en el que las condiciones generales se mezclan con las abusivas. Ambos
fenómenos resultan diferentes, sin perjuicio de que, a menudo, las segundas
representan una clase dentro de las primeras, siempre que “causen, en contra de
las exigencias de la buena fe, un desequilibrio significativo en los derechos y
obligaciones de las partes” (art. 1262.1 P.). Ahora bien, para las cláusulas
abusivas el régimen español establece un sistema de garantías único para los
consumidores, dejando a las reglas ordinarias cualquier otro protagonismo de
los interlocutores jurídicos en el contrato. Eso implica que, si no hay sujetos
de tal especie, las normas comunes sean más bien escasas y por eso alabo que se
integren en la Propuesta con disposiciones específicas. Luego si juzgo
inadecuado que las condiciones generales accedan al ámbito del Código Civil por
las razones antedichas, por el contrario con-sidero muy oportuno establecer
reglas específicas para las cláusulas abusivas entre particulares, pues no siempre
pertenecen a la naturaleza de las condiciones generales y, si no afectan a
consumidores, existe un amplio abanico de posibilidades que deberían
contemplarse de forma más útil en dicho Cuerpo legal. Aquí se revela el error
de incluir en la Propuesta las cláusulas abusivas como un tipo de condiciones
generales, lo que por otra parte desdice por completo cuanto las leyes
especiales contemplan. Junto a ello, destaca por su escasez la lista de
arquetipos de cláusulas abusivas que integra el artículo 1262.3 de la
Propuesta, pues si se cruza con la específica para los consumidores prevista en
el Texto Refundido de la Ley General (cfr. arts. 85 a 91) deviene ínfima. Tal
vez hubiera podido evitarse un agravio tan abierto con la señalada remisión
analógica de la normativa especial.
Ramón Durán Rivacoba
Este asunto no resulta tan particular como pudiera pensarse,
porque conduce al más profundo análisis acerca de la moderna significación del
Derecho Mercantil. Las normas sobre consumidores en el fondo representan el
horizonte actual y de futuro para dicho sector del ordenamiento jurídico, que
corre riesgo de ver comprometida su autonomía, al menos en los parámetros de
independencia científica que todavía conserva. Es conocido que la lex mercatorum surgió a modo de
respuesta más adecuada frente al desempeño de los comerciantes, como casi su
estatuto personal. Quienes arriesgaban su patrimonio en el desarrollo del
tráfico específico y la economía reci-bían reglas especiales para su actividad
jurídica. Más tarde se sustituyó la óptica, y entonces el centro de gravitación
del fenómeno comercial desplaza su protagonismo al consumidor, como
destinatario final del bien o servicio concreto de que se trate. La clave del
interés giró del agente activo del mercado al pasivo. Definido ahora el usuario
como quien se relaciona con un profesional, cambian otra vez las tornas, pero
adquiere nuevo sentido el Derecho Mercantil. El comerciante, noción que con el
tiempo deviene anacrónica e inespecífica, por no evolucionar con los modernos
signos del tráfico, se ve reemplazado por el profesional, concepto más amplio
y, a mi juicio, hábil para las nuevas circunstancias. Con todo, la Propuesta no
deja de citar ambos términos todavía, si bien como equivalentes (art. 1251.2
P.: “Si se hubiera alcanzado entre comerciantes o profesionales en el ámbito de
su común actividad un acuerdo…”). Curiosamente, por esta vía, sí cabe predecir
cierta unidad jurídica en materia de contratación privada, sea civil o
mercantil, lo que constituye un logro efectivo y de consideración, al margen de
que la Comisión General de Codificación tenga un sección específica y distinta
(la Segunda) encargada de la materia. En eso parece fijarse la Exposición de
Motivos de la Propuesta criticando “la especializa-ción científica” que
considera incluir en el Derecho común las normas esenciales del consumo “como
una intrusión en un cuerpo le leyes, por mas (rectius: más) que estos últimos tengan vocación de universalidad y
penetren en la materia que desean monopolizar” (nº IX). El Derecho de consumo
lleva camino de absolver la parte más considerable del ordenamiento mercantil.
En síntesis, creo que se alumbra un nuevo escenario en el que se impone la
realidad del Derecho privado indistinto de sectores internos. Sin embargo, sigo
insistiendo en que la unificación así amagada precisaría profundas reformas del
Código de Comercio para superar duplicidades, cuya inmi-nencia no me consta.
XI. La polémica modernización del
contrato: concepto, patrimonialidad, causa y principio de conservación
En cuanto a la parte concerniente al Derecho contractual, la
Propuesta despliega sus mejores atributos técnicos. Ello no empece que contenga
ciertos extremos muy discutibles en la óptica de los principios, pues responde
a textos, como el Convenio de Viena, que suponen la recepción de pautas
integradoras de criterios característicos del common law y francamente novedosos en la esfera continental; en
concreto, la española que aquí se
refiere.
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en España
La primera de las cuestiones sobresalientes en esta esfera
constituye la propia noción de contrato. Al margen de sus defectos lingüísticos
y la dudosa conveniencia de ofrecer un concepto nuevo, ya citados, destaca su
esencia necesaria y directamente patrimonial. A mi juicio, esta característica
no pertenece al acervo de nuestra tradición y supone un tributo más que
discutible a otro tipo de ordenamientos comparados. El artículo 1236 de la
Propuesta exige la patrimonialidad expresa en el contrato. Creo que bastaría
con su alcance indirecto, si bien de ordinario lo sea también inmediato. Estimo
preferible su versión presente, cuyo contenido consta en “dar alguna cosa o
prestar algún servicio” (art. 1254 CC). Pienso ahora en comportamientos
negativos en que los pactos estriben, pues “toda obligación consiste en dar,
hacer o no hacer alguna cosa” (art. 1088 CC, recogido en el primer párrafo del
mismo número de la Propuesta), y el convenio, como su fuente prioritaria,
obedece a idéntico modelo de conductas. Su equivalencia patrimonial se hace del
todo precisa, siquiera sea en orden a la reparación del daño por
incumplimiento, pero no debería constar de forma intrínseca en el propio
contrato. Análogo sucede con el componente intuitu
personae que pudiera establecerse por su medio. Acaso a ello señale la
propia Propuesta, cuyo artículo 1088,
párrafo 2, admite que “La prestación, aunque no tenga contenido económico, ha
de satisfacer un interés legítimo del acreedor”, incluso medido en términos
patrimoniales, añadiría yo, pues toda obligación da derecho a exigir
prestaciones y una de sus causas prioritarias resulta del contrato.
Otro
de los aspectos generales que implican un cambio sustancial en la Propuesta es
el relativo a la causa de los contratos. En la línea de su apertura y
conciliación con un panorama internacional al uso, se cambia el canon anterior
de manera decidida y me temo que demasiado abrupta, pues constituye un elemento
característico de la cultura jurídica de cada escenario. Es conocido, y si se
quiere hasta discutible, que nuestro sistema recoge una fórmula de causas
objetivas y específicas en cada tipo de contrato, en el artículo 1274 del
Código Civil: “En los contratos onerosos se entiende por causa para cada parte
contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte;
en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de
pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor”. La reforma pretende que
la causa obedezca mejor a un modelo abstracto, en la que únicamente queda
excluida la “contraria a la ley o a la moral” (art. 1238 P.). Ello implica un
acusado giro hacia su caracterización subjetiva, muy próximo a los motivos de
los contratantes, pues “el régimen jurídico aplicable a cada contrato es el que
corresponde al conjunto de pro-pósitos prácticos acordados por las partes,
cualquiera que sea el nombre asignado o el tipo utilizado” (art. 1238.3 P.).
Pudiera colegirse que tal expresión responde a un tenor objetivo de las obligaciones
que se asumen, pero quizás no sea del todo así, porque se refiere a los
propósitos prácticos elegidos por las partes; es decir, sus concretas
moti-vaciones esenciales. A ello se suma el artículo 1309 de la Propuesta,
cuando establece que la “nulidad de alguna estipulación sólo comportará la de
todo el contrato cuando por aquélla quede esencialmente frustrada la causa
según los criterios de la buena fe”. Creo bien ilustrativas las expresiones
para sostener el alcance subjetivo, de finalidades concretas y relevantes de
los partícipes, como modelo novedoso y abierto de causa.
Ramón Durán Rivacoba
En correspondencia con lo anterior, la Propuesta también
recoge un principio de favor contractus
ampliado, que conduce al extremo la conservación del negocio. Esta pauta late
de forma indirecta en numerosos episodios y constituye un vector de fuerza in crescendo. No solamente opera en
cuanto al contrato ya constituido, sino que alcanza incluso a su formación misma, superando los posibles obstáculos que
pudieran presentarse para su buen fin. Algunos fenómenos concretos ayudarán a
entender cuanto digo. Así, “no impedirá la perfección del contrato, si las
partes están de acuerdo con sus elemen-tos esenciales y quieren vincularse ya,
el que hayan dejado algún punto pendiente de negociaciones ulteriores” (art.
1242, pfo. 1, P.). La idea parece fructífera, pero un tanto vaga, si todo
depende de qué se consideren los aspectos sustanciales. Con el cambio
emprendido en la causa, sólo el objeto y el consentimiento parecen tener
relieve aquí11. Habida cuenta que se presume la voluntad inequívoca de
concluir, queda el objeto en exclusiva. Sin embargo, el artículo 1277 de la
Propuesta representa un hito culmen en dicha trayectoria, pues “no impedirá la
perfección del contrato el hecho de que las partes no hayan expresado el precio
ni fijado el modo para su determinación, siempre que sea inequívoca la voluntad
común de tenerlo por concluido y que se entienda im-plícitamente convenido un
precio generalmente practicado” (nº 1, pfo. 1). La norma, proveniente de Viena,
y de raíz en el common law, supera
con creces las previsiones establecidas en los ordenamientos continentales, en
los que cabe la futura fijación del precio, pero siempre que se ofrezcan
suficientes atisbos de perfecta determinabilidad. A esto se opone que no exista
modo alguno expresado para su futuro establecimiento, como autoriza la regla
transcrita. No se comprende bien cómo la voluntad de convenir resulta
inequívoca, pero la de cifrar el precio pueda ser al mismo tiempo implícita,
pues entonces no sé qué desean, y en qué términos, contratar. Asimismo, parece
un tanto incompatible con los términos del artículo 1237, párrafo 2, in initio, de la Propuesta: “Las
obligaciones establecidas en el contrato deben estar suficientemente
determinadas”. Por último, el exceso adopta forma literaria de mala traducción,
pues el precio no suele “practicarse” con arreglo al valor de mercado, sino
establecerse, concretarse, o fijarse. La pauta del favor negotii también opera en los demás incisos del propio
artículo 1242, que no hacen sino aumentar la sensación expresada. Si el
designado para determinar el precio, ya sea contraparte o tercero, no sigue las
instrucciones recibidas, se aparejan en su remedio los usos y hasta el criterio
libre del juez (nº 1, pfo. 2, y nº 2), cuando rehúse puede ser sustituido (nº
2), y mientras el criterio de fijación fuera objetivo y devenga imposible, cabe
incluso su reemplazo por semejanza (nº 3).
Este síntoma en la fase de formación del contrato encuentra
también eco en su crisis. Me refiero a las normas de la Propuesta sobre
ineficacia contractual, donde se presume la conversión del negocio nulo
atendidas a las circunstancias (cfr. art. 1296 P.), minimiza con sólo
anulabilidad los contratos celebrados en ausencia de la debida representación
legal (cfr. art. 1297.1 P.), ratifica por silencio positivo y sin término el
apoderamiento aparente, pero deficitario (cfr. art. 1289, in fine, P., que contrasta con el “plazo razonable” requerido para
la hipótesis del conflicto de intereses: art. 1291, pfo. 3,
11
Hasta las exigencias de forma contemplan la posibilidad de
compelerse de uno a otro contratante sólo cuando el monto comprometido alcance
los 10.000 euros (cfr. art. 1240 P.); esto es, más de mil veces su actual
cuantía (1.500 pesetas, 9 euros al cambio: cfr. art. 1280, in fine, CC).
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en España
in fine, P.) y establece la confirmación tácita de contratos
anulables (cfr. art. 1307, pfo. 1, in fine, P.). Por cierto, que las reglas
sobre invalidez contienen algunos otros aspectos discutibles, como que la
cautela del utile per inutile non
vitiatur sea observada en cuanto sanción de ley imperativa y no siempre
garantía de los derechos de la víctima (cfr. art. 1309, pfo. 1, in fine, P.), o que concurra posible
anulabilidad por abuso prevalente de “una situación de dependencia, de
extraordinarias dificultades económicas o de necesidad apremiante, o de su
ignorancia, de su inexperiencia o falta de previsión” que produzca ventaja
excesiva para una de las partes (art. 1301 P.)12. En lo que concierne a este último
remedio, la Ley Azcárate de 1908 de represión de la usura y de los contratos
leoninos, todavía vigente, aunque poco utilizada, sirve al mismo efecto, y la
cláusula rebus sic stantibus ya opera en idéntica línea,
pero en su faceta sobrevenida: “si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma
extraordinaria e impre-visible durante su ejecución de manera que ésta se haya
hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin
del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y
especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente
exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, o si
ésta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir
su revisión” (art. 1213 P.). Al margen de lo mejorable de su expresión13, me parece
que resulta su contenido muy evocador de la idea. Sería más discutible su
acomodo al nuevo escenario económico de corte liberal, máxime cuando su
abstracta fórmula introduce amplias dosis de riesgo. Igualmente transita dicho
panorama de in-seguridades, aunque a la vez ofrezca positivos aspectos y
horizontes al integrarse dentro de un esquema mucho más práctico y operativo,
el novedoso cauce de hacer efectiva la ineficacia con arreglo al primer párrafo
del artículo 1305 de la Propuesta: “La facul-tad de anulación podrá ejercitarse
extrajudicialmente, dentro del plazo de caducidad, mediante comunicación
dirigida a la otra parte con expresión de las razones en que se funde”. Tal
mecanismo resulta del todo insólito en el Derecho español y se aproxima
enormemente con el resolutorio, que responde a otros principios y motivaciones.
Pese a todo ello, no excluyo la utilidad en el caso de que medie aceptación por
la contraparte por su evidencia y, desde luego, produce una deseable inversión
de la carga procesal en beneficio de la víctima. En el fondo, constituye una
forma de sentirse desvinculado de obligaciones notoriamente viciadas.
Entre ambos estadios, el favor
negotii también logra implícita relevancia en asun-tos como “el contrato a
favor de tercero”, quien antes de haber aceptado adquiere su derecho frente al
promitente (cfr. art. 1294 P.), cuyo automatismo tiene amplio respaldo
doctrinal, pero no uniforme.
12
13
Curiosamente
la Propuesta enmarca en dicha incidencia el dolo (cfr. art. 1302 P.), pero en
un sentido diverso de cuanto establece como definición de la figura su artículo
1300.1.
Capítulo al
que pertenecen las comas ausentes, los pronombres reiterados y confusos, o la
carencia endémica de puntos y seguido que provocan un extenso y alambicado
tenor. Más discutible resulta en el campo de la sistemática destinar un
capítulo entero a un solo precepto (lo que sucede varias veces), máxime cuando
la nueva ordenación de temas constituye uno de los valores indiscutibles del
texto. Con todo, es de reconocer su acierto al introducir la doctrina de la
base del negocio.
Ramón Durán Rivacoba
XII. Aspectos
positivos y conclusiones
Un comentario como el presente, que
se centra en los aspectos más polémicos de la Propuesta, implica no pocas dosis
de crítica. Sin embargo, entre las numerosas novedades en sede de Parte General
de los contratos destacan múltiples facetas alenta-doras, que protagonizan una
modernización largo tiempo esperada en el ordenamiento español. Sin lugar para
hacer una lista de conclusiones más o menos negativas del texto debatido, creo
por el contrario que bien puede hacerse balance de los aspectos positivos que
encuentro.
Al margen de algunos retoques más o
menos accidentales, como el del favo-rable cambio del nombre de la condonación
por el de la remisión (cfr. arts. 1231 y ss. P.), la dispensa de confusión en
patrimonios separados (cfr. art. 1233 P., aunque no especifique cuáles son), o
reducir los plazos típicos de la ineficacia (v. gr., rescisión y anulabilidad) a la mitad, bienal ahora, cuya
causa me parece discutible y en todo caso ayuna de las explicaciones debidas,
sobresalen otros muchos aspectos más sustantivos. Pienso que resalta, entre
todos ellos, la mejor formulación de las figuras que implican cambio subjetivo
en los vínculos que produce. Así sucede con las cesiones de crédito y de la
posición contractual, la delegación y asunción de deuda. Sin embargo, sigo
discutiendo el escaso relieve de la voluntad del deudor en la primera y en la
última de las instituciones citadas (cfr. arts. 1215, pfo. 1, y 1222 P.,
respectivamente), que, si bien favorece uno de los principios esenciales en la
materia, como es el pago, distorsiona en cierta medida el ámbito personal de
las relaciones obligatorias. Ello no obsta, según es lógico, que cuando existan
pactos contrarios deban respetarse. Con todo, es llamativo que dicha
intrasmisibilidad pactada (cfr. art. 1091 P.) pueda comprometer la
subroga-toria (cfr. art. 1090 P.), ya de por sí dificultosa por la llamada del
deudor al pleito, que plantea problemas procesales de gran envergadura, como
expuse para la evicción14. Esas circunstancias constaban en
el Código Civil originario, pero creo que hubieran podido matizarse de forma
más oportuna. En dicha línea de facilitar el pago, no comprendo bien que se impida
la compensación de oficio por los tribunales de justicia (cfr. art. 1177, pfo.
2, P.).
Ese beneficio del cumplimiento tiene
múltiples episodios de mérito en la Pro-puesta, como la muy correcta regulación
de las consignaciones (cfr. arts. 1170 a 1175 P.), cuyo moderno sistema
previsto es oportuno y llena un hueco que la práctica se había encargado de
suplir. En el otro extremo del fenómeno, ganan muchos enteros las normas
relativas a las cláusulas penales como garantía. En este sentido, el establecimiento
del carácter indemnizatorio —si bien feamente reiterado en los artículos 1146,
párrafo 1, y 1147 P.— pienso que aclarará mejor su alcance, antes muy discutido
en el Derecho Civil español.
Otro capítulo de gran interés protagonizan las reglas sobre
la formación del contrato, que contempla la responsabilidad precontractual, y
los diversos modelos de concurrencia de oferta y aceptación. Al margen de
cuanto se ha dicho sobre condiciones
14
Cfr.
AA.VV. Evicción y saneamiento, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2002, pp. 157 y
ss.
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en España
generales,
la celebración fuera del establecimiento mercantil y los contratos a distancia
con consumidores, tres últimas facetas muy discutibles, no lo son tanto a mi
juicio las disposiciones acerca de la contratación electrónica, porque se
aplica con carácter ge-neral, con independencia del Derecho del consumo, y
constituye un modelo emergente de celebrar contratos, cuya constancia en el
Código Civil resultaría muy oportuna. Acaso podría criticarse la salvedad en
dicho escenario de “los actos en que la Ley exija documento público y a los
contratos relativos al derecho de familia y sucesiones” (art. 1268.5, in fine, P.), no ya tanto por la
excepción, que resulta lógica, sino por el concepto. Debería explicarse mejor a
qué se alude por “contratos relativos al derecho de familia”, ya que las
capitulaciones, su prototipo, quedan fuera del precepto, pues pertenecen de
suyo a la licencia de los actos que deban constar en documento público; y, si
son de otra especie, debe aclararse de qué se trata, máxime cuando los
convenios reguladores están sometidos a un control judicial que los hace
incompatibles con la esfera telemática en su formación y, siendo distintos, convendría
decir a cuáles se refiere, porque, yo al menos, los desconozco. Cosa semejante
sucede con los pactos sucesorios, pues, aunque su clásica prohibición general
en el Código Civil (cfr. art. 1271, pfo. 2, CC) queda elimi-nada en el texto,
sigue siendo su inexistencia más que probable con carácter abstracto en Derecho
común, muchas de cuyas especialidades, como la renuncia preliminar a la
legítima, siguen vetadas (cfr. art. 816 CC). En todo caso, dichos supuestos
sucesorios parecen excluir de suyo, per
natura, la contratación por vía electrónica.
Asimismo, son estimables las normas relativas a la
representación (cfr. arts. 1282 y ss. P.), antes diferidas al seno del mandato,
con lo que ahora se distingue de manera oportuna del apoderamiento. Su extensa
normativa resulta muy adecuada, conforme a las nuevas formas de manifestarse a
la vista del tráfico jurídico moderno y activo. Acaso, sin embargo, exija
ciertas modificaciones en materia del aludido contrato específico que no se
contemplan.
Por último, cabe destacar, sin duda, la definitiva
superación del principio vo-luntarista en la existencia del incumplimiento de
las obligaciones (cfr. art. 1188, pfo. 1, P.). Otra cosa es que pueda
comprometer el ámbito de la responsabilidad que por ello se derive (cfr. art.
1208 P.), pero no la propia institución. Como es evidente, los distintos grados
de culpa modelan las repercusiones del incumplimiento. El tema, de rabiosa
polémica científica en el Derecho civil español, parece recibir un tratamiento
más moderno, a la vez que despeja las incertidumbres históricas que lastraron
su mejor despliegue jurídico. Igualmente, resulta loable la previsión
específica de la reducción del precio (cfr. arts. 1197 y 1198 P.) como recurso
efectivo contra incumplimientos leves (cfr. art. 1199, a contrario, P.).