Mora creditoris e imposibilidad
Por:
sobrevenida
de la prestación
Francisco
Cuena Boy*
Resumen
La mora creditoris
o mora accipiendi limita al dolo la
responsabilidad del deudor por la pérdida de la cosa debida, esto es, por el
incumplimiento derivado de la imposibi-lidad sobrevenida de la prestación. Con
este presupuesto, y mediante el examen de un conjunto de textos significativos,
este trabajo se ocupa de las consecuencias que tiene para el deudor una
imposibilidad producida sin dolo suyo y durante el retraso del acreedor;
consecuencias que aunque son substancialmente muy semejantes en todos los
casos, desde el punto de vista técnico se producen por vías distintas según lo
debido fuera cosa específica o bien cosa genérica o cantidad de dinero.
Palabras clave: Mora creditoris,
imposibilidad sobrevenida, obligaciones específicas y
genéricas.
Abstract
One of the effects of the mora creditoris or mora accipiendi is the restriction to dolus of the debtor’s liability for the loss of the thing due, i.
e., for the non-fulfilment of his debt derived from the subsequent
impossibility of performance. Based on this assumption and considering a set of
significant texts, our paper deals with the conse-quences for the debtor of
such impossibility when it takes place during the creditor’s delay and provided
there is no fraud or deceit on the debtor’s side. Although the consequences are
essentially similar in all sources and all cases which have been analysed, from
a technical point of view they follow different processes, depending on the
nature of the thing due; that is, depending on whether it is a specific thing,
a generic thing or an amount of money.
Key words: Mora
creditoris,
forthcoming impossibility, specific and generic obligations.
Sumario
I. Introducción. II. Mora creditoris
e imposibilidad sobrevenida. planteamiento del tema y princi-pales hipótesis.
III. Obligaciones específicas: 1. Estipulación alternativa. 2. Restitución del
servus
*
Catedrático de Derecho Romano de la Universidad de
Cantabria, Santander, España. Correo elec-trónico: cuenafj@unican.es
REVISTA DE DERECHO
Volumen 11
2010
Mora creditoris e imposibilidad sobrevenida de la
prestación
in dote. 3. Compraventa. IV. Obligaciones
genéricas y pecuniarias. 1. Obligaciones de género. 2. Obligaciones dinerarias.
V. Conclusiones.
I.
Introducción
Con mucho gusto acepto la invitación cursada por la Dra.
Rosario de la Fuente Hontañón a participar en el número de la Revista de
Derecho con el que la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura desea
conmemorar sus primeros veinte años de fructífera existencia. Las dos ocasiones
en que he visitado la Facultad me han permitido comprobar la calidad del
trabajo que en ese centro de estudios se desarrolla, la dedicación de sus
profesores y el beneficio que sus estudiantes obtienen del paso por las aulas:
un beneficio que se mide no sólo en términos de formación académica sino de
perfecciona-miento de calidades humanas. Ahora, cuando hace ya unos cuantos
años que no viajo a Piura, por distintas circunstancias de mi vida personal y
profesional que me lo han ido impidiendo, estoy completamente seguro de que las
positivas características que desde mi primera estancia pude observar en la
Facultad siguen en ella vivas y en crecimiento constante, para bien de la
comunidad universitaria en su conjunto y para bien, sobre todo, de la sociedad
peruana, cuya aspiración al progreso y a la justicia necesita de juristas bien
formados y competentes que la acompañen y que puedan ayudar a encauzarla.
Para responder a la invitación recibida he elegido un tema
encuadrado en el derecho de obligaciones, a saber, la incidencia sobre la vida
y los efectos de la obligación de aquella imposibilidad de la prestación que
sobreviene durante la mora del acreedor. El tema por el que voy a interesarme
no es, por tanto, la mora creditoris
ni tampoco la imposibilidad sobrevenida de la prestación, sino las
consecuencias que la articulación de ambas tiene para el deudor. Como luego
volveré a señalar, la estricta limitación de este enfoque me obliga a dejar
para otra ocasión la mayoría de las muy interesantes cuestiones que en relación
con la mora credendi se plantean al
estudioso desde los textos jurisprudenciales y legales. Por otra parte, lo que
pueda decir aquí sobre el enlace de mora
accipiendi e imposibilidad
sobrevenida presupone un contexto mucho más amplio –el del incumplimiento causado por la imposibilidad de la prestación–
que no tendré más remedio que obviar en su casi totalidad1. Sí quiero
hacer, de todos modos, una adver-tencia que me parece importante: el punto de
vista fundamental que pretendo adoptar en las páginas que siguen no es como
regla el de la responsabilidad por incumplimiento de la obligación, sino,
precisamente, el de la imposibilidad de realizar la prestación como factor
desencadenante del incumplimiento.
1
Del tema de la imposibilidad de la prestación me he ocupado
en repetidas ocasiones y desde diferentes puntos de vista: Cuena Boy, Francisco.
Estudios sobre la imposibilidad de la
prestación. La imposibilidad jurídica,
Secretariado de Publicaciones de la Universidad, Valladolid, 1992; “La
prestación y sus requisitos”, en Paricio, Javier
(coord.), Derecho romano de obligaciones.
Homenaje al Profesor José Luis Murga
Gener, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, pp. 93 y ss.; “Emptio suae rei: los casos de D. 19.1.29 y D. 17.1.22.3”, en Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano, núm. 91, 1988, pp. 677
y ss; “La idea de rerum natura como
criterio básico de la imposibilidad física de la prestación”, en Revue Internationale des Droits de l’Antiquité,
núm. 40, 1993, pp. 227 y ss.
Francisco Cuena Boy
Hechas estas precisiones, paso a
exponer mi visión del tema propuesto, que ofrezco al lector como fruto parcial
de una reflexión de más largo alcance sobre la imposibilidad física de la
prestación en derecho romano.
II.
M
o r a c r e d i t o r i s e i m p o s i b i l i da d s o b r e v e n i da :
planteamiento del tema y principales hipótesis
Las fuentes suelen describir la mora creditoris o mora
accipiendi mediante un giro formalmente muy parecido a aquel con el que
expresan la imputabilidad del deudor que deja de cumplir su obligación. En
efecto, de igual modo que esta segunda idea es referida por la frase per debitorem stare, quo minus solvat,
con todas sus variantes, per creditorem stare, quo minus accipiat es,
con todas las suyas, una de las locuciones más utilizadas para referir la mora del acreedor2. Pasando
del plano formal al material, y dando por supuesto que el paralelismo se
mantiene también aquí, la citada locución indica el hecho de un incumplimiento
que ha consistido en el acreedor o ha depen-dido de él: en otros términos, un
incumplimiento imputable al acreedor, el cual lo ha causado, como es obvio, con
una conducta omisiva suya que, no obstante este carácter negativo, al menos en
un caso recibe la calificación de factum3. Conviene
abrir aquí un pequeño paréntesis para destacar que esta calificación de factum coincide con la que algunos
textos dan a la secuencia de mora
debitoris e imposibilidad de la prestación4. Y si ya el aspecto de las
circunstancias concretas a las que se refieren estos fragmentos siembra dudas
razonables en relación con la exigencia de que la imposibilidad se haya
producido por un comportamiento comisivo del deudor5, como se
empeña en sostener la doctrina mayoritaria6, el dato de que la mora accipiendi pueda ser referida
también
2
Textos: D.
4.8.23.1 (Ulp. 13 ad ed.), D. 4.8.40
(Pomp. 11 ex var. lect.), D.
13.7.20.2 (Paul. 29 ad ed.), D.
17.1.37 (Afr. 8 quaest.), D. 18.6.5 (Paul.
5 ad Sab.), D. 18.6.13 (Paul. 3 Alf. epit.), D. 19.1.3.3 (Pomp. 9 ad Sab.), D. 19.1.38.1 (Cel. 8 dig.), D. 19.1.51 (Lab. 5 post. a Iav. epit.), D. 19.2.36 (Flor. 7
instit.), D. 23.5.18.1 (Iav. 6 ex post. Lab.), D. 24.3.9 (Pomp. 14 ad Sab.), D. 30.84.3 (Iul. 33 dig.), D. 33.6.8 (Pomp. 6 epist.), D. 40.7.3.13 (Ulp. 27 ad Sab.), D. 45.1.105 (Iav. 2 epist.), D. 45.1.122.5 (Scaev. 28 dig.), D. 46.3.9.1 (Ulp. 24 ad Sab.), D. 46.3.39 (Afr. 8 quaest.), C. 4.24.12 [a. 294], C.
4.32.19.2 [a. 294].
3
D. 24.3.9 (Pomp.
14 ad Sab.): Si mora per mulierem fuit, quo minus dotem reciperet... ne facto
mulieris...; sobre el texto, vid.
Riccobono jr., Salvatore.
“Profilo storico della dottrina della mora nel diritto romano”, en: Annali del Seminario Giuridico della Università
di Palermo, núm. 29, 1964, p. 368; más referencias en Pennitz, Martin. “Zu den Voraussetzungen der mora accipiendi im klassischem rö-mischen Recht”, en: Zeitschrift der Savigny Stiftung, Rom. Abt., núm.
123, 2006, p. 161 nt. 47.
4
Vid. en este
sentido D. 12.1.5 (Pomp. 22 ad Sab.): Quod te mihi dare oporteat si id postea
perierit, quam
per te
factum erit quominus id mihi dares; D. 30.36.3
(Pomp. 6 ad Sab.): ... et antequam interpellaretur ab altero,
Stichus mortuus est, heres non tenetur, quia nihil per eum factum intellegitur;
sobre todo D. 46.1.58.1 (Paul. 22 quaest.): Cum facto suo reus principalis obligationem perpetuat... veluti si
moram fecit in Sticho solvendo et is
decessit.
5
Si id
perierit; si Stichus mortuus
est; et is decessit; incluso en
relación con D. 45.1.91 pr. (Paul. 17 ad
Plaut.), que la doctrina suele leer justamente en el sentido contrario, no
sería imposible argumentar la
consideración como factum debitoris
de aquel caso en el que, abandonado en su enfermedad, el esclavo estipulado
moría después de haber incurrido en mora el promitente.
6
Vid. por todos Cannata, Carlo Augusto. “Appunti sulla impossibilità sopravenuta e la culpa debitoris nelle obbligazioni da stipulatio in dando”, en Studia et Documenta Historiae et Iuris,
núm. 32, 1966, pp. 90 y ss.; Sargenti, Manlio. “Problemi della responsabilità contrattuale”, en: Atti del Seminario
Mora creditoris e imposibilidad sobrevenida de la
prestación
como
factum (creditoris) nos induce a pensar que el hecho que los juristas
consideran relevante a efectos de responsabilidad del deudor no es necesaria ni
exclusivamente un hecho positivo suyo. Por decirlo en términos más concretos:
nos induce a pensar que una vez que el obligado cae en mora, basta la mera
ocurrencia (el simple suceso) de la imposibilidad para que la hipótesis en su
conjunto pueda ser calificada como factum
debitoris.
Lo que nos interesa, no obstante, es ese factum creditoris que consiste en la mora accipiendi. Ahora bien, puesto que
hemos hablado de incumplimiento imputable
al acreedor, de inmediato debemos precisar que la mora de éste no nos
interesa por sí misma o de un modo general, sino sólo en relación con la
imposibilidad física sobrevenida de la prestación; esto es, en relación con
aquellos casos en los que la imposibilidad se produce mientras el acreedor se
encuentra en mora. En consecuencia, puntos impor-tantes del régimen de la mora
del acreedor como la discutida existencia de causas de justificación7,
la consignación (obsignatio, depositio in aede publica) del objeto
debido8
o la concurrencia de mora debitoris y
mora creditoris9,
entre otros, quedarán fuera de nuestra atención. A su vez, esta delimitación
del tema aconseja una actitud selectiva en relación con las fuentes sobre la mora accipiendi con el fin de destacar
aquellos tex-tos, ciertamente no muy numerosos, que documentan directamente
hipótesis con las mencionadas características.
De todos modos, antes de dar paso al examen de las fuentes,
y como justificación somera de nuestro interés por esta cuestión, conviene
recordar que uno de los efectos principales de la mora creditoris es la limitación de la responsabilidad del deudor
por la pérdida (o el deterioro) de la cosa debida; vale decir, por el
incumplimiento originado en la imposibilidad sobrevenida de la prestación. Así,
sea o no moroso el deudor mismo, y consista lo que debe en cosa específica o en
cosa genérica que él ha destinado al pago y ha ofrecido al acreedor –caso en el
cual, la oferta correctamente efectuada opera una suerte de especificación del
objeto debido–, la mora accipiendi
reduce su responsabilidad al dolo10. Siendo ésta la regla general, su
resultado lógico en las fuentes debería consistir en la extinción de la
obligación en aquellos casos en los que, sin dolo del deudor, el objeto de la prestación
ha perecido encontrándose el acreedor en mora. Y de haber sido éste el punto de
vista único o exclusivo, muy poco margen hubiera quedado para decir algo más
sobre tales casos. Sin embargo, la razón de dedicar cierto espacio a su estudio
se encuentra en la diversidad de las situaciones que tienen contacto efectivo
con la regla recordada, lo que implica la necesidad de proceder a
comprobaciones concretas sobre las condiciones que habían de darse para que
pudiera tener lugar la liberación del
sulla problematica contrattuale in diritto romano, Milano,
7-9 aprile 1987, I, Cisalpino – La Goliardica, Milano, 1988, p. 103.
7
Vid. D. 13.5.18
pr. (Ulp. 27 ad ed.).
8
D. 22. 1.7
(Pap. 2 resp.); C. 4.32.19 pr.
(Diocl. et Maxim.); C. 8.42.9 (a. 286).
9
D. 19.1.51
pr. (Lab. 5 post. a Iav. epit.); D.
18.6.18 (Pomp. 31 ad. Q. Muc.).
10
Por todos, Kaser, Max. Das römische
Privatrecht I. Das altrömische, das
vorklassische und klassische Recht,
2ª edición, C.H. Beck, München, 1971, p. 517.
Francisco Cuena Boy
deudor, así como sobre los procedimientos técnicos por medio
de los cuales se alcanzaba dicho resultado u otro sustancialmente parecido11.
Las fuentes nos informan de una primera situación
consistente en el perecimiento de la cosa específica debida durante la mora creditoris. Contamos al respecto
con unos pocos textos que documentan a su vez tres supuestos diferentes en los
que se produce aquel perecimiento: la estipulación alternativa de dos esclavos
con elección del deudor12, la restitución de un esclavo dotal13 y la
compraventa de unas camas14. La imposibilidad de cumplir sobreviene por la muerte
fortuita del esclavo debido (tratándose de obligación alternativa, por la del
esclavo elegido por el deudor y ofrecido en forma a la otra parte) y por la
destrucción de las camas vendidas por orden de un edil. En un caso, además, la mora accipiendi se produce como
consecuencia del rechazo de la oferta con que el deudor ha intentado enmendar
su propio retraso inicial15.
Otro grupo de textos plantea las consecuencias del
perecimiento durante la mora creditoris cuando lo debido es cosa
genérica16 o cuando se
trata de una deuda de dine-ro17. En estos casos, la imposibilidad resulta de la muerte
fortuita del concreto esclavo elegido y ofrecido en cumplimiento de la obligación
genérica o de la pérdida del dinero predispuesto para el pago. Uno de los
pasajes sobrentiende, más que expresa, el hecho
11
Como generalización compilatoria se debe considerar la
sentencia de D. 50.17.39 (Pomp. 32 ad
Sab.): In omnibus causis pro facto accipitur id, in quo per alium morae sit,
quo minus fiat; vid. Riccobono jr., Salvatore.
1964, p. 368 nt. 94; Harke, Jan Dirk. Mora debitoris und mora creditoris
im klassichen römischen Recht, Duncker & Humblot, Berlin, 2005, p. 104 nt.
82; cfr. Kaser, Max. 1975, p. 359 nt. 16: “unschlüssig Pomp. D. 50.17.39”.
12
D. 45.1.105
(Iav. 2 epist.): Stipulatus sum Damas aut Erotem servum dari: cum Damam dares, ego quo
minus acciperem, in mora fui:
mortuum est Dama: an putes me ex stipulatu actionem habere? respondit:
secundum
Massurii Sabini opinionem puto te ex stipulatu agere non posse: nam is recte
existimabat, si per debitorem mora non esset, quo minus id quod debeat
solveret, continuo eum debito liberari.
13
D. 24.3.26
(Ulp. 37 ad ed.): Semel mora facta si servum dotalem postea
offerente marito mulier accipere noluerit et ita is decesserit, non debebit pretium eius maritus vel heres eius,
ne damnum sentiat, quod postea offerente eo mulier accipere noluit; D.
46.3.72 pr. (Marcell. 20 dig.): et sane si servus erat in dote eumque
optulit maritus et is servus decessit... ipso iure desinet teneri;
recogemos completo este texto infra,
en la nt. 17.
14
D. 18.6.13 y 15 pr. (Paul. 3 Alf. epit.): Lectos emptos
aedilis, cum in via publica positi essent, concidit: si
traditi essent
emptori aut per eum stetisset quo minus traderentur, emptoris periculum placet. 15 pr.: Quod si neque
traditi essent neque emptor in mora fuisset quo minus traderentur, venditoris
periculum erit.
15
D. 24.3.26;
cfr. D. 13.1.8 pr. (Ulp. 27 ad ed.).
16
D. 30.84.3
(Iul. 33 dig.): Si cui homo legatus fuisset et per legatarium stetisset, quo minus
Stichum, cum heres tradere volebat,
acciperet, mortuo Sticho exceptio doli mali heredi proderit; D. 46.3.9.1
(Ulp. 24 ad Sab.): Qui decem debet, partem solvendo in parte
obligationis liberatur et reliqua quinque sola in obligatione remanent: item
qui Stichum debet, parte Stichi data in reliquam partem tenetur: qui autem
hominem debet, partem Stichi dando nihilo minus hominem debere non desinit:
denique homo adhuc ab eo peti potest. sed si debitor reliquam partem Stichi
solverit vel per actorem steterit, quo minus accipiat, liberatur.
17
D. 44.4.6
(Gai. 30 ad ed. prov.): Si opera creditoris acciderit, ut debitor
pecuniam, quam soluturus erat, perderet,
exceptione doli mali creditor removebitur. idem est et si creditori eius
numeratam pecuniam ratam creditor non habeat; D. 46.3.72 pr.: Qui decem debet, si ea optulerit creditori
et ille sine iusta causa ea accipere recusavit, deinde debitor ea sine sua
culpa perdiderit, doli mali exceptione potest se tueri, quamquam aliquando
interpellatus non solverit: etenim non est aequum teneri pecunia amissa, qui
non teneretur, si creditor accipere voluisset. quare pro soluto id, in quo
creditor accipiendo moram fecit, oportet esse. et sane si servus erat in dote
eumque optulit maritus et is servus decessit, aut nummos optulit eosque non
accipiente muliere perdiderit, ipso iure desinet teneri.
Mora creditoris e imposibilidad sobrevenida de la
prestación
del
perecimiento18. La manera en que otro se refiere a
la conducta del acreedor da pie a pensar que esa conducta podía ser distinta o
más amplia que la mora19.
III.
Obligaciones
específicas
1.
Estipulación
alternativa
La liberación completa del deudor, consecuencia a su vez de
la extinción del vínculo obligatorio, es lo que se desprende de un fragmento de
Javoleno, relativo a una estipulación alternativa (D. 45.1.105), que recuerda
que ya Masurio Sabino mantenía esta misma opinión20. El promitente ha intentado en vano
dare uno de los dos esclavos
prometidos, concretando de este modo el objeto de la prestación; al morir
después ese esclavo de forma fortuita, la obligación no se concentra sobre el
que sigue vivo todavía, sino que el vínculo se extingue. Así pues, la
liberación ipso iure se produce aquí
por el encadenamiento en este orden de los siguientes tres requisitos: la
oferta efectiva de cumplimiento, la mora del acreedor y la imposibilidad
sobrevenida de la prestación. La última frase del fragmento podría dar la falsa
impresión de que Sabino hacía depender este resultado de la inexistencia de mora debitoris21, pero
entonces no se entenderían ni la mención de este cuarto requisito tan a última
hora (o sea, luego de haberse expuesto una opinión, la de Sabino, que se
justifica perfectamente en referencia a los hechos resumidos al principio) ni
el papel o el significado de la mora
creditoris en el conjunto de la hipótesis resuelta22. Por eso la
frase en cuestión, ofrecida extrañamente como si se tratara de una explicación
del pensamiento sabiniano, debe considerarse interpolada en su totalidad o como
fruto, en cualquier caso, de un mal resumen del texto original23.
2.
Restitución
del servus in dote
En relación con la restitución de un esclavo dotal, a la mora accipiendi se refieren un pasaje de
Marcelo (D. 46.3.72 pr., última frase)24 y otro de Ulpiano (D. 24.3.26) que
añade, en comparación con el primero, el elemento de una previa mora debitoris. Con independencia de
esta circunstancia, ambos juristas se pronuncian por la extinción
18
D. 46.3.9.1:
sed si debitor reliquam partem Stichi
solverit vel per actorem steterit, quo minus accipiat, liberatur.
19
D. 44.4.6: Si opera
creditoris acciderit...
20
D. 45.1.105: secundum
Massurii Sabini opinionem puto te ex stipulatu agere non posse.
21
... nam is recte
existimabat, si per debitorem mora non esset, quo minus id quod debebat
solveret, continuo eum debito
liberari.
22
Cfr. Harke, Jan Dirk.
2005, pp. 86 y ss.
23
En
este sentido, Grosso, Giuseppe. Obbligazioni. Contenuto e
requisiti della prestazione. Obbli-gazioni alternative e generiche, 3ª
edición, Giappichelli, Torino, 1966, p. 218; los esfuerzos que hace Eckardt,
Bernard. Iavoleni Epistulae, Duncker & Humblot, Berlin, 1978, pp. 38 y ss., por cohonestar la
frase con el resto del fragmento terminan, si nos confundimos, por hacerla del
todo innecesaria.
24
Kreller, Hans. “Marcell. 20 Dig.
D. 46.3.72 pr.”, en Iura. Rivista
internazionale di diritto romano e antico,
núm. 8, 1957, pp. 121 y ss., considera espurias las dos referencias al servus in dote porque, dice, el marido no respondería de su
muerte aunque no hubiera habido mora por parte de la mujer.
Francisco Cuena Boy
automática del vínculo a resultas de la muerte del esclavo
que el marido ha ofrecido a la mujer y ésta no ha recibido o se ha negado a recibir:
ipso iure desinet teneri, non debebit
pretium. Harke,
que se ocupa solamente del fragmento de Marcelo, advierte que en el marco de la restitución de la
dote no cabe distinguir entre liberación iure
civili y liberación iure honorario,
dada la inherencia de la excepción de dolo al iudicium de la actio rei
uxoriae en cuanto in bonum et aequum
concepta25. Sin entrar a discutir esta
explicación para el supuesto del servus
in dote, pues el texto de Marcelo contempla también el de la restitución de
unos nummi, al que nos referiremos
más adelante, los requisitos de la liberación siguen siendo los mismos y deben
darse en el mismo orden que el fragmento de Javoleno nos ha permitido
comprobar, esto es: ofrecimiento de pago, mora del acreedor e imposibilidad
consecutiva de la prestación por perecimiento fortuito de su objeto. En cuanto
a la mora debitoris con que se
inician los hechos de D. 24.3.26, ese retraso queda purgado por la oferta
posterior del esclavo y el rechazo de la mujer26. Por
consiguiente, cuando el esclavo muere no hay más tardanza que la de la mujer en
recibir lo que se le ofrece.
3.
Compraventa
En relación con la compraventa es muy interesante el
contenido de D. 18.6.13 y 18.6.15 pr.27, donde Paulo refiere, epitomándola,
una decisión del jurista republicano Al-feno Varo. El edil ha hecho destruir
unas camas vendidas y puestas en la vía pública. Si el hecho ha sucedido
después de efectuada la traditio o
después de entrada la mora emptoris,
el periculum debe ser soportado por
el comprador; en caso contrario, por el vendedor. En relación con el desarrollo
histórico de la obsignatio, Vigneron
ve en D.18.6.13 un reflejo de la posición de los veteres, en el sentido de que, no existiendo todavía en la época de
Alfeno aquella posibilidad, el deudor podía, en caso de mora creditoris, hacer lo que quisiera con el objeto debido, sin
excluir, como probaría el fragmento, su abandono28. Quizás esta opinión es un poco
unilateral, pues a fin de cuentas, no es dudoso que el hecho de encontrarse positi in via publica los muebles se puede corresponder también con una
entrega ya cumplida de
25
Harke, Jan Dirk.
2005, p. 89; Riccobono jr., Salvatore. 1964, p. 430, aprecia una contradicción entre la liberación ipso iure del final del fragmento y la exceptio doli mali que concede con
anterioridad y piensa en una alteración debida a la tendencia compilatoria a
sustituir los efectos ope exceptionis
por los producidos ipso iure; nos
volveremos a ocupar de este punto cuando examinemos el resto de D. 46.3.72 pr.
26
Cfr. Streicher, Karl
Ludwig. Periculum Dotis, J.
Schweitzer, Berlin, 1973, pp. 34, 68; según Kaser, Max. Restituere
als Prozeßgegenstand. Die Wirkung der litis contestatio auf den
Leistungsgegenstand im römischen Recht,
2ª edición, Beck, München, 1968, p. 120, la
purgatio morae debendi no deja al deudor
más opción que la exceptio.
27
La necesidad de conectar ambos pasajes es convenientemente
subrayada por Scognamiglio, Marg-herita. “Note
su sinallagma condizionale e periculum rei venditae nel diritto romano”,
en: Garofalo, Luigi (a
cura di). La compravendita e l’interdependenza
delle obbligazioni nel diritto romano II, Cedam, Padova, 2007, p. 181 y nt.
15; vid. también Serrano-Vicente, Martín. Custodiam praestare. La prestación de custodia en el derecho romano, Tébar, Madrid, 2006, pp. 277 y ss.
28
Vigneron, Roger. Offerre aut
deponere: de l’origine de la procedure des offres réelles suivies de
consignation, Faculté de droit de
Liège, Liège, 1979, pp. 54 y ss.; Riccobono jr., Salvatore.
1964, p. 167, entiende que el pasaje
de Alfeno refleja un momento histórico en el que la mora creditoris libera al deudor de toda responsabilidad; en
tiempos sucesivos, este principio de irresponsabilidad fue atenuado por el de
la responsabilidad por dolo.
Mora creditoris e imposibilidad sobrevenida de la
prestación
los mismos,
en cuyo caso no tendría sentido hablar de abandono por parte del vendedor29. Pero es
que, aunque no hubiera habido traditio,
la simple presencia de unas camas en la vía pública no debe interpretarse sin
más como signo de que han sido abandonadas, ni menos aún ofrece base suficiente
por sí sola para plantear una responsabilidad por culpa del ven-dedor, toda vez que aquella presencia puede ser
expresión de un uso legítimo en principio del espacio público30. Por otro
lado, la larga duda acerca de si la obligación del vendedor de las camas de
nuestro texto es de objeto genérico o específico se debe resolver en este
último sentido31, aunque, de juzgarse que se trataba de obligación genérica,
habría que entender que su objeto quedó individualizado por la elección y
oferta (o en su caso por la entrega) de aquellas camas en concreto cuya
destrucción suscita el responsum del
jurista32. Otro aspecto que ha llamado la atención de la doctrina,
alentada por el pasaje de Juliano33 intercalado entre los dos
fragmentos en que los compiladores dividieron el dictamen único de Alfeno, es
el de la justificación de la orden del edil a la que se ha debido dicha
destrucción. La idea es que una actuación legítima del magistrado podría servir
para fundar la responsabilidad contractual del vendedor34, pero en
definitiva, dado que se trata de un ingrediente que ni siquiera se refleja en
el texto conservado del responsum,
toda utilización que de él quisiera hacerse tendría un valor meramente conjetural35.
Despejado el campo de cuestiones como las anteriores, dentro
de las estrechas líneas que ciñen nuestro estudio sólo nos quedaría constatar
cómo una vez más la imposibilidad de la prestación sobrevenida durante la mora creditoris determina la liberación
del deudor; en realidad, la extinción de su obligatio,
ya que las consecuencias que el responsum
de Alfeno vincula a la mora emptoris
son las mismas que atribuye a la entrega de las camas vendidas. No obstante,
una conclusión tan sencilla necesitaría ajustar las cuentas con la lacónica
descripción que hace el jurista de tales conse-
29
“Die res vendita
wird... von einer der beiden Vertragsparteien auf der nahe gelegenen via
publica abgestellt”, dice Pennitz, Martin. Das periculum rei venditae. Ein Beitrag zum ‘aktionenrechtlichen Denken’
im römischen Privatrecht, Böhlau,
Wien-Köln-Weimar, 2000, p. 366.
30
En este sentido, Scognamiglio,
Margherita. 2007, p. 184; Pennitz, Martin. 2000, p. 367.
31
Cfr. Cardilli, Riccardo. L’obbligazione
di praestare e la responsabilità
contrattuale in diritto romano (II
Sec. a.C.-II Sec. d.C.); Giuffrè, Milano. 1995, p. 298; Talamanca, Mario. “Considerazioni sul periculum rei venditae”, en:
Seminarios Complutenses de Derecho Romano, núm. 7, 1995, pp. 227, 230 nt. 42; Pennitz, Martin. 2000, p. 366, Serrano-Vicente, Martín.
2006, p. 278.
32
Cfr. esp. Thielmann, Georg. “Traditio und Gefahrübergang”, en: Zeitschrift der Savigny Stiftung, Rom. Abt., núm.
106, 1989, pp. 303 y ss.
33
D. 18.6.14 (Iul. 3 ad
Urs. Fer.), donde, en la hipótesis de una actuación non iure del edil, se exponen las acciones que podría utilizar
contra él el comprador; vid. al
respecto Pasquale Voci, Riccardo Astolfi. “Diligentia,
custodia, culpa: i dati fondamentali”, en: Studia et Documenta Historiae et Iuris, núm. 56, 1990; Pasquale Voci, Riccardo Astolfi.
Ultimi studi di diritto romano,
Jovene, Napoli, 2007, p. 166; Talamanca, Mario, 1995. p. 227 nts. 27 y 28; Pennitz, Martin.
2000, pp. 368 y ss.; Serrano-Vicente, Martín. 2006, p. 279.
34
Como último, vid. Serrano-Vicente, Martín.
2006, pp. 278 y ss., que utiliza la legitimidad de la actuación del magistrado
como clave de lectura para afirmar la responsabilidad administrativa del
vendedor y, sobre esta base, su responsabilidad contractual por culpa frente al
comprador: el periculum emptoris “lo anula la culpa del
vendedor, que aparece como periculum,
porque es el tema que se está estudiando
por el jurista”.
35
La nula influencia de este elemento en la solución del caso
es afirmada por Cardilli, Riccardo. 1995, pp. 296 y ss.; Talamanca, Mario.
1995, pp. 227 y ss.; Pennitz, Martin. 2000, pp. 366 y ss.; Scognamiglio,
Margherita. 2007, p. 182, nt. 18, 184.
Francisco Cuena Boy
cuencias: emptoris
periculum esse placet (D. 18.6.13); y con la descripción simétrica e igualmente
lacónica de los efectos de una imposibilidad producida antes de la traditio de las camas o antes del
retraso del comprador: venditoris
periculum erit (D. 18.6.15 pr.). Estas oraciones de Alfeno han sido objeto
de prolongadas discusiones que apenas podemos resumir aquí. En general, sobre
el significado con que emplea el término periculum,
las posiciones doctrinales son dos principalmente36. Según una
de ellas, periculum tiene en ambas
frases el significado usual de periculum
rei venditae y alude por tanto,
en un caso como en el otro, al riesgo contractual en sentido técnico37;
por consiguiente, al indicar las distintas circunstancias en presencia de las
cuales cada una de las partes del contrato debe soportar el periculum de la destrucción fortuita de la
cosa38,
Alfeno está trazando una regla concreta de reparto del riesgo, de tal modo que
sus frases no son expresión concreta de ningún problema de responsabilidad. La
perspectiva de la responsabilidad contractual es, por el contrario, la adoptada
por la otra posición, que a su vez se ramifica en dos direcciones según ponga
el énfasis en la culpa o en la custodia que incumbiría al vendedor;
corolario de este segundo modo de ver
las cosas es que en D. 18.6.15 pr. periculum
venditoris sería una forma de indicar aquella responsabilidad, mientras que
periculum emptoris tendría en D.
18.6.13 el significado consabido de riesgo contractual39.
Es difícil tomar partido por cualquiera de estas dos
posturas. Del supuesto de la traditio ya
verificada se puede en todo caso prescindir: siendo las camas res nec mancipi, con su entrega el comprador habrá adquirido sobre ellas la
propiedad civil, de manera que cuando el edil ordena destruirlas no hay más que
la aplicación del principio res perit domino40; si acaso,
lo que llama la atención en estas circunstancias es que Alfeno/ Paulo se sirvan del término periculum para indicar que el comprador
sigue debiendo el precio o no lo puede repetir. En cambio, aquel mismo
principio no explica suficiente-mente la extensión del periculum venditoris hasta la verificación de la traditio (o hasta la frustración de la
entrega por el retraso del comprador); no, al menos, sin una teoría que ponga
esta idea del periculum venditoris ante
traditionem en la relación histórica y jurídica que corresponda con la
regla, asumida como clásica, del traspaso del riesgo al comprador desde la
perfección del contrato41. Esta tarea, sin embargo, nos llevaría fuera
36
Vid. las
principales referencias en: Cardilli, Riccardo.
1995, p. 296, Talamanca, Mario. 1995,
pp. 226 y ss., y Scognamiglio,
Margherita. 2007, pp. 181 y ss.
37
En los claros términos expuestos por Talamanca, Mario.
1995, p. 220.
38
Señala en este sentido Scognamiglio,
Margherita. 2007, p. 185, que la colocación de las camas en la calle y su
destrucción por orden del edil son simplemente elementos que concurren a
integrar la hipótesis de perecimiento fortuito de la merx.
39
Cfr. Cardilli, Riccardo.
1995, p. 297; Pennitz, Martin. 2000, pp. 369 y ss.; en contra, especialmente, Talamanca, Mario.
1995, p. 228; Scognamiglio, Margherita. 2007, pp. 183 y ss.; Talamanca, Mario.
1995, pp. 228 y ss., examina y rechaza finalmente la posibilidad de que Alfeno
hablara de periculum en referencia a
una cuestión de responsabilidad tanto para el comprador como para el vendedor.
40
Cfr.
Pasquale Voci,
Riccardo Astolfi. 2007, p. 169 nt. 4; Pennitz, Martin.
2000, p. 367; Harke, Jan Dirk. 2005, p. 83; en contra, Scognamiglio,
Margherita. 2007,
p. 186, nt. 32 (cfr. p. 219, con-clusiones).
41
D. 18.6.8
pr. (Paul. 33 ad ed.), D. 18.6.3
(Paul. 5 ad Sab.), D. 47.2.14 pr. (Ulp. 29 ad Sab.); sobre la regla nam perfecta emptione periculum ad emptorem
respiciet (D. 18.1.8 pr.), cfr. como últimos Fercia, Riccardo. “Emptio perfecta e vendita di genere: sul
problema del tradere in C. 4.48.2”, en:
Garofalo, Luigi (a
cura di). La compravendita e l’interdependenza
delle obbligazioni nel diritto romano I, Cedam,
Mora creditoris e imposibilidad sobrevenida de la
prestación
de
nuestro terreno y en rigor no es necesaria para los fines que nos hemos
propuesto, por lo que podemos prescindir de ella42.
Centrándonos pues en el asunto de la mora emptoris43, antes de nada conviene recordar la regla de la traslación
del riesgo al comprador. Producido este efecto por la perfectio del contrato (en nuestro caso desde su misma conclusión),
la mora emptoris sucesiva sólo opera
para reducir la responsabilidad del vendedor: éste venía haciéndose cargo de la
custodia de la cosa, en adelante responderá únicamente por el dolo44.
Supo-niendo que el vendedor pusiera en la vía pública las camas al no haberse
presentado el comprador a la traditio,
la destrucción ordenada por el edil habrá sobrevenido después de este traslado
del periculum en sentido técnico, y
además, cuando al vendedor ya no podía serle exigida la custodia. Puesto que su
conducta, por otro lado, tampoco puede ser calificada en ningún sentido como
dolo45, he ahí la
razón por la cual el periculum recae
en el comprador. Según esto, el contenido específico del periculum venditoris mencionado en D. 18.6.15 pr. sería la custodia
que el vendedor debe al comprador una vez asumido el riesgo por éste46. Entendido
de esta forma, dicho periculum
llegaría a su fin por razones obvias con la entrega efectiva de la cosa; y se
vería tocado por la mora emptoris en el único sentido, antes
recordado, de la limitación de la responsabilidad del vendedor al dolo. Si ahora contemplamos el supuesto desde el otro
lado de la relación, el emptoris
periculum esse placet de D. 18.6.13 significa sencillamente que la traditio o el retraso del comprador
descargan sobre él las consecuencias de toda pérdida o des-trucción de la merx no debida a dolo del vendedor47. Por
último, que se hable aún de
Padova,
2007, pp. 701 y ss., esp. 704 y ss.; Scognamiglio,
Margherita. 2007, passim, especialmente
pp. 199 y ss., 204 y ss. En cuanto a las razones por las cuales Paulo y los
compiladores pudieron coincidir con la decisión de Alfeno, vid. especialmente. Pennitz, Martin. 2000, p. 369; cfr. Talamanca, Mario.
1995, p. 290.
42
En derecho clásico, la regla periculum est emptoris significa que la perfectio emptionis traspasa al compra-dor el riesgo del
perecimiento o el deterioro fortuito de la merx;
sobre esta base podría argumentarse que el periculum
venditoris ante traditionem de D. 18.6.15 pr., como idea de Paulo, jurista
clásico, se refiere a un quid no sin
alguna relación con el riesgo contractual en sentido técnico; un quid que deberíamos representarnos en
términos de imputación de la imposibilidad origen del incumplimiento, y más en
términos de custodia de la cosa que
de culpa no sólo porque así lo indica
aquella regla sino porque, como hemos asumido un poco más arriba, la
legitimidad de la actuación del edil no tiene influencia en la decisión del
caso.
43
Riccobono jr., Salvatore. 1964, p. 165 y nt. 53, piensa que Alfeno se
ocupaba en estos pasajes de los efectos de la mora y no del periculum en la venta; incluso, según
este autor (pp. 167 y ss.), D. 18.6.15 pr. se explica sobre la base de la mora debitoris, con lo que el periculum sería la responsabilidad del
vendedor fundada en la perpetuatio
consiguiente a su retraso; no nos parece que el texto admita esta lectura.
44
Cfr. D.
18.6.18 (Pomp. 31 ad Q. Muc.), D.
18.6.5 (Paul. 5 ad Sab.).
45
A la pregunta de por qué Paulo, al epitomar la obra de
Alfeno, no reflejó el paso de la liberación de toda responsabilidad que
significaba originariamente para el vendedor la mora emptoris al nuevo principio de la responsabilidad por dolo, Riccobono jr., Salvatore.
1964, p. 167, responde indicando que la colocación de las camas en la calle
podía ser un acto necesario para el vendedor; o sea, un acto no doloso.
46
Vid. Kaser, Max. 1971, p. 553 nts. 70 y 73; Harke, Jan Dirk.
2005, pp. 83 y ss., con consideraciones paralelas
a las nuestras; sobre este deber de custodia,
cfr. en todo caso Thielmann, Georg. 1989, pp. 305 y ss.
47
Cfr. Thielmann, Georg. 1989, pp. 314 y ss., que destaca cómo, con esta
interpretación, la regla periculum est
emptoris “wird in seiner prinzipiellen Gültigkeit von D.18.6.13; 15 nicht
tangiert”;
Francisco Cuena Boy
periculum emptoris después
de la traditio puede deberse a que,
de cualquier modo, las camas habían
sido puestas en la vía pública probablemente por el vendedor, por lo que acaso
no fuera del todo improcedente la pregunta acerca de si, destruidas por orden
del edil, aquél seguía obligado a la custodia.
Para ir concluyendo: ofrecida la entrega al comprador, de él
ha dependido que no se pudiera realizar; en estas condiciones, puesto que per eum stetisset quo minus traderentur,
la imposibilidad de la prestación nacida de la destrucción no dolosa de los lectos emptos se le imputa al propio
comprador. La obligación del vendedor queda así extinguida, cosa que no dice
directamente Alfeno, pero que se puede deducir, creemos, del paralelismo que su
responsum presupone con la traditio de las camas vendidas.
IV. Obligaciones genéricas y pecuniarias
1.
Obligaciones
de género
Obligación genérica, mora creditoris e imposibilidad
sobrevenida: éstos son los elementos que se entrelazan en sendos textos de
Juliano (D. 30.84.3) y Ulpiano (D. 46.3.9.1) cuyas soluciones, no obstante, no
coinciden. Recuerda Grosso que la simple destinación de una species al pago por parte del deudor,
incluso expresa, no influye de ninguna forma sobre la obligación genérica, pero
añade que esto tiene un límite en el caso de la mora del acreedor48.
Veamos cómo y en qué se concreta este límite.
Juliano presenta el supuesto de un legatum generis49 que el heredero ha querido cumplir entregando el esclavo
Estico. El legatario, sin embargo, no lo ha recibido y después Estico ha
muerto. Estamos pues ante la secuencia ya conocida de oferta, mora accipiendi
e imposibilidad sobrevenida por perecimiento fortuito del objeto. La oferta de Estico es algo más que la
destinación de una species al pago:
es un intento serio de cumplimiento que ha producido el efecto de
individualizar el esclavo legado50; de ahí que la muerte de Estico pueda ser vista en
principio como un caso de imposibilidad física de la prestación. Sin embargo,
el desenlace no es la liberación directa del here-dero, a diferencia de lo que
hemos visto sucede en una obligación específica, sino la concesión de una exceptio doli frente a la posterior
demanda del legatario. El texto de Juliano no explica esta diferencia. Es
verdad que, tratándose de cosa genérica, se puede considerar que tras la muerte
de Estico la prestación sigue siendo posible de realizar51, pero si
todo debiera reducirse a esto, ni siquiera se entendería la excepción de dolo
en contra,
de forma más bien sumaria, Silveira Marchi, Eduardo Cesar. “Periculum
rei venditae e periculum dotis
aestimatae”, en: Labeo. Rassegna di
diritto romano, núm. 47, 2001, pp. 387, 391 y ss.
48
Grosso, Giuseppe. 1966, p. 257.
49
D. 30.84.3: Si... homo
legatus fuisset; Riccobono jr., Salvatore. 1964, p. 335, e Impallomeni,
Giam-battista. “Sull’obbligo del debitore alla conservazione degli oggetti
promessi alternativamente”, en: Studia et
Documenta Historiae et Iuris, núm. 25, 1959; Impallomeni, Giambattista.
Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, Cedam, Padova, 1996, p.
50, precisan que se trata de un legatum
per damnationem.
50
Cfr. Impallomeni, Giambattista. 1959, p. 43.
51
Lo apunta Harke, Jan Dirk. 2005, p. 87.
Mora creditoris e imposibilidad sobrevenida de la
prestación
malo.
Naturalmente la mora juega su papel
poniendo el riesgo a cargo del legatario y reduciendo al dolo la
responsabilidad del heredero, pero esto no aclara tampoco las razones de la
preferencia por la exceptio como
instrumento técnico concreto para llegar a la liberación52.
En todo caso, la concesión de la exceptio
doli mali, aparte de subrayar la subsistencia de la obligatio en el plano civil, se explica con facilidad puesto que la
mora del legatario ha sido causante indirecta de la imposibilidad.
En un caso comparable en principio, Ulpiano propone una
solución diferente. El deudor de un esclavo, dando una parte de Estico, sigue
obligado a dar un esclavo; en cambio, se libera directamente si el acreedor
incurre en mora respecto de la parte restante de Estico. Digamos para empezar
que el fragmento contiene una elipsis: la liberación del deudor es consiguiente
a la imposibilidad de la prestación (la muerte de Estico) producida de modo
fortuito tras la mora accipiendi53.
Igual que en el texto anterior de Juliano, la obligación es genérica (qui autem hominem debet), y así como en
aquel texto la oferta de un esclavo concreto individualizaba o concretaba el
objeto de la prestación, con mayor razón habrá sucedido lo mismo en el pasaje
de Ulpiano, donde el deudor, partem
Stichi dando, ya ha comenzado a cumplir. Sin embargo, allí donde Juliano
preveía la concesión de una exceptio doli
Ulpiano dice directamente debitor
liberatur. Esta disparidad de soluciones no parece que pueda deberse a la alteración de ninguno de los dos textos
de que tratamos; en particular a la del frag-mento de Ulpiano, pues, aunque la
oposición entre liberación ipso iure
y concesión de la exceptio tienda a
desdibujarse en derecho justinianeo, debido a la superación de la dicotomía ius civile-ius honorarium, la liberación
del deudor no es una novedad compilatoria54. Excluida,
así pues, la vía de la interpolación, el contraste entre las soluciones de
Juliano y Ulpiano se podría quizás explicar por alguna diferencia entre los
supuestos concretos que cada uno de los dos juristas enfoca, y la única que se
ofrece a la consideración del intérprete desde la extensión actual de los
respectivos fragmentos estriba en la prestación parcial que precede a la mora accipiendi en el pasaje de Ulpiano.
Una prestación parcial que no extingue la obligación55
pero que puede haber supuesto un quid
por encima de la oferta real: un dato suficiente, en la perspectiva del jurista
severiano, para justificar la liberación ipso
iure cuando después el acreedor cae en mora y la prestación deviene
imposible56.
52
Riccobono jr., Salvatore. 1964, pp. 335 y ss., señala puntualmente que
la concesión de la exceptio doli mali al heredero significa que la
liberación no se produce ipso iure por
el hecho de la mora, la cual deja
intacta la obligatio y la acción
correspondiente, pero sus observaciones no afrontan la cuestión; por su lado, Impallomeni,
Giambattista. 1959, p. 50, piensa que, “a giudizio di Giuliano”, la oferta real
opera la concentración iure praetorio
pero no iure civili.
53
No pensamos, por tanto, que Ulpiano defienda la liberación
por el mero hecho de la mora accipiendi,
o sea, con independencia de la imposibilidad subsiguiente de la prestación;
cfr. otro ejemplo de elipsis en D. 45.1.73.2 (Paul. 24 ad ed.).
54
Lo subraya Kaser, Max. 1971, p. 359; no queda claro, no obstante, si este
autor (p. 359 nt. 16) ve en D. 46.3.9.1 uno de los casos singulares en los que,
según él, se prescinde del requisito del “Sachuntergang” ya con anterioridad al
derecho justinianeo.
55
Cfr. D. 45.1.2.1 (Paul. 12 ad Sab.), D. 45.1.85.4 (Paul. 75 ad ed.), D. 46.3.34.1 (Iul. 54 dig.)
y el propio D. 46.3.9.1.
56
Harke, Jan Dirk. 2005, p. 89 nt. 35, que parece pensar en una
liberación del deudor por la presta-ción parcial más la oferta de la parte
restante, dice de tal solución que “mag in der Tat verfälscht
Francisco Cuena Boy
2.
Obligaciones
dinerarias
D. 44.4.6, de Gayo, y D. 46.3.72
pr., de Marcelo, se refieren a obligaciones dinerarias. En estos casos, frente
a la mora del acreedor y la pérdida posterior del dinero la defensa del deudor
se concreta en la concesión de la exceptio
doli. Por supuesto, contando tanto con que hubo una oferta efectiva de pago57
como con la inimputabilidad al deudor de la pérdida, requisito, este último,
cuya exacta delimita-ción se movería entre los extremos de la culpa y el dolo,
siendo la culpa el dato que figura de hecho en D. 46.3.72 pr. Dejando al margen
esta cuestión58, lo cierto es que la solución de
Marcelo –como también la de Gayo– es la misma propuesta por Juliano en D.
30.84.3 para las obligaciones de género, pero con la ventaja sobre el texto de
éste, al menos en el caso de D. 46.3.72 pr., de ofrecernos la ratio en la que se funda la concesión de
la exceptio doli59.
Por otro lado, como más arriba hemos visto, tratando
sein”; en
nuestra opinión, sin embargo (vid. supra, nt. 53), la liberación no se
produce sino por la imposibilidad de la prestación subsiguiente a la mora creditoris.
57
Este requisito no queda quizás del todo bien expresado en el
fragmento de Gayo: ut debitor pecuniam,
quam soluturus erat; por otro lado,
páginas atrás ya hemos señalado que la frase
opera creditoris accidere podría indicar una conducta distinta o más amplia
que la mora.
58
En D. 46.3.72 pr. se señala que la pérdida se debe haber producido
sine sua culpa, o sea, sine culpa debitoris; según Riccobono jr., Salvatore.
1964, pp. 428 y ss., el texto diría originalmente sine dolo malo; en contra, Harke, Jan Dirk.
2005, p. 88, apunta, por un lado, que la culpa que aquí se menciona solamente puede significar el dolo del
deudor, y por otro, que como dolo podría considerarse también la actitud de un
deudor que, aun a pesar de haber contribuido con su propia culpa a la pérdida
de la cosa, quisiera oponer la exceptio
doli al acreedor; por su parte, Kreller, Hans. 1957, pp. 121 y ss., al
tiempo que rechaza la enmienda sine “dolo malo” culpa sua propuesta por Mommsen (aunque la entiende de forma
incorrecta: vid. Kaser, Max. “Perpetuari obligationem”, en: Studia et Documenta Historiae et Iuris, núm. 46, 1980, p. 99 nt. 42,
atribuye el sine sua culpa al
manipulador postclásico de los digesta de Marcelo; finalmente, Kaser, Max. 1980,
p. 100, tras advertir que la simple responsabilidad por dolo del deudor frente
a la mora creditoris en las
obligaciones de derecho estricto dirigidas a un dare no está documentada, considera objetivamente creíble la culpa
del fragmento de Marcelo si se la entiende como “schuldhaftes Verhalten”. En
realidad, la cuestión podría ser todavía más complicada: aunque la mora solvendi es también un “comportamiento
culpable” (cfr. D. 45.1.91.3), el fragmento de Marcelo concede la exceptio doli
al deudor quamquam aliquando
interpellatus non solverit; y entonces una de dos: o Marcelo piensa que la mora debitoris no tiene la entidad de culpa cuando se ve precedida de la mora creditoris,
o –admitiendo la enmienda de Mommsen– considera que aunque sea culpa (no dolo)
no impide la concesión de la exceptio; este análisis presupone una
secuencia de hechos según la cual la interpellatio
al deudor se sitúa entre la mora
creditoris y la pérdida del dinero (como en la última frase de D. 18.6.18, donde no obstante, Pomponio
señala aequum est posteriorem moram
venditori nocere), pero también hay quien entiende que el momento inicial
de esa secuencia es la mora debitoris:
Harke, Jan Dirk. “Die
interpellatio als Synonim für den
Tatbestand des Schuldnerverzug – Spuren der Rechtspraxis in den Digesten”, en Ernst, Wolfgang y
Jakab, Eva
[Hrsg.]. Usus Antiquus Juris Romani. Antikes Recht in lebenspraktischer Anwendung, Springer, Berlin-Heidelberg, 2005,
p. 77.
59
En este sentido, Harke, Jan Dirk. 2005, pp. 88 y ss., para
el cual dicha explicación se encontraría, según el pasaje, en la oportunidad de
tener por cumplida la prestación todavía debida para evitar la injusticia de
seguir cargando la responsabilidad sobre un deudor que se habría liberado si el
acreedor hubiese aceptado su oferta; por su parte, Kreller, Hans.
1957, pp. 121 y ss., suprime el período etenim
non-oportet esse donde se contiene
esta explicación; como ya hemos indicado antes (vid. supra, nt. 24), este
autor elimina también las dos alusiones del texto al servus in dote; Riccobono jr., Salvatore. 1964, p. 428, y Kaser, Max. 1980,
p. 100, se refieren ambos al traspaso del riesgo como efecto de la mora creditoris, pero mientras el
primero considera que a la vez se limita la responsabilidad del deudor, el segundo sostiene que la medida de
responsabilidad anterior a la mora se mantiene sin alteración.
Mora creditoris e imposibilidad sobrevenida de la
prestación
de la
restitución del servus in dote, y por
lo tanto de una obligación específica, Marcelo afirma la liberación ipso iure del marido60. Poco
habría que añadir sobre esto si no fuera porque su afirmación cubre también la
pérdida de aquellas monedas que –en el marco igualmente de la restitución de la
dote– el marido ofreció a la mujer y ella rechazó. Es decir, suponiendo que la
obligación relativa a los citados nummi
fuera idéntica en cuanto a su objeto a la de los decem del comienzo del texto, resultaría que un mismo jurista, en
un solo fragmento, prescribe dos soluciones distintas para un mismo problema.
Ha-bría aquí una presunta contradicción que se ha atribuido a la alteración del
pasaje en consonancia con la tendencia justinianea a sustituir los efectos ope exceptionis por los producidos ipso iure61, pero esta explicación no convence
debido, precisamente, a que la supuesta interpolación habría dejado en pie y
bien a la vista la diferencia entre las dos clases de efectos, poniendo de manifiesto
una inconsecuencia demasiado grosera como para achacársela a los compiladores.
Según otra opinión, la liberación ipso
iure del marido deudor de los nummi
se debería a las características propias de la actio rei uxoriae a cuyo iudicium
es inherente la exceptio doli62. Puede ser,
pero por nuestra parte pensamos que no se debería excluir la posibilidad de que
la obligación relativa a los nummi
fuese para Marcelo una obligación específica igual que la del servus in dote, lo que ayudaría a
explicar que defienda la liberación ipso
iure para ambas hipótesis.
Un último apunte respecto de D. 44.4.6: demos por bueno que
las palabras si per creditorem acciderit con las que
comienza el fragmento son una referencia (aunque quizás no exclusiva) a la mora
accipiendi y que en este sentido equivalen a la consabida expresión si per creditorem steterit, quo minus
accipiat. Aun así, lo que Gayo achaca al acreedor no es solamente el retraso en recibir el dinero ofrecido por el
deudor sino, del modo más claro, la pérdida misma del dinero en cuestión; en
otros términos, la imposibilidad de la prestación: si per creditorem acciderit, ut debitor pecuniam... perderet.
V.
Conclusiones
Si quisiéramos resumir nuestros resultados sobre el asunto
del que nos hemos venido ocupando, esto es quizás lo que podríamos decir: la
secuencia de oferta de cumplimiento, mora
creditoris e imposibilidad sobrevenida de la prestación por pereci-miento
fortuito de su objeto conduce a la liberación del deudor. Cuando la obligación
es específica, dicha liberación se produce ipso
iure, o sea, de forma directa, pudiendo ser entendida como consecuencia de
la extinción del vínculo obligatorio. La mayoría de las fuentes analizadas
expresan este efecto con claridad inequívoca: puto te ex stipulatu agere
non posse (D. 45.1.105); ipso iure
desinet teneri (D. 46.3.72 pr.)63;
non debebit pretium (D. 24.3.26). Bajo la apariencia formal de una
determinada distribución del periculum,
a él parecen apuntar igualmente otros textos (D. 18.6.13 y 15 pr.) que
equiparan al
60
En
la última frase de D. 46.3.72 pr.: et
sane-desinet teneri.
61
Riccobono jr., Salvatore. 1964, p. 430.
62
Harke, Jan Dirk. 2005, p. 89; en D. 46.3.72.2 y 3, donde ya no se
puede explicar de la misma forma, la liberación del deudor es directa también.
63
Según nuestra interpretación, la obligación relativa a la
restitución de los nummi del final de
este fragmento es específica.
Francisco Cuena Boy
cumplimiento
el incumplimiento debido a la destrucción fortuita de la cosa vendida tras la mora creditoris.
Tratándose de obligación genérica o dineraria, predomina la
concesión de la exceptio doli mali (D.
30.84.3, D. 44.4.6 y D. 46.3.72 pr.), lo que quiere decir que en este tipo de casos no hay en principio
liberación ipso iure. No obstante, en
un supuesto aislado (D. 46.3.9.1), la obligación genérica se extingue –y el
deudor se libera: liberatur– de forma
directa. La razón de esta singularidad reside, a nuestro entender, en el
principio de cumplimiento (partem Stichi
dando) que ha precedido en ese caso a la mora accipiendi y a la imposibilidad de la prestación.