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V. Sempere Navarro* & |
laborales: el estado de la
cuestión |
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Carolina
San Martín Mazzucconi** |
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Resumen
La generalización del uso de las nuevas tecnologías en el
ámbito laboral viene
provocando, desde hace años, una serie de controversias
jurídicas que están siendo resueltas fundamentalmente por los Tribunales. En
este estudio se reflexiona sobre las respuestas que la doctrina
jurisprudencial, judicial y científica está dando a los conflictos relativos al
uso (individual y colectivo) de herramientas de trabajo infor-máticas y su
control por el empresario, así como a la vigilancia tecnológica operada por
este último en virtud de sus poderes directivos y la posible vulneración de
dere-chos fundamentales de los trabajadores.
Palabras clave: Computadora,
intimidad, buena fe contractual, vigilancia.
Abstract:
The widespread use of new
technologies in the workplace is causing, for years, a series of disputes that
are being settled primarily by the courts. This study reflects the responses
given by jurisprudence, judicial and scientific doctrine to the conflicts about
individual and collective using of computer tools, its control by the employer,
as well as technological surveillance operated under his management and the
possi-ble infringement of workers’ fundamental rights.
Key words: Computer,
privacy, contractual good faith, surveillance.
Sumario
I. Nuevas
tecnologías e inseguridad jurídica.
II. Claves sobre el uso y control de las
nuevas tecnologías
en el ámbito laboral. 1. Uso de
herramientas informáticas y transgresión de la buena fe
contractual. A. Principio general de transgresión de la buena fe contractual
por el uso personal de herramientas de trabajo. B. Admisión de un margen de
tolerancia para el uso personal de herramientas
∗
Catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos. Profesor
Extraordinario de la Universidad de Navarra. Profesor Honorario de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Piura. Coordinador del Área
Laboral de
Gómez-Acebo & Pombo Abogados.
Correo electrónico:
antonio.sempere@urjc.es.
**
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Universidad Rey Juan Carlos. Correo electrónico:
carolina.sanmartin@urjc.es.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 11
2010
Nuevas tecnologías y relaciones laborales: el estado de la
cuestión
de trabajo.
a. El perjuicio derivado del uso indebido. b. La intensidad del uso indebido.
c. La existencia de normas de uso. C. La autoría en el uso de las herramientas
informáticas. 2. Control por el empresario del uso de herramientas
informáticas. A. La doctrina constitucional sobre la proporcionalidad de las
restricciones de derechos fundamentales en el marco de la relación laboral. B.
El conocimiento por parte del trabajador de que está siendo controlado. a.
Vigilancia electrónica. b. Uso sindical de las herramientas informáticas. III.
Conclusiones.
I.
Nuevas
tecnologías e inseguridad jurídica
Hace ya diez años saltó a la palestra de la actualidad
española el caso del traba-jador de una entidad bancaria que había hecho un uso
intensivo del correo electrónico corporativo para fines personales. El empleado
fue despedido por tal motivo, desgra-nándose los argumentos jurídicos por los
cuales su comportamiento constituía una transgresión de la buena fe contractual
y merecía la sanción máxima1. A este proceso siguieron otros,
provocados por la generalización del uso de las nuevas tecnologías como
herramienta de trabajo, superando con mucho las hasta entonces escasas
controversias suscitadas por el uso personal del teléfono de la empresa.
¿Podían utilizarse las computa-doras, los correos electrónicos y demás medios
informáticos de trabajo para finalidades extralaborales? ¿Constituía en todo
caso una transgresión de la buena fe contractual que incumbe al trabajador
imprimir en la oficina los deberes escolares de su hijo? ¿Y mandar un mensaje
de correo electrónico por su cumpleaños al primo que vive en el extranjero? Y,
en caso de ser transgresiones de la buena fe contractual, ¿merecían ser
sancionadas con el despido del trabajador?
Pronto a este frente de problemas y de interrogantes se sumó
el situado en la otra cara de la moneda: ¿podía el empresario controlar
libremente el uso que sus em-pleados estaban dando a las herramientas de
trabajo informáticas? ¿Le estaba permitido monitorizar las computadoras? E
incluso se fue más allá: ¿podía un empresario valerse de medios tecnológicos
para vigilar que los trabajadores desarrollaran adecuadamente sus funciones?
¿Había algún impedimento para que el poder de vigilancia inherente a su
condición de empresario se materializara a través de cámaras y sistemas de
audio?
Para responder a estas preguntas poco aporta el legislador
español: sólo nos indica que el trabajador debe al empresario el prestar sus
servicios conforme a las reglas de la buena fe contractual (arts. 5.1.a y 20.2
del Estatuto de los Trabajadores), y que este último puede valerse de los
medios que estime más oportunos para vigilar a los trabajadores si bien ha de
respetar en todo caso sus derechos fundamentales (art. 20.3 del Estatuto de los
Trabajadores).
Lo escueto de la dicción legal determinó que las soluciones
vinieran de la mano de los Tribunales; soluciones que, sin embargo, casi nunca
llegaron a confor-mar jurisprudencia, dada la alta singularidad de los casos.
Pero con el tiempo, poco a poco, la doctrina judicial ha ido sentando algunas
pautas que, no obstante su carácter
1
STSJ
Cataluña 14 de noviembre 2000 (AS 2000, 3444).
260
Antonio V. Sempere Navarro & Carolina San Martín
Mazzucconi
contingente,
constituyen anclajes ciertamente bienvenidos en una materia como esta. Además,
hace unos años por fin el Tribunal Supremo tuvo ocasión de dictar una
sen-tencia unificando doctrina, que hoy es un referente esencial para resolver
una parte de las controversias jurídicas típicas sobre la cuestión. Se trata de
la importantísima sentencia de 26 septiembre 20072, que
corrige algunas tendencias y apuntala otras, ba-sándose fundamentalmente en un
pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 3 de abril de 2007.
A esto se une la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre los
límites que ha de respetar toda restricción patronal sobre los derechos
fundamentales de los trabajadores; doctrina que se aplica a las medidas de
vigilancia que suponen una injerencia en el derecho a la intimidad y al secreto
de las comunicaciones de los empleados.
Aunque con estos mimbres los Tribunales han ido tejiendo un
cuerpo de solu-ciones que intenta suplir el silencio legal, lo cierto es que
muchas veces se afirma que la inseguridad jurídica sigue siendo una constante
en la materia. Ello es así fundamental-mente porque las respuestas judiciales
no poseen el carácter relativamente estable que sí presentan las normas, y las
escasas incursiones del Tribunal Supremo brindan pautas aplicables tan sólo a
una parte de los problemas. Pero existe un claro impedimento para que el
legislador se atreva a tomar cartas en el asunto: está visto que las nuevas
tecno-logías no dejan de evolucionar, y lo que hoy se diga sobre ellas puede
resultar obsoleto en un plazo no demasiado lejano.
Por ejemplo, en ese sonado caso a que se ha hecho referencia
al principio, del trabajador de la entidad bancaria despedido por enviar ciento
cuarenta mensajes personales de correo electrónico, nadie cuestionó quién era
el verdadero autor de los envíos. Parece que se dio por hecho que si los
mensajes se habían mandado desde la computadora situada en la mesa del
trabajador, éste había sido su emisor; hoy, con los sistemas de control remoto
de las computadoras, podría ser un punto a examinar. Igualmente, entonces se
hizo un mero recuento numérico de los mensajes enviados, sin examinar la
intensidad del uso irregular del correo electrónico (mensajes de cuántos bytes,
con o sin adjuntos, redactados por el trabajador o meros acuses de recibo,
etc.); hoy un trabajador sancionado podría alegar tales extremos para rebajar
el carácter abusivo del uso de estas herramientas.
Igualmente,
se han planteado algunos casos sobre control horario a través de la lectura
biométrica de la mano, que permite identificar al trabajador mediante el
reco-nocimiento tridimensional de su mano, largo, ancho y espesor3. Y, aunque
los Tribunales
2
3
RJ 2007, 7514. Véase un estudio de
la misma en Sempere Navarro,
Antonio Vicente y San Martín
Mazzucconi, Carolina. “¿Puede la empresa
controlar el ordenador usado por su traba-jador?”, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, núm. 21, 2007 (Base de datos
westlaw: BIB 2007\1868).
La Agencia
Española de Protección de Datos Personales define los datos biométricos como “aquellos
aspectos físicos que, mediante un análisis técnico, permiten distinguir las
singularidades que concurren respecto de dichos aspectos y que, resultando que
es imposible la coincidencia de tales aspectos en dos individuos, una vez
procesados, permiten servir para identificar al individuo en cuestión (tales
como las huellas digitales, el iris del ojo, la voz, etc.)” (Informe 1999-2000: Tratamiento de la huella
digital de los trabajadores).
261
Nuevas tecnologías y relaciones laborales: el estado de la
cuestión
no se han
manifestado aún al respecto, conviene tener presentes las implicaciones para el
derecho a la intimidad que se derivan de sistemas como las tarjetas con banda
mag-nética y código de identificación personal, que en determinadas empresas
permiten al trabajador, tras conectarla a un lector, acceder a ciertas salas,
trabajar con el ordenador, poner en marcha máquinas de trabajo, etc. En
definitiva, estas tarjetas permiten trazar un recorrido de las actividades
realizadas por el trabajador en la empresa y ubicarlo en cada momento4. Con la
misma filosofía, se empieza a oír hablar de los identificadores por
radiofrecuencia (un chip o etiqueta que identifica y permite rastrear aquello
en lo que se implanta); inicialmente pensado para cosas y animales, puede
ampliarse a otros usos, como el seguimiento e identificación de personas5. Sobre los
mismos, el Supervisor Europeo de Protección de Datos elaboró un dictamen6 en el que
alertaba sobre lo que, a su entender, constituiría una nueva “revolución
tecnológica”, ya que, a diferencia de lo que ocurre con los códigos de barras,
el identificador de radiofrecuencia no se detecta a simple vista, ni hace falta
acercarlo al lector para extraerle los datos. Tampoco se extingue o se
destruye, con lo cual puede seguir acumulando y enviando información sin
límite. Su implantación en el ámbito laboral podría generar una nueva serie de
problemas aún ni imaginados en toda su dimensión.
¿Tiene sentido entonces una regulación legal, llamada a
quedar superada por la realidad? Seguramente no. Por ello, desde la doctrina
científica se reclama sin cesar -y con escaso éxito- un papel más activo de la
negociación colectiva, como fórmula de equilibrio entre la normatividad y el
dinamismo, entre la estabilidad y la continua adaptación a la evolución
tecnológica. En su ausencia, interesada o inevitable, quizá haya que apostar
por las “Políticas empresariales” sobre la materia, sea en forma de Códigos,
Circulares o meras Instrucciones, pero con la suficiente difusión y publicidad
como para propiciar un mínimo de certeza.
II.
Claves
sobre el uso y control de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral
La totalidad de controversias jurídicas que se plantean en
torno a esta materia se ordenan en dos frentes distintos, avanzados en el
epígrafe precedente. Es importante esta clasificación porque las claves para su
análisis y solución son distintas.
Por un lado, tenemos el del uso de las herramientas
tecnológicas por los trabaja-dores y los límites a una utilización personal.
Aquí se pone sobre la mesa el alcance de
4
Llama la atención sobre estas tarjetas Rodríguez Escanciano, Susana. “Vigilancia
y control en la relación de trabajo: La incidencia de las nuevas tecnologías”, La protección de datos de carácter personal
en los centros de trabajo, Cinca,
2006, p. 88.
5
Sobre los identificadores de radiofrecuencia y sus riesgos
en el ámbito laboral, véase Farriols y Solá, Antoni. “Introducción”, La protección de datos de carácter personal en los centros de trabajo,
Cinca, 2006, pp. 33 y ss.
6
Dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos
relativo a la Comunicación de la Comi-sión al Parlamento Europeo, al Consejo,
al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de Las Regiones “La
identificación por radiofrecuencia (RFID) en Europa: Pasos hacia un marco
político”, documento COM (2007) 96, (2008/C 101/01), DOUE C 101/1, de 23 de
abril de 2008.
262
Antonio V. Sempere Navarro & Carolina San Martín
Mazzucconi
la buena fe contractual que compete al trabajador y su
posible transgresión. Además, junto a esta dimensión individual de la
problemática se aprecia otra, de carácter co-lectivo, que tiene que ver con la
utilización de los medios informáticos por parte de los representantes de los
trabajadores y el juego de la libertad sindical.
Por otro lado, está el control empresarial de dicho uso, y,
más ampliamente, la vigilancia llevada a cabo por el empresario a través de
herramientas tecnológicas. Este frente de problemas supone analizar la típica
confrontación que tiene lugar en el ámbito laboral entre poderes empresariales
y derechos fundamentales de los trabajadores.
1.
Uso
de herramientas informáticas y transgresión de la buena fe contractual
A. Principio general de transgresión
de la buena fe contractual por el uso personal de herramientas de trabajo
La celebración de un contrato de trabajo sujeta a las partes
contratantes al mutuo deber de acomodar su comportamiento, a lo largo de toda
la vida de la relación laboral e incluso en ocasiones una vez extinguida ésta,
a las exigencias que comporta el básico principio de la buena fe, las cuales
suponen la obligación de orientar la con-ducta respectiva con arreglo a pautas
de lealtad, honradez y respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita
en el otro7. En este sentido, el art. 20.2 del Estatuto de los
Trabajadores predica el sometimiento tanto del trabajador como del empresario a
las exigencias de la buena fe. Específicamente en lo que al trabajador se
refiere, éste ha de cumplir la exigencia de llevar a cabo el trabajo convenido
de acuerdo con la buena fe que preside las relaciones contractuales (art. 5.1.a
del Estatuto de los Trabajadores).
El Tribunal Supremo cuenta con una elaborada doctrina sobre
el deber de buena fe, según la cual éste se concreta en una exigencia de
comportamiento ético jurídica-mente protegido y exigible en el ámbito
contractual8. Para que exista transgresión por parte del trabajador se
requiere que éste actúe con plena conciencia de que su conducta elimina los
valores éticos que deben inspirarlo en el cumplimiento de los deberes básicos
que el nexo laboral le impone9, o bien que usa con exceso la confianza que ha recibido de
la empresa10. No hace falta acreditar ningún tipo de daño causado a la
empresa con su comportamiento11, si bien la existencia de un perjuicio es uno de los
factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la
transgresión12.
Siendo el deber de buena fe uno de los deberes conexos a la
prestación laboral que corresponde al trabajador, su transgresión implica un
incumplimiento contractual.
7
Aguilera Izquierdo, Raquel. Las causas
del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, Aranzadi,
Pamplona, 1997, p. 36.
8
SSTS 26 enero 1987 (RJ 1987, 130); 21 enero 1986 (RJ 1986,
312); 22 mayo 1986 (RJ 1986, 2609).
9
SSTS 24 febrero 1984 (RJ 1984, 918); 25 febrero 1984 (RJ
1984, 921); 26 septiembre 1984 (RJ 1984, 4478).
10
SSTS
25 febrero 1984 (RJ 1984, 921), con cita de la de 30 enero 1981 (RJ 1981, 570).
11
SSTS
26 mayo 1986 (RJ 1986, 2689); 26 enero 1987 (RJ 1987, 130).
12
SSTS
30 octubre 1989 (RJ 1989, 7462); 26 febrero 1991 (RJ 1991, 875).
263
Nuevas
tecnologías y relaciones laborales: el estado de la cuestión
De este
modo, el uso de las herramientas informáticas para fines distintos del trabajo
sin autorización del empresario, constituye en principio una vulneración del
deber de buena fe y un abuso de la confianza depositada en el trabajador al
suministrarle dichos instrumentos para desarrollar su trabajo; es decir, un
incumplimiento del contrato13.
Sin embargo, no todo incumplimiento contractual por parte
del trabajador es causa de despido, ya que éste constituye la sanción máxima
ante infracciones laborales del trabajador y ello obliga a una interpretación
restrictiva. Los más elementales prin-cipios de justicia exigen una perfecta
proporcionalidad y adecuación entre la conducta infractora, la persona y la
sanción, valorando las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto; ha
de seguirse, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la
sanción de despido debe imponerse sólo en último caso, dada su trascendencia14.
Se trata de graduar en cada caso la suficiencia de la gravedad para saber si
efectivamente merece la imposición de un despido.
En el concreto tema que nos ocupa sucede lo mismo que
respecto de cualesquiera manifestaciones de la buena fe: puede discutirse si su
infracción admite gradaciones o basta cualquier incumplimiento para que surja,
en toda su intensidad, el incumplimiento merecedor del despido. De este modo,
algunos pronunciamientos que entienden, expresa o tácitamente, que no resulta
de aplicación la teoría gradualista y que todo quebranto de la buena fe
contractual siempre justifica el despido15, sin
embargo parecen mayoría las sentencias en las que se aplican soluciones más
matizadas16. Veamos con algo de detalle esos
enfoques:
13
14
15
16
• La
STSJ Andalucía/Málaga de 13 de febrero 2004 (JUR 2004, 125091) ex-plica que “en
estos supuestos de transgresión de la buena fe contractual por parte del
trabajador resulta de difícil aplicación la teoría gradualista, pues en la
pérdida de confianza de la empresa en el trabajador no cabe establecer grados,
siendo intrascendente a estos efectos el mayor o menor importe de los daños o
perjuicios sufridos por el demandado”.
Sobre la
necesidad de concretar en la carta de despido las páginas web visitadas por el
trabajador, las horas de conexión y su duración, los correos electrónicos
enviados y las fechas de todas las co-nexiones imputadas: STSJ País Vasco de 20
marzo 2002 (JUR 2002, 141098). Véanse también STSJ Aragón de 4 marzo 2002 (AS
2002, 1342); STSJ Madrid de 14 mayo 2002 (JUR 2002, 199028); STSJ Cataluña de 9
julio 2002 (AS 2002, 2811).
Resulta
interesante en este sentido la STSJ Murcia de 17 noviembre 2006 (JUR 2007,
14499), en la que se declara la improcedencia de un despido debido a que el
empresario, que conocía la conducta del trabajador transgresora de la buena fe
contractual, dejó que esta continuara hasta adquirir la gravedad suficiente
como para justificar la sanción máxima.
STSJ
Andalucía/Granada de 16 julio 2002 (JUR 2002, 245745); SSTSJ Murcia de 3
febrero 2003 (3) (AS 2003, 468 y 1356; JUR 2003, 93450); STSJ Asturias de 30
diciembre 2005 (AS 2005, 1853); STSJ Cataluña de 19 mayo 2005 (JUR 2005,
182977).
Ejemplos de
pronunciamientos en los que se aplica la teoría gradualista en relación con el
uso indebido de herramientas informáticas: STSJ Navarra de 21 junio 2005 (AS
2005, 1981); STSJ Cataluña de 14 septiembre 2005 (AS 2005, 3820); STSJ
Canarias, Las Palmas, de 23 enero 2006 (AS 2006, 976); STSJ Madrid de 30 enero
2006 (AS 2006, 852); STSJ País Vasco de 12 julio 2005 (JUR 2005, 237916).
264
Antonio V. Sempere Navarro & Carolina San Martín Mazzucconi
• Tajantemente,
la STSJ Madrid 30 octubre 2001 (Rec. 3341/01) considera que “el trabajador
utilizó un medio de trabajo para fines privados (…), unos hechos que revisten
la gravedad suficiente como para ser mere-cedores de la máxima sanción posible,
el despido, al implicar un claro quebranto, sin posibilidad de grados, de la
mutua y recíproca confianza entre las partes”.
• Se
considera suficientemente grave el que un trabajador navegue por páginas web de
contenido ajeno al trabajo durante dos horas diarias (que es cuando se queda
solo en el centro de trabajo) en 9 días a lo largo de un mes [STSJ Cantabria,
de 13 noviembre 2003 (AS 2003, 850)], o más de una hora y media diaria durante
un mes [STSJ Galicia de 4 octubre de 2001 (AS 2001, 3366)], o una media de 10
horas semanales a lo largo de poco más de un mes [STSJ Cataluña de 11 marzo
2004 (AS 2004, 1231)].
• La
STSJ Madrid de 25 de abril de 2002 (JUR 2002, 167962) confirma también la
procedencia del despido de un trabajador que había utilizado el correo electrónico
con fines particulares “de modo no ocasional o esporádico, sino sistemático y
masivo”.
• Reviste
la gravedad necesaria para considerar procedente el despido dis-ciplinario de
un trabajador que en un total de 28 días laborables dedicó 18 horas a jugar al
solitario en su ordenador [STSJ Cataluña de 15 octu-bre 2003 (Sentencia núm.
6377/03)], o el del que en 12 días de trabajo comprendidos en menos de 20 días
naturales dedicó 32 horas a jugar a las cartas en su ordenador [STSJ
Andalucía/Granada de 19 junio 2003 (JUR 2003, 79600)].
• En
relación con el trabajador que utiliza el correo electrónico de la empresa para
fines personales, la STSJ Madrid de 4 diciembre 2002 (AS 2002, 789) concluye
que, “con independencia de que recibiese 47 mensajes, lo cual no puede evitar,
sólo reexpidió tres en un período de casi ocho meses, (...) en modo alguno
puede estimarse como falta merecedora de la máxima sanción de despido
disciplinario”.
• Otro
supuesto es el del trabajador que remite dos correos electrónicos a diverso
personal de la empresa exponiendo sus quejas de índole laboral, entendiéndose
en este caso que la utilización de su terminal de ordenador para la remisión de
tales e-mails no reviste gravedad suficiente como para justificar un despido
[STSJ Castilla y León/Valladolid, de 4 marzo 2004 (AS 2004, 696)].
• Igualmente
se entiende carente de la necesaria gravedad propia del despido disciplinario
el uso “aislado y puntual” de los medios informáticos de la empresa para fines
personales [STSJ Madrid de 22 de noviembre de 2002 (AS 2003, 1207)].
265
Nuevas tecnologías y relaciones laborales: el estado de la
cuestión
• Tampoco
reviste la gravedad que justifica el despido del trabajador la conducta
consistente en invertir una media de 18 minutos diarios a lo largo de unos 20
días para consultar páginas de Internet extralaborales.
• La
STSJ Madrid de 16 julio 2002 (AS 2002, 3036) considera que en cuanto la empresa
constató un uso excesivo de Internet para fines personales, debió “advertir”
sobre ello al trabajador y no proceder a sancionar con la máxima gravedad.
•
La misma reflexión se aplica en la STSJ Cataluña de 5 marzo
2003 (JUR 2003, 129410) a otro caso para el que se indica que no mediando una
prohibición expresa de conectarse a internet para fines personales, la empresa
debería haber advertido al trabajador y, en su caso, sancionar su conducta “inmedia-tamente
de producirse y percatarse del uso abusivo (…) y no esperar cierto tiempo para
adoptar, sin más, la drástica medida del despido”. Carece de gravedad la inversión
de escasos segundos en días esporádicos para visionar archivos de contenido
personal descargados de Internet y archivados en el ordenador [STSJ Cantabria
de 1 marzo 2004 (JUR 2004, 84164)].
B. Admisión de un margen de
tolerancia para el uso personal de herramientas de trabajo
Aunque, como se ha dicho, en principio la utilización
personal de las herra-mientas informáticas constituye un incumplimiento
contractual, lo cierto es que, en general, los Tribunales coinciden en admitir
un cierto margen de tolerancia para estos comportamientos de los trabajadores,
desplazando la frontera de la transgresión de la buena fe contractual más allá
de lo que se entiende como un uso moderado de los mencionados instrumentos17.
Para determinar en qué momento se cruza esta línea, han de considerarse las
pautas que se explican a continuación.
a.
El perjuicio derivado del uso indebido
En ocasiones los Tribunales atienden al perjuicio que el uso
irregular de las herramientas informáticas provoca al empresario para considerar
la existencia de una
17
SSJS Madrid núm. 33, de 18 septiembre 2002 (AS 2002, 2828) y
de 23 abril 2004 (Sentencia 156/2004); STSJ Castilla y León de 28 febrero 2005
(JUR 2005, 90795); STSJ Cataluña de 1 febrero 2006 (AS 2006, 1293). Una muestra
bastante significativa de las dificultades de señalar los límites del uso
moderado puede encontrarse en el caso conocido en la instancia por la SJS Vigo
núm. 3, de 29 de abril (AS 2001, 3653) y en suplicación por la STSJ Galicia de
4 de octubre de 2001 (AS 2001, 3366). Ante el supuesto de un trabajador que a
lo largo de dos meses recibió un total de 92 mensajes personales (de un total
de 412) y envió otros 85 (de un total de 220), el primer pronunciamiento
calcula que ello supondría entre dos y tres mensajes personales diarios, lo que
“en un puesto de trabajo de cierta responsabilidad, que precisa el uso del
correo electrónico con tal asiduidad” ha de considerarse irrelevante a efectos
de constituir una transgresión de la buena fe contractual, del mismo modo que
sería igualmente intrascendente “hacer o recibir un par de llamadas telefónicas
personales, en trabajadores con cargos de Dirección, cual es el actor”. No
obstante, la STSJ llega a la conclusión opuesta, considerando que el número de
mensajes personales enviados y recibidos es suficientemente importante como
para desvelar una transgresión de la buena fe contractual.
266
Antonio V. Sempere Navarro & Carolina San Martín
Mazzucconi
transgresión
de la buena fe contractual18. Más allá del eventual desprestigio
para la imagen empresarial que de ahí pudiera derivarse, su utilización para
fines ajenos a la actividad laboral en tiempo y lugar de trabajo supone un
coste económico para el em-presario; y ello no sólo por el efectivo coste de la
utilización de dichos medios19, sino fundamentalmente por el
tiempo dentro de la jornada de trabajo que el trabajador dedica a cuestiones
extralaborales y que se ve “subvencionado” por el empresario (también, en el
caso de que se estén mandando correos electrónicos a otros trabajadores, éstos
invierten parte de su tiempo laboral en la lectura)20,
o el que se deriva de la reparación del servidor de red estropeado por el uso
indebido del trabajador21, o infecciones por virus22.
El coste económico ocasionado a raíz de una impresión de documentos personales
puede tomarse en consideración23.
Igualmente, resulta ponderable el desprestigio que significa
para la imagen de la empresa la navegación por páginas de contenido
pornográfico por parte de uno de sus directivos24 o el envío
de mensajes de correo electrónico con valoraciones ofensivas para los jefes del
trabajador que, al trascender del ámbito propiamente empresarial, empañan la
imagen de la empresa25. Un evidente perjuicio para la
empresa, de mayor o menor entidad según los casos, surge cuando el trabajador,
valiéndose de las herra-mientas informáticas, extrae información sensible de
aquélla (copiándola en dispositivos y soportes externos, remitiéndola a correos
personales, etc.), con el consiguiente riesgo de competencia desleal o de otro
tipo de responsabilidades26.
b.
La intensidad del uso indebido
Se vienen detectando en los pronunciamientos judiciales
reflexiones como las siguientes: “la conexión a Internet no supone el uso o
visionado constante de las pá-
18
19
20
21
22
23
24
25
26
La SJS
Madrid núm. 35, de 7 noviembre 2003 (Sentencia 534/03) da la pauta de que a
veces la gravedad del uso indebido del ordenador no reside en la duración de la
conducta infractora sino en los efectos causados (es decir, según los
perjuicios que se derivan de dicho uso).
Un caso en
el que se contempla el gasto telefónico derivado de la navegación por internet,
ya que la empresa no tiene tarifa plana: STSJ Madrid de 13 noviembre 2001 (AS
2002, 471).
STSJ
Cantabria de 13 noviembre 2002 (AS 2003, 850); STSJ Galicia de 4 octubre 2001
(AS 2001, 3366); STSJ Castilla y León, Valladolid, de 29 marzo 2004 (JUR 2004,
141046); STSJ Cataluña de 15 octubre 2003 (Sentencia núm. 6377/03); STSJ
Andalucía/Granada de 19 junio 2003 (JUR 2003, 79600).
STSJ País Vasco de 23 abril 2002 (AS 2002, 221662).
STSJ
Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 19 enero 2004 (JUR 2004, 69775); STSJ
Castilla-La Mancha de 10 de junio de 2004 (JUR 2004, 185372).
STSJ Cataluña de 22 octubre 2002 (AS
2002, 3876), en la que, sin embargo, se considera que no existe transgresión de
la buena fe contractual dado que esta práctica era conocida y consentida por el
empresario y que no se había causado ningún perjuicio a la empresa. STSJ
Galicia de 30 mayo 2003 (AS 2003, 3128).
STSJ
Cataluña de 26 de abril de 2002 (JUR 2002, 173900); STSJ Castilla y
León/Valladolid de 4 marzo 2004 (AS 2004, 696).
STSJ
Cataluña de 14 septiembre 2005 (AS 2005, 3820); STSJ Canarias, Las Palmas, de
15 marzo 2005 (JUR 2005, 103472); STSJ País Vasco de 18 enero 2005 (JUR 2005,
77714); STSJ Castilla y León, Valladolid de 12 junio 2006 (JUR 2006, 211415);
STSJ Asturias de 17 diciembre 2005 (JUR 2005, 189664).
267
Nuevas tecnologías y relaciones laborales: el estado de la
cuestión
ginas,
no pudiendo conocerse la intensidad de uso durante el período de conexión”27,
o bien “de la lectura de los informes se observan múltiples conexiones de un
minuto –lo que no permite saber si son conexiones aleatorias o premeditadas–, o
si son errores de búsqueda –por reenvíos–, otras en cambio se prolongan tanto
tiempo que, como reconoció el Perito, pueden ser simples olvidos mientras se
sigue trabajando, incluso con el propio ordenador”28.
Las páginas web
pueden abrirse y mantenerse desplegadas sin que ello suponga estar
consultándolas de modo continuo, al igual que sucede con programas de chats y
servicios de mensajes instantáneos que funcionan on-line. Es lo mismo que si activamos el programa en el que tenemos
configurada la cuenta de correo y lo dejamos abierto durante horas; ello no
significa que estemos enviando mensajes o recibiéndolos conti-nuamente a lo
largo de todo ese tiempo. Sería perfectamente posible tener operativo el correo
durante todo el día y sólo dedicar unos pocos minutos a leer o escribir algún
mensaje, del mismo modo en que puede iniciarse un programa del chat sin
intervenir en él más que en momentos puntuales. Por otro lado, tampoco ha de
tener el mismo valor infractor el envío de un correo ordinario que el de un
mero acuse de recibo reclamado por el remitente, que incluso se envía de modo
casi automático29.
A la vista de tales reflexiones, la generalización de las
nuevas tecnologías en el ámbito laboral y las múltiples variantes que su
utilización ofrece, recomiendan afinar un poco más el concepto de uso,
sustituyéndolo, al menos en ciertos casos, por el de uso efectivo30.
c.
La existencia de normas de uso
En los pronunciamientos judiciales de los últimos años
aparecen con cierta frecuencia referencias a las normas o limitaciones respecto
del uso de los medios informáticos, cuya inexistencia ampliaba, de algún modo,
el margen de tolerancia en su utilización personal. No solía ser determinante,
pero la ausencia de restricciones
27
STSJ Madrid de 16 julio 2002 (AS 2002, 3036); STSJ Cataluña
de 5 marzo 2003 (JUR 2003, 129410).
28
SJS Vigo núm. 3, de 29 abril 2001 (AS 2001, 3653). El Grupo
de Trabajo “Artículo 29” de la Di-rectiva 95/46/CE (que es un grupo consultivo
independiente compuesto por representantes de las autoridades de los Estados
miembros encargadas de la protección de datos) ha destacado ya que no conviene
sacar conclusiones precipitadas sobre el uso de Internet por los trabajadores, “dada
la facilidad con la que pueden visitarse involuntariamente algunos sitios a
través de respuestas de motores de búsqueda, vínculos hipertextuales ambiguos,
pancartas publicitarias engañosas o errores al pulsar las teclas”, (Documento
de Trabajo relativo a La vigilancia y el
control de las comunicaciones electrónicas
en el lugar de trabajo, de 29 mayo 2002).
29
La
STSJ Cataluña de 30 septiembre de 2006 (JUR 2006, 50983).
30
Un análisis más detenido sobre este tema puede verse en San Martín Mazzucconi, Carolina. “¿Cómo
se mide el ‘uso moderado’ de Internet para fines personales? ¿Transgrede la
buena fe contractual tener abierto un programa para chatear?”, Aranzadi Social, núm. 7-8, 2004 (Base de
datos westlaw: BIB 2004\741). Véase igualmente Sempere Navarro, Antonio Vicente y San Martín Mazzucconi, Carolina. Incidencia de las nuevas tecnologías de la
información y las comunicaciones en el ámbito laboral: una visión panorámica, Agència Catalana de Protecció de Dades
(www.apd.cat), 2007.
268
Antonio V. Sempere Navarro & Carolina San Martín
Mazzucconi
expresas jugaba a favor del trabajador31
-ya que contribuían a generar expectativas de intimidad en el uso de la
herramienta32-. Por el contrario, si tales reglas
o pautas existían, su quebrantamiento suele considerarse como una conducta
desobediente y sancionable33, salvo, claro está, que la empresa
hubiera venido tolerando este tipo de incumplimientos, o que no se sancionara a
otros trabajadores por similar conducta34. Conforme a
la doctrina mayoritaria, cuando la empresa, al margen de las instruccio-nes
emitidas, había venido mostrando cierta tolerancia hacia el uso indebido de las
herramientas informáticas (bien no concediéndole trascendencia, o sólo
descontando del salario el coste de las conexiones a internet), no podía sin
más cambiar de actitud y perseguir tales conductas, sino que había de advertir
de esta intención, por razones de evidente buena fe35.
Esta posición de la doctrina judicial fue refrendada por el
Tribunal Supremo en la ya citada sentencia de 26 de septiembre de 2007. Entre
los diversos razonamientos que el Tribunal Supremo engarza sobre un supuesto de
registro de ordenador, aparece la indicación a las empresas de que fijen las
reglas de uso de las herramientas de trabajo tecnológicas por sus empleados,
estableciendo prohibiciones totales o parciales a dicha utilización. El
Tribunal asume que existe un “hábito social generalizado de tolerancia con
ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación
facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una
expectativa también general de confidencialidad en esos usos (…). Por ello, lo
que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es
establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de
prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va
existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la
corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso
para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso,
sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo,
como la exclusión de determinadas conexiones”.
31
Así se reconoce tácitamente en SSTSJ Madrid de 16 julio 2002
(AS 2002, 3036), 22 noviembre 2002 (AS 2003, 1207); SSTSJ Cataluña de 5 marzo
2003 (JUR 2003, 129410) y de 28 enero 2005 (JUR 2005, 81636); STSJ Cantabria de
1 marzo 2004 (JUR 2004, 84164); SJS Vigo núm. 3, de 29 abril 2001 (AS 2001,
3653); SSTSJ País Vasco de 21 diciembre 2004 (2) (AS 2004, 3242 y 3927); SJS
Cantabria, Santander, núm. 612/2005, de 1 diciembre (AS 2006, 88).
32
Martínez Fons, Daniel. “El control empresarial del uso de las nuevas
tecnologías en la empresa”, Relaciones
laborales y nuevas tecnologías (S. Del Rey Guanter, dir.), La Ley, 2005, p.
207.
33
Fernández Villazón, Luis Antonio. Las facultades
empresariales de control de la actividad laboral, Aranzadi, 2003, p. 93,
mantiene que el margen de tolerancia de uso personal de instrumentos de trabajo
sólo es admisible si el empresario no ha dado instrucciones claras para que se
utilice exclu-sivamente en tareas laborales o directamente ha prohibido su uso
extralaboral.
34
Un caso de prohibición expresa de utilización del teléfono
para llamadas particulares, pero desvir-tuada por la práctica empresarial de
tolerancia de tales conductas: STSJ Canarias, Las Palmas, de 24 septiembre 2004
(JUR 2004, 286692). Un supuesto de tolerancia en el uso personal del correo
electrónico, pese a existir una prohibición expresa, en STSJ Cataluña de 30
septiembre 2006 (JUR 2006, 50983).
35
Thibault Aranda, Javier. Control
multimedia de la actividad laboral, Tirant lo Blanch, 2006, p. 47; Roqueta Buj, Remedios. “El
despido por la utilización personal de los medios tecnológicos de información y
comunicación de la empresa”, Actualidad
Laboral, 2005, ref. R599 (www.laley.net).
269
Nuevas tecnologías y relaciones laborales: el estado de la
cuestión
Ahora bien, conviene tener presente que, frente a la
posibilidad admitida por el Tribunal Supremo de establecer prohibiciones “absolutas”,
algunas sentencias -previas-censuraban las prohibiciones totales del uso
personal de las herramientas tecnológicas, justamente por la idea de que en la
sociedad del conocimiento y de las comunicaciones no se puede impedir, desde el
sentido común, un uso social de aquéllas36. Se ha dicho en este sentido,
respecto del correo electrónico, que no se trata sólo de un instrumento
productivo, sino también, en nuestra realidad actual, de un mecanismo de
comunica-ción entre las personas, incluso en el trabajo37. En lo que
respecta a internet, semejante fuente de información, cada vez más completa y
asequible, hace poco razonable en la actualidad que se exija a los trabajadores
un uso estricta y rigurosamente laboral. Así, por ejemplo, no parece lógico
considerar que exista una quiebra de la confianza y la buena fe por el hecho de
que un trabajador verifique a través de internet la situación de una calle a la
que ha de dirigirse después de terminada su jornada laboral, o consiga el
número de teléfono de una agencia de viajes con la que contratará sus próximas
vacaciones (el problema está en la frontera entre el uso racional y el abuso,
que sí se incardinaría en la transgresión de la buena fe contractual)38.
Junto a lo anterior, ha de tenerse presente la tendencia de
nuestra sociedad a facilitar mecanismos que hagan posible atender a las
responsabilidades familiares y per-sonales, además de las laborales. Un cierto
margen de uso personal de las herramientas de información y comunicación en la
empresa, favorece esa reimpulsada conciliación de la vida laboral y personal39.
La política comunitaria coincide también en esta tendencia
flexibilizadora del uso de las nuevas tecnologías, pudiendo citarse algún
documento de órgano consulti-vo en el que se mantiene que una prohibición
terminante del acceso a Internet para
36
La SJS Barcelona núm. 32, de 16 septiembre 2002 (AS 2002,
2637) recuerda que “el art. 3.1 CC consagra que las normas tienen que ser
interpretadas conforme a la realidad social del tiempo en que se hayan de
aplicar. En la medida en que Internet es una realidad social con creciente
imple-mentación en la producción y los servicios, no se puede eludir su uso
social, incluso en el marco del centro de trabajo”. Esta tolerancia queda
plasmada, por ejemplo, en el caso conocido por STSJ Cataluña de 11 marzo 2004
(AS 2004, 1231), en el que el uso de internet para fines personales “no está
prohibido en la empresa pese a que tal uso deberá efectuarse de la forma más
restringida posible”. Por su parte, las SSJS Madrid núm. 33, de 18 septiembre
2002 (AS 2002, 2828) y de 11 febrero 2003, consideran que las prohibiciones
absolutas del uso personal de los medios informáticos resultan contrarias al
derecho a la comunicación que consagra el art. 20.1.a) CE.
37
FalguerA I Baró, Miguel Ángel. “Uso por el
trabajador del correo electrónico de la empresa para fines extraproductivos y
competencias de control del empleador”, Relaciones
Laborales, 2000-II, p. 475.
38
Esta tolerancia queda plasmada, por ejemplo, en el caso
conocido por STSJ Cataluña de 11 marzo 2004 (AS 2004, 1231), en el que el uso
de internet para fines personales “no está prohibido en la empresa pese a que
tal uso deberá efectuarse de la forma más restringida posible”. Por su parte,
las SSJS Madrid núm. 33, de 18 septiembre 2002 (AS 2002, 2828) y de 11 febrero 2003,
consideran que las prohibiciones absolutas del uso personal de los medios
informáticos resultan contrarias al derecho a la comunicación que consagra el
art. 20.1.a) CE.
39
Por supuesto, esto no ha de llevarse hasta el absurdo
extremo de considerar que la empresa debe suministrar a los trabajadores estos
instrumentos tecnológicos si no los tiene implantados. Se trata de aplicar aquí
la misma solución que el Tribunal Constitucional ha dado al uso sindical de las
herramientas informáticas.
270
Antonio V. Sempere Navarro & Carolina San Martín
Mazzucconi
fines
privados “no parece razonable y no tiene en cuenta la ayuda que Internet puede
aportarles [a los trabajadores] en su vida diaria”40.
C. La autoría en el uso de las
herramientas informáticas
Hasta hace un tiempo, era verdaderamente excepcional el caso
en el que se ponía en duda que el emisor de un determinado correo electrónico o
el navegante de Internet era el trabajador a quien se había adjudicado por la
empresa el uso del ordenador desde el que tal correo había sido enviado o
efectuada la navegación. Hoy, en cambio, gracias al vertiginoso avance
tecnológico, no siempre está clara tal conclusión, poniéndose sobre la mesa el
elemento de la autoría como factor adicional a tener en cuenta; no basta con
saber que ha existido una infracción, sino que resulta esencial identificar al
infractor y ello no siempre es sencillo41.
En los pronunciamientos de los últimos años aparecen con
cierta frecuencia refe-rencias a claves de acceso a los ordenadores o a cuentas
de correo electrónico (passwords,
contraseñas), que en la medida en que sean conocidos sólo por un trabajador
apuntan a su autoría respecto de determinadas infracciones en el uso de los
medios informáticos de la empresa42. Pero en
muchos casos los Tribunales se encuentran con contraseñas públicas o al menos
conocidas por varios trabajadores, ante lo cual, una mayoría de sentencias
simplemente concluyen que es imposible saber quién es el verdadero autor de la
conducta irregular43.
40
41
42
43
Documento de
Trabajo del Grupo de Trabajo “Artículo 29” relativo a La vigilancia y el control de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo, de 29 mayo
2002.
Por ejemplo,
en una baja voluntaria cursada por correo electrónico desde el ordenador
adjudicado al trabajador pero cuya clave suministra la empresa, y ante la
negativa del trabajador a asumir la autoría de dicho mensaje, la STSJ
Castilla-La Mancha de 15 enero 2004 (JUR 2004, 65255) considera dudoso que este
último fuera el verdadero remitente.
Otro caso,
esta vez en relación con la navegación por internet, se conoce en la SJS Madrid
núm. 33, de 23 abril 2004 (Sentencia 156/04), que ante el registro de un
ordenador establece que los archivos informatizados constituyen un medio
probatorio válido pero que “se trata de documentos sui generis por cuanto no se encuentran en soporte papel sino que
penden de un soporte físico específico de tipo informático, bien un PC o un
servidor, una página web, etc. Ello obliga a quien presenta este tipo de
pruebas a acreditar no sólo su existencia sino su vinculación con el soporte
del que penden y demostrar en definitiva que esos documentos que en soporte
papel se llevan a juicio, tienen naturaleza de documento informático contenido
en una fuente cuya vinculación con su autor se debe concretar a efectos de
imputar su autoría”, lo que puede hacerse de múltiples maneras, por ejemplo “acompañándose
de otros medios probatorios instrumentales adicionales, tales como el
reconocimiento judicial”.
Por ejemplo,
STSJ Cantabria de 13 noviembre 2002 (AS 2003, 850); STSJ Aragón de 4 marzo 2002
(AS 2002, 1342). En la STSJ Canarias/Las Palmas, de 26 marzo 2004 (JUR 2004,
140928), se imputa al trabajador que, si no fue el autor material del uso
indebido del equipo informático de la empresa, desde luego tuvo que consentir
que un tercero no autorizado lo hiciera, cediéndole su clave de acceso.
STSJ Madrid
de 27 enero de 2004 (JUR 2004, 124596); SJS Cantabria, Santander, núm.
612/2005, de 1 diciembre (AS 2006, 88); SSTSJ Cataluña de 28 enero 2005 (JUR
2005, 81636) y de 30 sep-tiembre 2006 (JUR 2006, 50983); STSJ País Vasco de 14
septiembre 2004 (AS 2004, 3984); SJS núm. 2 Badajoz, de 17 septiembre 2009.
Salvo, por supuesto, que existan otros elementos distintos de la clave de
acceso para saber quién ha utilizado la herramienta informática, como ocurre en
STSJ Cataluña de 6 febrero 2004 (JUR 2004, 91946).
271
Nuevas tecnologías y relaciones laborales: el estado de la
cuestión
Por descontado, en el supuesto de ordenadores sin
contraseñas o de uso indis-tinto por parte de varios trabajadores, la
identificación del autor de su utilización se complica considerablemente44.
2.
Control
por el empresario del uso de herramientas informáticas
Como se adelantó, el art. 20.3 del Estatuto de los
Trabajadores permite al empre-sario controlar a sus empleados con los medios
que considere oportunos, siempre que respete sus derechos fundamentales. Por
tanto, en esta materia resulta imprescindible conocer la doctrina del Tribunal
Constitucional sobre el alcance de los derechos fun-damentales de los
trabajadores en el ámbito laboral y su confrontación con los poderes
empresariales.
A. La doctrina constitucional sobre
la proporcionalidad de las restricciones de derechos fundamentales en el marco
de la relación laboral
Debe recordarse una obviedad: los trabajadores no dejan de
ser ciudadanos por el hecho de comenzar a prestar servicios para un empresario,
de lo que se deriva que los derechos fundamentales que la Constitución reconoce
a todos los ciudadanos no se ven exceptuados por la existencia de una relación
laboral45. En suma, no se pierde la condición de sujeto de derechos
fundamentales por convertirse en trabajador. Así lo ha expresado en reiteradas
ocasiones el Tribunal Constitucional, afirmando que “la celebración de un
contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las
partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como
ciudadano”46, porque las organizaciones empresariales no forman “mundos
separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que
establece el art. 38 del texto constitucional legitima que quienes prestan
servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban
soportar despojos transitorios o limitaciones
Unos
pocos pronunciamientos mantuvieron el siguiente criterio: si la empresa
consigue probar que el trabajador imputado se encontraba en su puesto de
trabajo (desde el que se produjo la utilización indebida de los instrumentos
informáticos) en el momento en que tuvo lugar la infracción, entonces se
considera autor de esta última. Por supuesto, se trata de un criterio
indiciario, perfectamente neutralizable por otros indicios o pruebas en
contrario. En este sentido, véanse SJS Barcelona núm. 32, de 16 septiembre 2002
(AS 2002, 2637), confirmada por STSJ Cataluña de 11 junio 2003 (AS 2003,
2515)]; SJS Madrid núm. 35, de 7 noviembre 2003 (Sentencia 534/03). Una crítica
a esta interpretación puede verse en Sempere Navarro, Antonio Vicente y San Martín Mazzucconi, Carolina. “Nuevas
tecnologías y relaciones laborales: una tipología jurisprudencial”, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 10, 2006 (Base de datos
westlaw: BIB 2006\106).
44
Salvo que el lugar en el que está situado el equipo
informático (despacho de uso exclusivo, por ejemplo) sólo permita su
utilización por un trabajador; es el caso estudiado en STSJ Galicia de 30 mayo
2003 (AS 2003, 3128). Un pronunciamiento en el que se desestima el recurso de
suplicación por ser imposible saber quién pudo manipular un ordenador: STSJ
Navarra de 19 diciembre 2003 (JUR 2004 (110045).
45
Esta afirmación deriva de la aceptación generalizada de la
teoría alemana de la Drittwinkung,
por la cual los derechos fundamentales no sólo pueden ejercitarse frente al
poder público, sino también frente a particulares en todos los ámbitos de la
vida social, incluido el trabajo.
46
STC
106/1996, 12 junio (RTC 1996, 106).
272
Antonio V. Sempere Navarro & Carolina San Martín
Mazzucconi
injustificadas
de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor
central en el sistema jurídico constitucional”47.
Ahora
bien, los derechos fundamentales no son absolutos, pudiendo ceder ante
intereses constitucionalmente relevantes48. En el marco del contrato de
trabajo se produ-ce una limitación al ejercicio de tales derechos, en la medida
en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos
reconocidos constitucionalmente en los arts. 38 y 33 CE y que impone, según los
supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos49. Con esto
quiere decirse que aunque la existencia de un contrato de trabajo no exceptúa
el reconocimiento de los derechos fundamentales, lo que sí hace es modalizar de
algún modo el alcance de tal reconocimiento de derechos. Si bien se reconocen a
los trabajadores los mismos derechos fundamentales que a cualquier otro
ciudadano, el marco de la relación laboral determina que los términos de dicho
reconocimiento sean más restrictivos, reduciéndose el ámbito de la protección.
Así por ejemplo, el derecho a la intimidad en virtud del cual decidimos cada
día cómo vestirnos o cómo peinarnos, puede perder algo de fuerza en una
relación laboral, si pensamos en el caso de un puesto de trabajo que exija
llevar un uniforme determinado.
La razón de que esto sea así se encuentra en el ejercicio de
los poderes empre-sariales, derivados de la naturaleza misma del contrato de
trabajo y del reconocimiento de la libertad de empresa, y que se concretan en
diversas facultades de organización del trabajo, control del cumplimiento de
las obligaciones contractuales y, en su caso, sanción de los incumplimientos.
El contrato de trabajo genera “un complejo de derechos y
obligaciones recípro-cas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio
del derecho [fundamental de que se trate], de modo que manifestaciones del
mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo
necesariamente en el ámbito de dicha relación”50. Cuando un
trabajador es contratado se inserta en el círculo rector, organizativo y
disciplinario del empresario, y queda sometido, en virtud de su posición
subordinada, a las órdenes, instrucciones, controles y sanciones de su superior
jerárquico, lo que en el día a día se traduce en una limitación de sus derechos
fundamentales. Siguiendo con el ejemplo de antes, el empresario exige que se
lleve un uniforme, o prohíbe fu-mar en una determinada área, o revisa un
documento que ha ordenado redactar. En función del reconocimiento al empresario
de este poder directivo y organizativo se restringe la amplitud de los derechos
fundamentales de los trabajadores, al someterse a dicho poder.
47
48
49
50
STC
197/1998, 13 octubre (RTC 1998, 197). En otras palabras: la relación laboral “no
puede implicar, en modo alguno, la privación de tales derechos para quienes
prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los
principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de
trabajo” (STC 98/2000, 10 abril [RTC 2000, 98]).
SSTC
57/1994, 28 febrero (RTC 1994, 57); 143/1994, 9 mayo (RTC 1994, 143); 98/2000,
10 abril (RTC 2000, 98).
SSTC 99/1994, 11 abril (RTC 1994, 99); 98/2000, 10 abril
(RTC 2000, 98).
STC 120/1983, 15 diciembre (RTC 1983, 120).
273
Nuevas tecnologías y relaciones laborales: el estado de la
cuestión
Sin embargo tal poder no es absoluto: los trabajadores no
pierden totalmente sus derechos fundamentales porque no estamos en un sistema
feudal sino en un régimen de libertades democráticas, donde no cabe exigir a
los primeros un comportamiento que desconozca la defensa de sus propios
intereses51. La cuestión es ¿hasta dónde puede llegar el empresario en
sus facultades de dirección y control? y ¿hasta dónde tienen reconocidos los
trabajadores sus derechos fundamentales en el seno de la relación laboral?52
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la
interacción de derechos de los trabajadores y de su empleador conduce al
acogimiento del criterio o principio de proporcionalidad, en virtud del cual
toda medida restrictiva de derechos fundamentales (la intimidad, como principal
afectada en nuestro caso) ha de ser idónea, necesaria, equilibrada y
justificada. La idoneidad se cumple si la medida es susceptible de conseguir la
finalidad pretendida, que debe ser conocer la conducta laboral de los empleados
y no cualquier otra, como por ejemplo publicar, difundir o conservar los datos
obtenidos. La necesidad de la medida se traduce en que la misma ha de revelarse
como indispensable para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad
productiva, al no existir otra acción más moderada que permita conseguir
idéntico propósito con el mismo grado de eficacia. “Si existen otras
posibilidades de satisfacer el interés empresarial menos agresivas y afectantes
al derecho en cuestión, habrá que emplear estas últimas”53. Por tanto,
no basta con que la restricción de derechos sea idónea –aunque en cualquier
caso debe serlo– sino que además ha de ser la menos agresiva de todas las
posibles. El equilibrio o proporcionalidad en sentido estricto se alcanza si la
medida es ponderada y equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o
ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto. La proporcionalidad en sentido estric-to exige en cualquier caso el
respeto del contenido esencial del derecho fundamental54. Que la
medida esté justificada significa que su adopción debe responder a motivaciones
objetivas, distintas de la simple y llana conveniencia o capricho empresarial55.
51
Pedrajas Moreno, Abdón. “Los derechos fundamentales de la persona del
trabajador y los poderes empresariales: la Constitución como marco y como
límite de su ejercicio”, Actualidad
Laboral, núm. 4, 2000, p. 60.
52
De “atormentada relación entre los derechos fundamentales no
laborales del trabajador y el poder de dirección del empresario”, que “se
cimenta sobre la existencia de fronteras con contornos ver-daderamente difusos”,
habla Marín Alonso, Inmaculada. “La utilización del correo electrónico por los
sindicatos o sus secciones sindicales para transmitir noticias de interés
sindical a sus afiliados o trabajadores en general”, Aranzadi Social, núm. 1, 2001, p. 31. Una reflexión sobre la mutua
modalización de los derechos fundamentales del trabajador y de los poderes del
empresario, en Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel. “Constitución, derechos fundamentales y contrato
de trabajo”, Relaciones Laborales,
1996-I.
53
STC
98/2000, 10 abril (RTC 2000, 98).
54
Carril Vázquez, Xosé Manuel y Seoane Rodríguez, José Antonio.
“Vigilar y trabajar (una aproxi-mación metodológica sobre la intimidad del
trabajador como límite a las facultades de vigilancia y control del empresario.
A propósito de las SSTCo 98/2000, de 10 de abril y 186/2000, de 10 de julio)”, Anuario da Facultade de Dereito da
Universidade da Coruña, núm. 5, 2001, p. 904.
55
Cardona Rubert, María Belén. Informática
y contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 67, señala, en
referencia a los controles empresariales pero claramente extensible a toda
medida del empresario restrictiva de derechos fundamentales, que la licitud de
las mismas se vincula a su justificación “por criterios objetivos y necesarios”.
La objetividad derivaría de la conexión estrecha de la medida empresarial con
la organización productiva y su finalidad de protección y conservación de
274
Antonio V. Sempere Navarro & Carolina San Martín
Mazzucconi
En el marco de esta doctrina general, son los tribunales en
el día a día los que tienen que señalar los límites concretos para los poderes
empresariales.
B. El conocimiento por parte del
trabajador de que está siendo controlado
Debe
tenerse en cuenta el valor que posee la aceptación, por parte del trabajador,
del control realizado por la empresa. El derecho a la intimidad preserva un
ámbito que cada persona quiere reservar para sí, y consecuentemente deja fuera
de su alcance todo lo que se decida participar a los demás. Esto abre la puerta
a una concepción subjetiva de la intimidad, que queda constituida por lo que
cada uno desea proteger de las intro-misiones de terceros, y que permite que
determinadas cuestiones o actividades queden o no amparadas por el derecho a la
intimidad según la voluntad del sujeto.
La propia arquitectura jurídica de este derecho fundamental
comporta la con-secuencia de que si una persona da a conocer datos suyos que
podrían considerarse privados, éstos dejan de serlo y no quedan amparados por
su derecho a la intimidad. Lo mismo ocurre si en vez de dar a conocer abiertamente
dichos datos, simplemente consiente que terceros puedan acceder a los mismos.
Dicho de otra forma: la protección sólo existe en la medida en que cada
individuo así lo desee, de tal modo que su voluntad sirve para levantar el muro
de reserva o inaccesibilidad.
La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 2007 incide
especialmente en esta cuestión, advirtiendo que el control empresarial de las
herramientas de trabajo sólo será respetuoso con los derechos fundamentales si,
previamente, se ha quebrado la expectativa de intimidad que el trabajador
pudiera tener respecto del contenido de la herramienta registrada; sólo así
dejará de ser alegable este derecho frente a intromisiones empresariales. La
forma que tiene la empresa de dejar claro que lo que se encuentre en el
ordenador puede ser conocido por terceros, es poner este hecho en conocimiento
del trabajador; de ahí surge la necesidad de que las empresas diseñen y
difundan una política de control de las herramientas informáticas.
Esta posición del Tribunal Supremo sigue la línea esbozada
por los pronuncia-mientos que declaraban lícitos los registros realizados sobre
los correos electrónicos si la empresa informaba previamente a sus empleados
que los llevaría a cabo56, o si constaba que éstos tenían
consciencia de que los mensajes eran controlados57.
56
57
la misma, y
la necesidad de la medida se aseguraría siempre que se hiciera precisa para la
protección y seguridad del trabajador.
La STSJ
Madrid 31 enero 2002 (AS 2002, 916), entiende que la advertencia en la pantalla
del ordenador según la cual se previene sobre la posibilidad de que la empresa
controle el contenido del equipo, “supone una autorización que por sí misma
legitima la medida”, teniendo en cuenta que el trabajador no elevó en su
momento queja o reivindicación alguna sobre tal método de adverten-cia.
A través de
avisos que aparecen al conectar el ordenador: STSJ Madrid de 13 mayo 2003 (AS
2003, 3649). Véanse SSTSJ Cataluña de 6 mayo 2005 (AS 2005, 1886), y de 4
noviembre 2005 (JUR 2005, 16535).
275
Nuevas tecnologías y relaciones laborales: el estado de la
cuestión
También la tendencia comunitaria en este tema apuesta por la
comunicación de los controles al trabajador, salvo supuestos verdaderamente
excepcionales contemplados legalmente: el Documento de Trabajo del Grupo de
Trabajo “Artículo 29”58 relativo a la vigilancia y el control de las comunicaciones
electrónicas en el lugar de trabajo, de 29 mayo 2002, contempla como uno de los
principios generales aplicables a la fiscalización del correo electrónico y la
utilización de Internet la transparencia,
que significa que “el empleador debe indicar de forma clara y abierta sus
actividades. Dicho de otro modo, el control secreto del correo electrónico por
el empleador está prohibido, excepto en los casos en que exista en el Estado
miembro una ley que lo autorice (...) para la salvaguardia de intereses
públicos importantes, como la seguridad del Estado, o la prevención, la
investigación, la detección y la represión de infracciones penales, o también
la protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas”.
En este punto ha de prestarse atención al derecho al secreto
de las comuni-caciones, que ampara el uso del correo electrónico por el
trabajador (art. 18.3 de la Constitución). Aunque los Tribunales no suelen
tener en cuenta que, con independencia de la intimidad que pueda verse
comprometida en la vigilancia que el empresario lleve a cabo respecto de los
mensajes de e-mail enviados o recibidos por el trabajador desde la cuenta
corporativa, que, en cualquier caso, estos se encuentran protegidos en su
contenido por el más rígido derecho al secreto de las comunicaciones. Como se
sabe, la posibilidad de acceder a estos mensajes reside, bien en una
autorización judicial, bien en el consentimiento del trabajador, planteándose
aquí serias dudas, para una parte importante de la doctrina científica, sobre
la validez que a estos efectos tendría el mero consentimiento tácito de los
trabajadores. Aunque el secreto de las comunicaciones requiere, como uno de sus
elementos configuradores, que exista una expectativa de secreto respecto de lo
comunicado, que desde luego se pierde si el trabajador sabe que su correo será
fiscalizado, estos autores consideran que no resultan válidas las rupturas
unilaterales de dicha expectativa (mediante advertencias empresariales) sino
que se hace preciso un acuerdo con el trabajador59.
a.
Vigilancia electrónica
Las nuevas tecnologías se utilizan también para hacer más
eficaz, cómodo y barato60 el control empresarial de los
trabajadores, a través de circuitos cerrados de
58
Como explicamos en una nota previa, el Grupo “Artículo 29”
es un grupo consultivo independiente compuesto por representantes de las
autoridades de los Estados miembros encargadas de la protección de datos.
59
Esta posición es mantenida por Marín Alonso,
Inmaculada. El poder de control
empresarial sobre el uso del correo
electrónico en la empresa. Su limitación en base al secreto de las
comunicaciones, Tirant lo Blanch,
2005, pp. 156 y ss. La autora entiende que el establecimiento de reglas de uso
del correo electrónico sólo sirven para delimitar la posible responsabilidad
civil empresarial por actos ilícitos cometidos por sus empleados mediante esta
herramienta informática, pero no para recortar el de-recho fundamental al
secreto de las comunicaciones. Por su parte, Thibault Aranda, Javier.
2006, p. 105.
60
Como indica Goñi Sein, José Luis, no hay que olvidar que estos mecanismos de
control resultan mucho más económicos que la supervisión humana, tanto por el
reducido precio al que pueden adquirirse en el mercado, como por el inferior
gasto que representa su mantenimiento en comparación con el
276
Antonio V. Sempere Navarro & Carolina San Martín
Mazzucconi
televisión, videocámaras y sistemas de audio61.
No existe en el ordenamiento español una prohibición general de la instalación
por el empleador de aparatos audiovisuales y otros mecanismos o dispositivos
para vigilar a distancia el trabajo. Todo lo contrario: el art. 20.3 ET reconoce
al empresario el derecho a adoptar las medidas oportunas para controlar el
cumplimiento de las obligaciones laborales por los trabajadores, y, en su
virtud, tradicionalmente se ha admitido la licitud de la contratación de
servicios de detectives privados, guardias, personal de vigilancia, etc., que
constituyen el precedente de la utilización de mecanismos audiovisuales de
control distintos del que pueda ejercer directamente el empresario por medio de
su visión y su oído.
Ahora bien, la vigilancia electrónica, naturalmente “mucho
más penetrante e incisiva” que los sistemas tradicionales porque permite
ejercer un control sin solución de continuidad y de una manera panorámica sobre
la completa actividad del traba-jador62, aumenta el riesgo de que exista
una vulneración del derecho a la intimidad de los trabajadores en su centro de
trabajo. Incluso puede hablarse, en relación con la videovigilancia, de una
posible vulneración del derecho a la propia imagen de los trabajadores,
entendido por el Tribunal Constitucional como autónomo respecto del derecho a
la intimidad, y que protege frente a la captación, reproducción y difusión de
la imagen de la persona63. Según el Tribunal, con estas conductas sólo se
quebrantarían ambos derechos (propia imagen e intimidad) si la imagen
difundida, además de mostrar los rasgos físicos que permiten la identificación
de una persona determinada, revelara aspectos de su vida privada y familiar que
se han querido reservar del público conoci-miento64. A pesar de esta distinción, en
algún pronunciamiento judicial se considera, sin argumentar al respecto, que la
vigilancia electrónica avasalla, en su caso, tanto el derecho a la propia
imagen como a la intimidad65.
de la
contratación de uno o varios trabajadores. Goñi Sein, José Luis. La videovigilancia empresarial y
la protección de datos personales, Civitas-APDCM, 2007, p.17.
61
Goñi Sein, José Luis, alude a un doble argumento para la cada vez más
frecuente incorporación de la videovigilancia en las empresas. Por un lado,
señala la motivación defensiva, basada en la seguridad y la protección de las
personas y de los bienes, dado que estos sistemas de vigilancia permite
detec-tar y verificar conductas ilícitas; por otro lado, se relaciona también
con el interés empresarial de ejercer el control de la actividad laboral de los
trabajadores, para lo que constituye un instrumento excelente. Goñi Sein, José Luis.
2007, p. 16.
62
Goñi Sein, José Luis. El
respeto a la esfera privada del trabajador, Civitas, Madrid, 1988, p. 147.
Este autor insiste en la misma idea cuando señala que “la vigilancia mediante
cámaras de televisión multiplica la capacidad de vigilancia del controlador, ya
que supera el área de percepción visual del personal de vigilancia, permitiendo
hacer un control más generalizado y más intenso (…). La vigilancia es total, y
capta cualquier información concerniente al sujeto afectado”. Goñi Sein, José Luis.
2007, p.17.
63
SSTC
139/2001, de 18 junio (RTC 2001, 139) y 83/2002, de 22 abril (RTC 2002, 83).
64
STC 83/2002, de 22 abril (RTC 2002, 83). También Martínez Fons, Daniel, “El
poder de control empresarial ejercido a través de medios audiovisuales en la
relación de trabajo. A propósito de las SSTC 98/2000, de 10 de abril y
186/2000, de 10 de julio”, Relaciones
Laborales, núm. 4, 2002, p. 127, considera que el derecho que está en juego
por la videovigilancia es el de la propia imagen, sin que necesariamente se vea
afectado el derecho a la intimidad (salvo que la captación de la imagen del
trabajador afecte al ámbito que éste reserva frente a la acción y conocimiento
de los demás).
65
SJS
Madrid núm. 21, de 9 julio 2003 (AS 2003, 3210).
277
Nuevas tecnologías y relaciones laborales: el estado de la
cuestión
Sobre la confrontación entre la vigilancia electrónica y los
derechos funda-mentales de los trabajadores, ha de proyectarse en este punto la
ya citada doctrina del Tribunal Supremo sobre los necesarios protocolos de
control que neutralicen las expectativas de intimidad, así como la doctrina del
Tribunal Constitucional sobre las medidas restrictivas de derechos
fundamentales en el ámbito laboral.
Así, en principio, si se comunica al trabajador que se
procede a la captación de su imagen o la grabación de sus conversaciones, no
habría una intromisión ilegítima en el ámbito de su intimidad y su propia
imagen. No obstante, hay un pronunciamien-to sobre teleoperadores en cuyos
contratos figuraba una cláusula que habilitaba a la empresa a controlar su
trabajo mediante sistemas de escucha y grabación telefónica, considerando que
la grabación continua e indiscriminada de las conversaciones del trabajador
durante el tiempo de trabajo constituía una restricción desproporcionada del
derecho a la intimidad del empleado66.
En el marco de la nota de idoneidad (para conocer la
conducta laboral del tra-bajador), los Tribunales vienen exigiendo que la
vigilancia recaiga sobre la actividad laboral del trabajador, “en un círculo
restringido que se limita a su propio quehacer profesional”67.
Se admite la vigilancia electrónica como medida de supervisión de la conducta
del trabajador fuera de su tiempo y lugar de trabajo, cuando de ella se detrae
una transgresión de la buena fe contractual por este último. Ejemplo
paradigmático de esta situación es el control llevado a cabo durante la
situación de incapacidad temporal del trabajador, por sospechar que desarrolla
actividades incompatibles con dicho estado68.
Por otro lado, la instalación de una cámara es lícita como
medida de vigilancia siempre que se limite a tal fin, lo que excluye todo tipo
de publicación y de difusión de imágenes captadas, o de conservación de las
mismas una vez visualizadas dentro de un tiempo razonable y en las
instalaciones de la empresa por la persona encargada del control, salvo que se
haya apreciado infracción sancionable en cuyo supuesto podrán ser conservadas
durante y a los solos efectos de prueba. Si existe una conservación de los
datos personales así obtenidos, debe aplicarse la Ley Orgánica 15/1999, de 13
de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regula todo tipo
de trata-miento de información personal aunque no esté contenida en soporte
informático.
La vigilancia ha de efectuarse en el lugar de trabajo, y
concretamente en el sitio en el que el trabajador presta sus servicios69. No queda
amparada por el poder empresa-
66
SJS Valencia núm. 7, de 7 diciembre 2000, citada por Camas Roda, Ferrán. “La
intimidad y la vida privada del trabajador ante las nuevas modalidades de
control y vigilancia de la actividad laboral”, AA.VV. Nuevas tecnologías de la información y la comunicación y Derecho del
Trabajo, Bomarzo, 2004, p. 169.
67
STSJ
País Vasco de 25 septiembre 2001 (AS 2001, 3373).
68
SSTSJ Galicia de 22 octubre 2002 (AS 2002, 3471) y de 27
noviembre 2003 (AS 2004, 1676). Para un caso de videograbación en lugares públicos
fuera del centro de trabajo, declarado lícito aplicando la doctrina de la
proporcionalidad: STSJ Galicia de 27 noviembre 2003 (AS 2004, 1676).
69
Como ocurre en la STSJ Canarias/Las Palmas de 25 octubre
2003 (JUR 2003, 170618), sobre graba-ción de imágenes “en el lugar de trabajo
del actor, dentro de una nave de empaquetado de plátanos
278
Antonio V. Sempere Navarro & Carolina San Martín
Mazzucconi
rial la captación de imágenes o audio en espacios personales
de los trabajadores, como pueden ser los lavabos, las taquillas, las salas de
descanso, etc., en los que las acciones desempeñadas por los trabajadores
pertenecen al estricto ámbito de su intimidad y no guardan relación con una
eficaz prestación de sus servicios70. Incluso
aunque pueda pensarse en un legítimo interés empresarial en vigilar la
actividad en estas zonas, por ejemplo para evitar que se fume o cuando se hayan
producido robos, la doctrina es tajante sobre el carácter absoluto de la
interdicción de controles de este tipo en dichos ámbitos71.
Ahora bien, no vulnera el derecho a la intimidad de los trabajadores la
ins-talación de cámaras o sistemas de grabación sonora justo en el exterior de
los locales en los que se desenvuelve la vida íntima de aquéllos72.
Al igual que sucede cuando la empresa
accede al contenido de los mensajes de correo electrónico de un trabajador, en
el caso de grabación de sus conversaciones vuelve a estar en juego, junto al
derecho a la intimidad, el derecho al secreto de las comunicaciones. Este
derecho opera respecto de terceros, pero no de los sujetos que se
intercomunican, lo que significa que si uno de los interlocutores retiene por
cualquier medio el contenido de la comunicación, no está contraviniendo lo
dispuesto en el citado precepto constitucional73.
Se observa un criterio judicial mucho más restrictivo de los
poderes empresariales cuando se trata de grabar sonidos que cuando estamos ante
grabación de imágenes; probablemente por entender que la grabación de una
conversación puede delatar mucho más el ámbito de intimidad de una persona que
la imagen muda74. En este sentido, algunos pronunciamientos entienden válida
la captación de imágenes pero la
propiedad
de la empresa demandada durante el horario de trabajo y sobre la cinta de
transporte de fruta donde operaba el demandante”. Otro caso es el de la STSJ
Galicia de 20 marzo 2002 (AS 2002, 3385).
70
STSJ Canarias/Las Palmas de 25 octubre 2003 (JUR 2003,
170618). Véanse SSTSJ Asturias de 19 marzo 2004 (Rec. 1224/03 y Rec. 1225/03),
y de 9 mayo 2003 (JUR 2003, 229062), todas sobre instalación de cámaras en el
baño, aunque no con la intención de controlar el trabajo o detectar conductas
irregulares.
71
Se argumenta que, con la videovigilancia en los lugares de
ocio o descanso, el grado de intromisión en la intimidad de los trabajadores
sería de tal calibre que resulta difícil imaginar un interés empre-sarial de
suficiente entidad como para justificarlo. Thibault Aranda, Javier.
2006, p. 30. Martínez Fons, Daniel, añade que el control de la prohibición de fumar
puede llevarse a cabo mediante otros mecanismos no invasivos, como la
instalación de detectores de humo. Martínez Fons, Daniel. “El
poder de control empresarial ejercido a través de medios audiovisuales en la
relación de trabajo. A propósito de las SSTC 98/2000, de 10 de abril y
186/2000, de 10 de julio”, Relaciones
Laborales, núm. 10, 2001, p. 35.
72
Sobre
un caso de instalación de cámaras en el exterior de los aseos: SSTSJ Murcia de
3 febrero 2003
(3) (AS 2003, 468 y 1356; JUR 2003,
93450).
73
STC 114/1984, de 29 noviembre (RTC 1984, 114). Aplica esta
doctrina la STSJ Comunidad Va-lenciana de 15 septiembre 2004 (AS 2004, 3314).
74
Destaca también la interpretación más amplia que se hacía
cuando se utilizaban videocámaras sin dispositivos de recepción de sonidos, Camas Roda, Ferrán. “La
intimidad y la esfera de vida privada del trabajador ante las nuevas
modalidades de control y vigilancia de la actividad laboral”, XIV Jornadas
Catalanas de Derecho Social, 2003. En contra, considerando que el Tribunal
Constitucional no ampara un doble
criterio en relación con la videovigilancia según que incluya o no captación de
audio: Goñi Sein, José Luis. 2007, pp. 39 y ss.
279
Nuevas
tecnologías y relaciones laborales: el estado de la cuestión
de
voces no, o bien argumentan a favor de la proporcionalidad de la medida
restrictiva de derechos señalando que la grabación no incluye sonido75.
Las respuestas más claras hasta ahora en relación con este
punto vienen del ámbito de la protección de datos. Teniendo en cuenta, por un
lado, que son datos per-sonales aquellos que permiten identificar a una persona
y que la captación de la imagen y/o voz de un trabajador en el ámbito laboral
cumple con dicho requisito76, y, por otro lado, que existe
tratamiento de datos personales tan sólo con la recogida de los mismos, incluso
para ser reproducidos en tiempo real, la Agencia Española de Protección de
Datos ha dictado una Instrucción sobre el tratamiento de datos personales
captados mediante videovigilancia77. En ella,
además de recoger previsiones que ya se conocían (que la captación de imágenes
sea adecuada, pertinente, no excesiva y justificada, que no pueda realizarse el
control por otros medios menos intrusivos para los derechos fundamentales, que
no se obtengan imágenes de espacios públicos), se establece la obligación de
informar a los afectados de que están siendo objeto de control a través de
cámaras de video, mediante, al menos, la colocación en las zonas videovigiladas
de un distintivo informativo que así lo indica.
b.
Uso sindical de las herramientas informáticas
Además
del uso personal y laboral de los instrumentos tecnológicos de trabajo, cabe
una utilización sindical, a través de la cual se propicia la comunicación entre
re-presentantes (de los trabajadores) y (trabajadores) representados, entre
representantes y organización sindical, o de los representantes entre sí. Se
trata de dar un uso a las nuevas tecnologías como vehículo de información, del
mismo modo en que tradicionalmente se han venido distribuyendo múltiples
escritos con una u otra denominación.
Conviene
recordar las tradicionales previsiones legales sobre tablones de anuncios o
difusión de información sindical78. Los tablones de anuncios son elementos costeados
75
76
77
78
Mantiene
tácitamente esta posición la STSJ Asturias de 22 marzo 2002 (AS 2002, 632)
cuando considera proporcionada la medida empresarial consistente en la
instalación de cámaras, advirtiendo que la grabación fue sólo de imágenes y no
de sonido. Véanse también STSJ Galicia de 22 diciembre 2005 (AS 2005, 778);
STSJ Castilla-La Mancha de 28 febrero 2005 (JUR 2005, 201257).
La Agencia
Española de Protección de Datos Personales evacuó una consulta sobre la
instalación de cámaras para el control de la actividad de los trabajadores,
manteniendo que las imágenes captadas “sólo podrán ser consideradas datos de
carácter personal en caso de que las mismas permitan la iden-tificación de las
personas que aparecen en dichas imágenes (…). En supuestos en que las imágenes
se tomaran del lugar de trabajo sí se produciría dicha identificación, dado que
siempre aparecerían en las mismas los trabajadores de la empresa en su lugar de
actividad (lo que les hace perfectamente identificables)” (Informe 2001-0000: Videovigilancia en el lugar de trabajo – Año 2001).
Instrucción
1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre
el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas
de cámaras o videocá-maras (BOE de 12 de diciembre de 2006).
El art. 81
del Estatuto de los Trabajadores reconoce a los delegados de personal o al
comité de empresa el derecho a disponer de uno o varios tablones de anuncios en
el centro de trabajo, puesto a su disposición por el empresario. Por lo que se
refiere a la representación sindical, la Ley Orgánica de Libertad Sindical
establece que los trabajadores afiliados a un sindicato podrán recibir la
infor-mación que les remita su sindicato (art. 8.1.c), y que las secciones
sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan
representación en los órganos unitarios, tendrán a su disposición
280
Antonio V. Sempere Navarro & Carolina San Martín
Mazzucconi
por las empresas79, que sin
embargo se utilizan para un fin distinto de la prestación de servicios, cual es
facilitar la comunicación entre representantes y trabajadores. Las dudas se
plantean respecto de los medios tecnológicos de comunicación propiedad de la
empresa, porque ni el art. 81 del Estatuto de los Trabajadores ni el art. 8 de
la Ley Orgánica de Libertad Sindical se refieren a ellos sino sólo a los
tablones. Pero es una regla básica de la hermenéutica jurídica que las normas
no se dictan ni se aplican en condiciones de abstracción, sino en contextos
históricos, sociales, políticos y culturales determinados, que condicionan su
sentido. Por eso hay que tener en cuenta que cuando el legislador decidió que
en los mencionados preceptos se aludiese a locales y tablones, muy
probablemente no llegó a adivinar las implicaciones del progreso tecnológico
sobre el ámbito laboral, y si lo hubiera podido saber seguramente habría
contemplado también la comunicación informática, como medio mucho más eficaz y
expeditivo. In-cluso podríamos augurar que dentro de un tiempo más o menos
prolongado los tablones dejarán de tener sentido en muchos ámbitos, siendo
suplidos por cauces informáticos, más acordes con los nuevos tiempos.
Con base en esta interpretación contextual de la Ley, es
lógico que se efectúe una lectura amplia de la misma y se considere que las
funciones del tablón bien pueden cumplirse a través del correo electrónico y
otro tipo de redes informáticas80, y el hecho de que sean de propiedad del empresario no
variaría en nada esta conclusión, puesto que los tablones también lo son y ello
no ha impedido al legislador obligar a aquél a ponerlos a disposición de los
representantes. También las salas de reuniones y el papel que muchas veces se
utilizan para los comunicados pertenecen al empresario81. En este
sentido es clara la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 25 de Madrid, de 13
octubre 2000 (AS 2000, 3180), en la que se afirma que “la evolución tecnológica
permite el empleo de medios más sofisticados, rápidos, útiles y directos, que
el tradicional ‘tablón’ o la no menos habitual ‘hoja informativa’ expuesta en el
mismo y/o entregada en mano, de tal manera que en aras a satisfacer ese
derecho, no pueden existir impedimentos legales
un tablón de
anuncios en el centro de trabajo, para facilitar la difusión de aquellos avisos
que puedan interesar a los afiliados al sindicato y a los trabajadores en
general (art. 8.2.a).
79
Aunque así no se diga expresamente, tal como confirma la SJS
Madrid n° 25, 13 octubre 2000 (AS 2000, 3180).
80
Comparte esta opinión García Viña, Jordi. “Relaciones laborales e
Internet”, Revista de Trabajo y Seguridad Social-CEF, núm. 223, 2001,
pp. 50 y 51. No obstante, advierte que si se realiza una lec-tura restrictiva
de las normas citadas, el derecho a recibir información que remite el sindicato
sólo lo tienen los afiliados, ya que el resto de trabajadores tienen
exclusivamente derecho al tablón de anuncios y a la información sindical fuera
de las horas de trabajo y sin afectar al normal desarrollo de la actividad de
la empresa. Por tanto, en el caso que se quisiera utilizar el correo electrónico
para realizar estos actos de comunicación con los trabajadores será a cargo de
los propios sindicatos. Por estas razones se puede afirmar que no existe
obligación legal por parte del empresario de ceder estos sistemas informáticos
y que los sindicatos sólo pueden llevar a cabo su labor de información respecto
a materias sindicales, no por ejemplo, políticas. Véase también Luján Alcaraz, José. “Uso
y control en la empresa de los medios informáticos de comunicación”, Aranzadi Social, núm. 3, 2001, pp. 19 y
20.
81
Por eso resulta intrascendente a estos efectos el que se
mantenga que la disposición de un tablón de anuncios no forma parte del
contenido esencial de la libertad sindical sino de su contenido adicional, bien
porque se trata de un derecho incorporado por la ley, bien porque implica la
imposición de cargas para el empresario (STC 173/1992, de 29 octubre [RTC 1992,
173]).
281
Nuevas tecnologías y relaciones laborales: el estado de la
cuestión
para
utilizar otros medios que busquen esa misma finalidad y con las características
ya expuestas [costeados por el empresario], aunque, lógicamente, su empleo deba
adaptarse a sus particularidades y condiciones, en este caso el correo
electrónico”82.
A pesar de la claridad de este razonamiento, la falta de
regulación expresa y específica ha seguido suscitando dudas: ¿Puede la empresa
limitar o restringir el uso de los medios tecnológicos de la empresa por los
sindicatos? ¿Constituye tal restricción una vulneración de la libertad
sindical? Estas cuestiones no resueltas propiciaron el conocido litigio que
tuvo lugar entre el sindicato Comisiones Obreras y el Grupo BBVA83,
basado en los siguientes hechos: el Grupo BBVA implanta un sistema de conexión
electrónica, vía terminal, que extiende progresivamente a todos sus empleados,
a los que (durante años) va animando a sustituir comunicaciones en papel o por
teléfono por las de e-mail, sea con otros empleados o con clientes. En el marco
de esa política de empresa tendente a potenciar el uso del correo electrónico “tanto
interna como externamente” para eliminar burocracia, la sección sindical de
Comisiones Obreras venía enviando mensajes de correo electrónico con
información sindical a los trabajadores del Banco. Los envíos se realizaban
desde el servidor externo del sindicato y a través del servidor interno de la
empresa, sin que ésta se opusiera. En un determinado momento, el caudal de
mensajes comenzó a ser de tal magnitud que colapsó el servidor del Banco y éste
decidió establecer un filtro para rechazar aquellos correos que vinieran
remitidos desde el servidor sindical.
Siempre al hilo del mencionado caso, a la pregunta de si los
representantes sindi-cales tienen derecho a valerse de los instrumentos
informáticos propiedad de la empresa para hacer efectiva la comunicación con
los trabajadores, y si caben restricciones o límites a dicha utilización sin
que ello suponga una vulneración de la libertad sindical, contestó en su día la
Audiencia Nacional84 con un criterio desautorizado al poco tiempo por el
Tribunal Supremo85, en pronunciamiento dictado en recurso de casación común
pero con un grado de acatamiento por parte de los tribunales inferiores propio
de doctrina unificada. Finalmente, el Tribunal Constitucional dijo lo que a día
de hoy es la última
82
De ahí que haya de rechazarse, siempre según la SJS Madrid
núm. 25, 13 octubre 2000 (AS 2000, 3180) “que la utilización sindical del
correo electrónico deba configurarse como responsabilidad privativa del que
nominativamente lo insta”. Dichas particularidades son, según esta sentencia,
las siguientes: a) deben tener acceso al correo electrónico los mismos que
normalmente ejercitan tal derecho en los tablones de anuncios. ; b) ha de
respetarse la libertad de expresión, si bien con las modulaciones propias de su
ejercicio en el ámbito laboral; c) la información no debe desbordar el marco
empresarial, yendo dirigida a informar exclusivamente a los trabajadores de la
empresa;
d)
las comunicaciones deben salvaguardar el sigilo profesional
que establece el art. 65.2 ET; e) la utilización del correo electrónico no debe
impedir la actividad empresarial, aunque han de evitarse interpretaciones
abusivas sobre tal subordinación y que en la práctica impidan su ejercicio.
83
Sobre el mismo y las diversas respuestas judiciales hasta
llegar a la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, véase Sempere Navarro, Antonio Vicente
y San Martín Mazzucconi, Carolina. “El
uso sindical del correo electrónico a la luz de la STC 281/2005, de 7 noviembre”,
Aranzadi Social, núm. 17, 2005 (Base
de datos westlaw: BIB 2005\2568).
84
SAN
de 6 de febrero 2001 (AS 2001, 84).
85
STS
26 noviembre 2001 (RJ 2002, 3270).
282
Antonio V. Sempere Navarro & Carolina San Martín
Mazzucconi
palabra
sobre el tema86: la empresa no tiene obligación de
garantizar y disponer para uso sindical de correo electrónico, pero sí de
facilitar su utilización sindical si ya existe y está funcionando.
Aunque sobre bases más sólidas, en buena medida la Sentencia
del Tribunal Constitucional devuelve las cosas al estado en que las había
dejado la Audiencia Nacional (que admitía el derecho de los órganos de
representación a utilizar el correo electrónico corporativo para transmitir
información de interés sindical a los trabaja-dores, pero siempre que tal uso
fuera mesurado, racional, y no constituyera un abuso, por excesivo87),
desplegando a tal fin diversos razonamientos atinentes al contenido de la
libertad sindical:
86
87
1.
El uso sindical del correo electrónico corporativo como
posible contenido de la libertad sindical: el derecho a la información y
comunicación entre representantes sindicales y representados se sitúa dentro
del contenido esencial de la libertad sindical (art. 28.1 de la Constitución),
en su vertiente de acción sindical. Y para la promoción y efectividad del
derecho, la Ley Orgánica de Libertad Sindical contempla obligaciones de
terceros, que en la medida en que se establecen por el legislador, constituyen
contenido adicional de la libertad sindical. En concreto, impone al empresario la
carga de facilitar, en determinados casos, ciertos medios materiales: locales y
tablones (art. 8.2 LOLS).
2.
El contenido adicional se respeta aunque no se disponga de
vías de comunica-ción informática: como parte de ese contenido adicional de la
libertad sindical, la empresa sólo tiene obligación de poner a disposición de
los representantes locales y tablones, quedando con ello garantizada la
comunicación e información sindical. Porque “el ejercicio eficaz del derecho
continúa siendo reconocible aunque los sindicatos no tengan acceso a todos y
cada uno de los medios de transmisión que pueden favorecer el flujo de la
información que remitan sus afiliados”. En definitiva, “no cabe entender,
consecuentemente, que exista una obligación legal de facilitar la transmisión
de información sindical a los trabaja-dores, afiliados o no, a través de un
sistema de correo electrónico con cargo al empleador. Las empresas, dicho en
otras palabras, no están obligadas a dotarse de esa infraestructura informática
para uso sindical”.
STC
281/2005, de 7 noviembre (RTC 2005, 281). Se aplica este criterio en la
posterior STSJ Castilla y León, Burgos, de 23 marzo 2006 (AS 2006, 1488). Ya el
Tribunal Supremo había dictado un pro-nunciamiento relacionado con el uso
sindical de los medios informáticos de la empresa, considerando vulnerador de
la igualdad entre sindicatos el que la empresa restringiera la utilización de
aquéllas herramientas sólo a los más representativos [STS de 25 abril 2005 (RJ
2005, 6285)].
Luján Alcaraz, José. 2001,
p. 19, plantea que de lo que se está hablando es de un uso del correo
electrónico ajeno a la prestación de servicios, y la Audiencia Nacional lo está
permitiendo siempre que no sea excesivo. Según este autor, el pronunciamiento “introduce
así un importante elemento de valoración del uso no específicamente laboral de
los medios informáticos de comunicación que si se revela útil en el caso
analizado, puede serlo mucho más cuando se trata de resolver sobre la
utilización de dichos medios para fines particulares del trabajador”.
283
Nuevas tecnologías y relaciones laborales: el estado de la
cuestión
3.
El contenido esencial exige no obstaculizar
injustificadamente el acceso a la comunicación informática: con independencia de que mediante la puesta a disposición de
locales y tablones la empresa pueda estar cumpliendo debidamente con el
contenido adicional del derecho fundamental, hay que tener en cuenta que los
actos meramente negativos cuya finalidad sea entorpecer la efectividad de la
libertad sindical, atentan directamente contra su contenido esencial. Por
tanto, “el empresario tiene en todo caso una obligación de no obstaculizar
injustificada o arbitrariamente el ejercicio de dicho derecho”, lo que,
trasladado al supuesto, supone que si en la empresa está implantado un sistema
de comunicación in-formático (cuyo uso sin duda contribuirá a dotar de mayor
eficacia el ejercicio del derecho a la comunicación e información sindical), su
negativa arbitraria a la utilización por los representantes vulnera la libertad
sindical.
Ahora bien, estará justificada la negativa empresarial en
aquellos casos en los que exista un abuso en la utilización del correo por los
representantes colectivos. El Tribunal Constitucional vuelve así, sin
mencionarlo expresamente, al criterio de la moderación que tanto había
censurado el Tribunal Supremo; puede pensarse que para superar las críticas de
vaguedad que se habían realizado a la sentencia de la Audiencia Nacional, la
STC 281/2005 procura precisar un poco más el alcance de tal concepto
(necesariamente indeterminado) a través de unos límites o reglas de uso, cuyo
cumpli-miento “deberá examinarse en cada caso”:
1º) El uso sindical del correo lo es sólo para transmitir
información de naturaleza sindical y laboral. Aquí se plantea el problema de la
fiscalización del contenido de los mensajes, en el que el Tribunal no entra. En
ningún caso se puede traducir en una potestad censora sobre la información
distribuida entre los afiliados o entre los trabajadores en general, tanto si
se lleva a cabo a través de tablones de anuncios como por medio de correo
electrónico, ni tampoco puede consistir en un control sobre el contenido de la
información, más allá de la mera verificación de que ostenta naturaleza
sindical y laboral88.
2º) La comunicación no debe perturbar la actividad normal de
la empresa. Sin perjuicio del examen de cada caso, con carácter general no
constituye pertur-bación la recepción de mensajes en horario de trabajo puesto
que pueden leerse en las pausas o al finalizar la jornada.
3º) La utilización del sistema de comunicación informática
no debe ocasionar gravámenes adicionales para la empresa, significativamente
mayores costes. De manera indirecta se vuelve a incidir en la idea de que se
trata de aprovechar lo que la empresa ya tiene, no de crear nuevos instrumentos
(aumento de capaci-
88
Ahora bien, es evidente que en la mayoría de las ocasiones
dicha verificación exigirá la efectiva comprobación del contenido material de
los mensajes, descubriéndose el secreto de las comunica-ciones. De lo que se
trata es de no ir más allá, accediendo a datos propios de la intimidad personal
de los interlocutores, que exceden de aquellos que inevitablemente son
conocidos al analizar la naturaleza de la información transmitida.
284
Antonio V. Sempere Navarro & Carolina San Martín
Mazzucconi
dades, cambios de programas informáticos, etc.) al servicio
de las necesidades o conveniencias sindicales.
4º) El uso sindical de la herramienta informática no debe
entorpecer el uso específico empresarial para el que fue puesta en
funcionamiento, prevaleciendo éste en caso de conflicto. De aquí se deriva una
consecuencia, expresamente considerada por el Tribunal Constitucional, que
posee singular relevancia como criterio a tener en cuenta en la materia: para
garantizar la armonización del uso productivo y del uso sindical del correo
electrónico, la empresa puede prede-terminar las condiciones de utilización
para fines sindicales, siempre que no la excluya de modo absoluto89.
En definitiva, si se observa bien, el Tribunal
Constitucional ha renunciado a realizar una interpretación moderna y
actualizada del derecho a contar con un tablón de anuncios o con un local, para
extenderlo a un tablón virtual o al correo electrónico, y se ha centrado en el
más amplio derecho de comunicación e información sindical. Es éste el que debe
releerse y ejercitarse conforme a los avances tecnológicos. Y no se trata de
reconocer un derecho ilimitado a informar por correo, igual que por tablones,
sino un derecho limitado a informar por una de las vías más eficientes a tal
efecto, siempre que la empresa disponga de la misma y sin que ello le suponga
un gravamen adicional.
Seguramente esta opción del
Tribunal, dejando de lado los argumentos que tanto se han manejado por la
doctrina científica y judicial respecto de la asimilación del tablón físico al
virtual, se deba a la técnica legislativa adoptada en relación con las
modalidades de ejercicio de los derechos de información y comunicación en la
empresa, que son particularmente precisas y que requerirían una interpretación
evolutiva que el Tribunal Supremo no parece dispuesto a encarar90.
En cualquier caso, el criterio
sentado por el Tribunal Constitucional es muy im-portante, y no se observan
especiales dificultades para proyectarlo más allá del estricto caso examinado.
Eso significa que lo que aquí se mantiene respecto del uso del correo por los
sindicatos, podría extenderse, en principio, al uso por los representantes
unita-rios, y no sólo del correo sino, en general, de las herramientas de
trabajo propiedad de la empresa que sirven para ejercitar la libertad sindical.
III.
Conclusiones
Después de muchos años de reclamar la intervención del
legislador para dar solución a los múltiples problemas relativos al uso y
control de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral, es necesario asumir que
la Ley poco podría ayudar en una materia como ésta. La constante evolución
tecnológica, de ritmo cada vez más vertiginoso,
89
90
Por tanto,
las restricciones al uso sindical no resultan contrarias a la libertad
sindical, por ejemplo estableciendo horarios para la comunicación en momentos
en que el servidor esté más descargado, o limitando el “peso” de los mensajes,
etc.
Rodríguez-Piñero royo, Miguel Carlos
y Lázaro Sánchez, José Luis.
“Hacia un tratamiento integrado de la comunicación electrónica no profesional”,
Relaciones Laborales y Nuevas Tecnologías
(S. del Rey, coord.), La Ley, 2005.
285
Nuevas
tecnologías y relaciones laborales: el estado de la cuestión
desaconseja
soluciones petrificadas en preceptos normativos, ya que en un breve lapso
quedarían obsoletas y resultarían, en gran medida, inservibles.
Pero
esta afirmación podría presentar una excepción, relativa a la doctrina del
Tribunal Constitucional sobre el alcance de los derechos fundamentales en el
ámbito laboral y la proporcionalidad de sus restricciones en virtud de los
poderes empresariales. Se trata de un marco interpretativo ya consolidado, cuya
sólida construcción ha resistido inmutable el paso del tiempo y sigue siendo
tan útil como el primer día. Quizá es hora de que el legislador la haga suya,
confiriéndole naturaleza normativa.
Más allá de estas premisas básicas, el terreno sigue siendo
de los Tribunales, con la carga de inseguridad jurídica que ello comporta. La importante
sentencia del Tribunal Supremo de 2007 sobre registro de computadoras ha
supuesto un punto de inflexión en esta materia, pero no resuelve todos los
problemas existentes y está destinada, también, a quedar superada por la
evolución tecnológica. La llamada del Tribunal Supremo a la regulación de
protocolos de uso y control por las empresas empieza a dar sus frutos, y
comienzan a aparecer códigos de conducta, acordados o fijados unilateralmente.
Quien debería asumir el protagonismo en esta materia es la
negociación colectiva, lo que aportaría cierta estabilidad modulada por la
necesaria dosis de dinamismo. Sin embargo, aunque el número de convenios
colectivos que contienen cláusulas sobre este tema va incrementándose, lo hace
ciertamente a un ritmo muy lento y con tratamientos casi siempre incompletos.
Mientras
tanto, haciendo un repaso de las pautas judiciales sobre el uso y control de
medios tecnológicos en la empresa, pueden extraerse tres ideas fundamentales:
• Las
empresas harán bien en fijar protocolos de uso y control, ya que es la única
manera de dejar clara la voluntad de no tolerar utilizaciones personales y de
neutralizar posibles expectativas de intimidad. Por si quedaba alguna duda en
este sentido, el Tribunal Supremo lo afirma ya claramente.
• Debe
respetarse el principio de injerencia mínima, cumpliendo siempre el test de
proporcionalidad exigido por el Tribunal Constitucional a la hora de regular y
poner en práctica los protocolos de control. Por ello, aunque el Tribunal
Supremo considera innecesario -por excesivo- aplicar a los registros de
computadoras los requisitos previstos en el art. 18 del Estatuto de los
Trabajadores para los registros de taquillas y efectos personales de los
trabajadores, no está de más que las empresas se ciñan a dicho precepto, ya que
el cumplimiento de sus exigencias será una garantía más de respeto a los
derechos fundamentales.
• Conviene
establecer medidas preventivas en vez de reactivas. Es ésta una pauta que gana
fuerza en los grupos de trabajo comunitarios dedicados a
286
91
92
Antonio
V. Sempere Navarro & Carolina San Martín Mazzucconi
estos temas91, y que cuenta con una firme defensa
entre nuestra doctrina laboralista92.
Evidentemente, las empresas no están obligadas a establecer filtros y sistemas
que restrinjan, desde el inicio, conductas infractoras, pero han de tener
presente que ello les resultaría, sin duda, más rentable econó-micamente que
montar mecanismos de control a posteriori.
En el
Documento de Trabajo del Grupo de Trabajo “Artículo 29” relativo a La vigilancia y el control de las comunicaciones electrónicas en el lugar
de trabajo, de 29 mayo 2002, se expresa que “la prevención debería prevalecer sobre la detección;
es decir, que es mejor para el empleador prevenir la utilización abusiva de
Internet que detectarla”.
Cardenal Carro, Miguel. “Desdramatizando
el uso de internet en el trabajo”, Aranzadi
Social, núm. 15, 2001, p. 36. Este autor afirma que a toda empresa que
facilite acceso a internet a sus trabajadores ha de exigírsele que también
asuma el escaso coste de preparar sus equipos informáticos para impedir una
utilización indeseada.
287