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Resumen
Estamos finalizando la primera década del nuevo milenio, que
ha supuesto cambios estructurales en el mundo y en el Perú. Nuestro país se
enfrentó a la necesidad de recobrar la senda de la democracia, en una
transición que empezó con el extinto pre-sidente Paniagua Corazao y que ha
supuesto una sucesión en el poder de dos presi-dentes democráticamente
elegidos. Este camino que no está exento de grandes retos y dificultades se ha
visto iluminado por una norma de indispensable e incuestionable importancia
democratizadora, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que
tiene la vocación de imprimir en la sociedad peruana un nuevo proceso de
relacionamiento entre el ciudadano y el Estado, guiados por el principio de la
publicidad de los actos públicos y en ese camino ha resultado sumamente
destacable la labor de la sociedad civil, los medios de comunicación, el
Tribunal Constitucional y la Defensoría del Pueblo, entre otras instituciones
que se encuentran impulsando la real vigencia del derecho fundamental regulado
en el artículo 2 inciso 5 de la Constitución peruana.
Palabras
clave: Acceso a la información, democracia, publicidad, costo de
reproduc-ción, ley de transparencia, plazos, Hábeas Data.
Abstract
We
are finishing the first decade of the new millennium, which has brought with it
structural changes in the world and in Peru. Our country faced the need to
re-take the road towards democracy, in a transition which started with the late
President Paniagua Corazao and which has posed a succession in power of two
democratically elected presidents. This road which by no means is free from
great challenges and difficulties has been illuminated by a norm of
indispensable and unquestionable de-mocratizing value, the Law of Transparency
and Access to Public Information, which has at is heart the aim of printing in
Peruvian society a new relationship process bet-
*
Jefe Regional de la Defensoría del Pueblo en Piura, graduado
en el “Master de Derecho” por la Universidad de Piura, en el Master “Derechos
Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica” por la Universidad de
Alcalá - España, y con Pos-Título en Chile en “Transparencia, Accountability y
Lucha contra la corrupción” por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad
de Chile. Correo electrónico: corrego@defensoria.gob.pe.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 11
2010
Apuntes sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo
que sucede en la Administración Pública
ween the citizen and the State, guided by the principle of
publicity of public acts and in this way the result from the work done by the
civil society, the media, the Consti-tutional Tribunal and the Ombudsman’s
Office; among other institutions which are fostering the real validity of the
fundamental right regulated in the 2 article clause 5 of the Peruvian
Constitution has been outstanding.
Key words: Access
to information, democracy, publicity, cost of reproduction, trans-parency law,
deadlines, Habeas Data.
Sumario
Introducción. I. Acceso a la
información pública como mecanismo indispensable del sistema democrático. II. La
transparencia y el acceso a la información en el Perú. 1. La incorporación
del acceso a la información pública
como derecho fundamental. 2. La Ley de Transparencia y Acceso a
la
Información Pública. III. La doble dimensión del derecho de
acceso a la información pública.
1. Dimensión subjetiva del derecho de acceso a la información
pública. 2. Dimensión objetiva del derecho de acceso a la información pública. IV.
Conclusiones.
Introducción
El contexto latinoamericano en los últimos ocho años, viene
siendo propicio para el desarrollo del derecho de acceso a la información
pública, a nivel constitucional y legislativo, en tanto el Perú no ha sido
ajeno a este proceso democratizador, que permite transparentar los archivos y
oficinas gubernamentales y estatales.
A pesar de este importante avance normativo, la realidad nos
muestra en el caso peruano que no basta con estructuras legales, pues la forma
como nos hemos relacionado los ciudadanos y el Estado se enmarca en prácticas
oscuras y secretas, es decir, el funcionario o servidor público se considera dueño
de la información en poder del Estado y muchos ciudadanos y ciudadanas,
perciben que constituye una gracia del poder otorgarles información.
El Perú atrae para sí este derecho hace ya dieciséis años,
desde la Carta Constitu-cional de 1993, período en que por lo menos hasta el
2003 - antes de la dación de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública - el mandato del artículo 2 inciso 5 se constituía en una muy hermosa
lírica, sin embargo el esfuerzo de la sociedad civil y de instituciones como la
Defensoría del Pueblo, han instalado en la agenda pública la urgencia de
transparentar el Estado.
Por lo dicho hasta aquí, se puede pensar que la legislación
transformó esta forma de relacionarse las personas con el Estado, lo que no es
del todo acertado, pues se ha tenido que batallar muy intensamente en el Poder
Judicial y finalmente en el Tribunal
162
Constitucional para lograr que el Estado reconozca en la
práctica, la vigencia del dere-cho de acceder a la información que se encuentra
en sus archivos. Son estas disputas en el ámbito jurídico constitucional las
que pretendemos abordar en este trabajo, de tal manera que iremos explicitando
de una manera más amplia el contenido de este derecho fundamental.
Nos interesa abordar cómo el máximo
garante de nuestra Constitución, ha ido delineando los contornos subjetivo y
objetivo de este derecho fundamental, decantando de ese modo los alcances y el
contenido constitucional del mismo.
I.
Acceso
a la información pública como mecanismo indispensable del sistema democrático
Es importante adentrarse a conocer
qué relación existe entre el ejercicio libre del derecho de acceso a la
información pública y un Estado que se conciba como de-mocrático. La
Constitución peruana ha concebido a nuestro Estado como uno de tipo democrático1,
no sólo al calificarlo como tal de modo expreso (artículo 43 CP), sino también
al haber dispuesto que “el poder del Estado emana del pueblo, y quienes lo
ejercen lo hacen con las limitaciones y las responsabilidades que la
Constitución y las leyes establecen” (artículo 45 CP).
Esta concepción formal y material
que reconoce el texto constitucional, “supo-ne crear los mecanismos
correspondientes para que los ciudadanos puedan participar de modo efectivo, directa
o indirectamente, en la formación de la voluntad estatal”2.
Así lo tiene expresado el Tribunal Constitucional peruano cuando afirma que “todo
cuerpo político que se precie de ser democrático, deberá establecer la
posibilidad de la participación y decisión de los ciudadanos en la cosa pública”3.
Como ha escrito García Enterría,
se trata de asegurar “el control de los gobernantes por lo gobernados, es la
interiorización del poder en la sociedad, la libre disponibilidad del poder por
quienes son sus destinatarios”4.
Quien ostenta de modo primario la
titularidad del poder, dentro de una con-cepción democrática del Estado y del
poder político mismo, es la totalidad de los miembros de la población. Sin
embargo la imposibilidad de que todo el cuerpo social pueda reunirse a fin de
discutir y tomar decisiones sobre los asuntos que afectan a la
1
Hakansson Nieto, Carlos. La Forma de
Gobierno de la Constitución Peruana, Universidad de Piura, Colección
Jurídica, Piura, 2001, p. 198. Argumenta el autor que el carácter democrático
de la Constitución peruana está disperso en su articulado, siendo sus
manifestaciones más importantes:
a)
El principio de manifestación de la voluntad popular (Arts.
35, 45, 46, y 176), b) el principio de participación (Arts. 2.17, 31,32 y 35),
c) los principios del sistema electoral (Art. 178), d) el principio
representativo (Arts. 43, 90, 187 y VII disposición final y transitoria) y e)
el principio de gobierno de la mayoría (Arts. 90 y 111).
2
Castillo Córdova, Luis. Los Derechos
Constitucionales. Elementos para una teoría general, Palestra Editores,
Lima, 2005, p. 144.
3
Exp.
1797–2002–HD/TC, de 30 de septiembre de 2003, FJ 7.
4
García Enterría, Eduardo. La
significación de las libertades públicas para el derecho administrativo,
ADH Universidad Complutense – Instituto de Derechos Humano, Madrid, 1992, p.
117.
163
Apuntes sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo
que sucede en la Administración Pública
comunidad
política, se diseña la mecánica de la delegación o representación, pues son
ellos mismos quienes delegan el ejercicio del poder político a un conjunto de
personas elegidos entre ellos5.
Diseñado así el sistema democrático, en un Estado que se
aprecie de serlo, se encuentra plenamente justificada la existencia de
mecanismos que permitan a la po-blación no sólo la fiscalización sobre el
ejercicio del poder que realice su representante o gobernante, sino además que
permitan la plena participación de los integrantes del pueblo en el ejercicio
del poder, en aquellas situaciones que tengan especial relevancia para la
existencia de la comunidad política.
Concebida así la Democracia, resulta importante reseñar lo
que con acierto afirma el Tribunal Constitucional peruano, cuando refiere que
el derecho de acceso a la información pública “garantiza el derecho de todas
las personas de recibir la infor-mación necesaria y oportuna, a fin de que
pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una
sociedad auténticamente democrática”6.
El derecho de los ciudadanos a fiscalizar el ejercicio del
poder por parte de sus representantes, se convierte en algo tangible y
realizable cuando se accede sin restricción alguna a la información, por ello
es relevante reseñar los términos en los que continua con el planteamiento el Tribunal
Constitucional peruano aseverando que “la información sobre la manera como se
maneja la res publica termina
convirtiéndose en un auténtico bien público o colectivo, que ha de estar al
alcance de cualquier individuo, no sólo con el fin de posibilitar la plena
eficacia de los principios de publicidad y transparencia de la Administración
Pública, en los que se funda el régimen republicano, sino también como un medio
de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y también,
desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se
encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros
particulares o, lo que es más grave en una sociedad como la que nos toca vivir,
su misma subordinación”.
En un Estado democrático, por tanto es preponderante
cautelar y vivenciar el principio de publicidad, que se constituye en la regla
general y sólo como excepción el secreto en algunas materias que la
Constitución y la ley así lo dispongan, cuando sea indispensable cautelar otros
bienes jurídicos. El principio de publicidad, en un estado democrático se
institucionaliza -concluye el constitucional peruano- en la medida que se
reconoce, “el derecho de los individuos de informarse sobre la actuación de los
órganos estatales y sus representantes”.
Es un requisito sine
quanon de los Estados considerados democráticos que los ciudadanos puedan
realizar un ejercicio libre y pleno del derecho de acceso a la infor-mación
pública. Este requisito se ha convertido en una exigencia “indispensable para
el funcionamiento mismo de la Democracia.
5
Castillo Córdova,
Luis. 2005, p. 145.
6
Exp. 1797–2002–HD/TC, FJ 11.
164
En un sistema democrático
representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus derechos
constitucionales de participación política, votación, educación y asocia-ción
entre otros, a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso
a información”7. Por tanto, la publicidad de la
información le permite a todo ciudadano controlar la gestión pública, siempre
dentro del marco de un Estado democrático, es así que la transparencia de la res publica se constituye en la
actualidad como un ineludible corolario de la Democracia.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos8, ha manifestado
que un aspecto fundamental para el fortalecimiento de las Democracias
constitucionales lo constituye el derecho a acceder a la información en poder
del Estado. Este derecho habilita a la ciuda-danía a disponer de un
conocimiento amplio sobre las gestiones de los diversos órganos del Estado,
dándole acceso a información relacionada con aspectos presupuestarios, el grado
de avance en el cumplimiento de objetivos planteados y los planes del Estado
para mejorar las condiciones de vida de la sociedad en su conjunto, entre
otros. El control efectivo de los ciudadanos sobre las acciones públicas
requiere no sólo una abstención por parte del Estado de censurar información
sino que requiere la acción positiva de proporcionar información a los
ciudadanos. Es evidente que sin esta información, a la que todas las personas
tienen derecho, no puede ejercerse la libertad de expresión como un mecanismo
efectivo de par-ticipación ciudadana ni de control democrático de la gestión
gubernamental.
El derecho a la información tiene una gran importancia para
cualquier régimen democrático. Una de las notas características de los sistemas
autoritarios o dictatoriales siempre ha sido ejercer el poder en secreto, de
forma que el pueblo no sólo no tenga ninguna participación en el gobierno sino
que incluso, hasta donde sea posible, no posea ningún conocimiento de lo que
hacen sus gobernantes. Por el contrario, la Democracia es por excelencia la
forma de gobierno basada en lo público, concepto que se desarrolla desde el
momento de elegir a los gobernantes (por medio de sistemas electorales públicos
y no secretos, como es obvio) hasta las vías a través de las que se pueden
tomar las decisiones (la publicidad de los debates parlamentarios es una regla
indiscutida de las Democracias).
La información es una de las bases
para el ejercicio democrático del poder, basado en la publicidad de los actos
del gobierno y en la transparencia de la administración. El acceso a la
información es lo que nos permite saber, por ejemplo, de qué manera se está
gastando el gobierno el dinero de nuestros impuestos.
Un Estado democrático por tanto “debe
garantizar que estén a disposición de la ciudadanía en forma accesible todos
los datos relacionados con la gestión de los asuntos públicos y reconocer el
derecho de las personas a solicitar y obtener información que obra en su poder”9.
7
Informe
del Relator Especial para la Libertad de Expresión, 2001, Ítem 13.
8
Opinión
Consultiva OC–5/85. Serie A, Nro. 05.
9
Abad Yupanqui, Samuel. “En torno a la Ética en la función pública. La
indispensable reforma de la función pública”, en: Precariedad y Proyecto, Ética y Función Pública en el Perú,
Defensoría del Pueblo – Escuela Superior Antonio Ruiz de Montoya, 2002, p. 98.
165
Apuntes sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo
que sucede en la Administración Pública
Es imposible por tanto la existencia de una sociedad
democrática si las personas no tienen acceso a los archivos, banco de datos y
demás instalaciones donde se reúne la información pública10.
Nuestro país se ha sumado a la corriente latinoamericana de
promulgar en sus constituciones y legislaciones, el derecho de acceso a la
información pública, sin embargo, importante viene siendo el papel de las
cortes supremas y tribunales consti-tucionales en afianzar el verdadero sentido
y alcances de este derecho fundamental, es así que en el ámbito jurisdiccional
internacional, es importante relevar la reciente sentencia de la Sala Tercera
del Tribunal de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Asunción- Paraguay, que
informa: “La incorporación del derecho a la información en el catálogo de
derechos fundamentales del ser humano es relativamente reciente. En nuestro
sistema constitucional ha sido incorporado en el artículo 28 de la CN. Este
derecho encuentra su justificación en el derecho más genérico, esencial en las
demo-cracias deliberativas y participativas, de formar libremente las opiniones
y participar de modo responsable en los asuntos públicos; contribuye a la
formación de la opinión propia y la pública, que está estrechamente ligada al
pluralismo político. Se constituye así en un instrumento esencial de los
asuntos que cobran interés en la vida ciudadana y colectiva, y, que condiciona
la participación en el manejo de “lo público”, es decir, el sistema de relaciones
e interrelaciones que constituyen la trama básica de sustento de la convivencia
democrática”11.
Otro de los países que resulta importante citar es Costa
Rica, democracia que junto a la chilena y uruguaya aparecen con el mejor
estándar en Latinoamérica según el Índice de Percepción de la Corrupción 2009 (Corruption Perceptions Index 2009)12.
Su Corte Suprema ha impuesto un alto estándar de transparencia al Estado, es
así que Helen Darbishire reseña brevemente los fundamentos
jurídicos de una sentencia sobre esta materia: “(…) entes públicos están
llamados a ser verdaderas casa de cristal en cuyo interior pueden escrutar y
fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados. Las administraciones
públicas deben propiciar y crear canales permanentes y fluidos de comunicación
colectiva en aras de incentivar una mayor participación directa y activa de la
gestión pública, y de actuar los principios de evaluación de resultados y
rendición de cuentas”13.
Argentina, a pesar de no contar con una ley de acceso a la
información pública nacional, ha emitido un fallo importante en octubre de
2008, a instancia de la Aso-ciación por los Derechos Civiles (ADC) cuando
formularon una acción de amparo en
10
Mesia Ramírez, Carlos. Exégesis del
Código Procesal Constitucional, Primera Reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima,
2005, p. 388.
11
Santagada, Ezequiel Francisco. “El reconocimiento judicial del
derecho de acceso a la información pública. Una historia reciente de activismo
ciudadano”, en: La Conquista de lo
Público, Instituto de Derecho y Economía Ambiental, Primera Edición,
Paraguay, 2008, p. 81.
12
www.transparencia.org.es/INDICE%20DE%20PERCEPCIÓN%202009/Regiones.%20Americas.
pdf.
13
Darbishire, Helen. “El Derecho a la Información en América Latina”, Anuario de Derechos Humanos, núm. 2,
Junio, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos,
2006, p. 260.
166
los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional
Argentina, que parte en su análisis de una concepción concordante con lo que
aquí venimos sosteniendo sobre el acceso a la información, según los términos
siguientes: “que el derecho de acceso a la información pública de los
ciudadanos sobre las actividades de la Adminis-tración, y sobre los datos o
documentos que ésta posee y que pueden afectar a sus derechos e intereses
legítimos y/o a las condiciones en que se desenvuelve su vida, constituye una
exigencia elemental del Estado democrático de Derecho. En efecto, el derecho de
acceso a la información pública es un derecho humano fundamental, un
instrumento para la participación ciudadana, un elemento para garantizar otros
derechos, una herramienta para mejorar la gestión pública, y por último,
constituye una vía indispensable para el control de la res pública”.
En términos sencillos, podemos visualizar una relación
directa entre la democra-cia y el acceso a la información pública, que se puede
dilucidar a través de presupuestos como los siguientes: a) la soberanía reside
en el pueblo, quien delega gran parte de su ejercicio en autoridades elegidas
por él; b) como delegatarias de los ciudadanos, las autoridades cumplen una
función al servicio del bien común, de modo impersonal, sujeto a las leyes y
responsabilidades especiales; c) entre sus responsabilidades se cuen-tan
responder ante sus mandantes, los ciudadanos, dando cuenta de su gestión; d)
los ciudadanos pueden ejercer, como mandantes, una función de participación,
supervisión o fiscalización y control de la gestión estatal, no solamente
mediante elecciones periódi-cas, sino en todo tiempo a través del ejercicio de
sus derechos de expresión, asociación, manifestación y petición, entre otros;
e) para permitir todo lo anterior, la transparencia de la gestión e información
pública debe ser la regla general14.
II.
La
transparencia y el acceso a la información en el Perú
La disposición de los pueblos a conocer lo que sucede al
interior del Estado, no es una necesidad reciente, sin embargo sólo con
criterio pedagógico es necesario ubicar algún antecedente remoto de este anhelo
ciudadano, es así que el año de 1776, un sacerdote sueco-finlandés que era
diputado, economista, tabernero, hombre culto y viajero, y considerado como
padre del liberalismo sueco, Anders Chydenius, impulsó la
primera ley de acceso a la información gubernamental de que el mundo tenga
memoria: la “Ley para la Libertad de Prensa y del Derecho de Acceso a las Actas
Públicas”15.
El Perú en el año 2003, después de
una década de un acentuado oscurantismo estatal, se inserta al movimiento de la
América hispano hablante, en torno a la pro-mulgación de normas que privilegian
el derecho de acceso a la información pública, que vino presidida en un primer
intento por la república de Colombia y su ley 57 del
14
15
Zalaquett Daher, José
Fernando. Transparencia, rendición de
cuentas y lucha contra la corrupción en América,
2da Edición, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos
Humanos, Santiago de Chile, 2007, p.
20
Ackerman, Jhon Mill,
Sandoval, Irma. Leyes de Acceso a la
Información en el Mundo, Cuaderno de Transparencia
07, IFAI, México DF, 2008, p. 5.
167
Apuntes sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo
que sucede en la Administración Pública
año
1985, Paraguay fue un importante y fugaz intento con la Ley 1728 denominada
Transparencia Administrativa de fecha 16 de julio de 2001, y que fuera derogada
a los dos meses de su vigencia por la ley 1779 del 24 de septiembre de 2001.
Por su parte Panamá adoptó la Ley Nro. 06, por la que se dictan medidas para la
transparencia de la gestión pública y establece la acción de Habeas Data entre
otras disposiciones, de fecha 23 de enero de 2002, y finalmente una de las más
logradas normas de acceso a la información con la promulgada en México16
y la denominada Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental del 11 de junio de 2002.
Se incorporan tras nuestro país, otras repúblicas en
Sudamérica y Centroamé-rica como es el caso de nuestro vecino del norte,
Ecuador al votar su Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información
Pública del 18 de mayo de 2004, la república de Nicaragua al adoptar su Ley
621, Ley de Acceso a la Información Pública del 22 de junio de 2007, nuestro
vecino del Sur, Chile y su reciente Ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública
de fecha 20 de agosto de 2008, asimismo Guatemala al promulgar la Ley de Acceso
a la Información Pública el 23 de septiembre de 2008 – Decreto Nú-mero 57-2008
y finalmente Uruguay y su Ley 18.381 denominada Derecho de Acceso a la
Información Pública del 17 de octubre de 2008.
No debemos olvidar una norma muy importante en nuestro
continente como es la Freedom of
information Act (FOIA), norma aplicable en los Estados Unidos de Amé-rica,
que vino a corregir el secreto discrecional de las agencias de este país,
respaldadas por la Ley de Procedimiento Administrativo de 1966 que dispuso que
los organismos federales únicamente debían comunicar la información solicitada
a las personas “le-gítima y directamente afectadas”. Esta norma que posibilita
la información en el país del norte necesitó once años de negociaciones entre
los poderes legislativo y ejecutivo, culminando con su promulgación por el
presidente Lyndon Baines Johnson un 04 de
16
Luna, Issa. “Estudio de caso: legislación federal del derecho de
acceso a la información en México”,
en:
Transparencia y Probidad Pública Estudios
de Caso en América Latina, Universidad de Chile, Centro de Derechos
Humanos, Santiago de Chile, 2008, pp. 134-135, nos informa lo siguiente: “el
Grupo Oaxaca elaboró el Decálogo del Derecho a la Información y lo utilizó como
base para mejorar el intento de iniciativa de ley que hipotéticamente
presentaría el Presidente Fox ante el Congreso. Los 10 principios son los
siguientes: a. El derecho a la información es un derecho humano universal. b.
La información pública le pertenece a las personas. c. Máxima apertura de los
poderes del Estado. d. Obligación de publicar y entregar la información que
posee el Estado. e. Procedimientos ágiles, sencillos y a costos mínimos. f.
Mínimas excepciones a la norma. g. Organismo autónomo para promover la apertura
y resolver controversias. h. Tras la pista del dinero. i. Consistencia
jurídica. j. Promoción del federalismo. Durante el año 2001, la campaña de
defensa del Grupo Oaxaca estuvo acompañada de notas periodísticas sobre la
corrupción dentro del gobierno. A través del ejercicio del periodismo de
investigación se buscaba mantener el tema de la ley en la agenda pública,
tratando de convencer Estudio de caso: legislación federal del derecho de
acceso a la opinión pública de la necesidad de una ley de acceso a la
información y presentando de forma didáctica la aplicación de una ley en la
lucha contra la corrupción. (…) Para octubre del 2001 Vicente Fox ya se había
comprometido en foros públicos a promover una ley de transparencia y acceso a
la información en seguimiento a su promesa de campaña y en vista del ímpetu que
el movimiento social había cobrado”.
168
julio
de 1966 y que entrara en vigencia un año después y cuya principal virtualidad
consistió en transformar la regla del secreto por el de la publicidad17.
1.
La
incorporación del acceso a la información pública como derecho fundamental
Nuestro país recobra su democracia
en el año 1980, después de un período de régimen militar populista y
autoritario, bajo el amparo de una nueva constitución promulgada en el año
1979, cuyas virtualidades se enmarcaron en el reconocimiento del Tribunal de
Garantías Constitucionales -actualmente denominado Tribunal Cons-titucional-,
se consagraron un amplio catálogo de Derechos Fundamentales -a pesar de ello no
hubo una expreso reconocimiento del Derecho de Acceso a la Información Pública-
y fue la primera ocasión del reconocimiento de la jurisdicción supranacional.
Dos gobiernos democráticamente
elegidos, presidieron el ingreso al poder de Alberto Fujimori Fujimori el 28 de
julio de 1990 -ex mandatario que hoy se encuentra sentenciado por actos contra
los derechos humanos y corrupción- quien el 05 de abril de 1992, desde el cuartel
general del ejército, apeló a un auto golpe de Estado.
Nos informa el constitucionalista
peruano César Landa, que este régimen de facto
sintió de inmediato la presión política internacional y tuvo que convocar a
elec-ciones generales para un Congreso Constituyente18,
cuyo encargo fue la aprobación de un nuevo texto constitucional para nuestro
país, el mismo que tuvo vigencia el 30 de diciembre de 2003.
El extinto congresista Carlos Torres y
Torres
Lara
-miembro del Congreso Constituyente Democrático CCD- de afiliación fujimorista19,
fue el ponente en la carta de 1993 del artículo 2 inciso 5 de la Constitución
Política, quien expresaba20: “Este nuevo derecho, que es de
radical importancia para nuestra democratización política y económica, no está
en las constituciones vigentes: estará en la nuestra como uno de los puntos
fundamentales, en donde estamos haciendo una innovación que, por cierto, no es
un invento nuestro, sino que la hemos recogido de los modernos tratadistas en
esta materia”.
17
Fernadez Ramos, Severiano. El
Derecho de Acceso a los documentos Administrativos, Marcial Pons, Madrid,
1997, p. 30:“En el período de la presidencia de Nixon la aplicación de la ley
sufrió toda suerte de dificultades, de tal modo que quedó prácticamente en
letra muerta. Con objeto de superar tales lagunas y en el contexto político
posterior al Watergate, el Congreso aprobó en 1974 y 1976 importantes enmiendas
a la FOIA en un sentido netamente liberal. De tal modo que no es exagerado
afirmar que buena parte de la eficacia del dispositivo norteamericano es
tributaria de estas reformas
–
abreviación de los plazos, mayor precisión del juego de algunas excepciones a
la comunicación, flexibilización de las exigencias de identificación,
limitación de los costes del ejercicio del derecho, posibilidad de comunicación
parcial, atribución de mayores facultades de instrucción a los tribunales,
previsión de sanciones disciplinarias a los agentes públicos (…)”, p. 31.
18
Landa Arroyo, César. Tribunal
Constitucional y Estado Democrático, 2da Edición, Palestra, Lima Noviembre,
2003, p. 79.
19
Del
movimiento político Nueva Mayoría – Cambio 90.
20
10ª B SESIÓN del 22 de febrero de 1993, cuando se inició el
debate para su aprobación del proyecto de reforma del Capítulo I, Derechos
Fundamentales de la Persona, Título I de la Constitución.
169
Apuntes
sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo que sucede en la
Administración Pública
Se preguntaba el constituyente peruano: “Pero, ¿quién es el
que posee la mayor información actualmente?, es el Estado, concretamente la
burocracia. La información más valiosa que existe en un país, y particularmente
en el nuestro, no es aquella que recogemos independientemente los ciudadanos,
sino la que se encuentra en las oficinas públicas. Los ministerios -pensemos en
cualquiera de ellos-, durante decenas de años, han ido reuniendo información
sumamente valiosa, y generalmente ésta es archivada y considerada como secreta
cuando se trata de una información que podría ser valiosa para cualquier
ciudadano”.
El abogado Torres y Torres Lara
se percata que se encuentra incidiendo en un cambio radical en la historia de
un país, que viene dominado desde 1821 -año en el que el Perú recobró su
independencia- por el secretismo de sus instituciones, y así lo manifiesta: “Pues
bien, el principio, en resumidas cuentas, significa darle derecho a cualquier
ciudadano para obtener, bajo un procedimiento efectivo, la información que
solicita”.
Continúa alegando en aquella histórica sesión, cuál será el
cambio que intenta imprimir en institucionalidad del país: “En otras palabras,
la diferencia es la siguiente: hoy día se da sólo la información que los
funcionarios quieren, salvo que haya un pedido, un mandato legal para que se dé
esa información. Queremos invertir el principio, el cual debe ser que los
ciudadanos tienen acceso libre a la información que está en las instituciones
del Estado”.
Sin embargo, como he tenido ocasión de sostener con
anterioridad, lo paradójico de la referida norma constitucional es que se
enmarca en un período con un profundo cuestionamiento constitucional, pues es
una época que estuvo presidida por un golpe de estado, con un poder autoritario
y secreto que continúo afincado en el gobierno por diez años en el Perú, y que
ha sido descrito por el ex procurador José Ugaz, como una verdadera organización
criminal, integrada por cientos de personas y digitada desde el núcleo central
del poder: la Presidencia de la República, la Comandancia General de las
Fuerzas Armadas y el Servicio de Inteligencia Nacional21.
A
este novísimo e incomprendido22 derecho constitucional, que tenía como ob-jetivo imprimirle
transparencia a un Estado sumido en la opacidad por casi 172 años de república
independiente, no le fue fácil tentar su realización, y en mi concepto aún no lo
ha logrado. El abrirse paso ante una cultura de oscurantismo y de secreto,
adherida en la vivencia de ciudadanos y servidores públicos, no se logra
revertir sólo incorporando al texto constitucional una norma como la que aquí
venimos comentando, deben existir otros factores que deben encaminarse al
objetivo buscado.
21
22
Ugaz, José. “Caso
Fujimori – Montesinos”, en: Transparencia
y Probidad Pública. Estudios de Caso de América
Latina, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos
Humanos, Chile, 2008, p. 102.
Pues aún los
miembros del Congreso Constituyente Democrático lo cuestionaban fuertemente,
esto evidenciaba los temores de la apertura de los estamentos gubernamentales.
170
Luego de la vigencia de esta norma, casi ocho años,
circunscrita sólo a los pará-metros de la Carta Magna de 1993 y sin una
vigencia real en la práctica, se produce lo inevitable en un mundo como el
actual, la caída del Régimen de Fujimori y Montesinos, que se ve descubierto
gracias a la exposición pública de los videos con la marca de fábrica de
Vladimiro Montesinos Torres –ex asesor presidencial–, ante una nación que yacía
estupefacta por los testimonios de un fenómeno endémico de corrupción en las
altas esferas del poder, pues como recordaré aquí, desfilaron por aquella Sala
del Servicio de Inteligencia Nacional, representantes de los otros dos poderes
del Estado (Legislativo y Judicial), banqueros, empresarios nacionales y
extranjeros, militares, fuerzas policiales, órganos contralores, órganos
constitucionalmente autónomos23, medios de comunicación televisivos y escritos, entre otros
sectores.
2.
La
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Posteriormente al ocaso de un régimen en el que imperaba el
secreto, emerge en el Perú un proceso de transición democrática. Se le encarga
tamaña y titánica tarea a un sencillo, pero no menos inteligente e integro
profesor universitario, abogado, histo-riador y parlamentario, es así que
Valentín Paniagua Corazao, asume la presidencia de la República, y una de sus
principales acciones fue viabilizar en la vida cotidiana y no sólo en el papel,
el derecho de los ciudadanos a conocer lo que pasa en el Estado. En
consecuencia es a partir del gobierno de transición, del extinto ex presidente,
se evidencia una firme voluntad política de avanzar hacia una cultura de la
transparencia.
En efecto, el Decreto Supremo No 018–2001–PCM,
publicado el 27 de febrero del 2001, diseñó un procedimiento especial para que
las personas pudieran acceder a la información, que se caracterizó por tratar
de ser expeditivo y garantista24. Asimis-mo, dicho gobierno dictó el
Decreto de Urgencia No 035–2001, que reguló el acceso ciudadano a la
información sobre finanzas públicas25.
Contemporáneamente se inicia en el Perú una etapa de
descentralización, ne-cesitando para su desarrollo contar con un conjunto de
normas que fueron previstas en instrumentos normativos como la Ley de Bases de
la Descentralización y la Ley de Gobiernos Regionales, asimismo se venía
gestando el Acuerdo Nacional, espacio de en-cuentro de todas las fuerzas
representativas del Perú y que en sus propuestas normativas,
23
24
25
La Defensoría del Pueblo del Perú fue una honrosa y escasa
excepción.
El artículo
1 del D.S. 018–2001–PCM previó que “en un plazo máximo de treinta (30) días
hábiles, las entidades del Sector Público a que se refiere el Artículo 20 del
Decreto Legislativo Nº 757, deberán incorporar en su Texto Único de
Procedimientos Administrativos (TUPA), un procedimiento que posibilite el
acceso de las personas a la información que posean o produzcan”.
El D.S. 035–2001–PCM
disponía que “1.1 La presente norma tiene como objeto fundamental otorgar mayor
transparencia al manejo de las Finanzas Públicas, a través de la creación de
mecanismos para acceder a la información de carácter fiscal, a fin que los
ciudadanos puedan ejercer supervisión sobre las Finanzas Públicas y permitir
una adecuada rendición de cuentas. 1.2 En el ejercicio de sus derechos, toda
persona puede solicitar información referente a las Finanzas Públicas y toda
Entidad del Sector Público tiene la obligación de proporcionarla en forma veraz
y oportuna”.
171
Apuntes sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo
que sucede en la Administración Pública
se
había propuesto la necesidad de la dación de una Ley General de Transparencia
de los Actos de Gobierno, Acceso a la Información Pública y Rendición de
Cuentas26.
Así el Perú retorna a la vida democrática, después de diez
años de autoritarismo, y resultaba siendo el contexto favorable para generar
los espacios y voluntades necesarias y adoptar una ley que permitiera el
acceder a información del Estado, sumándose a la corriente contemporánea muy
presente en América Latina, de contar con un dispositivo legislativo que
desarrolle este derecho.
Es en el régimen del ex presidente Alejandro Toledo
Manrique, que se decide dar un paso importante para garantizar el derecho de la
ciudadanía a estar informado, materializado a través de la Ley 27806, Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicada el 3 de agosto del
2002, que entró en vigencia en enero del 2003.
Esta norma de desarrollo constitucional (Art. 2 inciso 5 de
la Constitución) contenía varios aspectos positivos y constituía un importante
avance en la transparencia; sin embargo, introdujo ciertas restricciones que
condujeron a la Defensoría del Pueblo del Perú a formular la Resolución
Defensorial Nro. 024–2002/DP, publicada en el diario oficial ‘El Peruano’ el 8
de agosto del 2002, en la cual se solicitaba al Poder Legislativo se revise las
excepciones al derecho de acceso a la información pública, que se había
previsto en el artículo 15, así como el tratamiento privilegiado en la
responsabilidad de atender los pedidos de información a la que estaban
obligados las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional de Perú, advertido en el
artículo 2, asimismo se interpuso una acción de inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional contra algunos de sus dispositivos27.
Debido a tales cuestionamientos, el Congreso de la República
para evitar que el Tribunal Constitucional28 declare la
inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, decidió reformarla a través de
la Ley 27927, publicada el diario oficial “El Peruano” el 4 de febrero del
2003.
Se hizo necesario entonces que el 24
de abril del 2003 se apruebe el Texto Único
Ordenado
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, a través del
D.S. No 043–2003–PCM, norma en la
que se refunde la norma primigenia Ley 27806
26
Zas Friz Burga, Johnny. La
Insistencia de la Voluntad: El actual proceso peruano de descentralización política y sus antecedentes inmediatos (1980–2004),
Defensoría del Pueblo, Lima, 2004, p. 210.
27
Se interpuso acción de inconstitucionalidad contra el
párrafo final del artículo 2 y los incisos a), b), e), y g) del artículo 15 de
la Ley 27806 y en el Exp. 012-2002-AI/TC, se declaró que carece de objeto
pronunciarse debido a que: “1. Que, mediante el artículo 1° de la Ley N.° 27927
publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de febrero de 2003, se ha
modificado el artículo 2° de la Ley N.° 27806, derogándose su segundo párrafo,
que fue impugnado por el Defensor del Pueblo.
2.
Que. asimismo. mediante el artículo 1° de la Ley N.° 2 7 927, se han modificado
sustancialmente los incisos a), b), d), e) y g) del artículo 15° de la Ley N.°
27806, por lo que carece de objeto que este Tribunal Constitucional se
pronuncie sobre el fondo de la controversia, al haber desaparecido el objeto
sobre el cual se planteó la pretensión”.
28
Ampliar información en: Ocho
años de Procesos Constitucionales en el Perú. Los Aportes de la Defensoría del Pueblo 1996-2004, Defensoría del
Pueblo, Adjuntía de Asuntos Constitucionales, Diciembre 2004, pp. 128-132
172
y su modificatoria la Ley 27927, esta última ha sido fruto
de un trabajo singular en el Congreso de la República, pues para su elaboración
recibió y acogió sugerencias proce-dentes de diversas instituciones. A nivel de
la sociedad civil, por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto
Prensa y Sociedad formularon importantes aportes.
La primera disposición transitoria,
complementaria y final de la Ley dispuso que el Poder Ejecutivo debía elaborar
su reglamento en un plazo no mayor de noventa días. Compartimos criterio con el
profesor Abad Yupanqui29
en el sentido que no resultaba indispensable dictar un reglamento pues la Ley
es lo suficientemente precisa; sin em-bargo se optó porque exista uno. De esta
manera, se dictó el DS. No 072–2003–PCM, publicado el 7 de agosto del 2003,
reglamentándose así la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública30.
III.
La
doble dimensión del derecho de acceso a la información pública
1.
Dimensión
subjetiva del derecho de acceso a la información pública
Es necesario afirmar que todos los
derechos fundamentales “cuentan con un doble ámbito en su contenido
constitucionalmente protegido, uno subjetivo que con-tiene todas las facultades
de acción que el derecho reserva a su titular y que exige la abstención por parte
del poder público; y otro objetivo o institucional que contiene la obligación
del poder público de realizar las acciones positivas necesarias a fin de lograr
el pleno ejercicio y la plena eficacia de los derechos fundamentales en el
plano de la realidad”31.
Es por ello que estos dos ámbitos
son necesariamente complementarios, ca-racterizan y definen una misma realidad
por lo que “un ámbito encuentra su razón y justificación en el otro, formando
así una sola unidad; ya que no tiene sentido hablar de obligaciones
prestacionales a cargo del poder público sino existe ese conjunto de facultades
a cuyo pleno ejercicio se pretende favorecer; ni estas facultades podrán ser
ejercitadas plenamente sin la ayuda y favorecimiento del poder público a través
de sus actuaciones legislativas, judiciales y ejecutivas–administrativas”32.
Para el supuesto del derecho constitucional que venimos
comentando, la dimen-sión subjetiva del mismo supone que el “titular tiene la
facultad de acceder a la informa-ción que se contiene en los distintos
registros o banco de datos creados o mantenidos
29
Abad Yupanqui, Samuel. “El Derecho de Acceso a la Información Pública”,
en: La Constitución Comentada, Tomo I, Primera Reimpresión,
Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p.83
30
Mediante la Resolución Ministerial Nro. 103–2003–PCM se creó
la Comisión Multisectorial encar-gada de elaborar el reglamento, procediendo a
publicar el anteproyecto y sometiéndose a consulta mediante la prepublicación
del 07 de junio del 2003.
31
Castillo Córdova, Luis. 2005, p. 308.
32
Castillo Córdova, Luis. 2005, p. 324.
173
Apuntes sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo
que sucede en la Administración Pública
por
cualquier entidad pública. Esa facultad de acceso supone necesariamente una
doble acción de libertad: solicitar la información y recibir la información
requerida”33.
A partir de este momento prestaremos especial atención a los
pronunciamien-tos del Tribunal Constitucional peruano, cuya importancia en la
defensa del Derecho de Acceso a la Información pública es indiscutible34,
y sobre lo que a su contenido constitucional se refiere: “la Constitución ha
consagrado en estos términos el derecho fundamental de acceso a la información,
cuyo contenido esencial reside en el recono-cimiento del derecho que asiste a
toda persona de solicitar y recibir información, de cualquier entidad pública,
no existiendo, por tanto, entidad del Estado o persona de derecho público,
excluida de la obligación respectiva”35.
Se reafirma este parámetro subjetivo que faculta al ciudadano
a solicitar y recibir información pública, de cualquier entidad pública, cuando
el órgano constitucional pe-ruano sustenta que “la Constitución Política del
Estado ha consagrado en estos términos el derecho fundamental de acceso a la
información, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad
de toda persona de solicitar y recibir información de cualquier entidad
pública, lo cual incluye lógicamente también a las Fuerzas Armadas, no
existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad con personería
jurídica de derecho público que resulte excluida de la obligación de proveer la
información solicitada”36. Ha quedado igualmente prescrita esta tendencia, en el
proceso de Hábeas Data instaurado por el ciudadano Luis Román Quispe contra el
Decano del Colegio de Notarios de Lima37 y en el proceso instaurado por José
Rafael Morán Castillo, contra la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria38.
E incluso se ha animado nuestro máximo intérprete de la
Carta Constitucional a precisar dos tipos de manifestaciones del Derecho de
Acceso a la Información, siendo una de ellas coincidente con el ámbito
subjetivo, que aquí venimos comentando: “el derecho a la información,
reconocido en el inciso 5) del artículo 2° de la Constitución, tiene dos
manifestaciones correlativas. En un primer extremo, es aquel atributo por el
33
Castillo Córdova, Luis. “El contenido constitucional del derecho de acceso a
la información en entidades públicas en el ordenamiento constitucional peruano”,
en: Derecho de Acceso a la Información
Pública: Seminario Internacional,
Defensoría del Pueblo, Piura, 2005, p. 31.
34
Castillo Córdova, Luis. “La Jurisprudencia vinculante del Tribunal
Constitucional”, en Castillo Alva, José, Castillo Córdova, Luis. El precedente
judicial y el precedente constitucional, 1era. Edi-ción, ARA Editores,
Lima, 2008, p. 234. Se hace necesario acudir a este órgano de la jurisdicción
constitucional, pues como nos informa el profesor Castillo “si la
constitución del Estado constitu-cional contiene una serie de normas que son
abiertas y que necesitan de una interpretación que las concrete y determine a
fin de hacerlas más efectivas, y si el Tribunal Constitucional, como órgano de
la constitucionalidad, es el máximo intérprete de la Constitución, entonces sus
sentencias en que se contienen sus interpretaciones y determinaciones de las
normas constitucionales deberán de vincular de modo efectivo”.
35
Exp. 0915–2000–HD/TC, de 26 de febrero de 2002, F.J. 03,
Exp. 315-2000-HD/TC, de fecha 17 de octubre de 2001, F.J. 03.
36
Exp.
0950-2000-HD/TC, de 10 de septiembre de 2001, FJ 05.
37
Exp.
1851-2002-HD/TC, del 31 de marzo de 2004, FJ 01.
38
Exp.
1083-2007-HD/TC, del 01 de abril de 2008, FJ 01, 02.
174
cual toda
persona o ciudadano puede solicitar ante cualquier entidad u órgano público la
información que requiera sin que para ello tenga que justificar su pedido”39.
El ejercicio del derecho de acceder a la información
pública, lo posee toda persona, así lo reconoce la norma constitucional, por lo
tanto consideraciones como el ser peruano, ser mayor de edad o tener la
representación, como requisitos para solicitar información se consideran
restricciones inconstitucionales, el Tribunal Constitucional peruano lo ha
propuesto de la manera siguiente: “porque el hecho de que el recurrente haya
solicitado la información alegando su condición de representante de un pueblo
joven, además de su condición de ‘morador’, no se deriva exigencia alguna de
acreditar su condición de representación. El derecho de acceso a la información
pública no está sujeto al acreditamiento de representación alguna, por ser un
derecho fundamental que lo titularizan, en principio, las personas naturales”40.
Asimismo
se intentó negar la información por parte de la Municipalidad Distrital de
Villa María del Triunfo en Lima, respecto a los adeudos por conceptos laborales
que se mantenían a los trabajadores afiliados del sindicato, alegando el
gobierno local que esa institución de defensa gremial no contaba con personería
jurídica, por lo que el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de volver a
aclarar que “constitucionalmente no puede ser denegado el derecho de acceso a
la información pública con el argumento de no encontrarse registrado el
sindicato en el Ministerio de Trabajo”41.
Nuestro máximo intérprete constitucional incide en que la
titularidad en el ejercicio del derecho le corresponde a toda persona, es por
ello que el acceso a la in-formación pública “garantiza que nadie sea
arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o
elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado”42,
es decir, “el derecho de acceso a la información pública se sustenta en una
cotitularidad inherente a todos los ciudadanos sobre el manejo de la
información que se encuentre en poder o se origine en el Estado”43.
Este
derecho constitucional, en el momento de ser ejercido por cualquier per-sona no
requiere expresar las motivaciones o las razones por las cuales se solicita la
información, es por ello que “su ejercicio no dependerá de que se demuestre un
interés específico en la información”44. Por lo tanto se configura una
accesibilidad abierta, uni-versal y diría democratizadora, del derecho de
acceso a la información, pues lo ejerce
39
40
41
42
43
44
Exp. 0007-2003-AI/TC, del 02 de julio de 2004, FJ 03.
Exp. 3278-2003-HD/TC, del 21 de septiembre de 2004, FJ 08.
Exp. 4877-2006-HD/TC, del 14 de agosto de 2006, FJ 04.
Exp. 1797-2002-HD/TC, del 30 de septiembre de 2003, FJ 10.
Exp. 0301-2004-HD/TC, del 30 de abril de 2004, FJ 02.
Principios
sobre la Libertad de Información. Principio 1. Principios redactados por la
organización no gubernamental Artículo 19 Internacional Center Against
Censorship. Estos principios, que han merecido el respaldo del Relator Especial
de Naciones Unidas para la Libertad de opinión y expresión, se basan en las
leyes y normas internacionales y regionales, en la evolución de la práctica de
los Estados y en los principios jurídicos generales reconocidos por la
comunidad de naciones. (Texto extraído del Anexo II del Informe
E/CN.4/2000/63). Consultar www.cajpe.org.pe/guia/acceso. htm.
175
Apuntes sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo
que sucede en la Administración Pública
cualquier
persona y para hacerlo no se requiere de prerrequisito alguno, sobre todo la
justificación o la motivación del pedido45.
Así lo tiene expresado el constitucional peruano, cuando
sostiene que el “inci-so 5) del artículo 2º de la Constitución ha consagrado el
derecho de toda persona de solicitar y recibir información de cualquier entidad
pública, lo cual incluye también al Congreso de la República, no requiriéndose,
para tal caso, la expresión de causa o justificación de la razón por la que se
solicita la información; por ello, resulta irrelevante que el demandante
justifique su pretensión —recibir información— en el ejercicio de la libertad
de investigación”46.
Refuerza el argumento de la no exigencia al ciudadano de una
motivación que acompañe a su solicitud de acceso a la información en poder de
las reparticiones estatales, lo enunciado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Claude Reyes vs. Chile47,
cuando se sostiene: “Dicha información debe ser entregada sin necesidad de
acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo
en los casos en que se aplique una legítima restricción”48.
A pesar de lo contundente de este mandato previsto en la
Constitución peruana, aún subsisten instituciones públicas -por suerte cada vez
menos- que al momento de implementar el procedimiento de acceso a la
información pública en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA),
incorporan como un requisito que el ciudadano explique o detalle las razones
por las cuales se requiere la información, lo que resulta siendo
inconstitucional.
Dentro de la dimensión subjetiva del derecho se puede
abordar dos rasgos adi-cionales que son igualmente relevantes, estos son, el
plazo y el costo para la entrega de información. Recordemos nuevamente que la
Constitución nacional, ha previsto que toda persona tiene derecho a solicitar
sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier
entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
Es por ello necesario acudir a la norma de desarrollo
constitucional que explicita el derecho fundamental, esto es el Texto Único
Ordenado de la Ley de Transparencia y
45
Cfr. Acuñas Llamas, Francisco Javier. “Las Orbitas del derecho a la
información en México. A propósito de la reforma del artículo 6° Constitucional”,
Derecho Comparado de la Información,
núm. 11, 2008, p. 21.
46
Exp.
0214–2000–HD/TC, de 02 de febrero de 2002, F.J. 02.
47
Muñoz Wilson, Alex. “Chile y el Acceso a la Información Pública.
Comentario sobre un nuevo fallo adverso de la Corte Interamericana”, Anuario de Derecho Humanos, núm. 3,
2007, p. 155: “El caso versa sobre una solicitud de acceso a la información
pública, relativa a un proyecto de explotación forestal impulsado por una
empresa extranjera en Chile. La preocupación principal de los solicitantes,
futuros peticionarios, era el negativo impacto en el medio ambiente que dicho
proyecto – conocido como ‘Río Cóndor’ o ‘proyecto Trillium’, en razón del
nombre de la empresa y valioso bosque nati-vo” , asimismo se debe tener en
cuenta que “El fallo llegó el 19 de septiembre de 2006, ocho años después de
interpuesta la correspondiente petición individual ante la Comisión
Interamericana, y luego que el proyecto forestal que la motivo fuera suspendido
hace otros tantos”.
48
Caso
Claude Reyes y otros vs. Chile, párrafo 77.
176
Acceso
a la Información Pública, publicado según Decreto Supremo 043–2003–PCM, que en
lo referente al plazo para la entrega de información prevé que “la entidad de la
Administración Pública a la cual se haya presentado la solicitud de información
deberá otorgarla en un plazo no mayor de siete (7) días útiles: plazo que se
podrá prorrogar en forma excepcional por cinco (5) días útiles adicionales, de
mediar circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información
solicitada. En este caso, la entidad deberá comunicar por escrito, antes del
vencimiento del primer plazo, las razones por las que hará uso de tal prórroga,
de no hacerlo se considera denegado el pedido”49.
Es necesario que las leyes en cuyo
contenido se regule el derecho de acceso a la información en poder del Estado,
deben establecer un plazo razonable pero estricto, que exija que las entidades
públicas respondan en forma oportuna, disponiendo que los pedidos sean
tramitados con prontitud, por orden de ingreso en la dependencia pública,
excepto cuando la persona refiera que tiene una necesidad urgente de recabar la
información, en cuyo caso los documentos deben suministrarse de inmediato.
En un reciente informe publicado por
la Open Society Justice Initiative,
que estuvo a cargo de Helen Darbishire y Thomas Carson, nos comenta la recomendación sobre Acceso a Documentos Oficiales
del Consejo de Europa en la que se sugiere que: “Una solicitud de acceso a un
documento oficial debe ser tratada de inmediato. Se debe llegar a una decisión,
comunicarla y ejecutarla dentro del plazo que se hubiera especificado con
anterioridad”50.
En las legislaciones vigentes en
Latinoamérica o en las propuestas legislativas se prevén diversos plazos, que
pueden ubicarse entre aquellos que sugieren 48 horas para entregar la
información, hasta los 20 días hábiles. Como hemos anotado, en el caso peruano
se ha propuesto un plazo de siete días hábiles, encontrándose en un término
medio, dentro de lo informado por el derecho comparado.
En lo referido a la temática de los plazos nos informa el
profesor Villanueva51, que la Ley
Modelo propuesta por Article 19,
propone 48 horas, en los siguientes términos: “Cuando la solicitud se relacione
con información que parezca razonablemente necesaria para salvaguardar la vida
o la libertad de una persona, deberá responderse dentro de las 48 horas”52, hasta los
plazos propuestos por Ley de Libertad de Información de Estados Unidos de
América ( The Freedom of Information Act:
- FOIA) “ […] determinar dentro de veinte días (sin tomar en cuenta sábados,
domingos y feriados públicos) después de la recepción de dicha solicitud, si
dará respuesta positiva o no a la misma, e inmedia-tamente deberá enviar
notificación al solicitante sobre su determinación y los motivos
49
Se encuentra el enunciado normativo en el Artículo 11 inciso
b) de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
50
Open Society Justice Initiative, Transparencia y Silencio, Encuesta sobre Leyes y Prácticas del Acceso a
la Información en Catorce Países,
2006, p. 186. Se contiene en la recomendación 2002 (2) del Consejo de Europa sobre Acceso a documentos
oficiales, principio VI. 3.
51
Villanueva Villanueva, Ernesto. Derecho de
la Información, 4ta edición corregida y aumentada, ediciones CIESPAL
INTIYAN, Quito, 2008, p. 132.
52
Contrastar
en http://www.article19.org/work/regions/latin-america/FOI/pdf/Modelolei.pdf.
177
Apuntes sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo que
sucede en la Administración Pública
para
ello, y sobre el derecho que al mismo le asiste de apelar cualquier
determinación adversa a la dirección de la dependencia”53.
En el Perú según los datos presentados por la Defensoría del
Pueblo, el incum-plimiento de los plazos de entrega de información es el
problema fáctico más recurrente en que suelen incurrir las Administraciones
Públicas, afectando considerablemente la oportunidad de la entrega de
información. Es así que en los nueve últimos años los datos registrados en la
Defensoría del Pueblo54, se comportan de la siguiente manera:
|
AÑO |
DILACIÓN EN LA ENTREGA |
TOTAL DE QUEJAS POR ACCESO |
|
|
DE INFORMACIÓN |
A LA INFORMACIÓN PÚBLICA |
||
|
|
|||
|
2001 |
1 |
6 |
|
|
|
|
|
|
|
2002 |
10 |
30 |
|
|
|
|
|
|
|
2003 |
112 |
241 |
|
|
|
|
|
|
|
2004 |
547 |
1249 |
|
|
|
|
|
|
|
2005 |
617 |
1685 |
|
|
|
|
|
|
|
2006 |
723 |
1414 |
|
|
|
|
|
|
|
2007 |
841 |
1508 |
|
|
|
|
|
|
|
2008 |
823 |
1468 |
|
|
|
|
|
|
|
2009 |
716 |
1108 |
|
|
|
|
|
Otro de los parámetros para su abordaje lo conforma el costo
de la reproducción, el mismo que deberá corresponder cancelar a las personas
que deseen acceder a la in-formación de las reparticiones estatales. Se viene
acuñando por la doctrina comparada el “principio de gratuidad de la información”,
por el que toda información que esté en posesión de los sujetos obligados por
una ley de acceso es considerada como un bien público, por lo tanto, toda
persona que desee ejercitar este derecho debe tener acceso a la información de
manera gratuita, sin que esto impida al sujeto obligado poder cobrar una cuota
de recuperación por la reproducción de la información, dejándose la opción de
la consulta directa por parte del solicitante55.
En el Perú desde la vigencia de la Ley de Acceso a la
Información Pública, el exceso en el cobro por su ejercicio, se ha constituido
también en una de las barreras más recurrentes. Nuestra regulación ha
determinado que “el solicitante que requiera la información deberá abonar
solamente el importe correspondiente a los costos de reproducción de la
información requerida. El monto de la tasa debe figurar en el Texto Único de
Procedimientos Administrativos (TUPA) de cada entidad de la Administración
53
Contrastar
en http://www.usembassy-mexico.gov/bbf/bfdossier_FOIA_acta.pdf.
54
Sistema
de Información Defensorial (SID).
55
Villanueva Villanueva, Ernesto. Derecho de
Acceso a la Información en el Mundo, 1era edición, Coeditares H. Cámara de
Diputados, LIX Legislatura, Universidad Autónoma de México - Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Miguel Ángel Porrúa, México, 2006, p. 29.
178
Pública.
Cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del
derecho regulado por esta Ley, aplicándose las sanciones correspondientes”56.
En el Perú la Defensoría del Pueblo ha recepcionado la queja
ciudadana, con el siguiente resultado57:
|
AÑO |
COBROS ILEGALES Y |
QUEJAS
DE ACCESO A LA |
|
|
ARBITRARIOS |
INFORMACIÓN
PÚBLICA |
||
|
|
|||
|
2003 |
13 |
241 |
|
|
|
|
|
|
|
2004 |
88 |
1244 |
|
|
|
|
|
|
|
2005 |
139 |
1685 |
|
|
|
|
|
|
|
2006 |
88 |
1414 |
|
|
|
|
|
|
|
2007 |
108 |
1508 |
|
|
|
|
|
|
|
2008 |
170 |
1468 |
|
|
|
|
|
|
|
2009 |
127 |
1108 |
|
|
|
|
|
Le asiste razón al Relatoría Especial de las Naciones Unidas
cuando trata lo referente a la tasa exigida al ciudadano, ésta no debe ser un
obstáculo que imposibilite acceder a la información en poder del Estado, así lo
enuncia “el costo del acceso a la información que obre en poder de los
organismos públicos no será de tal magnitud que coarte a los posibles
solicitantes, negando así el propósito mismo de la ley”58,
es decir, que “el costo de obtener acceso a la información nunca debe ser tan
elevado que disuada a los posibles solicitantes”59.
En consecuencia lo referido al monto de las tasas que las
personas debemos abonar por acceder a información pública es de suma
importancia y tiene en ese sentido relevancia constitucional, pues se
constituye en uno de los obstáculos frecuentes para que podamos ejercer
libremente este derecho fundamental, así lo tiene dicho el máxi-mo intérprete
constitucional : “La discusión sobre lo desproporcionado o abusivo que pueda
resultar el cobro de la información solicitada no puede considerarse un asunto
de contenido meramente legal, como lo ha entendido la jurisdicción ordinaria,
sino de incidencia constitucional evidente, que como tal, exige del juzgador un
análisis del fondo de la controversia”60.
A
nivel judicial, una de las primeras sentencias que abordó la temática del valor
de la tasa por acceso a la información, es la publicada el 16 de marzo del 2005
que corresponde a la Sala Civil de la Corte Superior del Santa (ámbito del
Poder Judicial peruano), respecto al proceso de Hábeas Data instaurado por
Víctor Antonio Vargas
56
57
58
59
60
Así se ha
previsto en el Artículo 20 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública del Perú.
Sistema de Información Defensorial (SID).
Informe del
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la promoción y protección del derecho
a la libertad de opinión y de expresión. E/CN.4/2000/63. 18 de enero de 2000.
Informe
Anual 2003, Capítulo V: Informe sobre el Acceso a la Información en el
Hemisferio, Relatoría para la Libertad de Expresión, hace una remisión a los
Principios sobre la Libertad de Información. Principio 06.
Exp. 4468-2006-HD/TC, de 22 de marzo de 2007, FJ 05.
179
Apuntes
sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo que sucede en la
Administración Pública
Arellano
contra la Municipalidad Provincial del Santa, en la que prescribe como
ra-zonamiento jurídico que el “imponer tasas abusivas como tres nuevos soles
por copia simple y cinco nuevos soles por copia certificada, resulta violatorio
de los derechos del accionante. La entidad demandada no se puede escudar en la
autonomía normativa para imponer costos que no respetan el espíritu de la ley”61.
Muchas de las limitaciones en el Perú en el ejercicio del
derecho que venimos analizando, se ha enmarcado en los costos de reproducción,
es así que instituciones del gobierno nacional, de los gobiernos regionales y
gobiernos locales provinciales y distritales, en contravención a la Ley de
Acceso a la Información Pública, han previsto en sus Textos Únicos de
Procedimientos Administrativos, costos desproporcionados e ilegales.
Nuestro
Tribunal Constitucional en una de las primeras sentencias que abordan este
tópico, sostiene que: “El derecho de acceso a la información pública resultaría
siendo ilusorio si el costo que se exige por la reproducción de la información
representa un monto desproporcionado o ausente de un fundamento real. Ello
ocasionaría el efecto práctico de una denegatoria de información y, con ello,
lesivo de este derecho funda-mental. Por tanto, este derecho puede también
resultar afectado cuando el monto de reproducción exigido es desproporcionado o
carece de fundamento real”62.
En nuestro país la Defensoría del Pueblo -cuya función es la
defensa de los derechos fundamentales de la persona- ha esgrimido argumentos
jurídicos en torno al costo de la reproducción y su relación con el costo del
mercado, precisando en este extremo que: “el precio del mercado de las
reproducciones de información, no puede servir de criterio para determinar sin
más el costo de la reproducción de la adminis-tración de información. (…) En
efecto, si las administraciones cobran por el costo de reproducción un precio
similar o superior al que se encuentra vigente en el mercado en la zona
correspondiente, entonces estaremos como regla general, frente a un cobro
arbitrario o excesivo”.
Esta
argumentación jurídica ha sido asumida por nuestro órgano de interpretación de
la constitución, así lo tiene fundamentado: “Ahora bien, para determinar cuándo
se está ante una exigencia desproporcionada por el pago de la reproducción de
informa-ción el baremo puede ser el precio que en el mercado se establece por
dicho servicio. En este orden de consideraciones, cabe recordar que la
Resolución Defensorial Nº DP-2005-AAC-052, indica que el precio en el mercado
de las copias puede ser tomado como un precio de referencia para determinar
cuándo la tasa que se pretende cobrar supone un costo adicional a los de
reproducción, que son los establecidos por la norma. Ello, en la medida en que,
a diferencia de la actividad empresarial, el servicio prestado por las
entidades no tiene un ánimo de lucro. Siendo así, dado que existe una abismal
diferencia entre el costo de reproducción de la información solicitada por el
recurrente que se exige en el mercado (S/. 86.50) y la exigida por la
Municipalidad demandada (S/.
61
62
Exp. 2003–2675–251508–JC01–0.
Exp. 1912-2007-HD/TC, de 13 de noviembre de 2007, FJ 04.
180
595.00),
puede concluirse razonablemente que el valor de reproducción exigido por la
Municipalidad es desproporcionado y carente de fundamento”63.
En el mismo sentido, este órgano jurisdiccional
constitucional, condenó al go-bierno nacional (Ministerio de Justicia) por sus
costos desproporcionados, cuando le refirió que incluso el costo de 0.56 nuevos
soles por cada folio de información “supone un costo adicional a los de
reproducción (…) toda vez que sobrepasaría inclusive los precios por copia
simple que se ofrecen en el mercado y en ese sentido vulnera el de-recho de
acceso a la información pública”64. Asimismo le ordena en la sentencia
que ajuste la tasa prevista en su TUPA a lo dispuesto en la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública.
Es importante relevar que no sólo los gobiernos en sus tres
dimensiones (nacional, regional y local) incumplen la exigencia del costo de la
reproducción, sino que esta problemática se ha extendido a otros sectores, no
estando el sector educativo superior al margen de tales restricciones. Sobre
esta distorsión, las universidades públicas o nacionales alegan su autonomía
económica, como fundamento de la imposición de cobros desproporcionados o
ilegales, sin embargo, con acertado criterio el Tribunal Constitucional, ha
corregido esta situación cuando ha condenado a la Universidad Nacional de
Ucayali, a cobrar “la tasa aplicable por reproducción no puede sobrepasar los
precios por copia simple que se ofrece en el mercado”65.
En similar situación se encuentra interviniendo la Defensoría del Pueblo66
(Oficina Defensorial de la Región Piura) quien ha iniciado investigación contra
la Universidad Nacional de Piura, en cuyo Texto Único de Procesos
Administrativos ha previsto un costo excesivo que deben asumir los solicitantes
para acceder a la información pública de este centro de estudios superior, sin
embargo, en una última comunicación el departamento jurídico de este centro
universitario, nos informaron que acatarán las recomendaciones de la Defensoría
del Pueblo y ajustarán sus cobros a lo previsto en la ley y en las sentencias
del Tribunal Constitucional. Similar suerte ha seguido la Universidad Nacional
San Agustín de Arequipa, cuando ha sido estimada la sentencia de Habeas Data interpuesta por Zaida
Cáceres Calderón67.
En reciente sentencia el Tribunal Constitucional, incorpora
un concepto de la debida proporción del costo de la tasa por acceder a la
información, pero sin mayor análisis de lo que se entiende por debidamente
proporcional, concluyendo que todo costo exagerado se constituye en una
vulneración del derecho, según el siguiente ra-
63
64
65
66
67
Exp. 1912-2007-HD/TC, FJ 05.
Exp. 9125-2006-HD/TC, 09 de enero de 2007, FJ 04.
Exp. 1224-2007-HD/TC, de 11 de marzo de 2009, FJ 05.
En el período 2009, la Oficina
Defensorial de Piura, Defensoría del Pueblo del Perú, ha logrado mediante la
magistratura de la persuasión, modificar algunos costos arbitrarios y
desproporcionados incorporados en Textos Únicos de Procedimientos
Administrativos de gobiernos locales provinciales y distritales, es así que la
provincia de Morropón Chulucanas modificó sus costos mediante el De-creto de Alcaldía
Nº 003-2009-MPM-CH de fecha 01 de junio de 2009, hizo lo propio la provincia de
Piura a través del Decreto de Alcaldía Nro. 22.2009-A/MPP del 04 de septiembre
de 2009, así como el distrito de Canchaque en Huancabamba y el Arenal en la
provincia de Paita. Exp. 3971-2004-HD/TC, de 29 de mayo de 2006, FJ 15.
181
Apuntes
sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo que sucede en la
Administración Pública
zonamiento:
“La persona que solicita la información pública sólo tendrá que abonar el costo
que suponga el pedido. Dicho costo tendrá que ser proporcional, quedando vedada
cualquier exigencia de pagos exagerados, ya que de lo contrario, también se
estará afectando el contenido constitucionalmente protegido del derecho de
acceso a la información pública”68.
Comentaré a propósito del costo de reproducción una
sentencia en la que el Tribunal Constitucional omite erróneamente y en
consecuencia debilita en cierta me-dida lo alcanzado hasta ese momento, cuando
no se pronuncia por el cobro realizado por un gobierno local, en el que por 712
fotocopias de información, solicitó un abono de 356 nuevos soles,
configurándose un cobro excesivo, pues debió suponer una li-quidación de costos
con un máximo de 71 nuevos soles, cobrándose cinco veces más, constituyéndose
así en una restricción arbitraria al derecho de acceso a la información del
ciudadano solicitante69.
A pesar del error anterior en el que incurre, a mi juicio,
el Tribunal Constitu-cional, este fue debidamente corregido en la sentencia
pronunciada a favor de doña Eugenia Cadillo Maguiña en contra de la
Municipalidad de Pariahuanca, donde se establece que: “Con respecto al
cuestionamiento alegado por la demandante sobre dicho importe, este resulta
justificado, ya que no se sabe sobre qué base (v. gr. cantidad de hojas) ha
sido considerado por el demandado. Por lo tanto para hacer algún juicio sobre
el costo de reproducción de la información solicitada, es necesario contar con
datos claros y completos”70.
Para con el costo de reproducción, algunas instituciones
públicas en el Perú, se han permitido -tomando en consideración su lejanía con
un centro de reproducción de información- incorporar dentro del costo de
reproducción otros conceptos, como por ejemplo el de movilidad, sin embargo ha
sido contundente el defensor de los derechos constitucionales, cuando afirma: “En
relación al pago solicitado por la municipalidad, no resulta posible a esta
cobrar monto alguno por concepto de movilidad, toda vez que el artículo 20 del
TUO de la Ley 27806 prohíbe cualquier cobro distinto al costo de la
reproducción”71.
Queda entonces dicho que toda persona natural tiene derecho
de acceso a la información pública, sin motivar las razones de su solicitud y
debiéndola obtener en un plazo y con cargo a un costo. La cuestión que
corresponde plantear es si se genera el mismo derecho, para los sujetos
denominados por la legislación civil como personas jurídicas. Su legitimación
activa ha sido reforzada y aclarada por el Tribunal Constitu-cional cuando
afirma que “es evidente que si bien el acceso a la información suele ser
invocado por las personas naturales como un derecho necesario para la
consolidación de diversos objetivos propios de su autodeterminación, no existe
razón alguna para suponer que el mismo atributo no pueda ser objeto de
invocación por parte de las
68
69
70
71
Exp. 4912-2008-HD/TC, de 07 de septiembre de 2009, FJ 06.
Exp. 4129-2008-HD/TC, de 09 de enero de 2009, FJ 06.
Exp. 3351-2008-HD/TC, de 14 de abril de 2009, FJ 09.
Exp. 5812-2006-HD/TC, de 18 de abril de 2007, FJ 07.
182
personas
jurídicas, ya que si la existencia de estas supone, para quienes las integran,
la realización de determinados objetivos o finalidades, es perfectamente
legítimo que, como garantía para la consecución de tales objetivos, les resulte
necesario tomar conocimiento de diversos tipos de información que obren en
poder del Estado o en cualquiera de sus organismos”72.
En consecuencia, toda persona natural o jurídica privada se encuentra
habilitada a solicitar información del Estado.
El
obligado a atender los requerimientos de información impulsados por el
ciu-dadano, es decir, el sujeto pasivo de este derecho fundamental, es la
Administración Pública, es por ello que resulta relevante citar al Comité Jurídico
Interamericano, órgano oficial de la Organización de Estados Americanos, quien
nos informa: “El derecho de acceso a la información se extiende a todos los
órganos públicos en todos los niveles de gobierno, incluyendo a los
pertenecientes al poder ejecutivo, al legislativo y al poder judicial, a los
órganos creados por las constituciones o por otras leyes, órganos de pro-piedad
o controlados por el gobierno, y organizaciones que operan con fondos públicos
o que desarrollan funciones públicas”73.
A este respecto en oficioso el pronunciamiento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que nos recuerda la obligación de todo el
Estado de responder a los pedidos de acceso a la información –sentencia Claude
Reyes vs. Chile–, en consecuencia para que los Estados cumplan con su
obligación general de adecuar su ordenamiento interno con la Convención
Americana en este sentido, no sólo deben garantizar este derecho en el ámbito
puramente administrativo o de instituciones ligadas al Poder Ejecutivo, sino a
todos los órganos del poder público74.
Los sujetos obligados a proporcionar información a los
ciudadanos, son los entes de la Administración Pública, que para el caso
peruano, están claramente definidos en el artículo 1 de la Ley de Procedimiento
Administrativo General (Ley 27444)75, sin
embargo resulta pertinente también relevar, que se ha incorporado a otros
sujetos obligados de entregar información, como son las empresas prestadoras de
servicios públicos, que aun siendo éstas, en algunos casos, empresas privadas,
deben cumplir con entregar información.
72
73
74
75
Exp. 0644-2004-HD/TC, de 11 de noviembre de 2005, FJ 03.
El 7 de
agosto de 2008, el Comité Jurídico Interamericano, órgano oficial de la
Organización de Estados Americanos (OEA), adoptó la Resolución CJI/RES.147
(LXXIII-O/08), Principios sobre el Derecho al Acceso a la Información.
Estudio
Especial sobre el Derecho de Acceso a la Información, Relatoría Especial para
la libertad de expresión, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2007,
ítem. 98, p. 35.
El citado
artículo dispone que: “Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad”
o “en-tidades” de la Administración Pública: a) El Poder Ejecutivo, incluyendo
Ministerio y Organismos Públicos Descentralizados; b) El Poder Legislativo; c)
El Poder Judicial; d) Los Gobiernos Regionales;
e)
Los Gobiernos Locales; f) Los organismos a los que la
Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía; g) Las demás
entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se
realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran
sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley
que se refiera a otro régimen; y
h)
Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan
servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión,
delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”.
183
Apuntes
sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo que sucede en la Administración
Pública
En ese sentido el único supuesto de personas jurídicas de
derecho privado a quienes puede solicitarse información, en amparo al derecho
constitucional de acceso a la información pública, es el establecido en el
artículo 1, numeral 8), de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley
27444), pues como lo tiene enunciado se considera como “entidad” de la
Administración Pública, a la “persona jurídica bajo el régimen privado que
presta servicios públicos o ejerce función administrativa (bajo concesión,
delegación o autorización del Estado)”.
El Constitucional peruano, lo ha definido con meridiana
claridad, cuando ar-gumenta: “Ahora bien de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 9º de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, las
personas jurídicas privadas -que efectúan servicios públicos o efectúan
funciones administrativas- están obligadas a informar sobre las características de los servicios
públicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce” (énfasis agregado). En
consecuencia, la información accesible
debe referirse a alguno de estos tres aspectos, siendo este el ámbito de
infor-mación que puede solicitarse a una persona jurídica de derecho privado”76.
Se ha venido incorporando algunas instituciones que hacia
algunos años, habría sido improbable solicitarles información, como en el caso
de aerolíneas privadas e ins-tituciones educativas particulares de educación
superior, así se ha ordenado en cuatro recientes sentencias por el Tribunal
Constitucional peruano.
En el supuesto inicial, es decir, la información de
aerolíneas privadas, en los tres casos -Lan, American Airlines y Alitalia- la
señora Ramírez Quiroz, solicita información sobre el tipo o naturaleza de los
reclamos interpuestos relacionados con el servicio público que brinda y los que
han sido solucionados y no solucionados, en respuesta a los pedidos el órgano
constitucional en su argumentación previó : “El transporte aéreo, debido a su
naturaleza regular y a su finalidad de satisfacer determinadas necesidades
sociales, repercute sobre el interés general, y debe por tanto, ser considerado
como un servicio de naturaleza pública. Por ello aquella información que se
encuentre relacionada con este servicio, debe ser brindada a cualquier
ciudadano que así lo solicite, ya que de lo contrario dichos actos se
constituirían en lesivos del derecho fundamental de acceso a la información
pública”77.
Desde una postura personal inicial, considero que existe
diferencias con el de-recho reconocido por la ley de protección al consumidor78,
en razón que la recurrente quien insta al órgano jurisdiccional a pronunciarse
en la defensa de su derecho de acceso a la información pública, no pareciera
que lo efectúa en el marco de su condi-
76
77
78
Exp. 0390-2007-HD/TC, de 20 de diciembre de 2007, FJ 07.
Exp.
2636-2009-HD/TC, de 23 de septiembre de 2009, FJ 11 (Caso American Airlines),
Exp. 4339-2008-HD/TC, de 30 de septiembre de 2008, FJ 11 (Caso Lan). Exp.
050-2009-HD/TC de 24 de setiembre de 2009, FJ 08 (Caso Alitalia sucursal del
Perú).
Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo 716 “Ley de Protección al Consumidor” artículo
5 inciso b “Los consumidores tienen (…): Derecho a recibir de los proveedores
toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección
adecuadamente informada en la adquisi-ción de productos y servicios, así como
para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios”.
184
ción de consumidor interesado en adquirir los servicios de
este tipo de transporte, sino en su rol de persona o ciudadano, que desea
conocer de estas personas jurídicas que prestan servicios públicos, alguna
información en torno al servicio y la resolución de los reclamos ciudadanos.
Con relación a las instituciones
educativas privadas, el razonamiento es similar por parte del máximo intérprete
de la Constitución: “El derecho a la educación ha sido reconocido como un
servicio público, debido a su carácter prestacional, el cual, y sin distingo
alguno, está orientado a la satisfacción de necesidades que repercuten sobre el
interés general. Por ello aquella información que se encuentre relacionada con
este servicio, debe ser brindada a cualquier ciudadano que así lo solicite, ya
que de lo contrario dichos actos se constituirían en lesivos del derecho
fundamental de acceso a la información pública”79.
2.
Dimensión
objetiva del derecho de acceso a la información pública
La Constitución Política del Perú, ha descrito como un deber
primordial del Estado el garantizar la plena vigencia de los derechos humanos,
es decir, no sólo existe un deber de no agredir, violentar o interferir en el
ejercicio de los derechos de las perso-nas, “sino que constitucionalmente se
obliga también de modo positivo a realizar todas aquellas acciones
-legislativas, ejecutivas y judiciales- necesarias para que los derechos de la
persona no sean sólo declaraciones sino realidades incontrovertibles”80.
A esta corriente garantizadora de los derechos humanos se ha
sumado, como no podía ser de otra manera, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuando señala que “el acceso a la información en poder del Estado se
constituye como un derecho fundamental de los individuos y que los Estados
están obligados a garantizarlo”81.
Asimismo la Organización de Estados Americanos en la
Resolución aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 10 de junio de
2003, resuelve “reiterar que los Estados tienen la obligación de respetar y
hacer respetar el acceso a la información pública a todas las personas y
promover la adopción de disposiciones legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva”82.
El propio Tribunal Constitucional peruano ha afianzado el
rol del Estado como protector de los derechos fundamentales de la persona.
Tiene dicho el supremo intér-prete de la Constitución peruana que “el Estado
moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas
encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales.
Podría decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues,
en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los
79
Exp. 6759-2008-HD/TC, de 18 de agosto de 2009, FJ 09
(Universidad Norbert Wiener), Exp. 3887-2008-HD/TC, de 05 de octubre de 2009,
FJ 09 (Universidad del Pacífico).
80
Castillo Córdova, Luis. 2005, p. 32.
81
Así se ha previsto en párrafo 70 de la OC 5/85, CIDH Serie
A. No. 5.
82
Organización de los Estados Americanos. AG/RES. 1932(XXXIII–O/03).
Acceso a la Información Pública y Fortalecimiento de la Democracia.
185
Apuntes sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo
que sucede en la Administración Pública
derechos
fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos
fundamentales, un ‘deber especial’ de protección”83.
La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública lo
ha regulado en el artículo 3 cuando impone como deber del Estado adoptar
medidas básicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuación de
las entidades de la Administración Pública.
La Ley peruana contiene un conjunto de disposiciones que
tratan de promover la transparencia en la administración estatal. Y es que el
Estado no sólo debe entregar la información que las personas le soliciten
expresamente, sino además, debe dictar medidas que pongan a disposición de la
ciudadanía la información y que garanticen, de esa manera, el escrutinio
público y la vigilancia social84.
Es interesante lo anotado por Muñoz Wilson, quien nos
amplía el escenario en el que se enmarcan las obligaciones estatales de
transparencia, que vienen ligadas precisamente al buen funcionamiento
democrático, la fiscalización ciudadana, la toma de decisiones en asuntos de
interés público, la rendición de cuentas, por lo tanto las obligaciones
positivas del Estado van más allá de crear las condiciones para garantizar el
acceso a la información cuando hay una solicitud de por medio. Éstas se
enmarcan, como continúa anotando, en la carga de publicar de propia iniciativa
aquella información bajo el control del Estado que sea útil a los fines que se
anotaron líneas arriba85.
En esta misma óptica, la ley peruana establece diversas
obligaciones a las enti-dades de la Administración Pública, entre ellas podemos
mencionar: “La designación de un funcionario en cada entidad que sea
responsable de entregar la información, así como de un funcionario responsable
de la elaboración de los portales de Internet; la obligación de prever una
adecuada infraestructura, así como la organización, sistema-tización y
publicación de la información86; contar con portales de
transparencia que difundan en los plazos previstos por la ley a través de
Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y
comunicados emitidos, su organización, organigrama y procedimientos; las
adquisiciones de bienes y servicios que realicen; y la información adicional
que la entidad considere pertinente; la prohibición de destruir la información
que posea la entidad; la obligación de la Presidencia del Consejo de Ministros
de remitir un informe anual al Congreso de la República dando cuenta de las
solicitudes de información atendidas y no atendidas.
83
Exp.
0858-2003-AA/TC, de 07 de abril de 2004, FJ 06.
84
Huerta Guerrero, Luis. Libertad de
Expresión y Acceso a la Información Pública, Comisión Andina de Juristas,
Lima, 2002, p. 175.
85
Muñoz Wilson, Alex. 2007, p. 157.
86
La Corte Constitucional Colombiana fundamenta en su Exp.
T-726171. S 216/2004, del 08 de marzo del 2004 que “El derecho al acceso a
documentos públicos, dada la producción exponencial de documentos, demanda
organización de los mismos. Por organización la Corte entiende la existencia de
un sistema de clasificación racional de los documentos. Así, un archivo no es
un “arrume de costales” que contengan documentos o la colocación de folios y
expedientes de manera “ordenada” físicamente. La organización de los documentos
está dirigida a establecer qué documentos existen en un archivo y diseñar los
medios para custodiar debidamente tales documentos, así como para fijar
parámetros -compatibles con el orden constitucional- de acceso a los mismos”.
186
La Presidencia del Consejo de Ministros deberá reunir de
todas las entidades de la Administración Pública dicha información; la
publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación
de remitirla a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea
incluida en su portal de Internet”87.
El
derecho de acceso a la información tiene un aspecto que trasciende al propio
individuo que lo ejerce, o en palabras del profesor Fernández Rodríguez, su
carácter objetivo responde dogmáticamente a la superación, en parte, de la
tradicional visión individualista de los derechos, por lo tanto, el derecho de
acceso a la información tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el
derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a
fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto
de una sociedad auténticamente democrática, como tuvimos ocasión de comentar y
citar al supremo intérprete del orden jurídico líneas arriba.
Continúa alegando el Tribunal Constitucional peruano que en
el marco de este nivel colectivo del derecho que venimos comentando “termina
convirtiéndose en un auténtico bien público o colectivo, que ha de estar al
alcance de cualquier individuo, no sólo con el fin de posibilitar la plena
eficacia de los principios de publicidad y trans-parencia de la Administración
pública, en los que se funda el régimen republicano, sino también como un medio
de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y también,
desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se
encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros
particulares o, lo que es más grave en una sociedad como la que nos toca vivir,
su misma subordinación”88.
Es por ello que se encuentra una real implicancia entre el
derecho de acceso a la información pública y el carácter democrático de
nuestros pueblos, en razón que su ejercicio posibilita la formación libre y
racional de la opinión pública. Finaliza sosteniendo nuestro intérprete de la
constitución, en la sentencia que venimos glosando, que para estar conformes
con “las demandas de una auténtica sociedad democrática, es precisa-mente
reconociendo el derecho de los individuos de informarse sobre la actuación de
los órganos estatales y sus representantes”.
En
relación a esta obligación del Estado para con el Acceso a la Información
Pública, es muy ilustrativo lo que ha expresado el Tribunal Constitucional
peruano en lo referente al contenido constitucional y la dimensión objetiva del
derecho de acceso a la información pública -faz negativa-, quien expresa que “el
contenido constitucionalmente garantizado por el derecho de acceso a la
información pública no sólo comprende la mera posibilidad de acceder a la
información solicitada y, correlativamente, la obligación de dispensarla de
parte de los organismos públicos. Si tal fuese sólo su contenido protegido
constitucionalmente, se correría el riesgo de que este derecho y los fines que
con su reconocimiento se persiguen, resultaran burlados cuando, por ejemplo,
los organismos
87
88
Abad Yupanqui, Samuel. “Transparencia
y acceso a la información pública: La experiencia peruana”, en: Derecho de Acceso a la Información Pública:
Seminario Internacional, Defensoría del Pueblo, Piura, 2005, pp. 24 y ss.
Exp. 1797-2002-HD/TC, FJ 11.
187
Apuntes
sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo que sucede en la
Administración Pública
públicos
entregasen cualquier tipo de información, independientemente de su veracidad o
no. A criterio del Tribunal, no sólo se afecta el derecho de acceso a la
información cuando se niega su suministro, sin existir razones
constitucionalmente legítimas para ello, sino también cuando la información que
se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa,
no oportuna o errada. De ahí que si en su faz positiva el derecho de acceso a
la información impone a los órganos de la Administración Pública el deber de
informar, en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no
sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa”89.
Esto es reiterado en la acción de inconstitucionalidad en la
que tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional peruano, cuando
argumenta: “En un segundo extremo, (el acceso a la información pública)90
facilita que el órgano o dependencia estatal requerido proporcione la información
solicitada en términos, mínima o ele-mentalmente, razonables, lo que supone que
esta deberá ser cierta, completa, clara y, además, actual”91.
La
información que se proporcione al ciudadano que la solicite debe ser veraz,
esto es, no se debe proporcionar información falsa; oportuna, es decir, debe
suministrarse dentro de los plazos establecidos a efecto que permitan su
conocimiento oportuno para los fines que corresponda de fiscalización,
investigación, conocimiento; completa, por lo que se debe otorgar respuesta a
cada uno de los contenidos solicitados o requeridos a la Administración
Pública; clara y entendible para que pueda ser utilizada por la per-sona que la
requiere sin necesidad de contar con alguien que interprete o traduzca la
información, pues en múltiples ocasiones se puede encriptar la información ;
adecuada, es decir, debe ser coherente entre lo que se ha solicitado y lo
otorgado y actualizada por lo que no se debe entregar ni difundir información
que no se encuentre al día.
Estas características que debe contener la información
proporcionada tienen su razón de ser en que: “si mediante el derecho en
referencia se garantiza el acceso, conocimiento y control de la información
pública, a fin de favorecer la mayor y mejor participación de los ciudadanos en
los asuntos públicos, así como la transparencia de la actuación y gestión de
las entidades gubernamentales, entonces, un mínimo de exi-gencia que imponen
que esos fines se puedan cumplir, es que la información sea veraz, actual y
clara”92.
En el Perú una institución que resulta muy cuestionada por
la calidad de aten-ción a los ciudadanos, es la Oficina de Normalización
Previsional (ONP), y no es la excepción la desatención de la información
pública, agrava esta situación “que en los archivos de la ONP existen
aproximadamente 40 millones de documentos para el re-conocimiento de aportes
previsionales sin digitalizar, trasladados por el IPSS. Desde la
89
90
91
92
Exp. 1797-2002-HD/TC, FJ 16.
El agregado es nuestro.
Exp. 0007-2003-AI/TC, de 02 de julio
de 2004, FJ 04. Cfr. además Exp. 1614-2005-HD/TC, de 17 de abril de 2006, FJ
05.
Exp. 1797-2002-HD/TC, FJ 16.
188
entrada
en funcionamiento de la ONP en 1994, los referidos documentos permanecen en dicha
situación”93.
Pero le ha tocado al Tribunal Constitucional peruano
corregir esta casi intermi-nable distorsión, cuando se ordena a la ONP la
entrega completa de la información94 y que no
puede dejar de entregar información porque su sistema informático sólo contenga
información de 1999, es por ello que argumentó: “estima que dicha situación no
justifica el hecho de no brindar la información requerida toda vez que se
aprecia, conforme al texto de la propia carta de respuesta emitida por la ONP,
de fojas 9, que puede obtenerla si es que dispone realizar “(…) la búsqueda y
verificación en los archi-vos magnéticos de cuenta individual, archivos de
planillas así como la visita inspectiva a los empleadores, por los periodos
anteriores a 1999, a fin de agotar las posibilidades de ubicar todos los
aportes registrados al SNP para el otorgamiento del derecho a una pensión de
jubilación”. Consecuentemente, no existe impedimento alguno por parte de la
emplazada para no entregar la información que el recurrente solicita, previo
pago del costo que ello suponga”95.
El
Perú se ha insertado recientemente en un proceso de descentralización, en que
los Gobiernos Regionales asumen el nivel intermedio de poder -entre el gobierno
nacional y gobiernos locales-, sin embargo no se encuentran exentos de caer en
acciones en contra de la provisión de información, así ha quedado evidenciado
en el Gobierno Regional de Arequipa, quien estaba obligado a entregarle al
señor Jesús Álvarez Concha variada información pública, sin embargo, el pedido
no fue atendido en su totalidad, por cuanto “no fueron proporcionados al
demandante los datos solicitados respecto al monto de las remuneraciones y los
contratos de trabajo de los funcionarios de la entidad (…) en consecuencia (…)
al habérsele otorgado al demandante información incompleta, se ha vulnerado el
derecho a la información pública”96. En similar situación se ha
estimado el proceso constitucional de Hábeas Data presentado por el ciudadano
Manuel Cumpa Mozo contra la Municipalidad Distrital de Pueblo Nuevo, por no
entregar información de forma precisa y completa, vulnerando así el derecho
constitucional97.
El
Tribunal Constitucional peruano ha continuado con esta labor jurispruden-cial
acentuando el concepto de la veracidad de la información a la que debe acceder
el ciudadano, cuando expresa que “el derecho a la verdad, como parte del
catálogo de derechos humanos reconocidos universalmente, guarda plena conexión
con el derecho a la información y transparencia en el manejo de la cosa
pública, en razón de que la
93
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INFORME
DEFENSORIAL Nro. 135: Por un acceso justo y oportuno a la pensión: Aportes para
una mejor gestión en la ONP, Lima, 2008, p.155.
El
recurrente persigue que se ordene a la Oficina de Normalización Provisional
(ONP) le otorgue información respecto de las aportaciones realizadas por sus ex
empleadores: a) Carlos Armando Álvarez Villalobos, con el cual laboró desde el
24 de agosto de 1961 hasta el 28 de febrero de 1966;
b)
Proyecto Especial Olmos, en el cual laboró desde el 14 de
agosto de 1975 hasta el 31 de agosto de 1978 y del 15 de marzo de 1979 al 30 de
junio de 1981; y c) Consejo Distrital de Reque, en el cual laboró desde el 13
de julio de 1983 hasta el 21 de enero de 1984.
Exp.
2242-2008-HD/TC, de 10 de setiembre de 2009, FJ 08. Exp. 0330-2009-HD/TC, de 04
de setiembre de 2009, FJ, 05 y 06. Exp. 5952-2006-HD/TC, de 02 de abril de
2007, FJ. 08.
189
Apuntes
sobre el derecho del ciudadano a informarse de lo que sucede en la
Administración Pública
sociedad
tiene el atributo jurídico de acceder al conocimiento de los hechos de
relevancia pública; y, por ende, de que goce de certeza y exactitud. Por ello,
el conocimiento de la verdad entronca con los postulados del Estado democrático
y los derechos ciudadanos. En tal sentido, la conducta opuesta a la verdad es
la falsedad. De ahí que en la esfera pública el ocultar la verdad puede dar
lugar a diferentes grados de responsabilidad política y administrativa, penal o
civil”98.
Debemos relevar finalmente una cuestión debatida a nivel
jurisdiccional en nuestro país, en torno a si dentro del contenido
constitucional del derecho de acceso a la información pública se encuentra la
facultad del ciudadano de solicitar la elaboración de información por parte del
Estado.
Compartimos las razones que alega nuestro órgano
constitucional, cuando desestima el proceso constitucional de Hábeas Data
presentado por Helio Belleza Bullón, en los siguientes términos: “Que el
derecho de acceso a la información pública reconocido en el artículo 2 inciso 5
de la Constitución, tiene por objeto el acceso a la información pública, lo
cual supone que dicha información ya existe o se halla en poder del requerido,
siendo obligación de éste proveerla de manera oportuna, incondicional y completa.
Por el contrario no es objeto de este derecho que el requerido ‘evacué’ o ‘elabore’
un informe o emita algún tipo de declaración. Por lo tanto las pretensiones que
importen la elaboración de algún tipo de informe o pronunciamiento resultan
improcedentes (…)”99.
En
similar sentido, en múltiples procesos constitucionales de Hábeas Data,
pre-sentados por ex trabajadores despedidos en la década de los noventa por el
ex presidente Fujimori, el órgano constitucional se decantó por delimitar que
la información a la que está obligado entregar el Estado, es la que se
encuentra en posesión sin requerirle producción de información adicional, es
por ello que “aunque el demandante tiene el derecho de acceder al contenido del
Expediente 3201 formado como consecuencia de su solicitud, su pretensión de que
la información requerida contenga una motivación detallada sobre las
circunstancias del porqué no fue incluido en el antes referido listado no se
corresponde strictu sensu con el
proceso de Hábeas Data, puesto que podría ocurrir que dicha motivación no
exista o exista sólo parcialmente, debiendo limitar la deman-da a entregar la
información requerida en los mismos términos en los que aparece del expediente.
La razón de ser de esta premisa reside en el hecho de que la información
pública obliga al estado o a sus instituciones a proporcionarla a quien la
requiera, pero no a producir información distinta o adicional a la ya existente”100.
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100
Exp. 0959-2004-HD/TC, de 16 de agosto de 2005, FJ 08.
Exp. 1262-2007-HD/TC, de 26 de
noviembre de 2007, FJ 03, Exp. 4885-2007-HD/TC, de 18 de agosto de 2008, FJ 02.
Exp. 273-2007-HD/TC, de 15 de noviembre de 2007, FJ 04.
190
IV. Conclusiones
El Perú ingresó a la reconstrucción de su democracia en la
última década, de la mano con un mecanismo altamente democratizador como la
transparencia de la gestión pública, cuyo vehículo principal lo ha constituido,
el reconocimiento a nivel legal y su consecuente desarrollo del derecho de
acceso a la información, sin embargo, se han generado muchos tropiezos en su
real vigencia en la vida cotidiana, pues no se trata sólo de una adecuada
regulación sobre la materia, sino que es necesario incidir sobre la forma de
entender nuestras relaciones en una sociedad democrática, donde el gobernante
ponga a disposición de los ciudadanos sus diarias decisiones y que el ciudadano
participe informándose en la toma de esas decisiones.
Las
normas que desarrollan el derecho de acceso a la información pública, han
contribuido considerablemente a la vivencia de la transparencia en los países
en los que se han promulgado, como son los casos de Chile, Colombia, Ecuador,
Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal,
República Dominicana y Uruguay. En el caso peruano, la norma constitucional
reconoció el derecho desde 1993, lo que no se constituye en garantía en sí
misma, si es que las instituciones y los ciudadanos no le otorgamos su real
dimensión y vigencia, es así que en Perú, a pesar del valor normativo de la
Constitución, no se hizo efectiva en la década pasada, plagada de actos de
oscurantismo y corrupción, ni en el gobierno central ni en los gobiernos
locales; es a partir de los primeros intentos promovidos por los decretos supremos
del denominado “Gobierno de Transición” y de la vigencia de la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública en el año 2003, que se comienza
a tomar conciencia de la importancia de vivir en un Estado que transparente la
información.
El derecho fundamental de Acceso a la Información Pública,
reconocido en-tonces en el artículo 2 inciso 5 de la Constitución Política del
Perú, goza de una doble dimensión: a) la subjetiva, que tiene que ver con todas
las facultades de hacer que el referido derecho le otorga a su titular, es
decir la facultad de solicitar y recibir información de todos los estamentos
que ejerzan función pública, la misma que no necesita alegar justificación
alguna, debiéndola recibir en un plazo y con un costo definido en la ley, que
no obstaculicen su realización, y b) la objetiva, que se refiere a la labor de
fomento que es de cuenta del poder político y que tienen como finalidad el
aseguramiento de la efectividad de las facultades que le otorga el derecho a
los ciudadanos, teniendo muy en cuenta que el ejercicio del acceso a la
información pública posibilita la formación libre y racional de la opinión
pública. La dimensión objetiva se traduce en que: a) la información que se
encuentre obligada a entregar el Estado debe ser veraz, actual y clara, b) así
como promover el respeto del legislador al momento de emitir normas, éstas
deben respetar el contenido constitucional del derecho fundamental y c) cuando
conozca de la vulneración del derecho, deberá acudir en pos de la reversión de
tal situación y otorgar una plena protección.
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