La propuesta de reforma del Derecho
Por:
de obligaciones y
contratos en Espa�a
Ram�n
Dur�n Rivacoba*
Resumen
La
Comisi�n General de Codificaci�n de Espa�a ha intentado recientemente una
revisi�n completa de los 226 preceptos que forman los T�tulos I y II del Libro
IV del C�digo Civil espa�ol, que se refieren a la Parte General de las
Obligaciones y Con-tratos. Este ambicioso trabajo, presentado por prestigiosos
especialistas, es enjuiciado cr�ticamente por el autor, reconocido Catedr�tico
espa�ol, en sus vertientes formales, sustantivas y de oportunidad y alcance. En
el presente trabajo se dejan en evidencia los defectos formales de la �Propuesta
de Modernizaci�n del C�digo Civil en materia de Obligaciones y Contratos�, pero
tambi�n los irresolubles problemas que deja el introducir cambios que provienen
del Common Law, todo esto en el
dif�cil escena-rio que plantea la unificaci�n del Derecho privado europeo y el
complejo Derecho interregional espa�ol. El autor tambi�n se�ala los graves
defectos que la Propuesta generar� en el resto del articulado del C�digo, y la
falta de unidad y peligro de crear una parte aislada del resto del ordenamiento
civil espa�ol sin considerar cambios en otras materias ligadas �ntimamente con
el contrato. Se analiza especialmente la idea de colocar como regla del sistema
la solidaridad pasiva en las obligaciones, que al autor le parece excesiva, y
los desajustes que provocar�a el invento en un r�gimen de signo contrario. De
la misma manera, el autor muestra las incoherencias de las propuestas en el
�mbito de la necesaria integraci�n del Derecho de Consumo euro-peo en la
normativa espa�ola. Por otro lado, se discuten algunos cambios t�cnicos
propuestos desde el Derecho contractual, como el recoger una noci�n de contrato
que exige la patrimonialidad expresa y que se juzga bastar�a con su alcance
indirecto; tambi�n el introducir una idea de causa abstracta de corte subjetivo
alejada de la f�rmula de causas objetivas y espec�ficas en cada tipo de
contrato que trae el C�digo actual; y finalmente, el presentar un principio de favor contractus muy ampliado, que
conduce al extremo la conservaci�n del negocio. Se concluye con una lista de
acier-tos y recuento de aspectos novedosos que se estima pueden contribuir a
modernizar adecuadamente el Derecho espa�ol.
Palabras clave: Reforma,
codificaci�n, contrato, obligaciones, patrimonialidad, soli-daridad, causa,
conservaci�n del negocio, consumo, Derecho privado, Common Law.
*
Catedr�tico
de Derecho Civil. Universidad de Oviedo. Correo electr�nico: rdr@uniovi.es.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 11
2010
La propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y
contratos en Espa�a
Abstract
Spain has recently attempted a
comprehensive review of the 226 precepts that form parts of the Spanish Civil
Code, which refer to the General Part of Obligations and Contracts. This
ambitious work, presented by renowned experts, is judged critically by the
author, renowned Professor Spanish. In this paper evidence left in the formal
defects of the �Proposal for Modernization of the Civil Code on Obligations and
Contracts,� but also intractable problems left by the changes that come from
the Common Law, all in the difficult by the unification of European private law
and the complex inter Spanish law. The author also points out the serious
defects that the proposal will generate the remaining articles of the Code, and
the lack of unity and danger of creating an isolated part of the rest of the
Spanish civil order without considering changes in other closely related
materials with the contract. It concludes with a list of hits and new aspects
count who are expected to help modernize the Spanish law properly.
Keywords: Reform, codifying, contract,
obligations, patrimonialism, solidarity, cause, conservation of business, consumption, Private Law, Common Law.
Sumario
I. Introducci�n. Las dos versiones
de la propuesta y su an�lisis limitado a la Parte General. II. La Comisi�n General
de Codificaci�n y estado general de la doctrina. III. El modelo de la renovaci�n
completa. IV. Conveniencia y necesidad del cambio. Los defectos formales. V. La
problem�tica unificaci�n europea e interna. VI. La compatibilidad de la reforma
con el seno del C�digo Civil. VII. La Propuesta en el marco de los avances de
la jurisprudencia. El ejemplo de la resoluci�n. VIII. Espec�fico alcance del
texto. IX. La solidaridad como sistema. Del favor debitoris al pro consumitore.
X. La integraci�n del Derecho de consumo. XI. La pol�mica modernizaci�n del
contrato: concepto, patrimonialidad, causa y principio de conservaci�n. XII. Aspectos
positivos y conclusiones.
I. Introducci�n. Las dos versiones
de la propuesta y su an�lisis limitado a la Parte General
La Comisi�n General de Codificaci�n de Espa�a hizo p�blica
recientemente su Propuesta sobre la modernizaci�n del Derecho de obligaciones y
contratos, que plan-tea un nuevo contenido completo de los dos primeros T�tulos
del Libro IV del C�digo Civil espa�ol. La iniciativa tiene una enjundia notable
y realizar su glosa, siquiera sea sucinta, no resulta tarea f�cil. Por eso
mismo, pretendo realizar algunas consideraciones que arrojen luz sobre su
contenido m�s relevante y las perspectivas de su puesta en pr�ctica1. Como es
l�gico, el debate ser� m�s de idea que de concreta disciplina, si bien
1
Este trabajo refleja mi Ponencia en el X Encuentro de
Profesores y Ayudantes del Derecho Civil (2009), organizado en la Universidad
de Los Andes (Santiago de Chile) por el Decano de dicha Facultad de Derecho y
Profesor Ordinario de Derecho Civil, Dr. Corral Talciani. El hecho
de
Ram�n Dur�n Rivacoba
algunos de sus ejemplos servir�n para ilustrar mejor los
conceptos abstractos discutidos. Para su adecuado cotejo, se reproducen las
normas a menudo, pues su �ptima carta de presentaci�n es darlo a conocer con la
mayor amplitud posible. Reconozco, ya de antemano y en estricto tributo a la
justicia, que la cr�tica constituye labor m�s simple que la creativa, luego mis
comentarios presumen siempre que los autores de la Pro-puesta son reputados
especialistas en la materia, muy superiores en sus conocimientos a mi pericia,
sobre todo en la funci�n de proponer un Cuerpo legal que, sin embargo, aqu�
enmiendo.
En su desarrollo me ce�ir� al examen de la Propuesta para la
modernizaci�n del Derecho de obligaciones y contratos en su Parte General. �sta
constituy� su contenido �nico en la primera de las versiones publicadas (Comisi�n General de Codificaci�n, Propuesta
de Modernizaci�n del C�digo Civil en materia de Obligaciones y Contratos,
Bolet�n de Informaci�n del Ministerio de Justicia, Enero de 2009, 70 p�ginas;
tambi�n de-nominada en su interior Propuesta de Anteproyecto de Ley de
Modernizaci�n del Derecho de obligaciones y contratos). A dicha edici�n sigui�
una segunda (Comisi�n General de Codificaci�n, Propuesta para la modernizaci�n del Derecho de
obligaciones y contratos, Gobierno de Espa�a. Ministerio de Justicia, Madrid,
2009, 133 p�ginas), que se ha de saludar muy positivamente2. Sin
embargo, conviene advertir que hay entre ambos textos profundas diferencias de
fondo, pues el segundo a�ade a la Exposici�n de Motivos los ordinales XI al
XXXVI, triplicando su extensi�n (lo que para 22 art�culos nuevos constituye, a
mi juicio, un exceso), suma otros art�culos Segundo y Tercero con
significativas modificaciones en lo relativo al contrato de compraventa,
complementado por nuevos art�culos Sexto y S�pti-mo en el orden sistem�tico.
Incluso se transforma la r�brica, que antes era �Propuesta de Anteproyecto� y
ahora s�lo �Propuesta�. Como es l�gico, me guiar� por el articulado de la
segunda publicaci�n. Conviene advertir, con todo, que, de ordinario, las
p�ginas web oficiales (entre otras, la del Ministerio de Justicia) reproducen
la primera. Los a�adidos responden a la idea plasmada en la Exposici�n de
Motivos: �la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25
de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garant�as de los
bienes de consumo ha sido incorporada al ordenamiento espa�ol me-diante la Ley
23/2003, de 10 de julio de garant�a en la venta de bienes de Consumo�, �mas no
por ello deja de ser necesario acometer la tarea de reformar, parcialmente, las
normas del C�digo Civil sobre el contrato de compraventa� (n� XI). Ahora bien,
este asunto so-brevenido claramente desborda la primigenia intenci�n de
modificar las Partes Generales de los contratos y obligaciones en el Derecho
com�n, disciplina en la que me ocupar� de forma exclusiva, y ello por dos
motivos. El primero es que la ley espec�fica puede motivar la reforma que se
pretende, pero tampoco la exige de forma ni tan siquiera inmediata y, sobre
todo, porque los cambios introducidos responden de ordinario a principios ya
enunciados en la parte introductoria, como la determinaci�n del objeto, que
induce los cambios en la
sugerirme
dicho asunto, es bien significativo del alto inter�s que despierta la
iniciativa lejos de nuestras fronteras, sobre todo en nuestro entorno jur�dico
de influencia.
2
Por ejemplo, conduce al esquema de los errores tipogr�ficos
ciertos fallos que pudieran ser tenidos por ortogr�ficos en la primera versi�n,
sobre todo en el cap�tulo de los acentos, si bien no de forma definitiva, como
refleja mi comentario.
La propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y
contratos en Espa�a
noci�n
de compraventa, y los remedios contra el incumplimiento establecidos en las
normas generales (falta de conformidad, reducci�n del precio, etc.).
II.
La
Comisi�n General de Codificaci�n y estado general de la doctrina
Resulta necesario previamente realizar un conjunto de consideraciones
acerca del �rgano que ha emanado la Propuesta. La Comisi�n General de
Codificaci�n en su Secci�n Primera, o de lo Civil, tiene como signo de
identidad la Presidencia del mejor civilista en activo con que contamos en
Espa�a. Se trata de la figura se�era del Prof. Dr. D. Luis D�ez-Picazo y Ponce de Le�n, cuyas
presentaciones resultan ociosas por la bien merecida fama que ha conseguido
gracias a una carrera profesional y acad�mica sin parang�n posible. A ello cabe
a�adir que precisamente la disciplina de obligaciones y contratos, el moderno
Derecho Patrimonial, constituye una materia en la que ha des-plegado su
sabidur�a de forma excelsa, como prueba su magistral obra Fundamentos de
Derecho Civil Patrimonial, que ha recibido varias ediciones y ha sido el libro
de cabecera de cuantos cultivan este concreto sector del ordenamiento. Junto
con �l, su Secci�n re�ne a muy destacados juristas, no s�lo acad�micos, que han
sabido imprimir al texto lo mejor de sus dedicaciones. Es de reconocer, sin embargo,
que nuestra pr�ctica legis-lativa no ha sabido aprovechar en su justa medida
los esfuerzos de la Comisi�n General de Codificaci�n, cuyos informes y
propuestas no siempre tuvieron la esperable acogida cuando se trat� de realizar
las oportunas reformas en el Derecho positivo. El texto, como advierte su
publicaci�n por el Ministerio de Justicia (en adelante, Propuesta; o P.
abreviado) no vincula de ninguna manera el quehacer legislativo, pero
constituye un punto de partida muy susceptible de promover el debate jur�dico
sobre su contenido. Se trata, pues, de realizar algunas apreciaciones en dicho
�mbito.
Asimismo es de advertir que los miembros de la Comisi�n
General de Codifica-ci�n que han participado en su elaboraci�n, tampoco
constituyen un comit� de sabios lo deseablemente plural. Esa cr�tica no es
imputable a quienes han comprometido su empe�o, como es l�gico, pero condiciona
sin duda el �xito de la iniciativa. Una de las desventajas de la Propuesta
radica en que, sin un periodo de informaci�n p�blica con intervenciones de muy
destacados civilistas expertos en el tema, ser� dif�cil que pueda prosperar. No
es concebible la definitiva operatividad de la reforma sin que tan destacados
peritos en la disciplina como Albaladejo, Bercovitz,
Delgado
Echevarr�a,
Salvador
Coderh,
Badosa
Coll
o Carrasco,
y otros muchos nombres que har�an desmerecer mis olvidos, participasen en su
redacci�n3. Acaso la publicidad que se ha
ofrecido recientemente a la Propuesta, si bien ya est� cerrada, obedece a dicho
prop�sito, por lo que tambi�n es de agradecer en su justa medida.
Por tanto, se trata m�s bien de un texto de partida, y as�
debe ser observado, m�xime cuando a m� al menos no me consta que hubiera
encargo espec�fico del Minis-
3
Algunos de los citados han escrito ya sobre dicho asunto,
bien de forma introductoria (Bercovitz Rodr�guez-Cano, Rodrigo. �De las obligaciones y contratos�, Aranzadi Civil, n�m. 10, 2009, pp. 11 y
ss.) o m�s espec�fica (Salvador Coderch, Pablo. �Alteraci�n de las circunstancias en el art. 1213 de
la Propuesta de Modernizaci�n del C�digo Civil en materia de Obligaciones y
Contratos�, InDret, n�m. 4, 2009).
Ram�n Dur�n Rivacoba
terio de Justicia, del que depende tal organismo, para
emprender una reforma de tan profundo calado. Ello no desmerece, sin embargo, a
la calidad y relieve de la Propuesta, pues compendia un nuevo sistema
largamente meditado y emprendido a lo largo de mucho tiempo y esfuerzo (cerca
de tres lustros), que debemos los estudiosos agradecer a los autores, sobre
todo porque no constituye una tarea definida por el inter�s crema-t�stico, sino
por el social y jur�dico.
III.
El
modelo de la renovaci�n completa
En el cap�tulo de los presupuestos
de la Propuesta destaca su ambici�n y amplitud. Comporta una nueva versi�n
completa de los T�tulos I y II del Libro IV del C�digo Civil. Esto es, 226
preceptos, que se modifican en bloque, por la sustituci�n directa de los
art�culos 1088 a 1314, que comprenden la Parte General de las obligaciones y
contratos, como conocemos a su contenido en el mundo acad�mico.
Posiblemente dicha nota implique, de
otro lado, uno de los mayores obst�culos a la operatividad de la medida. El
Derecho no es una utop�a cient�fica y los textos legales tampoco deben ser
expresi�n de teor�as que muchas veces topan con la resistencia de la pr�ctica.
El articulado del C�digo Civil no debe aspirar, a mi juicio, a la
incondicio-nada correcci�n t�cnica, sino a su funcionamiento efectivo. Lo
jur�dico engloba tres elementos diferenciados. Al normativo se suman el dogm�tico
y el jurisprudencial. El primero a menudo responde a presupuestos hist�ricos
que se plasman en los preceptos. Tales disfunciones se corrigen adecuadamente
por la jurisprudencia emanada en la soluci�n de los problemas concretos que
suscita. Por su parte, la dogm�tica encauza el fen�meno jur�dico mediante
conceptos h�biles para su examen abstracto. Confundir dichas facetas supone,
seg�n creo, un discutible modus operandi.
Tal parece, a la vista de la Propuesta debatida, que sendos aspectos se
aproximan enormemente, y no estoy seguro de que sea �sta la �ptima forma de
conducir las cosas. Ha de concluirse que una regla mejorable, pero bien
aplicada, resulta mucho mejor que la opci�n reformista radical. No debe hacerse
tabula rasa de lo anterior, pues nada
en el Derecho es menos recomendable que la man�a de Pen�lope, si el poso
tradicional constituye una de sus se�as identificadoras.
Buena prueba de cuanto afirmo es que
la disposici�n adicional tercera del C�digo Civil espa�ol de 1889 preve�a que,
sobre la base de las Memorias en las �que, refiri�ndose a los negocios de que
hayan conocido durante el mismo las Salas de lo civil, se�alen las deficiencias
y dudas que hayan encontrado al aplicar este C�digo. En ella har�n constar
detalladamente las cuestiones y puntos de derecho controvertidos y los
art�culos u omisiones del C�digo que han dado ocasi�n a las dudas del Tribunal�
(disp. adic. Primera) y contando con �los progresos realizados en otros pa�ses
que sean utilizables en el nuestro y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
la Comisi�n de codificaci�n formular� y elevar� al Gobierno cada diez a�os las
reformas que convenga introducir�. Nunca se aplic� esta previsi�n, m�s
voluntarista que real, pues el ordena-miento jur�dico avanza de otra manera y
con distintos ritmos.
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en Espa�a
IV.���� Conveniencia
y necesidad del cambio. Los defectos formales
Otra de las dudas que suscita el comentario de la Propuesta
es la que concierne a su oportunidad. En mi criterio, la materia pendiente de
reformas m�s importantes en el C�digo Civil espa�ol es la de sucesiones mortis causa. Toda vez que nuestro
sistema hereditario se funda en un presupuesto jur�dico-familiar completamente
preterido en las �ltimas y desdichadas modificaciones introducidas en el
ordenamiento espa�ol, pierde mucho de su originaria ratio.
En efecto, los cambios en nuestro Derecho de familia no
fueron acompasadas en correspondencia por el r�gimen sucesorio, que se mantuvo
casi est�tico, salvo peque�os ajustes detallistas. En el pasado, la herencia
sirvi� de cauce para la expresi�n de las tensiones latentes en el r�gimen
sustantivo familiar. Fue un imprescindible aliviadero pr�ctico de otras
rigideces jur�dicas. Superadas antiguas f�rmulas, dicha disciplina to-dav�a no
ha recibido el adecuado aggiornamento.
As� las cosas, en sus actuales t�rminos, se corre un serio peligro de que las
sucesiones a causa de muerte resulten un paradigma de lo inescrutable. Se capta
en este punto una grave falta de sinton�a entre la realidad y las instituciones
jur�dicas que le prestan apoyo.
Frente a esta conveniencia imperiosa, se presenta un texto
alternativo de la Parte General de los contratos y de las obligaciones, cuya
propia Exposici�n de Motivos reconoce que no es necesaria ni perentoria, si
bien resulta conveniente (cfr. n� I), lo que se plasma en el t�tulo de
Propuesta, de muy escaso relieve jur�dico. Todo ello conduce al escenario del
inter�s, en el que albergo algunas incertidumbres sobre la iniciativa
traducidas en t�rminos de utilidad, aunque reconozco sin fisuras su valor
te�rico y como terreno para un debate fruct�fero, seg�n expresa la nota
introductoria del volumen donde se public� por vez primera.
En
el marco de las modificaciones proyectadas cabe un cap�tulo previo a su
an�lisis sustantivo, y de car�cter m�s bien accesorio, pues conviene introducir
algunas apreciaciones perif�ricas acerca del texto. En primer lugar, destacan
las facetas mera-mente formales. Contrasta mucho la calidad de fondo de la
iniciativa �cuyos resultados son discutibles si se quiere, pero con notable
altura en el plano t�cnico� frente a su expresi�n literaria. Arrastra la
Propuesta problemas ins�litos de redacci�n, que oscilan desde su vertiente
ortogr�fica4, a la ling��stica5, hasta el punto de que los p�rrafos
1 y 2 del art�culo 1297 re�nen ambos defectos. Asimismo, destacan las
reiteraciones de t�rminos en id�nticos preceptos, con estilo literario pobre,
y, en general, el abuso del condicional �si� a lo largo de su desarrollo.
Advierto que la naturaleza subjetiva del
4
5
Existen
numerosos errores no sanados del todo incluso en su segunda versi�n. As�,
acentos por defecto (�solo� por s�lo en arts. 1106, pfo. 3; 1293.3, pfo. 2;
1300.3; y 1123.1 P., que incluye uno primero sin tilde y otro luego con ella) y
por exceso (�aqu�l� por aquel no pronominal en arts. 1288, pfos. 1 y 2; y
1297.1 P.), entre otros (cfr. art. 1101, pfo. 1, P.).
Por ejemplo,
discutible distribuci�n de las comas, impropio empleo de �mismo� (arts. 1104,
pfo. 2; 1217, pfo. 1; 1241; 1289; 1303; y 1306, pfo. 1, P.) y �misma� en
funci�n pronominal (arts. 1235 y 1236 P.) (cfr. L�zaro Carreter, Fernando. El dardo en la palabra, Barcelona, 1997,
pp. 310 y ss.), y mejorable abuso de pronombres (cfr., entre otros, art. 1291,
pfos. 1 y 3, P.).
Ram�n Dur�n Rivacoba
gusto de cada cual pueda reducir en buena medida mi cr�tica,
aunque no me resisto a expresarla.
En esta l�nea, el art�culo 1110 aporta lo definido en la
noci�n de las condicio-nes ��En las relaciones obligatorias sometidas a
condici�n suspensiva o resolutoria el comienzo o cese de todos o algunos de sus
efectos, depende del hecho futuro e in-cierto establecido como condici�n��,
frente al art�culo 1113 del C�digo Civil actual. Igualmente, cabe sostener que
constan algunas cuestiones de m�s libre juicio, pero que mejorar�an, seg�n
creo, el resultado definitivo. Los dos primeros p�rrafos del art�culo 1106
parecen notoriamente reiterativos (�El obligado a diversas prestaciones debe
cumplir por completo una de �stas� y �El acreedor no puede ser compelido a
recibir parte de una y parte de otra�, respectivamente, aunque ya estuviera en
el art�culo 1131 CC; pero, si se reforma lo innecesario, porqu� no hacerlo con
lo m�s oportuno) y an�logo sucede con la redundancia de los dos asertos finales
del p�rrafo 1 del art�culo 1100 (�Sin embargo, salvo que otra cosa resulte del
contrato, el deudor podr� pagar en la moneda de curso legal en el momento y
lugar del pago. El deudor carecer� de la facultad de elecci�n cuando el
contrato la hubiere excluido�), luego reproducida en los dos incisos del
segundo p�rrafo del mismo precepto (�Si resultare imposible cumplir la
obligaci�n en la moneda exigible, se utilizar� la de curso legal en el momento
y lugar del pago. Cuando la imposibilidad provenga de la sustituci�n de la
moneda, se utilizar� la que legalmente la haya sustituido�); o el efecto
compensatorio ex tunc (art. 1177,
pfo. 3, P.: �Hecha efectiva la compensaci�n, los cr�ditos quedan extinguidos
desde el momento en que se hicieron compensables�; y art. 1178, in initio, P.: �Los efectos de la
compensaci�n se retrotraen al momento en que se cre� la situaci�n de
compensa-bilidad�); o la validez del negocio disimulado (art. 1238.2, pfo. 2,
P.: �La expresi�n de la causa falsa en los contratos dar� lugar a la nulidad,
si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y l�cita�; y art.
1296.2, pfo. 1, P.: �La nulidad del contrato simulado, cuando encubra otro
distinto, no impedir� la validez de este �ltimo, al que ser� de aplicaci�n el
r�gimen que corresponda�). El art�culo 1149, en su segundo p�rrafo, tiene una
redacci�n muy confusa (�Si el acreedor obtiene la resoluci�n por
incumpli-miento, tendr� derecho a las indemnizaciones para el supuesto de
aqu�lla pactadas y a las penas convencionales pactadas para el cumplimiento
retrasado�), como tambi�n el art�culo 1259 (�Una o ambas partes pueden facultar
a la otra parte o a cualquiera de ellas para decidir, en el plazo o condiciones
estipuladas, mediante comunicaci�n al otro contratante la entrada en vigor del
contrato prometido�), etc. Los ejemplos podr�an ser numerosos y no prosigo para
tampoco cansar, pero queda claro que hay espacio a una profunda mejor�a formal
del texto6.
En un nivel m�s profundo, en ocasiones se incurre, a mi
juicio, en una pedagog�a superflua, como la que anuncia el segundo p�rrafo del
art�culo 1099: �Las obligaciones cuya finalidad fuere indemnizar en dinero un
da�o o restituir un valor patrimonial
6
As�, los dos p�rrafos del art�culo 1109 deber�an refundirse
s�lo en uno. El art�culo 1120 contempla cuatro casos reconducibles con
facilidad a dos (aparte de que indebidamente omita el t�rmino �ga-rant�as� en
su n� 4). El art�culo 1188, en su segundo p�rrafo, contiene �invocar� quien �lo
invoque�. El art�culo 1203, en su tercer p�rrafo, reitera el t�rmino restituir
hasta tres veces, etc.
La propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y
contratos en Espa�a
han
de ser cumplidas con una suma equivalente al valor del da�o sufrido o al valor
patrimonial objeto de la restituci�n�. Es de imaginar que no ser� mayor o
menor, sino equivalente, pero sobra decirlo. Tampoco queda muy a la zaga lo
dispuesto en el tercer p�rrafo del art�culo 1285: �Los poderes de
representaci�n otorgados por un empresario e inscritos en el registro Mercantil
se reputar�n exactos a favor de terceros de buena fe�, que pertenece a la
legislaci�n registral y adem�s forma parte del n�cleo del sistema que no
deber�a reiterarse de forma inoportuna.
Como no pod�a ser de otra manera, trat�ndose de reglas sobre
la Parte General de los contratos y obligaciones, pero acaso con demasiada
frecuencia, se incurre, seg�n creo, en expresiones vagas, que hacen perder
alg�n grado de certeza, y, por consiguien-te, de seguridad jur�dica. Un buen
indicio es el p�rrafo segundo del art�culo 1200: �Tambi�n podr� el acreedor
resolver el contrato cuando exista un riesgo patente de incumplimiento esencial
del deudor y �ste no cumpla ni preste garant�a adecuada de cumplimiento en el
plazo razonable que el acreedor le haya fijado al efecto�. Conceptos como �plazo
razonable� (v. gr., arts. 1200, pfos.
1 y 2, y 1201 P.; y cfr. arts. 1250, pfo. 3, 1251.2, 1291 y 1295, pfo. 2, P.), �tiempo
prudencial� (art. 1231, pfo. 3, in fine,
P.) y �sin demora� (arts. 1251.1, pfo. 2, y 1252, pfo. 2, P.; y hasta dos veces
reiterado en el art. 1253, pfos. 1 y 2, P.), �prop�sitos pr�cticos� (v. gr., art. 1238.3 P.), �persona
razonable� (art. 1298.2 P.), deber abstracto de conocimiento (�conocido o
debido conocer� en arts. 1169, pfo. 3, 1276, 1290, 1296.2, pfo. 2, 1298.1.2�,
1304, segundo inciso7, y 1310.2 P.; y cfr. arts. 1291 y 1293.3 P., etc.), �insolvencia�
simple, pero acto seguido �notoria� (art. 1310.2, pfos. 1 y 2, P.,
respectivamente), �notable y manifiesto desequilibrio entre el valor de las
prestaciones� (art. 1310.2 P.) constituyen v�lidos ejemplos de cuanto afirmo.
No s� de seguro si a este cap�tulo responden otras f�rmulas m�s discutibles,
como las relaciones �irregulares� a que alude la Propuesta en su art�culo 1226,
p�rrafo 1, cuya exacta significaci�n ignoro.
M�s all� de todo esto, todav�a existen otras ideas
discutibles, algunas, en mi cri-terio, favorables y otras no tanto. Entre las
primeras, y aunque pudiera comprometer la modernidad del nuevo articulado,
destaca la permanencia en su contenido de la cl�sicas citas de �la moral�
(arts. 1237 y 1238 P.) y las �buenas costumbres� (art. 1112 P.). A las segundas
pertenece mantener el nominalismo como principio en el cumplimiento de las
obligaciones (cfr. art. 1099, pfo. 1, P., luego repetido en el art. 1104, pfo.
1, P.); y, en especial, suscita una profunda reflexi�n la dudosa conveniencia
de sustituir cl�sicas definiciones del C�digo Civil vigente por otras m�s
controvertibles, m�xime cuando tampoco a�aden mucho. Tal vez su mejor ejemplo,
junto a las fuentes de las obligaciones, de las que luego hablar�, sea el
concepto de contrato, que a�na su discutible contenido con una formulaci�n m�s
bien mejorable, sobre todo comparada con su precedente. El art�culo 1254 del
C�digo Civil ��El contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar alg�n
ser-vicio�� quiere sustituirse con otro tenor: �Por el contrato, dos o m�s
personas acuerdan
7
En un plano casi anecd�tico, es llamativo que incluya este
precepto, como tambi�n el art�culo 1312 de la Propuesta, una lista separada por
guiones y no por n�meros, seg�n hace para los dem�s de los casos. Me parece que
desdice de la coherencia interna del texto, a la vez que dificulta su cita.
Ram�n Dur�n Rivacoba
crear, modificar o extinguir relaciones jur�dicas
patrimoniales, y establecer reglas para las mismas� (art. 1236 P.). Es de
rese�ar el empleo de �mismas� pronominalmente y el uso atrabiliario de las
comas. Sin embargo, lo m�s llamativo es que introduce un alcance directamente
patrimonial de los contratos que a m� no me satisface por completo, pues con el
dar o hacer de naturaleza siquiera sea indirectamente patrimonial bastar�a,
pero eso es materia de la que despu�s tratar� m�s por extenso.
V.
La
problem�tica unificaci�n europea e interna
Otro de los elementos reveladores de
la tarea emprendida comporta una ver-tiente de calado en el texto que se
debate. La Comisi�n General de Codificaci�n en su Secci�n Primera, de lo Civil,
cuenta entre sus miembros con m�ltiples representantes del Derecho
Internacional Privado, que intervinieron en su redacci�n. Esta presencia se
nota en los precedentes que la Propuesta sigue como modelo. La propia Exposici�n
de Motivos reconoce que los Proyectos UNCITRAL de unificaci�n de Derecho
mercantil, promovido por la ONU y adoptado en Viena en 1980, UNIDROT acerca de
los usus mercatorum y los Principios de Derecho europeo sobre contratos bajo
el auspicio de la Uni�n Europea, han
sido fuentes inspiradoras de la reforma. A todo ello se a�aden las numerosas
Directivas emanadas por la Uni�n Europea en materia del Derecho del consumo,
por ejemplo (cfr. n� IV).
Varias son las cuestiones que suscita este asunto, algunas
de detalle y otras de concepto. La primera idea es debatir acerca de la
unificaci�n, tanto en la hip�tesis como en su aspiraci�n. Emprender la
convergencia de los ordenamientos europeos en la materia plantea retos
profundos, siendo el prioritario si resulta una idea deseable. Tal vez lo sea,
pero con reservas. La estricta convergencia s�lo ser�a posible mientras todos
los Derechos se sometan a un mismo sistema, pero el prop�sito, loable si se
quie-re, no deja de ofrecer dificultades, pues hay que coordinar ordenamientos
de distinto g�nero y hasta especie. Conseguir un modelo satisfactorio para
todos partiendo de disciplinas correspondientes al common law y al esquema continental comporta casi una utop�a. Se
han producido avances de un enorme relieve, del estilo de la Convenci�n de
Viena sobre compraventa internacional de mercader�as, pero de limitado alcance
y de car�cter netamente comercial. Adem�s, en la esfera jur�dica continental
deber�an distinguirse las �rbitas francesa y alemana, con enormes distancias mutuas.
Un buen ejemplo constituye sus sendos modos de adquirir el dominio y los dem�s
derechos reales. Entre otras cosas, la uniformidad a ultranza en este campo no
creo que fuera factible ni �ptima, pues pertenece a cada concreta concepci�n
filos�fica del Derecho privado y el valor de los actos establecidos con arreglo
a una largu�sima trayectoria hist�rica, que no puede borrarse repentinamente y
sin las debidas explicaciones, sobre todo en clave de utilidad y conveniencia.
Incluso cabr�a decir que s�lo en Alemania se han producido repercusiones
directas del fen�meno homogeneizador, en forma de la Ley de modernizaci�n del
Derecho de obligaciones del a�o 2001, que la Exposici�n de Motivos de la
Propuesta espa�ola cita como hito (cfr. n� IV), mientras en el resto
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en Espa�a
de
los pa�ses el proceso enfrenta serias dificultades, aunque tambi�n existan
proyectos semejantes al que ahora comento.
El �ltimo de los veneros que dice compartir la Propuesta son
las Directivas Europeas, que realizan una importante labor unificadora, sobre
todo en materia de consumo. Esto es cierto, mas relative tantum. Las Directivas Europeas no se incorporan a los
Derechos de los pa�ses miembros de forma inmediata, ni autom�tica, ni en los
mismos e id�nticos t�rminos. No se introducen mediante traducci�n, sino gracias
a las necesarias trasposiciones que integran en el ordenamiento interno su
contenido. Las Directivas de ning�n modo deben transcribirse, operaci�n que
significa simple copia, o transferencia, en su hip�tesis, de un idioma
extranjero, sino trasponerse, con las impli-caciones concretas que tal hecho
comporta. Por ejemplo, la Directiva sobre protecci�n de los consumidores frente
a las cl�usulas abusivas ha tomado cuerpo muy diferente a la vista de cada
trasposici�n, que van desde reflejar su propio y estricto t�tulo, hasta el caso
espa�ol, que difiere del limitado tratamiento que otorga la normativa europea,
y contempla una ley h�bil para quien establezca relaciones con un profesional,
aunque no sea estrictamente consumidor, y en el marco de las condiciones
generales. Ello pro-vocar�a la censura del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea, de Luxemburgo, de 9 septiembre 2004, de la que luego tratar�.
Al
margen de dichos incidentes concretos, la idea de que la uniformidad se logre a
trav�s de la modificaci�n aut�noma de los Derechos nacionales implica un
notorio grado de antinomia. Si se desea una convergencia medida en t�rminos
absolutos no hay otro remedio que impulsar un proceso conjunto de delegaci�n
legislativa en la materia, pues cualquier otro camino puede producir una mayor
o menor similitud, pero nunca integraci�n estricta. Es evidente que tal no
sucede, y tampoco aglutina la idea un deseo compartido por los protagonistas.
Adem�s, en el mundo de los principios, existen nuevas dificultades del proceso.
Cualquier tipo de confianza en los modelos supranacionales trae consigo una
profunda descodificaci�n interna. Pretender conseguir este resultado gracias a
las reformas de cada ordenamiento constituye un desprop�sito en t�rminos
pr�cticos. Se transita con una facilidad pasmosa del fen�meno de la
descodificaci�n al de la supercodificaci�n. No cabe introducir un esquema
contractual europeo conjunto a trav�s del cambio de los m�ltiples reg�menes
nacionales internos, por muy parecidos que resulten al fin, o aun cuando se
inspiren en id�nticas fuentes.
Aparte
de la paradoja se�alada, tambi�n enfrenta el cambio del Derecho de obligaciones
y contratos ciertas dificultades internas previstas en parte por la Propuesta. La unificaci�n europea resulta una
entelequia no menos poderosa que otras posibles a�adidas al caso. En Espa�a
existen normas concernientes al Derecho patrimonial en sede civil, pero tambi�n
en la mercantil. El acoplamiento de ambos sistemas consti-tuye un anhelo
largamente sentido, pero no abordado en el texto, entre otras cosas porque la
Comisi�n General de Codificaci�n cuenta con una Secci�n Segunda, de lo
Mercantil, distinta de la que propone la reforma. Resulta una grave falta de
l�gica no abordar en este momento dicho enlace, m�xime cuando el modelo en que
se basa es m�s mercantilista que otra cosa. Igualmente, la se�alada diferencia
jur�dica entre co-
Ram�n Dur�n Rivacoba
mercial
y civil cuenta con inevitables repercusiones en lo relativo al Derecho general
y del consumo; y, por �ltimo, an�logo sucede con la dicotom�a entre Derecho
com�n y foral en la disciplina.
Esta
�ltima divisi�n logra una relevancia inopinada para los estudiosos que con-templan
el asunto lejos de las fronteras espa�olas y se hace dif�cil de comprender por
espectadores no especialmente avisados en el problema. Junto al C�digo Civil
espa�ol, existe otro en nuestro espacio jur�dico interno, como es el de
Catalu�a, e incluso ya se anuncia un futuro valenciano, aparte de m�ltiples
normas forales en otras circunscrip-ciones con facultades legislativas m�s o
menos discutibles. La Constituci�n espa�ola establece la competencia �nica del
Estado en materia de Derecho civil, pero siempre �sin perjuicio de la
conservaci�n, modificaci�n y desarrollo por las Comunidades Aut�nomas de los
Derechos civiles, forales o especiales, all� donde existan� (art. 149.1.8� CE).
La interpretaci�n excesivamente generosa de la salvedad que se ha registrado a
favor de las Autonom�as por causa de coyuntura pol�tica trae consigo una
verdadera desintegraci�n del ordenamiento civil espa�ol. Cierto es que la
reserva en el mismo art�culo sobre las �bases de las obligaciones contractuales�
deber�a permitir esta iniciativa central, aunque basta decir que tampoco hay
una traducci�n pac�fica del concepto. Por ilustrarlo con un ejemplo sencillo,
el C�digo Civil de Catalu�a establece un espec�fico �R�gimen ju-r�dico de la
Propiedad Horizontal� (Cap�tulo III, T�tulo V, Libro V). Si esto no integra las
bases de las obligaciones �afecta incluso al cr�dito territorial�, no s� qu�
pueda serlo. Nadie imagina hoy d�a, en plena expansi�n del sentimiento
auton�mico, que la Propuesta pueda frenar los excesos cometidos rectificando la
deriva centr�fuga.
El
hecho, a mi juicio, arrastra un notable rasgo contradictorio, porque uno de los
motivos m�s serios de cr�tica que mantiene la Exposici�n de Motivos de la
Propuesta sobre la versi�n originaria del C�digo Civil que ahora se desea
modificar, es que volc� sus esfuerzos en las cuestiones relativas al matrimonio
y a la coexistencia del Derecho foral con el com�n (cfr. n� II). Estas
conocidas circunstancias, explicables por razones hist�ricas, parece ins�lito
que todav�a perduren. En lo que ahora interesa, respecto de la competencia de
los distintos �rganos legislativos territoriales espa�oles, se ve que, por
mucho denunciar el conflicto, la lecci�n no se aprende del todo. No es fiable
que la mera reivindicaci�n del art�culo 149.1.8� de la Constituci�n espa�ola en
sus prime-ros incisos sirva para conjurar las ambiciones de las Comunidades
Aut�nomas y sus Derechos propios en materia de obligaciones y contratos,
incluso en su Parte General. Antes citaba el C�digo Civil catal�n, pero tambi�n
sucede cosa semejante con el Fuero Nuevo de Navarra, por ejemplo en su T�tulo
VIII, Libro III (�De las obligaciones en general�), o la representaci�n (T�tulo
XIII, Libro III), o las estipulaciones o contrato a favor de terceros (T�tulo
IX, Libro III del Fuero Nuevo de Navarra)�, temas a los que conviene a�adir la
rescisi�n por lesi�n, cap�tulo que constituye la estrella de los recursos por
casaci�n foral, tanto en Navarra como en Catalu�a, y otros episodios que
devienen reiterativos con la presente iniciativa. Este obst�culo, a mi juicio,
resulta invencible para la plena eficacia de la reforma. Es contraproducente
apelar a la convergencia del Derecho europeo en la disciplina, mientras se
consiente que los Derechos forales o especiales de corte auton�mico rompan la
unidad interna.
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en Espa�a
Por todo ello, estimo que la previsi�n del art�culo Octavo
de la Propuesta, que reclama su �aplicaci�n general� en virtud de la
competencia exclusiva del Estado en materia de legislaci�n civil es justa,
meritoria y valiente, aunque un tanto irrealista. En efecto, tampoco puede
significar que con car�cter sobrevenido se rehagan el conjunto de atribuciones
que permitieron la existencia de normas forales espec�ficas en las figuras
citadas y que son reglas vigentes. Acaso, sin embargo, sea tiempo de
replantearse la cuesti�n en toda su intensidad, previendo las novedades que
pueda ofrecer el futuro pr�ximo. Escenario en el que destaca el C�digo Civil catal�n,
que anuncia un nuevo Libro VI ��Obligaciones y contratos�� a�n sin desarrollar,
pero me temo que sin limitaciones previas, del estilo de la Propuesta que
comento, y que alguien har�a bien en explicarnos c�mo quedar�n a su vista.
Un panorama tan caleidosc�pico hace dif�cil lograr una
sinton�a conjunta, no ya perfecta, sino incluso aproximada, pero hay que
reconocer el intento. Adem�s de la sedicente aplicaci�n de la competencia
exclusiva del Estado en la disciplina, los esfuerzos se centran en introducir
una normativa m�s bien compatible con las exigen-cias del Derecho patrimonial
aplicable a nuestro entorno. Ello implica que abandona el modelo espa�ol
cl�sico en materias clave y pienso yo que sin la debida reflexi�n, o ayuna en
ocasiones de motivos proporcionales, como tendr� oportunidad de discutir en
algunos puntos de relieve.
VI.���� La
compatibilidad de la reforma en el seno del C�digo Civil
Pasando ya m�s en concreto al contenido del texto, llama
poderosamente mi atenci�n que se pretenda una nueva f�rmula de todo el conjunto
de reglas concernien-tes a la Parte General de las obligaciones y contratos; y,
ello, por varios motivos, que obstaculizan dicha Propuesta en t�rminos
pr�cticos.
Las
�ltimas reformas del C�digo Civil espa�ol parten de dos premisas, discuti-bles
si se quiere, pero firmes. La primera es apartar de su seno preceptos
procesales o en el que intervengan en cierta medida reglas de car�cter
instrumental. As�, existen numerosos art�culos vacantes por dicha causa, pues
su contenido se traslada, incluso en asuntos l�mite, al �mbito de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (cfr. antiguo art. 205 CC, convertido en el art. 757.4
LEC). En esta l�nea, contrastan normas m�s bien adjetivas que se introducen,
del estilo del art�culo 1263.2 de la Propuesta: �Podr�n ejercitar las
correspondientes acciones los interesados y las entidades constituidas en
Espa�a o en otro pa�s de la Uni�n Europea para la protecci�n de los intereses
colectivos y de los intereses difusos relacionados con la materia� (cfr., asimismo,
art. 1264 P.). Incluso, en dicha tendencia, deber�a reflexionarse sobre si el
Cap�tulo III del T�tulo II de la Pro-puesta, �De los documentos p�blicos y
privados�, hubieran de salir del C�digo, aunque reconozco en este punto abierta
disputa, pues el texto actual a�n mantiene su presencia con amplio respaldo de
la doctrina. Con todo, es mi criterio retirarlo a una sede m�s espec�fica,
m�xime cuando trata del grado de prueba que incorporan (cfr. arts. 1270 y
Ram�n Dur�n Rivacoba
ss. P.),
y se advierte que �Los documentos en que intervenga Notario p�blico (sic) se
regir�n por la legislaci�n Notarial� (art. 1269.2 P.).
La segunda de las premisas que ha
gobernado los cambios recientes del C�digo Civil es que se pretende mantener a
toda costa el ordinal de sus disposiciones em-blem�ticas. Ello implica que su
articulado refleje despu�s del 299, no el 300, sino el 299 bis; y, a su vez,
sea desprovisto el Cuerpo legal de bastantes normas que quedan desiertas, pero
sin que signifique una reordenaci�n de n�meros, prefiriendo dejarlos en blanco.
As� pues, ofrece numerosos vac�os su contenido. Todo ello porque se sigue un modus operandi que busca la conservaci�n
de la secuencia que identifica la figura con
el n�mero. As�, el art�culo 1911 siempre representar� la responsabilidad
patrimonial universal, o el 1124 la resoluci�n, etc. El m�todo se ha llevado
incluso al punto de sustituir por completo un contrato t�pico por otro distinto
para logar dicho efecto. As� sucedi� con el de alimentos, que se superpuso al
antiguo de seguro, en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, art�culos 1791 a 1797
del C�digo Civil. En suma, no tiene mucho sentido reemplazar por completo dos
t�tulos completos de un Libro, dejando los dem�s inc�lumes, pero con abundantes
huecos. Mejor hubiera resultado reformar cuanto hu-biera sido menester, pero
sin ambiciones excesivas que conducen a nuevas versiones de preceptos, aunque
con id�ntica significaci�n, si bien tenor desmejorado. Sin embargo, es de
reconocer que a menudo se copian preceptos del C�digo Civil vigente, aunque no
siempre con el debido respeto a su dicci�n literal (cfr., v. gr., art. 1207, pfo. 1, P. versus art. 1106 CC).
Adem�s, esta manera de proceder comporta ciertos riesgos no
adecuadamente atendidos. Es tal la envergadura de los cambios que a�n queda por
realizarse una pro-funda tarea de armonizaci�n interna de contenidos, una vez
la reforma opera sobre materias afines. Propongo un ejemplo elocuente. El
art�culo 1911 del C�digo Civil contempla la responsabilidad patrimonial universal:
�Del cumplimiento de las obliga-ciones responde el deudor con todos sus bienes,
presentes y futuros�. En la Propuesta pasa id�ntico al art�culo 1089, pero sin
que aqu�l se suprima, luego la redundancia est� servida. Representa una simple
muestra en el abanico de las repentinas reiteraciones emergentes. Este signo es
muy constante, incluso dentro del propio seno de la iniciativa, donde las
duplicidades abundan con demasiada frecuencia, como ya tuve ocasi�n de mostrar.
Otro ejemplo suministra las notas caracter�sticas del pago: identidad (art.
1154 P.: �El deudor no puede obligar a su acreedor a que reciba una prestaci�n
diferente aun cuando fuera de igual o mayor valor que la debida�; y art. 1166
P.: �El deudor no puede liberarse realizando una prestaci�n diferente a la
debida, aunque sea de igual o mayor valor, salvo que el acreedor la consienta�),
e integridad (art. 1153 P.: �No se entender� cumplida la obligaci�n sino cuando
se hubiese realizado enteramente la prestaci�n en que consist�a�; y art. 1161 P.:
�A menos que el t�tulo constitutivo de la obligaci�n expresamente lo autorice,
no podr� compelerse al acreedor a recibir parcialmente la prestaci�n en que
consista la obligaci�n�), aunque ya estuviera �sta �ltima en el C�digo Civil.
An�logo sucede con la indemnizaci�n de intereses en el incumplimiento del pago
de deuda pecuniaria (cfr. arts. 1206 y 1207, pfo. 3, P.), la naturaleza de la
cl�usula penal t�pica como resarcitoria (cfr. arts. 1146, pfo. 1, y 1147 P.), o
la resoluci�n en el caso de falta de conformidad o retraso (cfr. arts. 1200,
pfo. 1, y 1201 P.).
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en Espa�a
Por tanto, me cuestiono si la mejor forma de realizar el
empe�o sea rehacer todas y cada una de las normas que gobiernan la disciplina.
Varios constituyen sus inconvenientes. El primero, aparte de las inevitables
reiteraciones antes vistas, es que introducir�a una suerte de isla dentro del
C�digo Civil conjunto, que no s� si resistir� bien dicha incrustaci�n. Tal parece
un pa�o nuevo en remiendo del vestido viejo que acabar� deshil�ndolo. Adem�s,
las derogaciones concretas que contempla tambi�n traer�n consigo reproducir
vac�os en el resto del articulado.
Igualmente, los cambios en bloque traen consigo que se redacten
de nueva forma preceptos caracter�sticos del C�digo Civil, modificando su orden
y con clara empeora de su contenido. Varios supuestos servir�n de imagen. Una
expresi�n ilustrativa del asunto viene representada por las fuentes de las
obligaciones: �Las obligaciones nacen de los contratos, de los da�os por los
que se haya de responder extracontractualmente, del enriquecimiento sin causa y
de cualquier hecho o acto al que las leyes atribuyan tal efecto� (art. 1092,
pfo. 1, P.). No logro entender porqu� retocar el literariamente muy acertado
art�culo 1089 del C�digo Civil vigente ��Las obligaciones nacen de la ley, de
los contratos, y cuasi contratos, y de los actos y omisiones il�citos o en que
intervenga cualquier g�nero de culpa o negligencia�� por otro m�s descriptivo y
en su expresi�n mejorable. No hay ganancia de ninguna especie y se desbaratan
formas antiguas y �tiles, cuyos posibles defectos o debidas actualizaciones
tuvieron en la jurisprudencia el oportuno remedio.
Adem�s,
si atendemos a los hechos, las reformas operadas en la mayor�a de las
instituciones no requer�an en modo alguno una nueva versi�n completa del
articulado. Hubiera sido a mi juicio m�s prudente emprender cuantas
modernizaciones fueran necesarias, pero no un replanteamiento global de las
actuales caracter�sticas.
VII.��� La Propuesta en el marco de los avances de
la jurisprudencia. El ejemplo de la resoluci�n
En efecto, gran parte de las innovaciones contempladas
fueron introducidas en la pr�ctica de los Tribunales, lo que nos debe conducir
a la imprescindible reflexi�n acerca de su reflejo normativo inmediato. Ya
formaban parte del acervo jur�dico espa-�ol y no s� si era preciso incluirlas
en la pretendida modificaci�n del C�digo Civil. El Derecho supera con creces su
vertiente positiva y si se aprovechan todos sus cauces quiz�s la reforma legal
completa devenga inoportuna. Sin embargo, nada obsta que se opere ahora una
nueva etapa, en la que accedan dichos criterios al articulado, aunque no sea mi
mejor criterio.
Por
ejemplo, en el tenor presente del C�digo la facultad resolutoria del art�culo
1124 consta en sede de condiciones, hasta el punto de que fue conocida largo
tiempo en su ense�anza por �condici�n resolutoria t�cita�. Ya se sab�a que no
pertenece a esta categor�a sistem�tica y que, junto a la falta de pago y sus
defectos esenciales, la jurisprudencia introdujo en su esfera operativa la
llamada �voluntad manifiestamente
Ram�n Dur�n Rivacoba
rebelde al
cumplimiento�. Eso constituye Derecho vigente, sea o no reconocido por las
disposiciones legales. Sin embargo, no es menos cierto que la disciplina de la
resolu-ci�n mejora en la Propuesta sensiblemente, priorizando el cauce
alternativo al judicial ��La facultad de resolver el contrato ha de ejercitarse
mediante la notificaci�n a la otra parte� (art. 1199, pfo. 2, P.)� que puede
tener amplia expresi�n pr�ctica. Ese r�-gimen, caracter�stico del common law, comporta ciertos riesgos en
su traslado absoluto al �mbito continental. Con todo, conserva el doble cauce,
al menos como esquema, cuando se alude al ejercicio de �la acci�n resolutoria�
(art. 1202, pfo. 2, P.), aunque sin la notoriedad que ser�a deseable.
Igualmente, la evanescencia de algunas de sus f�rmulas hacen insegura la
disciplina; de suerte que la Propuesta permite que �Cualquiera de las partes de
un contrato podr� resolverlo cuando la otra haya incurrido en un
incumpli-miento, que atendida su finalidad, haya de considerarse esencial�
(art. 1199, pfo. 1, P.). En primer t�rmino, la propia finalidad aludida no
queda en absoluto clara, pues puede comprender tanto la intenci�n de quien
incumple, como el grado del incumplimiento que hace inviable la continuaci�n
del v�nculo; aunque, para la hip�tesis m�s l�gica, la finalidad se predica del
contrato. Resulta una excelente prueba de que la utilizaci�n de los pronombres
puede mejorarse. Tambi�n se cita un �plazo razonable� (arts. 1200, pfos. 1 y 2,
y 1201, P.), �riesgo patente� (art. 1200, pfo. 2, P.), y el deber de
conocimiento (cfr. art. 1201, P.) y se sustituye la f�rmula jurisprudencial de �la
voluntad manifiestamente rebelde al cumplimiento� por la m�s escasa de �haber
declarado que no cumplir� sus obligaciones� (art. 1200, pfo. 3, P.)8. Por
�ltimo, tampoco faltan algunas reiteraciones llamativas, como la que se produce
cuando el art�culo 1202, in fine, �presume
que el da�o causado es como m�nimo igual a los gastos realizados y al
detrimento que sufra por las obligaciones contra�das en consideraci�n al
contrato resuelto�, mientras el art�culo 1203, p�rrafo 3, declara: �el que restituye
tiene derecho al abono de los gastos necesarios realizados en la cosa objeto de
restituci�n�. En todo caso, me parece mejor la f�rmula cl�sica, que comprende
como responsabilidad contractual el da�o emer-gente y el lucro cesante, m�xime
cuando consta en el art�culo 1207, p�rrafo 1, de la Propuesta: �La
indemnizaci�n de da�os y perjuicios comprende no solo [sic, por s�lo] el valor
de la p�rdida que haya sufrido el acreedor, sino tambi�n la de la ganancia que
haya dejado de obtener�9.
Cosa semejante sucede con otras instituciones que logran el
respaldo norma-tivo en la Propuesta de que antes carec�an, si bien la pr�ctica
ofreci� su r�gimen, que ahora se plasma. Un buen ejemplo constituye la promesa
de recompensa (cfr. arts. 1093 y ss. P.), aunque la de premio mediante concurso
(cfr. art. 1094 P.) dista mucho de conseguir un canon de calidad aceptable, por
cuanto ignora las bases, que, sin embargo, aparecen en las subastas y concursos
para celebrar contrato con arreglo al art�culo 1260.2.
8
9
No reparar�
ahora en otros aspectos literarios de la Propuesta que dejan algo que desear,
como la repetici�n de t�rminos y la pobreza de sus expresiones, pero no s� si
su exigencia ser� demasiado ambiciosa.
Ya
que se copia el art�culo 1106 del C�digo Civil vigente, hubiera sido de
agradecer mayor respeto a las comas y los acentos omitidos con error.
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en Espa�a
A
la vista de lo anterior, juzgo un tanto acerba la cr�tica de la regulaci�n
codicial espa�ola que realiza la Exposici�n de Motivos de la Propuesta: �No es
aventurado decir que los codificadores espa�oles de 1889 no pusieron en la
materia que nos ocupa sus m�ximos empe�os�, a la que acompa�� muy escaso
debate, pues �toda la reflexi�n sobre el Derecho de contratos fue m�s bien
superficial�. �De todo ello result� una regulaci�n que presentaba por lo menos
altibajos y claroscuros y que sin poderse decir que incu-rriera en
contradicciones, tampoco presentaba interna armon�a� (n� II). Frente a lo que
afirma, no es un defecto estructural de inicio lo que lastra la expresi�n
normativa en el C�digo Civil de la materia, sino m�s bien el cambio en las
condiciones sociales y econ�micas del tr�fico en que se desenvuelve, como acaba
reconociendo con la cita de la globalizaci�n que poco despu�s hace. Luego, al
margen de las soluciones concre-tas del punto de partida legal, el problema
sobrevenido ser�a id�ntico. En esta l�nea, constituye una paradoja que la
Exposici�n de Motivos se fije mucho en este moderno fen�meno de la econom�a y
sus repercusiones acerca de la libertad contractual, que ha sido ampliamente
superada en la pr�ctica (cfr. n� III), pero contin�e inmune su axioma en la
Propuesta. S�lo as� se comprende que siga ignorando los contratos forzosos o
las relaciones contractuales f�cticas, a que alude la Exposici�n de Motivos
(cfr.) sin el m�s leve vestigio en el texto de su desarrollo.
VIII.�� Espec�fico alcance del texto
Si
bien se ha indicado que la reforma completa de la Parte General de las
obli-gaciones y contratos parece contraproducente, al menos como se aborda, si
�sta fue la voluntad hay que reconocer asimismo el riesgo de quedarse a medio
camino. Ello crear�a un sector del Derecho civil claramente aislado del resto
inc�lume. Por ilustrar la idea, de qu� sirve tener una Parte General excelsa si
no se toca en absoluto lo concerniente a los contratos t�picos, cuya primera
figura sigue siendo el r�gimen econ�mico matrimonial, fuera de contexto para
los modernos escenarios que se quieren introducir en la ley. Acaso esto resulte
para no pocos demasiado evanescente, pero entonces me pregunto c�mo puede la
Propuesta contemplar todav�a los censos (cfr. art. Quinto P., en relaci�n con
el art. 1621 CC actual), rememorando aquella frase de Cast�n que los
catalogaba en la Sala de las momias del museo jur�dico hace ya mucho tiempo.
Asimismo, se habla de la prenda como un contrato espec�fico, aunque tambi�n en
cuanto el derecho real que genera (cfr. art. 1216, pfo. 2, in initio, y pfo. 3, P.,
respectivamente).
Esa falta de sinton�a que sobreviene por emprender la
reforma completa, pero circunscrita a una parte, como si fuera compartimento
estanco de las dem�s y no un componente del conjunto que debe quedar uniforme,
es, a mi juicio, uno de los obs-t�culos principales para la efectividad de la
Propuesta. Los ambiciosos cambios en la Parte General de los contratos no se
corresponden con las debidas renovaciones en su rama especial, excepci�n hecha
de la compraventa.
Sin
embargo, este mismo fen�meno se reproduce para otros escenarios. Resulta una
buena muestra el tratamiento de la condici�n, cuyo concepto se actualiza de
forma
Ram�n Dur�n Rivacoba
discutible,
como ya expres�, pero sin amoldar su disciplina jur�dica en sede sucesoria, que
representa un relevante campo de su despliegue (cfr. arts. 797 y ss. CC).
En s�ntesis, se plantea que no son factibles profundos
cambios en la Parte Gene-ral de los contratos y obligaciones sin emprender
asimismo la de otras materias ligadas �ntimamente con �sta. Si abordamos la
reforma del concepto del contrato tambi�n debemos realizar una reflexi�n acerca
de los modos de adquirir el dominio y los iura
in re aliena. Precisamente los
tres elementos abstractos de las obligaciones, los contratos y los derechos reales constituyen el
n�cleo del moderno Derecho patrimonial que se intenta recomponer a fondo. Como
sabiamente advert�a la Base 20 para la elaboraci�n del C�digo Civil en su
propio inicio, �los contratos, como fuente de las obligaciones, ser�n considerados
como meros t�tulos de adquirir en cuanto tengan por objeto la traslaci�n del
dominio o de cualquier otro derecho a �l semejante�. Desconocer estas
conexiones entre las Partes Generales del Derecho patrimonial resulta una
defectuosa metodolog�a.
IX.���� La
solidaridad como sistema. Del favor debitoris al pro consumitore
Esta fuga del esquema originario del C�digo Civil espa�ol se
plasma en la Pro-puesta de manera decidida cuando define las relaciones entre
los deudores m�ltiples para una misma obligaci�n. El modelo ven�a guiado por la
prudencia y la trayectoria previa, que trajo consigo la formulaci�n de la
mancomunidad como r�gimen caracte-r�stico. A ello se sumaban principios
evidentes en la materia y ahora en franco declive, del estilo del favor debitoris. En consecuencia, la
Base 19 para su elaboraci�n establec�a que �se mantendr� el principio hist�rico
de la mancomunidad� y preven�a el obst�culo de la indivisi�n del objeto, que
produjo en su d�a la conocida m�xima de Dumoulin
(Molinaeus):
�en el proceloso oc�ano del Derecho no hay pi�lago m�s profundo e insondable
que el de las obligaciones divisibles e indivisibles�.
Superando
estos precedentes, y no s� si con el acierto debido, la Propuesta se desmarca
de los presupuestos hist�ricos, y hasta culturales, e introduce dentro del
sistema espa�ol la novedosa pauta de la solidaridad pasiva en las obligaciones.
El hecho se justifica en los nuevos escenarios de la contrataci�n moderna. Sin
duda los estudiosos coincidiremos al afirmar que uno de los mayores problemas
que se presenta en el tr�fico jur�dico contempor�neo y en el universo de las
obligaciones a que da lugar es la cuesti�n del pago. Todo el fen�meno de la
presente crisis econ�mica mundial surgi� a causa de garant�as d�biles en
cr�ditos inmobiliarios (las hipotecas de alto ries-go, las famosas subprime) que provocaron un estado de
insolvencia profundo y graves detrimentos financieros en las entidades
bancarias, a�adidas a la transmisi�n de los t�tulos, pues se transfirieron a
fondos de pensiones que rebajaban as� enormemente su fiabilidad. En este
sentido, atribuir el favor jur�dico exclusivamente a una de las partes de las
relaciones sinalagm�ticas resulta desenfocado, en la medida en que todos somos
acreedores y deudores en el conjunto de los v�nculos que canalizan nuestra
intervenci�n
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en Espa�a
en
el mercado y distorsionar el equilibrio de roles provoca inevitables efectos
cascada. Se fija en ello la Exposici�n de Motivos de la Propuesta reconociendo
los imperativos de la globalizaci�n emergente y con la cita de Ihering
(cfr. n� VIII), uno de los grandes detractores del beneficio del deudor.
Introduce la referencia para excluir los presupues-tos de la culpa en la
responsabilidad contractual, aunque se cifra en el progreso de la econom�a,
cap�tulo en el que destaca precisamente favorecer el cumplimiento y, con ello,
el pago como clave de b�veda de su arquitectura.
Varias son las cuestiones que se suscitan, algunas de
car�cter t�cnico, pero sin que falten las que afectan a los principios que
gu�an la legislaci�n en su conjunto y cuya espec�fica formulaci�n compromete la
l�gica del modelo.
En cuanto a las primeras, cabe decir que, a mi juicio, el
canon de la solidaridad de deudores resulta excesivo. La Propuesta la exime,
como es l�gico, cuando �resulte de la ley o del contenido del contrato� (art.
1122, pfo. 1, P.). El problema es de cohe-rencia. Habida cuenta que nuestro
vigente sistema, el punto de partida, obedece al presupuesto jur�dico de la
mancomunidad en las obligaciones con varios deudores, la excepci�n s�lo dispone
su efecto contrario, luego la ley espec�fica respecto del C�-digo Civil
contemplar�a la redundancia solidaria. Es lo cierto que para el futuro cabe
dicha dispensa, pero me resulta dif�cil imaginarme qu� reglas especiales
establecer�n la mancomunidad, como no sea en materia de consumo, que ya est�
excluida. En efecto, tampoco rige v�nculo solidario �si los deudores lo son en
virtud de un contrato celebrado con un profesional y en el que se ha actuado
como consumidores o usua-rios� (art. 1122, pfo.1, in fine, P.). Al margen de que con acierto se advierta la nueva
perspectiva del consumidor seg�n su noci�n recientemente introducida, cabe
decir que precisamente la �rbita de referencia convoca el escenario m�s
propicio para las condiciones generales, como el propio texto se�ala en su
Exposici�n de Motivos, y en dicho �mbito el predominio de la solidaridad
resulta casi absoluto. Traduciendo a t�rminos reales este panorama, el v�nculo
mancomunado en el supuesto de consu-midores queda muy comprometido e implica
una precisi�n pr�cticamente in�til, lo que arroja un lastre de incongruencia.
Este
asunto abre otro de alto inter�s te�rico. La superaci�n del principio de mancomunidad
pasiva de las obligaciones constituye un episodio de un fen�meno de m�s amplias
hechuras, como es poner fin al favor
debitoris. En el fondo, la exclusi�n de la solidaridad respond�a en sus
propios t�rminos a favorecer al deudor, pero ahora se incluye otro principio de
parecidas caracter�sticas: el pro
consumitore. Por eso se dispensa para ellos la solidaridad establecida como
pauta en el ordenamiento. Cosa distinta es que la presencia de las condiciones
generales en este tipo de contrataci�n arruine su eficacia, pero en el terreno
de las ideas el esquema no puede ser m�s claro. Con ello queda de manifiesto la
incoherencia del nuevo r�gimen, que trueca unos axiomas por otros semejantes,
aunque no lleguen a conseguir relevancia pr�ctica. Sin embargo, a mi juicio, no
debe su disciplina jur�dica distraer el debate de los conceptos. Estimo que un
cambio radical en la forma de responder de los obligados no encuentra en su
respaldo razones tan poderosas como para su vuelco, m�xime si est� pendiente
una explicaci�n
Ram�n Dur�n Rivacoba
concreta que la motive. La mancomunidad no s�lo pertenece al
cap�tulo de los antece-dentes hist�ricos y su mantenimiento tampoco responde a
simples razones de inercia. Creo que integra el n�cleo de la cultura jur�dica espa�ola
y su transformaci�n debe justificarse pormenorizadamente. En suma, considero
que la mudanza en este aspecto no cuenta con suficientes fundamentos para
emprenderse de manera tan abrupta, por mucho que se aleguen imperativos de
mercado que resultan a menudo abstractos y transitorios.
En este cap�tulo de b�squeda de un
sistema homog�neo, a la solidaridad de deudores habr�a de a�adirse como
complemento tambi�n la de los acreedores. A mi juicio, no tiene mucho sentido
reponer al pago como la clave del fen�meno jur�dico de las obligaciones, que si
por algo est�n es para satisfacerse de forma ordinaria10,
pero sin conducir a sus �ltimas consecuencias el asunto, en cierta medida
incompleto si no se vincula tambi�n con la solidaridad activa. Fortalecer el cumplimiento
significa vertebrar mecanismos que no s�lo afectan a los deudores, sino tambi�n
a los acreedores. Junto a la solidaridad de los primeros deber�a establecerse
asimismo la de los segundos, que facilita enormemente la liberaci�n del
obligado. Sin embargo, �entre acreedores solo [sic, por s�lo] habr� solidaridad
cuando as� lo determine el t�tulo de la obligaci�n o la ley� (art. 1122, pfo.
4, P.). Justo lo contrario de cuanto establece la misma Propuesta para los
deudores. Para m� resulta un misterio esta manera de proceder, que considero al
menos inconsecuente.
Esta nueva f�rmula de las
condiciones de obligarse cuando hay m�ltiples sujetos en la obligaci�n, plantea
el problema de la tipolog�a que se contempla para su modalidad pasiva. La
doctrina, en la que destaca D�ez-Picazo, diferenci�
tres paradigmas. Junto a la solidaridad, se distingu�a las relaciones
parciales, o reparto entre los obligados si el v�nculo lo permite, pero sin
omitir la mancomunidad estricta cuando el d�bito no es por el todo, mas el objeto
indivisible obsta conductas independientes aptas para el pago. Seg�n otros
autores, que siguen el tenor del C�digo Civil actual, habr�a dos tipos de
mancomunidades con arreglo a la posible fragmentaci�n o no de la deuda. Como
quiera que se denomine, lo cierto es que la Propuesta resulta escasa, incluso
hasta el olvido, en este segundo escenario de las obligaciones de prestaci�n
indivisible sometidas al sistema de mancomunidad. Acaso a ello se refiera el
enigm�tico p�rrafo tercero del citado precepto, al establecer que, cuando no
quepa solidaridad, �la obligaci�n ser� mancomunada si otra cosa no resulta de
la ley o del contrato� (art. 1122, pfo. 3, in
fine, P.). Rep�rese que, con arreglo al texto, s�lo existen obligaciones solidarias y mancomu-nadas, por lo que
dicho inciso simplemente sobra, o bien alude de manera indirecta sobre las
indivisibles, pero ellas no concurren por causa de ley o de pacto, sino de la
naturaleza del objeto.
10
Este favor solutionis
resulta evidente a lo largo del texto. Un episodio constituye reconocer como
h�biles, a falta de oposici�n, los ingresos �si el acreedor tuviera abierta en
el lugar del pago una cuenta en una entidad de cr�dito destinada a operaciones
relacionadas con el origen de la deuda� (art. 1102, pfo. 1, P.). Me parece su
acierto dudoso en el caso de cuentas mancomunadas u otras circunstancias del
dep�sito que pudieran perjudicar al acreedor.
La propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y
contratos en Espa�a
Por �ltimo, la previsi�n de la solidaridad en el supuesto
del da�o extracontrac-tual, aunque ya estaba contenida en la jurisprudencia,
resulta muy oportuna, pues aqu� el a�adido del resarcimiento de la v�ctima
tiene la enjundia suficiente como para rehacer el canon de la responsabilidad de
los autores �cuando sea objetivamente imputable a varias personas y no pueda
determinarse el respectivo grado de partici-paci�n en cada una de ellas� (art.
1122, pfo. 2, P.). El propio hecho de contemplarse de forma expresa esta
hip�tesis en la Propuesta es la mejor prueba de que introducir la pauta
generalizada de la solidaridad produce un efecto rechazo en el organismo
jur�dico espa�ol, pues, de lo contrario, ser�a por completo superflua una vez
estable-cida con car�cter abstracto.
X.
La
integraci�n del Derecho de consumo
Con motivo de la solidaridad, ha hecho entrada en el debate
de la Propuesta una de las cuestiones m�s pol�micas de su contenido. He de
reconocer que yo mismo albergo no pocas dudas sobre su verdadera significaci�n
y acierto. Luego m�s bien expondr� sus datos que dar una opini�n definitiva, de
la que posiblemente carezco.
El dilema de integrar o no dentro de las leyes generales, o
el Derecho com�n, como se prefiera, el modelo b�sico aplicable a sectores del
tr�fico tan emergentes como el que representa el consumo tiene diversas
soluciones en el Derecho comparado, lo que resulta una muestra significativa de
la discutible oportunidad de la empresa. Planteada en los t�rminos que lo hace
la Exposici�n de Motivos de la Propuesta me parece una buena medida, en la
confesada l�nea conductora de la ley alemana de modernizaci�n del Derecho de
obligaciones del a�o 2001. En ella se contiene �el n�cleo sustancial de la
mayor parte de las reglas especiales�, �realizando la remisi�n s�lo a aquellos
puntos en que el casuismo de las normas pueda resultar mayor� (n� IX).
El esquema me parece pol�mico, pero adecuado, aunque no lo
sea tanto su puesta en pr�ctica. Un buen ejemplo representan las Secciones 5� y
6� (�De los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles� y �De
la protecci�n de los consumidores en los contratos a distancia�,
respectivamente), del Cap�tulo II (�De la formaci�n del contrato�), del T�tulo
II (�De los contratos�) de la Propuesta. Incluyen normas extensas, casu�sticas,
dirigidas s�lo a los consumidores y que rompen claramente la deseable armon�a
del articulado, por lo dem�s conciso y determinado, lo que comporta una
caracter�stica sin duda loable (con algunas excepciones: cfr. arts. 1172, pfo.
2; 1276, pfo. 2; y 1286, pfo. 3, P.). Despliegan su contenido en preceptos
limitados por su alcance subjetivo, con un detallismo impropio del C�digo
Civil, m�xime cuando ya existen reglas espec�ficas en el ordenamiento que
atiendan a sus necesidades, por otra parte notorias. Resultan disposiciones
alambicadas, regla-mentistas (v�ase la regulaci�n del plazo del desistimiento
en el art�culo 1265.1 P.) e impropias del Cuerpo legal donde se insertan de
forma ins�lita (v�ase las exclusiones de contratos en el art�culo 1266 P.). No
se gana gran cosa con su previsi�n y desdicen de la esencia del C�digo Civil.
Ram�n Dur�n Rivacoba
M�s sombras arroja lo relativo a las condiciones generales
de la contrataci�n. Convendremos todos cuantos nos hemos ocupado en mayor o
menor medida sobre la disciplina que constituyen un modelo de contrataci�n tan
vigente como generalizado en el tr�fico econ�mico y, por tanto, tambi�n en el
jur�dico. Sucede, sin embargo, que las Directivas Europeas acerca de la materia
fueron dise�adas para las abusivas y adem�s en contratos con consumidores (cfr.
la r�brica de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993).
Ahora bien, fueron traspuestas en el ordenamiento espa�ol mediante una Ley
espec�fica para condiciones generales de la contrataci�n y tambi�n quedaron
recogidas en una Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.
Esta �ltima integraba la protecci�n frente a las cl�usulas abusivas y
�nica-mente para el �mbito del consumo; mientras que la primera exig�a s�lo un
disponente de car�cter profesional, como es l�gico trat�ndose de cl�usulas
predispuestas, impuestas y habituales, que as� se describen en su texto, y sin
perjuicio de que tambi�n lo sea el adherido. Dicha noci�n en parte se reproduce
por la Propuesta en su art�culo 1261.1, pero completamente al margen de la
caracter�stica profesionalizada de los protagonistas, que ser�an individuos
inespec�ficos.
Este panorama trajo consigo su condena por el Tribunal de
Justicia de las Co-munidades (de Luxemburgo) de 9 septiembre 2004, cuando �declara
que el Reino de Espa�a ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud
de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las
cl�usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber
adaptado correctamente su Derecho inter-no a los art�culos 5 y 6, apartado 2,
de dicha Directiva�, que resulta de m�nimos, pero no se respeta el contenido en
la protecci�n de los consumidores. As�, se hizo precisa una reforma, por Ley
44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protecci�n de los consumidores y
usuarios, para recomponer el escenario.
Mas
el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, tambi�n contiene reglas espec�ficas sobre condiciones generales
interviniendo consumi-dores. Luego establecer en el C�digo Civil, como la
Propuesta pretende, normas sobre la misma materia nos conduce a un horizonte
casi caleidosc�pico, en el que concurren preceptos para el disponente
profesional y adherente de cualquier tipo, otras mientras el primero sea
profesional y el segundo consumidor, y otras si ambos resultan ciudadanos a
secas. Este complejo cuadro incluye reg�menes semejantes, pero distintos, y
crea un verdadero desorden en la disciplina. Adem�s, debe considerarse que muy
dif�cilmente podr�n escapar del profesionalismo quienes predispongan e impongan
con car�cter habitual clausulados en sus convenios particulares con personas
del com�n.
Luego
en vez de acudir al expediente de la remisi�n, que hubiera sido preferible si
hay una ley especial sobre condiciones generales en los contratos, se ofrece un
concepto equivalente, pero en moldes distintos, y unas normas de incorporaci�n
mejorables. En su descargo, dir� que por fin se contemplan con acierto las
cl�usulas sorprendentes y desacostumbradas, y la prevalencia sin excepciones de
las que se negocian sobre las impuestas [cfr. art. 1261.3.1) P.], novedades
�stas a�adidas a la regulaci�n espec�fica.
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en Espa�a
A mi juicio, con todo, el mayor de los inconvenientes del
asunto que trato no es t�cnico, sino de concepto. Para el C�digo Civil, los
individuos son personas libres e iguales, sin aditamento que pueda especificar
un estatuto determinado. �sa fue precio-samente la grandeza de su existir y
aqu� radican las razones sociales, pol�ticas y hasta filos�ficas que impulsaron
la codificaci�n como fen�meno jur�dico novedoso. Por el contrario, las coyunturas
emergentes del tr�fico an�nimo y en masa motivaron inicia-tivas legales en el
ordenamiento civil, en la que los ciudadanos se contemplan, no en cuanto tales,
sino en funci�n de su rol econ�mico. As� surgi� el Derecho de consumo, que
pivota sobre la noci�n misma de sus protagonistas, por cierto variada de forma
profunda en el Texto Refundido de la ley General, lo que resulta un tanto
excesivo. Se pasa del destinatario final del bien o servicio, al de un
cualquiera que se relaciona con un profesional del ramo que se considere. Dicho
concepto, sin embargo, muda seg�n los diferentes pa�ses de la Uni�n Europea, el
car�cter de la norma espec�fica de referencia e incluso mantiene distinto
alcance dentro de un propio Derecho interno, como ser�a el espa�ol.
Este conjunto de matices no constituye un excursus te�rico, sino que tambi�n
adquiere dimensiones pr�cticas, medidas en consecuencias jur�dicas. La misma
re-forma nos dice que cuando �el adherente sea un consumidor o usuario se
aplicar� su legislaci�n especial� (art. 1262.5 P.), pero parece olvidarse que
dicha norma espec�fica no es de ordinario para consumidores, sino para
cualquiera que se relacione con un profesional, aunque lo sea �l mismo. La
incorrecci�n puede justificarse si advertimos que la Propuesta establece un
marco en el que las condiciones generales se mezclan con las abusivas. Ambos
fen�menos resultan diferentes, sin perjuicio de que, a menudo, las segundas
representan una clase dentro de las primeras, siempre que �causen, en contra de
las exigencias de la buena fe, un desequilibrio significativo en los derechos y
obligaciones de las partes� (art. 1262.1 P.). Ahora bien, para las cl�usulas
abusivas el r�gimen espa�ol establece un sistema de garant�as �nico para los
consumidores, dejando a las reglas ordinarias cualquier otro protagonismo de
los interlocutores jur�dicos en el contrato. Eso implica que, si no hay sujetos
de tal especie, las normas comunes sean m�s bien escasas y por eso alabo que se
integren en la Propuesta con disposiciones espec�ficas. Luego si juzgo
inadecuado que las condiciones generales accedan al �mbito del C�digo Civil por
las razones antedichas, por el contrario con-sidero muy oportuno establecer
reglas espec�ficas para las cl�usulas abusivas entre particulares, pues no siempre
pertenecen a la naturaleza de las condiciones generales y, si no afectan a
consumidores, existe un amplio abanico de posibilidades que deber�an
contemplarse de forma m�s �til en dicho Cuerpo legal. Aqu� se revela el error
de incluir en la Propuesta las cl�usulas abusivas como un tipo de condiciones
generales, lo que por otra parte desdice por completo cuanto las leyes
especiales contemplan. Junto a ello, destaca por su escasez la lista de
arquetipos de cl�usulas abusivas que integra el art�culo 1262.3 de la
Propuesta, pues si se cruza con la espec�fica para los consumidores prevista en
el Texto Refundido de la Ley General (cfr. arts. 85 a 91) deviene �nfima. Tal
vez hubiera podido evitarse un agravio tan abierto con la se�alada remisi�n
anal�gica de la normativa especial.
Ram�n Dur�n Rivacoba
Este asunto no resulta tan particular como pudiera pensarse,
porque conduce al m�s profundo an�lisis acerca de la moderna significaci�n del
Derecho Mercantil. Las normas sobre consumidores en el fondo representan el
horizonte actual y de futuro para dicho sector del ordenamiento jur�dico, que
corre riesgo de ver comprometida su autonom�a, al menos en los par�metros de
independencia cient�fica que todav�a conserva. Es conocido que la lex mercatorum surgi� a modo de
respuesta m�s adecuada frente al desempe�o de los comerciantes, como casi su
estatuto personal. Quienes arriesgaban su patrimonio en el desarrollo del
tr�fico espec�fico y la econom�a reci-b�an reglas especiales para su actividad
jur�dica. M�s tarde se sustituy� la �ptica, y entonces el centro de gravitaci�n
del fen�meno comercial desplaza su protagonismo al consumidor, como
destinatario final del bien o servicio concreto de que se trate. La clave del
inter�s gir� del agente activo del mercado al pasivo. Definido ahora el usuario
como quien se relaciona con un profesional, cambian otra vez las tornas, pero
adquiere nuevo sentido el Derecho Mercantil. El comerciante, noci�n que con el
tiempo deviene anacr�nica e inespec�fica, por no evolucionar con los modernos
signos del tr�fico, se ve reemplazado por el profesional, concepto m�s amplio
y, a mi juicio, h�bil para las nuevas circunstancias. Con todo, la Propuesta no
deja de citar ambos t�rminos todav�a, si bien como equivalentes (art. 1251.2
P.: �Si se hubiera alcanzado entre comerciantes o profesionales en el �mbito de
su com�n actividad un acuerdo��). Curiosamente, por esta v�a, s� cabe predecir
cierta unidad jur�dica en materia de contrataci�n privada, sea civil o
mercantil, lo que constituye un logro efectivo y de consideraci�n, al margen de
que la Comisi�n General de Codificaci�n tenga un secci�n espec�fica y distinta
(la Segunda) encargada de la materia. En eso parece fijarse la Exposici�n de
Motivos de la Propuesta criticando �la especializa-ci�n cient�fica� que
considera incluir en el Derecho com�n las normas esenciales del consumo �como
una intrusi�n en un cuerpo le leyes, por mas (rectius: m�s) que estos �ltimos tengan vocaci�n de universalidad y
penetren en la materia que desean monopolizar� (n� IX). El Derecho de consumo
lleva camino de absolver la parte m�s considerable del ordenamiento mercantil.
En s�ntesis, creo que se alumbra un nuevo escenario en el que se impone la
realidad del Derecho privado indistinto de sectores internos. Sin embargo, sigo
insistiendo en que la unificaci�n as� amagada precisar�a profundas reformas del
C�digo de Comercio para superar duplicidades, cuya inmi-nencia no me consta.
XI.���� La pol�mica modernizaci�n del
contrato: concepto, patrimonialidad, causa y principio de conservaci�n
En cuanto a la parte concerniente al Derecho contractual, la
Propuesta despliega sus mejores atributos t�cnicos. Ello no empece que contenga
ciertos extremos muy discutibles en la �ptica de los principios, pues responde
a textos, como el Convenio de Viena, que suponen la recepci�n de pautas
integradoras de criterios caracter�sticos del common law y francamente novedosos en la esfera continental; en
concreto, la espa�ola que aqu� se
refiere.
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en Espa�a
La primera de las cuestiones sobresalientes en esta esfera
constituye la propia noci�n de contrato. Al margen de sus defectos ling��sticos
y la dudosa conveniencia de ofrecer un concepto nuevo, ya citados, destaca su
esencia necesaria y directamente patrimonial. A mi juicio, esta caracter�stica
no pertenece al acervo de nuestra tradici�n y supone un tributo m�s que
discutible a otro tipo de ordenamientos comparados. El art�culo 1236 de la
Propuesta exige la patrimonialidad expresa en el contrato. Creo que bastar�a
con su alcance indirecto, si bien de ordinario lo sea tambi�n inmediato. Estimo
preferible su versi�n presente, cuyo contenido consta en �dar alguna cosa o
prestar alg�n servicio� (art. 1254 CC). Pienso ahora en comportamientos
negativos en que los pactos estriben, pues �toda obligaci�n consiste en dar,
hacer o no hacer alguna cosa� (art. 1088 CC, recogido en el primer p�rrafo del
mismo n�mero de la Propuesta), y el convenio, como su fuente prioritaria,
obedece a id�ntico modelo de conductas. Su equivalencia patrimonial se hace del
todo precisa, siquiera sea en orden a la reparaci�n del da�o por
incumplimiento, pero no deber�a constar de forma intr�nseca en el propio
contrato. An�logo sucede con el componente intuitu
personae que pudiera establecerse por su medio. Acaso a ello se�ale la
propia Propuesta, cuyo art�culo 1088,
p�rrafo 2, admite que �La prestaci�n, aunque no tenga contenido econ�mico, ha
de satisfacer un inter�s leg�timo del acreedor�, incluso medido en t�rminos
patrimoniales, a�adir�a yo, pues toda obligaci�n da derecho a exigir
prestaciones y una de sus causas prioritarias resulta del contrato.
Otro
de los aspectos generales que implican un cambio sustancial en la Propuesta es
el relativo a la causa de los contratos. En la l�nea de su apertura y
conciliaci�n con un panorama internacional al uso, se cambia el canon anterior
de manera decidida y me temo que demasiado abrupta, pues constituye un elemento
caracter�stico de la cultura jur�dica de cada escenario. Es conocido, y si se
quiere hasta discutible, que nuestro sistema recoge una f�rmula de causas
objetivas y espec�ficas en cada tipo de contrato, en el art�culo 1274 del
C�digo Civil: �En los contratos onerosos se entiende por causa para cada parte
contratante, la prestaci�n o promesa de una cosa o servicio por la otra parte;
en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de
pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor�. La reforma pretende que
la causa obedezca mejor a un modelo abstracto, en la que �nicamente queda
excluida la �contraria a la ley o a la moral� (art. 1238 P.). Ello implica un
acusado giro hacia su caracterizaci�n subjetiva, muy pr�ximo a los motivos de
los contratantes, pues �el r�gimen jur�dico aplicable a cada contrato es el que
corresponde al conjunto de pro-p�sitos pr�cticos acordados por las partes,
cualquiera que sea el nombre asignado o el tipo utilizado� (art. 1238.3 P.).
Pudiera colegirse que tal expresi�n responde a un tenor objetivo de las obligaciones
que se asumen, pero quiz�s no sea del todo as�, porque se refiere a los
prop�sitos pr�cticos elegidos por las partes; es decir, sus concretas
moti-vaciones esenciales. A ello se suma el art�culo 1309 de la Propuesta,
cuando establece que la �nulidad de alguna estipulaci�n s�lo comportar� la de
todo el contrato cuando por aqu�lla quede esencialmente frustrada la causa
seg�n los criterios de la buena fe�. Creo bien ilustrativas las expresiones
para sostener el alcance subjetivo, de finalidades concretas y relevantes de
los part�cipes, como modelo novedoso y abierto de causa.
Ram�n Dur�n Rivacoba
En correspondencia con lo anterior, la Propuesta tambi�n
recoge un principio de favor contractus
ampliado, que conduce al extremo la conservaci�n del negocio. Esta pauta late
de forma indirecta en numerosos episodios y constituye un vector de fuerza in crescendo. No solamente opera en
cuanto al contrato ya constituido, sino que alcanza incluso a su formaci�n misma, superando los posibles obst�culos que
pudieran presentarse para su buen fin. Algunos fen�menos concretos ayudar�n a
entender cuanto digo. As�, �no impedir� la perfecci�n del contrato, si las
partes est�n de acuerdo con sus elemen-tos esenciales y quieren vincularse ya,
el que hayan dejado alg�n punto pendiente de negociaciones ulteriores� (art.
1242, pfo. 1, P.). La idea parece fruct�fera, pero un tanto vaga, si todo
depende de qu� se consideren los aspectos sustanciales. Con el cambio
emprendido en la causa, s�lo el objeto y el consentimiento parecen tener
relieve aqu�11. Habida cuenta que se presume la voluntad inequ�voca de
concluir, queda el objeto en exclusiva. Sin embargo, el art�culo 1277 de la
Propuesta representa un hito culmen en dicha trayectoria, pues �no impedir� la
perfecci�n del contrato el hecho de que las partes no hayan expresado el precio
ni fijado el modo para su determinaci�n, siempre que sea inequ�voca la voluntad
com�n de tenerlo por concluido y que se entienda im-pl�citamente convenido un
precio generalmente practicado� (n� 1, pfo. 1). La norma, proveniente de Viena,
y de ra�z en el common law, supera
con creces las previsiones establecidas en los ordenamientos continentales, en
los que cabe la futura fijaci�n del precio, pero siempre que se ofrezcan
suficientes atisbos de perfecta determinabilidad. A esto se opone que no exista
modo alguno expresado para su futuro establecimiento, como autoriza la regla
transcrita. No se comprende bien c�mo la voluntad de convenir resulta
inequ�voca, pero la de cifrar el precio pueda ser al mismo tiempo impl�cita,
pues entonces no s� qu� desean, y en qu� t�rminos, contratar. Asimismo, parece
un tanto incompatible con los t�rminos del art�culo 1237, p�rrafo 2, in initio, de la Propuesta: �Las
obligaciones establecidas en el contrato deben estar suficientemente
determinadas�. Por �ltimo, el exceso adopta forma literaria de mala traducci�n,
pues el precio no suele �practicarse� con arreglo al valor de mercado, sino
establecerse, concretarse, o fijarse. La pauta del favor negotii tambi�n opera en los dem�s incisos del propio
art�culo 1242, que no hacen sino aumentar la sensaci�n expresada. Si el
designado para determinar el precio, ya sea contraparte o tercero, no sigue las
instrucciones recibidas, se aparejan en su remedio los usos y hasta el criterio
libre del juez (n� 1, pfo. 2, y n� 2), cuando reh�se puede ser sustituido (n�
2), y mientras el criterio de fijaci�n fuera objetivo y devenga imposible, cabe
incluso su reemplazo por semejanza (n� 3).
Este s�ntoma en la fase de formaci�n del contrato encuentra
tambi�n eco en su crisis. Me refiero a las normas de la Propuesta sobre
ineficacia contractual, donde se presume la conversi�n del negocio nulo
atendidas a las circunstancias (cfr. art. 1296 P.), minimiza con s�lo
anulabilidad los contratos celebrados en ausencia de la debida representaci�n
legal (cfr. art. 1297.1 P.), ratifica por silencio positivo y sin t�rmino el
apoderamiento aparente, pero deficitario (cfr. art. 1289, in fine, P., que contrasta con el �plazo razonable� requerido para
la hip�tesis del conflicto de intereses: art. 1291, pfo. 3,
11
Hasta las exigencias de forma contemplan la posibilidad de
compelerse de uno a otro contratante s�lo cuando el monto comprometido alcance
los 10.000 euros (cfr. art. 1240 P.); esto es, m�s de mil veces su actual
cuant�a (1.500 pesetas, 9 euros al cambio: cfr. art. 1280, in fine, CC).
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en Espa�a
in fine, P.) y establece la confirmaci�n t�cita de contratos
anulables (cfr. art. 1307, pfo. 1, in fine, P.). Por cierto, que las reglas
sobre invalidez contienen algunos otros aspectos discutibles, como que la
cautela del utile per inutile non
vitiatur sea observada en cuanto sanci�n de ley imperativa y no siempre
garant�a de los derechos de la v�ctima (cfr. art. 1309, pfo. 1, in fine, P.), o que concurra posible
anulabilidad por abuso prevalente de �una situaci�n de dependencia, de
extraordinarias dificultades econ�micas o de necesidad apremiante, o de su
ignorancia, de su inexperiencia o falta de previsi�n� que produzca ventaja
excesiva para una de las partes (art. 1301 P.)12. En lo que concierne a este �ltimo
remedio, la Ley Azc�rate de 1908 de represi�n de la usura y de los contratos
leoninos, todav�a vigente, aunque poco utilizada, sirve al mismo efecto, y la
cl�usula rebus sic stantibus ya opera en id�ntica l�nea,
pero en su faceta sobrevenida: �si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma
extraordinaria e impre-visible durante su ejecuci�n de manera que �sta se haya
hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin
del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y
especialmente la distribuci�n contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente
exigible que permanezca sujeto al contrato, podr� pretender su revisi�n, o si
�sta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podr� aqu�l pedir
su revisi�n� (art. 1213 P.). Al margen de lo mejorable de su expresi�n13, me parece
que resulta su contenido muy evocador de la idea. Ser�a m�s discutible su
acomodo al nuevo escenario econ�mico de corte liberal, m�xime cuando su
abstracta f�rmula introduce amplias dosis de riesgo. Igualmente transita dicho
panorama de in-seguridades, aunque a la vez ofrezca positivos aspectos y
horizontes al integrarse dentro de un esquema mucho m�s pr�ctico y operativo,
el novedoso cauce de hacer efectiva la ineficacia con arreglo al primer p�rrafo
del art�culo 1305 de la Propuesta: �La facul-tad de anulaci�n podr� ejercitarse
extrajudicialmente, dentro del plazo de caducidad, mediante comunicaci�n
dirigida a la otra parte con expresi�n de las razones en que se funde�. Tal
mecanismo resulta del todo ins�lito en el Derecho espa�ol y se aproxima
enormemente con el resolutorio, que responde a otros principios y motivaciones.
Pese a todo ello, no excluyo la utilidad en el caso de que medie aceptaci�n por
la contraparte por su evidencia y, desde luego, produce una deseable inversi�n
de la carga procesal en beneficio de la v�ctima. En el fondo, constituye una
forma de sentirse desvinculado de obligaciones notoriamente viciadas.
Entre ambos estadios, el favor
negotii tambi�n logra impl�cita relevancia en asun-tos como �el contrato a
favor de tercero�, quien antes de haber aceptado adquiere su derecho frente al
promitente (cfr. art. 1294 P.), cuyo automatismo tiene amplio respaldo
doctrinal, pero no uniforme.
12
13
Curiosamente
la Propuesta enmarca en dicha incidencia el dolo (cfr. art. 1302 P.), pero en
un sentido diverso de cuanto establece como definici�n de la figura su art�culo
1300.1.
Cap�tulo al
que pertenecen las comas ausentes, los pronombres reiterados y confusos, o la
carencia end�mica de puntos y seguido que provocan un extenso y alambicado
tenor. M�s discutible resulta en el campo de la sistem�tica destinar un
cap�tulo entero a un solo precepto (lo que sucede varias veces), m�xime cuando
la nueva ordenaci�n de temas constituye uno de los valores indiscutibles del
texto. Con todo, es de reconocer su acierto al introducir la doctrina de la
base del negocio.
Ram�n Dur�n Rivacoba
XII.��� Aspectos
positivos y conclusiones
Un comentario como el presente, que
se centra en los aspectos m�s pol�micos de la Propuesta, implica no pocas dosis
de cr�tica. Sin embargo, entre las numerosas novedades en sede de Parte General
de los contratos destacan m�ltiples facetas alenta-doras, que protagonizan una
modernizaci�n largo tiempo esperada en el ordenamiento espa�ol. Sin lugar para
hacer una lista de conclusiones m�s o menos negativas del texto debatido, creo
por el contrario que bien puede hacerse balance de los aspectos positivos que
encuentro.
Al margen de algunos retoques m�s o
menos accidentales, como el del favo-rable cambio del nombre de la condonaci�n
por el de la remisi�n (cfr. arts. 1231 y ss. P.), la dispensa de confusi�n en
patrimonios separados (cfr. art. 1233 P., aunque no especifique cu�les son), o
reducir los plazos t�picos de la ineficacia (v. gr., rescisi�n y anulabilidad) a la mitad, bienal ahora, cuya
causa me parece discutible y en todo caso ayuna de las explicaciones debidas,
sobresalen otros muchos aspectos m�s sustantivos. Pienso que resalta, entre
todos ellos, la mejor formulaci�n de las figuras que implican cambio subjetivo
en los v�nculos que produce. As� sucede con las cesiones de cr�dito y de la
posici�n contractual, la delegaci�n y asunci�n de deuda. Sin embargo, sigo
discutiendo el escaso relieve de la voluntad del deudor en la primera y en la
�ltima de las instituciones citadas (cfr. arts. 1215, pfo. 1, y 1222 P.,
respectivamente), que, si bien favorece uno de los principios esenciales en la
materia, como es el pago, distorsiona en cierta medida el �mbito personal de
las relaciones obligatorias. Ello no obsta, seg�n es l�gico, que cuando existan
pactos contrarios deban respetarse. Con todo, es llamativo que dicha
intrasmisibilidad pactada (cfr. art. 1091 P.) pueda comprometer la
subroga-toria (cfr. art. 1090 P.), ya de por s� dificultosa por la llamada del
deudor al pleito, que plantea problemas procesales de gran envergadura, como
expuse para la evicci�n14. Esas circunstancias constaban en
el C�digo Civil originario, pero creo que hubieran podido matizarse de forma
m�s oportuna. En dicha l�nea de facilitar el pago, no comprendo bien que se impida
la compensaci�n de oficio por los tribunales de justicia (cfr. art. 1177, pfo.
2, P.).
Ese beneficio del cumplimiento tiene
m�ltiples episodios de m�rito en la Pro-puesta, como la muy correcta regulaci�n
de las consignaciones (cfr. arts. 1170 a 1175 P.), cuyo moderno sistema
previsto es oportuno y llena un hueco que la pr�ctica se hab�a encargado de
suplir. En el otro extremo del fen�meno, ganan muchos enteros las normas
relativas a las cl�usulas penales como garant�a. En este sentido, el establecimiento
del car�cter indemnizatorio �si bien feamente reiterado en los art�culos 1146,
p�rrafo 1, y 1147 P.� pienso que aclarar� mejor su alcance, antes muy discutido
en el Derecho Civil espa�ol.
Otro cap�tulo de gran inter�s protagonizan las reglas sobre
la formaci�n del contrato, que contempla la responsabilidad precontractual, y
los diversos modelos de concurrencia de oferta y aceptaci�n. Al margen de
cuanto se ha dicho sobre condiciones
14
Cfr.
AA.VV. Evicci�n y saneamiento, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2002, pp. 157 y
ss.
La
propuesta de reforma del Derecho de obligaciones y contratos en Espa�a
generales,
la celebraci�n fuera del establecimiento mercantil y los contratos a distancia
con consumidores, tres �ltimas facetas muy discutibles, no lo son tanto a mi
juicio las disposiciones acerca de la contrataci�n electr�nica, porque se
aplica con car�cter ge-neral, con independencia del Derecho del consumo, y
constituye un modelo emergente de celebrar contratos, cuya constancia en el
C�digo Civil resultar�a muy oportuna. Acaso podr�a criticarse la salvedad en
dicho escenario de �los actos en que la Ley exija documento p�blico y a los
contratos relativos al derecho de familia y sucesiones� (art. 1268.5, in fine, P.), no ya tanto por la
excepci�n, que resulta l�gica, sino por el concepto. Deber�a explicarse mejor a
qu� se alude por �contratos relativos al derecho de familia�, ya que las
capitulaciones, su prototipo, quedan fuera del precepto, pues pertenecen de
suyo a la licencia de los actos que deban constar en documento p�blico; y, si
son de otra especie, debe aclararse de qu� se trata, m�xime cuando los
convenios reguladores est�n sometidos a un control judicial que los hace
incompatibles con la esfera telem�tica en su formaci�n y, siendo distintos, convendr�a
decir a cu�les se refiere, porque, yo al menos, los desconozco. Cosa semejante
sucede con los pactos sucesorios, pues, aunque su cl�sica prohibici�n general
en el C�digo Civil (cfr. art. 1271, pfo. 2, CC) queda elimi-nada en el texto,
sigue siendo su inexistencia m�s que probable con car�cter abstracto en Derecho
com�n, muchas de cuyas especialidades, como la renuncia preliminar a la
leg�tima, siguen vetadas (cfr. art. 816 CC). En todo caso, dichos supuestos
sucesorios parecen excluir de suyo, per
natura, la contrataci�n por v�a electr�nica.
Asimismo, son estimables las normas relativas a la
representaci�n (cfr. arts. 1282 y ss. P.), antes diferidas al seno del mandato,
con lo que ahora se distingue de manera oportuna del apoderamiento. Su extensa
normativa resulta muy adecuada, conforme a las nuevas formas de manifestarse a
la vista del tr�fico jur�dico moderno y activo. Acaso, sin embargo, exija
ciertas modificaciones en materia del aludido contrato espec�fico que no se
contemplan.
Por �ltimo, cabe destacar, sin duda, la definitiva
superaci�n del principio vo-luntarista en la existencia del incumplimiento de
las obligaciones (cfr. art. 1188, pfo. 1, P.). Otra cosa es que pueda
comprometer el �mbito de la responsabilidad que por ello se derive (cfr. art.
1208 P.), pero no la propia instituci�n. Como es evidente, los distintos grados
de culpa modelan las repercusiones del incumplimiento. El tema, de rabiosa
pol�mica cient�fica en el Derecho civil espa�ol, parece recibir un tratamiento
m�s moderno, a la vez que despeja las incertidumbres hist�ricas que lastraron
su mejor despliegue jur�dico. Igualmente, resulta loable la previsi�n
espec�fica de la reducci�n del precio (cfr. arts. 1197 y 1198 P.) como recurso
efectivo contra incumplimientos leves (cfr. art. 1199, a contrario, P.).