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Álvaro Zegarra
Mulánovich* |
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duración temporal |
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Resumen
Este artículo analiza el puñado de normas positivas que el
Código Civil y la Ley General de Sociedades dedican a regular la categoría de
los “contratos asociativos”, para abordar luego una cuestión no prevista ni
resuelta explícitamente en ninguna de ellas, a saber, el de la necesidad de
someter todo contrato asociativo a un límite temporal máximo de duración.
Palabras
clave: Contrato,
contrato asociativo, contrato de duración.
Abstract
This article discusses the handful of positive rules that
the Civil Code and the General Law on Corporations devote to the regulation of
the category of contracts called “associative contracts”. It then addresses an
issue not explicitly provided for or settled in any of these rules, namely the
need to subject all “associative contracts” to a maximum duration limit.
Keywords: Contract, associative contract, duration
contract.
Sumario
I. Planteamiento. 1. Delimitación de la noción legal de contrato asociativo.
2. Origen de la categoría y su engarce en la teoría general del contrato. 3.
Problemas que plantea el fenómeno asociativo mercantil.
II. Los contratos
asociativos en el CC y la LGS. 4.
Invalidez y resolución parciales del vínculo asociativo. 5. Forma del contrato
y registrabilidad. 6.Régimen de las contribuciones. III. Obligación
de no competir y temporalidad en los
contratos asociativos. 7.
Planteamiento. 8. El principio de indisponibilidad de las libertades personales. 9. El caso de
las sociedades. 10. La esencial temporalidad de los contratos asociativos. 11.
Reglas de esta temporalidad. IV. Conclusiones.
*
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Doctor en Derecho por la Universidad de La Coruña. Profesor Ordinario de
Derecho Mercantil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Correo
electrónico: alvaro.zegarra@udep.pe.
REVISTA DE DERECHO
Volumen 11
2010
Régimen general de los contratos asociativos mercantiles,
con particular referencia a su duración temporal
I.
Planteamiento
1.
Delimitación
de la noción legal de contrato asociativo
Todas las clasificaciones de los contratos son más o menos
relativas, y por lo tanto la agrupación de los contratos que voy a abordar en
este trabajo —los llamados contratos asociativos— responde, en buena medida, a
un criterio de conveniencia didáctica y sistemática. Para algunas agrupaciones
de contratos, tales consideraciones son prácticamente las únicas o resultan, en
todo caso, decisivas; la condición de “cate-goría” diferenciada de los
contratos asociativos se funda también, en cambio, en razones jurídicas
positivas. La LGS, en efecto, ha recogido en sus arts. 438 y 439 una serie de
normas aplicables de manera general a todos los contratos asociativos1.
También tratan específicamente de este grupo de contratos los arts. 223 y 1434
CC, que aunque no los llamen así2, regulan, respectivamente, la
invalidez y la resolución por incumplimiento o por imposibilidad sobrevenida de
los contratos asociativos.
Es frecuente oír y leer críticas al legislador cuando
introduce en las normas po-sitivas clasificaciones de los contratos, tarea
considerada más propia de la doctrina que de la ley3.
Sin embargo, también es verdad que puede ser útil, y en ocasiones necesario,
que el legislador haga referencia a determinada categoría de contratos, si de
ello se han de seguir consecuencias normativas concretas. Como dice De la
Puente4:
“es preciso establecer criterios para catalogar los
contratos atendiendo a sus características, porque si bien el contrato en
general es en sí una categoría abs-tracta, dentro de la cual caben todas las
posibilidades contractuales, bajo este manto pueden celebrarse infinidad de órdenes
(por no decir tipos, que tiene un significado diferente) de contratos,
destinados a satisfacer necesidades diferentes y, en tal sentido, a producir
efectos también diferentes”.
Y esta necesidad se hace especialmente apremiante en
ámbitos, como el mer-cantil, en los que surgen cada vez más frecuentemente
nuevas figuras contractuales, tanto típicas como atípicas.
En ese sentido, no considero en sí mismo criticable que la
LGS haya regulado de manera general la categoría de contratos asociativos,
incluso ensayando una especie
1
Con esto, como dice Gutiérrez Camacho, Walter. “Los
contratos asociativos”, Gaceta Jurídica,
núm. 52, 1998, p. 62-A, la LGS está creando normativamente un género de
contratos, que no tienen por qué agotarse en los regulados específicamente por
la propia ley.
2
El art. 223, claramente inspirado en el art. 1420 CC it. que
denomina “plurilaterales” a los contratos de que trata, habla sólo de “actos”
en los que “intervengan varios agentes y en los que las prestaciones de cada
uno de ellos vayan dirigidas a la consecución de un fin común”; el art. 1434 CC
(inspirado en los arts. 1459 y 1466 CC it.) utiliza la denominación “contratos
plurilaterales con prestaciones autónomas”, claramente por contraste con los
contratos “con prestaciones recíprocas” a que se refieren los arts.
inmediatamente precedentes.
3
Elías Laroza, Enrique. Derecho
Societario Peruano, Normas Legales, Trujillo, 2002, p. 942.
4
De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato
en general. Comentarios a la Sección primera del Libro VII del Código Civil, reimp. de la 2ª ed. actualizada, t. I,
Palestra, Lima, 2003, p. 161.
142
de
definición5. Tal definición se encuentra en la
primera parte del art. 438, según el cual:
“se considera contrato asociativo aquél que crea y regula
relaciones de parti-cipación e integración en negocios o empresas determinadas,
en interés común de los intervinientes”.
Aunque
expresado con otras palabras, el referente es claramente el mismo del art. 223
CC, esto es, un contrato en el cual “las prestaciones de cada uno” de los
contratantes “vayan dirigidas a la consecución de un fin común”. Se debería
también considerar como parte de la definición el comienzo de la frase
siguiente del mismo artículo 438 LGS, en la cual parece que se adentrara ya en
aspectos propiamente normativos, porque en realidad el hecho de que el contrato
asociativo no genere (ni esté nunca destinado a generar) una persona jurídica
no es una consecuencia de que el contrato sea asociativo, sino uno de los elementos
que lo hacen precisamente asociativo, distinguiéndolos de los contratos de
sociedad (y demás negocios “de institución”)6.
Según esto, la definición del contrato asociativo mercantil
debería quedar más o menos así:
“aquel contrato que, sin estar destinado a generar una
persona jurídica inde-pendiente de las partes, crea y regula relaciones de
participación e integración en empresas determinadas, en interés común de los
contratantes”.
Esta
definición solo es aplicable a los contratos asociativos mercantiles, puesto
que se hace expresa referencia a unos “negocios o empresas determinadas”, y no
a cual-quier otra actividad, por ejemplo, de beneficencia. Pero ello ni excluye
la posibilidad de que se celebren contratos asociativos meramente civiles ni
que, de ser necesario, se les apliquen analógicamente las disposiciones sobre
contratos asociativos mercantiles de la LGS. En cambio, es desde luego prudente
que una ley de materia preponderantemente mercantil, como la LGS, se limite a
su propio ámbito. Porque además, dentro de ese ámbito, la caracterización de
los contratos asociativos que hace la LGS es acertada.
5
6
Por su
parte, Gutiérrez Camacho, Walter. 1998, p. 66-A, no sólo no lo considera criticable,
sino un verdadero avance el mero hecho de que nuestra ley societaria haya
incluido esta categoría de contratos.
La
diferencia entre un carácter (definitorio o tipificador) y otro (regulador o
propiamente norma-tivo) de la ley tiene que ver con las consecuencias que se
atribuyen al hecho de que el contrato se apartase de lo dispuesto en ella. Si
la exclusión del ánimo de constituir persona jurídica se considera una
prohibición (una disposición propiamente normativa), su transgresión debería
dar lugar a algún tipo de sanción. Por lo pronto, tratándose de una disposición
imperativa, tal pacto vendría a ser nulo por efecto de lo dispuesto en el
artículo V del Título Preliminar del CC, sin que necesariamente se invalide
todo el contrato. En cambio, si esta disposición, como parece ser lo más razonable,
se considera como parte del tipo legal “contrato asociativo”, su falta de
verificación tendrá por única consecuencia excluir tal negocio de las normas
que tengan a este tipo como parte de su supuesto de hecho, sometiéndolas a las
que le resulten aplicables según su propia naturaleza, en este caso a las que
disciplinan el contrato de sociedad.
143
Régimen
general de los contratos asociativos mercantiles, con particular referencia a
su duración temporal
En efecto, la referencia a la participación en “negocios o
empresas” (términos que deben entenderse como sinónimos) diferencia los
contratos asociativos de formas de participación en una operación jurídica
concreta (un solo negocio en el sentido de “negocio jurídico”), las cuales
hallan su forma adecuada de llevarse a la práctica mediante los llamados “actos
colectivos” 7. Como ya he dicho, la exclusión por
todos los intervinientes de la posibilidad de actuar “por cuenta y en nombre de
un centro autónomo de intereses y de imputación” (la exclusión del ánimo de
formar sociedad), distingue claramente a los contratos meramente asociativos de
los “de institución”.
La precisión de que el contrato se dirige a realizar una
finalidad de “interés común de los intervinientes” (entendiendo por tal, con De la Puente8, el que es
principal para todos ellos y no sólo para uno o algunos, ayudando el otro o los
otros a conseguirlo a cambio de alguna prestación equivalente) señala el límite
con los contratos de mera colaboración. En contraste con esta postura, hay
quien considera9, siguiendo prepon-derantemente la doctrina argentina sobre
la materia, que “la denominación “contratos asociativos” o “contratos de
colaboración” resulta indistinta”10. Al parecer, la idea principal del
autor de esta postura es defender el cambio de denominación que a este género
de contratos proponía introducir el Proyecto de la Ley Marco del Empresariado (“Contratos
de Colaboración Empresarial”), alegando que es la de uso más frecuente en la
doctrina, y que a fin de cuentas significan la misma cosa. Sin embargo, sobre
el primer extremo, pasa por alto que ese uso más frecuente de la denominación “contratos
de colaboración empresarial”, y su relativa sinonimia de “contratos asociativos”,
se da solo en la doctrina argentina (que a su vez parece haber adoptado este
uso de la italiana). En la doctrina española (de influencia muy importante en
nuestro Derecho Mercantil), en cambio, se usa la denominación “contratos de
colaboración empresarial” en un sentido enteramente distinto del que pretende
dársele en la nueva Ley, como aparece de la definición de Angulo Rodríguez de los “contratos
de colaboración” como contratos “de gestión de intereses ajenos”11, noción
diametralmente opuesta a la de “interés co-mún” que recoge nuestra LGS como
distintiva de los contratos asociativos. Ese sentido específico de la
colaboración empresarial propio de la doctrina española, por último, ha
encontrado aceptación en nuestra principal doctrina contractual, al punto que De la Puente establece
expresamente la distinción entre unos y otros en la forma que acabo de
comentar. Por todas estas razones debe considerarse claramente inconveniente el
cambio de denominación que vengo criticando, incluso bajo el riesgo de que
algunos
7
Vid. § 2, supra.
8
De la Puente y Lavalle, Manuel. t. I, 2003, p. 189.
9
Zambrano Ortiz, Luis Fernando. “La Reforma del Derecho Comercial y los
Contratos de Colaboración Empresarial”, en: Comisión
de Reforma de Códigos, Comisión de reforma de Códigos del Congreso de la
República, t. II, Lima, 1999, pp. 831 y ss.
10
Zambrano Ortiz, Luis Fernando. 1999, p. 850, pese a que en la página
anterior había considerado im-portante “establecer la distinción entre
contratos de colaboración empresarial y contratos asociativos”.
11
En Jiménez Sánchez, Guillermo Jesús (Coord.). Derecho Mercantil, reimpr. de la 2ª ed., vol. 2, Ariel, Barcelona,
1995, p. 243. Hago esta referencia no porque sea más representativa o completa
que otras que podría incluir (cosa que podría ser perfectamente, pero no lo
puedo asegurar, pues no me he ocupado de verificarlo), sino porque el propio Zambrano la recoge,
sin aparente conciencia del enorme contraste que supone con su propia posición.
144
sectores (no mercantiles) del ordenamiento conserven
referencias equívocas a formas contractuales “de colaboración”.
Como último elemento de la
definición, la referencia al objeto del contrato como la “participación e
integración” de los interesados en empresas o negocios indica el contenido
positivo de los derechos y obligaciones asumidos por los partícipes en un
contrato asociativo.
2.
Origen
de la categoría y su engarce en la teoría general del contrato
Desde el punto de vista del número
de partes involucradas, los negocios jurí-dicos patrimoniales —así los civiles
como los mercantiles— pueden ser unilaterales y plurilaterales12.
Es importante precisar el concepto de “parte” sobre el que se basa esta
clasificación. No se trata simplemente del número de personas físicas distintas
intervinientes en el acto. Puede haber negocios plurilaterales en los que sólo
inter-venga físicamente una persona, que declara todo el negocio por cuenta de
dos o más “partes”: es el llamado “autocontrato” o “contrato consigo mismo”
(cfr. arts. 166 CC y 261 CdC), en el que una misma persona actúa en el contrato
en dos o más calidades, y en concreto como representante de, al menos, alguna
otra persona. Y puede también haber negocios en los que la única (si es
unilateral) o una misma de las varias partes (si es plurilateral) se componga,
a su vez, de una pluralidad de personas: así, el poder que confieren varios
condóminos para la administración de la cosa común (cfr. art. 971 CC), o una
compraventa en la que la (única) posición de vendedor está compuesta por varios
copropietarios. Una “parte” no es simplemente una “persona”, sino una persona o
un conjunto de personas que polarizan o agrupan diferentes intereses jurídicos:
un “centro” en el cual recaen los intereses jurídicos que se buscan satisfacer
mediante el contrato, en definitiva13.
Me parece sumamente dudoso que
puedan existir, en el campo patrimonial, negocios jurídicos estrictamente
plurilaterales que no sean contratos. Hay al menos dos teorías que lo afirman:
la doctrina “adversarial” o estrictamente “bilateralista” del contrato, por un
lado (que afirma que en realidad ningún acto estrictamente plurilateral es
verdadero contrato)14; y la que afirma la
plurilateralidad de los actos colectivos (esto es, actos genuinamente
plurilaterales que no son contrato).
12
De la Puente y Lavalle, Manuel. t. I, 2003, pp. 31-32. Garrigues Díaz-Cañabate, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, t. IV, Temis, Bogotá, 1987, p. 10.
13
Messineo, Francesco. Il
contrato in genere, reimpresión corregida, Giuffrè, Milán, 1973, pp.
100-101 (reclamando para sí la autoría primigenia de esta caracterización),
obra prevista como el vol. XXI original del Tratatto
di Diritto Civile e Commerciale dirigido por Cicu y Messineo y que
lamentablemente quedó inconclusa a la muerte del ilustre italiano. De la Puente y Lavalle, Manuel. t.
I, 2003, pp.
56-57. Martínez de Aguirre
Aldaz, Carlos, Pablo Contreras, Pedro de, Pérez Álvarez,
Miguel
Ángel
y Parra Lucán, María
Ángeles. Curso de Derecho Civil (II).
Derecho de obligaciones, t. I, Colex, Madrid, 2000, p. 327 (§§ 117 y 118). Lacruz Berdejo, José Luis,
et al. Elementos de Derecho Civil,
vol. 3, Dykinson, Madrid, 2000, p. 232.
14
Cuyo principal defensor (por no decir único) fue siempre Messineo, Francesco.
Doctrina General del Contrato, Ara, Lima, 2007, pp. 100-102 y
122 (en nota núm. 20).
145
Régimen
general de los contratos asociativos mercantiles, con particular referencia a
su duración temporal
Durante bastante tiempo, una importante corriente doctrinal
de origen italiano insistió en construir una noción (demasiado) estricta de
contrato, basada únicamente en la idea de conciliar intereses opuestos.
Consecuencia de esta teoría sería que el contrato en sentido estricto solo
pudiera concebirse como estructuralmente bilateral, pues una estricta oposición
(y, por tanto, su conciliación) solo puede mediar entre dos intereses al mismo
tiempo15. Tomada
estrictamente, esta teoría no solo compromete el carácter genuinamente
contractual de los contratos gratuitos y unilaterales (en cuanto a las partes
obligadas), sino también precisa y especialmente el de los contratos
asociativos16. Ahora bien, como dice De la Puente, en el sistema de nuestro CC (y en
el del CdC),
“aquella distinción entre contrato plurilateral (con
finalidad común) y negocio plurilateral (sin comunidad de fin) no encuentra
asidero y constituye una inne-cesaria elaboración dogmática. Si el artículo
1351 establece que el contrato es el acuerdo entre dos o más partes para crear
una situación jurídica patrimonial, son contratos todos los actos jurídicos
plurilaterales que reúnen estas condiciones, tanto si son de cambio como si son
asociativos, cualquiera que sea el número de partes que los celebren”.
“Por
otro lado, el artículo 1434 del mismo Código admite expresamente la exis-tencia
de los contratos plurilaterales con prestaciones autónomas, lo que pone en
evidencia que la plurilateralidad de partes (más de dos) no está reñida con
el
concepto de contrato según el ordenamiento peruano”17.
De hecho, en parte sobre la base de consideraciones (que
personalmente en-cuentro demasiado “positivistas”) como las expuestas por el
Profesor De la Puente (igualmente
válidas en Italia, de cuyo ordenamiento tomó el nuestro la mayor parte de su
régimen general del contrato y del negocio jurídico), el propio Messineo
replanteó su postura en su valiosísima, aunque lamentablemente inconclusa,
reexposición definitiva de sus tesis sobre el contrato en general18.
De lo que puede concluirse que no cabe, por lo menos a partir del Derecho
positivo vigente, poner en duda el carácter genuinamente contractual de los
contratos plurilaterales y asociativos19.
15
De la Puente
y Lavalle, Manuel. t. I, 2003, p. 61.
16
Precisamente éste es el aspecto más polémico de la teoría de
Messineo, Francesco.
2007, explícita-mente defendida en las pp. 101 (nota núm. 4) y 122 (nota núm.
20) (con referencias a un estudio suyo sobre la estructura de la sociedad,
publicado en 1942 en la Rivista di
Diritto Civile, que no he podido consultar).
17
De la Puente y Lavalle, Manuel. t. I, 2003, p. 62.
18
Messineo, Francesco, 1973, concretamente en las pp. 633-635 y
648-649 del t. I. De todos modos, como expresamente indica el autor, en p. 649,
especialmente en la nota núm. 152, su “capitulación” la realiza únicamente de iure condito, e insiste en la
necesidad, de iure condendo, de
eliminar una de las dos categorías de negocio jurídico (la de acto colectivo o
la de contrato asociativo), que por su referente objetivo implicarían una “duplicación
dogmáticamente injustificada”.
19
Entre los cuales Messineo, Francesco,
1973, pp. 633-635 y 648-649, continuaba encontrando una pequeña diferencia
jurídicamente relevante: el “plurilateral” nunca podría tener menos de tres
partes, mientras que el asociativo sí; en otras palabras, “plurilateral” sería
todo contrato asociativo mientras, de hecho, no viese reducido el número de
partes involucradas en él a menos de tres.
146
En cambio, respecto de la
consideración de los llamados actos colectivos como negocios jurídicos
plurilaterales, pero sin que sea contrato20, me adhiero
a quienes los consideran actos estrictamente unilaterales, aunque
plurisubjetivos21, por representar la postura o la
voluntad de un solo centro de intereses o “parte” en sentido estricto (la del
grupo, ente o persona al que representa o del cual es órgano deliberativo el
colegio que emite el acto colectivo).
Como dice García-Pita, “pudiera ser que se esté tratando de someter a una misma
consideración fenómenos diferentes”, porque no todos los “acuerdos colectivos”
de los que hablan a este respecto los autores tienen la misma significación22. La mayor
parte de los actos complejos o colectivos de los que se trata “no pueden
calificarse de plurilaterales, aunque intervengan varias personas que emiten
declaraciones de voluntad, porque —y cuando— sus declaraciones pierden la
individualidad, absorbidas o unificadas estructuralmente en un acto superior”23, como puede
ocurrir en las deliberaciones de los órganos de una persona jurídica. En estos
casos, que son los únicos que en mi opinión merecen el nombre de “actos
colectivos” en sentido estricto, lo que hay es un negocio jurídico unilateral,
aunque plurisubjetivo. En cambio, cuando en el supuesto “acto colectivo”
subsisten, y se manifiestan como tales, los intereses diferenciados de cada uno
de los integrantes de la pluralidad de intervinientes, por ejemplo,
conciliándolos o reuniéndolos para crear el (nuevo) centro unificado de
intereses (o “interés común”) que —luego, en un segundo momento— podrá
manifestarse como un verdadero acto colectivo (por ejemplo, el acuerdo por el
que la totalidad de los copropietarios convie-nen en vender a un tercero la
integridad de la cosa común), hay, sí, un verdadero acto
20
Aludida, por ejemplo, en Lacruz Berdejo, José Luis. t. I, vol. 3, 2000, pp.
232-233. Langle y Rubio, Emilio. Manual de
Derecho Mercantil español, t. III, Bosch, Barcelona, 1959, pp. 41-43. Cfr.
también García-Pita y Lastres, José Luis. Derecho
Mercantil de Obligaciones. Parte General, Marcial Pons, Madrid – Barcelona,
2003, pp. 313-315, aparentemente en el mismo sentido, pero con un impor-tantísimo
matiz al que me referiré más adelante.
21
Vicent Chuliá, Francisco. Compendio
crítico de Derecho Mercantil, 3ª ed., t. II, Tirant lo Blanch, Valencia,
1990, p. 17. Miranda Serrano, Luis María. “Las disposiciones del Código de Comercio
sobre el contrato y la obligación mercantil en general”, en: Miranda Serrano, Luis María
y otros, La contratación mercantil.
Disposiciones generales. Protección de los consumidores, Marcial Pons,
Madrid
–
Barcelona, 2006, pp. 69-178 (p. 156), donde afirma además que es la doctrina
mayoritaria. La postura de Garrigues Díaz-Cañabate, Joaquín es curiosa: en su “Tratado de Derecho Mercantil”, Revista de Derecho Mercantil, t. I, vol.
1, Madrid, 1947, pp. 187-188, a propósito de los “actos de comercio”, menciona apenas, sin entrar en detalles, los negocios
unilaterales junto al contrato; en el t. III, vol. 1, pp. 27-29, afirma el
carácter más unilateral que plurilateral de los “acuerdos colectivos”, pero
entiende por tales tanto el “acto de fundación social” (que en mi opinión es un
verdadero contrato) como las “deliberaciones colegiales”; además, para mayor
desconcierto, de ellos considera más próximo a la unilateralidad el primero que
los segundos. Esto concuerda con lo que dice en el Curso de Derecho Mercantil, t. IV, Temis, Bogotá, 1987, p. 12,
donde afirma que el “acto colectivo”, o
algunos tipos de ellos, aun siendo actos plurilaterales, “no pueden calificarse
como contratos”, postura que no puedo compartir. En cambio, me parece que la
posición de Betti, Emilio. Teoría general del negocio jurídico, Comares,
Granada, 2000, pp. 256-263, se aparta de la que defiendo en el texto únicamente en diferentes preferencias terminológicas (“contrato”
en sentido estricto como contrapuesto a “acuerdo” en sentido estricto; en mi
terminología “contrato” es el género de ambos fenómenos, y los unos son “contratos
recíprocos” y los otros “contratos asociativos”).
22
García-Pita y Lastres. José Luis, 2003, p. 314.
23
García-Pita y Lastres. José Luis, 2003, p. 314, citando al Prof. Girón Tena.
147
Régimen
general de los contratos asociativos mercantiles, con particular referencia a
su duración temporal
plurilateral,
sin ninguna duda24; lo que ocurre es que este “acto
plurilateral” no deja de ser un contrato, aunque no pertenezca a la “clase” de
los “contratos recíprocos” o “de cambio”, sino a la de los “contratos
asociativos”25.
3.
Problemas
que plantea el fenómeno asociativo mercantil
Ahora bien, aunque (de vez en cuando) lo haga correctamente,
está claro que no es papel de la ley definir las distintas instituciones, sino
el de regularlas ordenada-mente y según justicia con vistas al bien común. Por
eso es lícito preguntarse por los problemas fundamentales que se plantean en
materia de contratos asociativos, y que son los que reclaman la atención de la
ley. Se podrían resumir estos problemas en la siguiente enumeración:
24
25
26
27
28
29
30
1.
Todo contrato asociativo, implícitamente al menos, conlleva la prohibición de
hacerse la competencia en el ámbito del negocio común. Pero nadie —esto es,
nadie que sea persona natural, único sujeto de los derechos fundamentales de
libertad personal en sentido estricto26— puede
disponer válidamente de su libertad de empresa (u otra manifestación económica
de su libertad personal) de manera definitiva, o de manera tan drástica que
resulte definitiva en la práctica27.
2. La propia
limitación de la competencia que estos contratos suelen introducir, dado que la
efectividad de la competencia es un objetivo central del sistema económico
constitucionalizado (artículo 61 Const.), el cual a su vez protege como derecho
fundamental la libertad de contratar en general (art. 2, inc. 14, y art. 62
Const.) y la libertad de asociación en especial (art. 2, inc. 13, Const.). Por
lo tanto es necesario armonizar la existencia y licitud de los contratos
asociativos con el principio de prohibición de acuerdos restrictivos de la
competencia28.
3. Los
problemas vinculados al fenómeno de agrupación de empresas, que suele
instrumentarse mediante este tipo de contratos29. Tales problemas, aparte de los
relacionados con las restricciones de la competencia, ya mencionados, son
fun-damentalmente la protección de los llamados “socios externos”30
(especialmente
García-Pita y Lastres. José Luis,
2003, pp. 314-315. En este sentido, parece que la posición del autor coincide
notablemente con la de Betti, Emilio. 2000, según queda expuesta en la nota núm. 21,
supra; en definitiva, la diferencia con la postura que adopto en el texto es
fundamentalmente terminológica.
Cfr. Miranda Serrano,
Luis María. 2006, pp. 157-158.
Cfr. Castillo Córdova, Luis. Derechos fundamentales y procesos
constitucionales, Grijley, Lima – Tru-jillo – Chiclayo – Arequipa, 2008,
pp. 34-35.
Cfr. Ferri, Giuseppe. Manuale di Diritto Commerciale, reimp.
de la 10ª ed. a cargo de Ferri, Giovanni B. y Angelici, Carlo,
Utet, Turín, 1997, p. 200, al tratar de las limitaciones voluntarias a la
libertad de concurrencia.
Ferri, Giuseppe. 1997, pp. 199-200.
Gutiérrez Camacho,
Walter. 1998, p. 64-A.
Cfr. Ferri, Giuseppe.
1997, pp. 518-522. Véase en nuestro medio Hundskopf Exebio, Oswaldo. “Intereses
afectados por la formación de los grupos de empresas y sus mecanismos de
protección”, Gaceta Jurídica, núm.
60, 1998, pp. 33-B y ss.
148
apremiante cuando los empresarios interesados son
sociedades, con grupos de socios minoritarios) y la responsabilidad de los
miembros frente a los terceros que entran en relación con la empresa común31.
Como se advierte de su simple lectura,
en las disposiciones de la LGS sobre contratos asociativos ni siquiera se
insinúa el intento de resolver estos problemas. Por otra parte, considero que
un tratamiento mínimamente profundo de cualquiera de los dos últimos requeriría
una extensión mucho mayor de la disponible para este trabajo, por lo que me
limitaré a abordar e intentar resolver sólo el primero de ellos, acudiendo a
distintas fuentes, de variado valor jurídico, para hallar el régimen aplicable
a él en el ordenamiento peruano.
Pero antes me ocuparé también de las
normas que la LGS y el CC dedican al conjunto de contratos que son objeto de
este estudio; normas que, sin dejar de ser útiles, resultan más bien
secundarias32. De todos modos, como se verá a
continuación, no dejan de plantear problemas de interpretación.
II.
Los
contratos asociativos en el CC y la LGS
4.
Invalidez
y resolución parciales del vínculo asociativo
La regulación que no ya la LGS sino
el propio CC dedica a los contratos asocia-tivos, o plurilaterales con
prestaciones autónomas, se reduce a recoger diversas mani-festaciones del
principio según el cual las vicisitudes del negocio que afectan al vínculo de
una de las partes no tienen por qué afectar a la integridad del contrato, salvo
que la participación de la parte en cuestión deba considerarse esencial para la
economía de la operación o, más en general, para la consecución del fin común33.
El art. 223 CC materializa ese
principio respecto de la “nulidad” que puede afectar únicamente el vínculo de
uno de los asociados (por ejemplo, por incapacidad) sin comprometer en sí mismo
el vínculo de los demás. Al englobarse en el régimen de la “invalidez”,
recogido preferentemente en el Libro II del CC y no en el Libro VII (sobre las
fuentes de las obligaciones), este artículo fue reexpresado íntegramente en los
términos (pretendidamente generales) del “acto jurídico” a partir de un modelo
original (el art. 1420 CC it.) que era explícitamente contractual. Pese a ello,
es más
31
Cfr.
Ferri, Giuseppe. 1997, pp. 522-525; Hundskopf Exebio,
Oswaldo. 1998, pp. 33-B y ss.
32
Por eso se ha dicho con acierto que “nuestros legisladores
han sido austeros, pues sólo le han de-dicado dos artículos a la parte general
de estos contratos” (Gutiérrez Camacho, Walter. 1998, p. 66-A). Podría decirse incluso, con
expresión que Fernando de Trazegnies utiliza para otros fines, que han llevado “la economía
legislativa hasta la avaricia” (La
responsabilidad extracontractual, t. II, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1988,
p. 279). Ya que se está proponiendo la dación de una nueva Ley Marco del
Empresariado que incorporaría en su articulado a los contratos asociativos,
sería deseable que esta “avaricia legislativa” se subsanara contemplando
soluciones adecuadas para algunos de los problemas más graves relacionados con
los contratos asociativos que menciono en este trabajo.
33
Bianca, Massimo. Diritto
Civile, reimp., vol. 3, Giuffrè, Milán, 1987, p. 56, a propósito de los
arts. 1420, 1446, 1459 y 1466 CC it., antecedentes de nuestros arts. 223 y 1434
CC.
149
Régimen
general de los contratos asociativos mercantiles, con particular referencia a
su duración temporal
que
dudoso —como ya dije34— que pueda darse la “intervención
de varios agentes en los que las prestaciones de cada uno de ellos vayan
dirigidas a la consecución de un fin común” en un acto jurídico que no sea
específicamente un “contrato”. Pero además, el término “nulidad” utilizado en
el texto de este artículo, y que proviene también de su antecedente italiano,
debe entenderse en el caso peruano en el sentido genérico de “invalidez”
(comprensivo, por tanto, de la “anulabilidad”), pues pese a presentar
exactamente la misma ratio y exigir
el mismo tratamiento, el legislador peruano no incorporó la regla específica
que a la anulación de contratos asociativos o plurilaterales dedica el art.
1446 CC it.
El art. 1434 CC, por su parte, prevé no ya la invalidez
(originaria) del contrato asociativo, sino la posibilidad de resolverlo —una
vez más, sólo respecto de la parte cuyo vínculo se ve afectado por los
acontecimientos en cuestión, salvo que tal vínculo sea esencial para la
subsistencia de todo el contrato—, sea por imposibilidad sobrevenida (cfr.
párr. 1°), sea por incumplimiento (cfr. párr. 2º), cuestiones que el CC it.
desarrolla igualmente en dos arts. diferenciados (arts. 1459 y 1466,
respectivamente).
5.
Forma
del contrato y registrabilidad
El art. 438 LGS, tras definir el concepto de contrato
asociativo, dispone que “debe constar por escrito y no está sujeto a
inscripción en el Registro”. Es necesario por tanto examinar los alcances de
una y otra prescripción.
La primera es una exigencia de forma determinada, formulada
de manera apa-rentemente imperativa. ¿Se trata entonces de una forma solemne
exigida imperativa-mente por la ley, de modo que su inobservancia acarrea la
nulidad del contrato? Para responder a esta pregunta es necesario remitirse, a
falta de disposición más específica de la propia LGS sobre los efectos de su
inobservancia, a lo dispuesto en el Derecho contractual general. En buena
lógica, tratándose de contratos mercantiles, se habría que acudir a lo
dispuesto en los arts. 51 y 52 CdC, que regulan la forma de celebración de los
contratos mercantiles. Sin embargo, para entender lo que establece el inc. 1
del art. 52 (que no producen obligación ni acción en juicio “los contratos que,
con arreglo a este Código o a las leyes especiales, deban reducirse a escritura
o requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia”) es necesario
interpretarlo a la luz de lo que dispone el art. 144 CC, aplicable supletoriamente
a todo el ordenamiento (art. IX del TP del CC): “cuando la ley impone una forma
y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba
de la existencia del acto”.
En conclusión, el art. 438 LGS no impone sino una formalidad
más idónea o apropiada para la prueba de la existencia y contenido del contrato
asociativo, en caso de una eventual controversia, sin afectar para nada la
validez del mismo, cualquiera que sea la forma utilizada para su
celebración35. Norma, por lo demás, de escasa relevancia
34
35
Vid. § 2, supra.
En el mismo
sentido, Gutiérrez Camacho, Walter. 1998, p. 66-A. Ni Elías Laroza, Enrique. 2002, p. 947, ni Montoya Manfredi, Ulises. Derecho Comercial, 9ª edición, aumentada
y actualizada, t. I, Grijley, Lima, 1998, pp. 743 y ss., afrontan el problema,
limitándose a reproducir la norma.
150
práctica desde que el art. 198 CPC ha establecido el
principio de valoración conjunta de la prueba, conforme a la apreciación razonada
del juez, y no según el sistema de prueba tasada, vigente en el anterior
ordenamiento procesal.
La segunda disposición del art. 438
es textualmente más clara, pero quizás de más difícil interpretación36.
En efecto, decir que el contrato asociativo “no está sujeto a inscripción en el
Registro” sólo implica que no hay obligación alguna, ni siquiera una carga como
la prevista para las sociedades, de inscribir el contrato; pero no
necesaria-mente que no sea inscribible de ninguna manera. Por lo tanto, en principio,
ningún contrato asociativo es de inscripción obligatoria en el Registro, ni el
hecho de no ins-cribirlo menoscaba lo más mínimo su eficacia propia. Pero ello
no significa, como regla general, que el contrato asociativo no pueda ser
inscrito si así interesa a las partes y el contrato contiene extremos de
aquéllos que la ley registral declara inscribibles (por ejemplo, en los
consorcios, una representación común).
Ahora bien, ocurre que el texto de esta disposición del art.
438 LGS se ha tomado literalmente del art. 400 LGS ant., referido entonces tan
sólo al contrato de asociación en participación. En este contexto, la norma fue
interpretada repetidas veces por las autoridades registrales en el sentido de
que excluían la registrabilidad del contrato37.
Sin embargo es evidente que esta interpretación de los
tribunales administra-tivos no puede tener el mismo valor en el nuevo contexto.
No se pone en duda que hay buenas razones para excluir totalmente del Registro
el contrato de asociación en participación. En él, por disposición de la propia
ley, sólo es relevante frente a terceros, y capaz de fundar una responsabilidad
concreta, la actividad del asociante y no la del asociado. La inscripción del
contrato en estas circunstancias puede producir más con-fusión que seguridad
jurídica. Lo mismo vale para otros contratos asociativos asimilados a la
asociación en participación. Pero es claro también que en otros supuestos, como
los contratos de consorcio, esa limitación no se justifica de ninguna manera. Por
lo tanto, parece que el alcance de la “no sujeción al Registro” de los
contratos asociativos debe examinarse de manera particular para cada tipo
contractual.
6.
Régimen
de las contribuciones
El art. 439 LGS regula las
contribuciones en dinero, bienes o servicios que las partes de un contrato
asociativo deban hacer para obtener la finalidad común. La ley usa el término “contribuciones”,
y no “aportes”, que se reserva para las prestaciones a cargo de los socios de
la sociedad, porque además el hecho de contribuir no tiene por
36
37
En ese
sentido, es una regulación engañosa, y quizás ello explique que el problema que
se discute a continuación no haya sido abordado por ninguno de los autores
nacionales que he consultado para elaborar este trabajo.
Así, por
Resolución N° 041-77-DNRP-CF, del 21 de junio de 1977, por Acuerdo N°
013-82-ONARP-CF, del 13 de mayo de 1982, y por Acuerdo N° 010-85-ONARP-JV, del
23 de julio de 1985, se rechazó la inscripción de asociaciones en participación
en aplicación del art. 400 LGS ant.
151
Régimen
general de los contratos asociativos mercantiles, con particular referencia a
su duración temporal
qué
producir un traspaso de la titularidad de los bienes, como en cambio es natural
en los aportes38.
Al tratarse de un área en la que prima la autonomía privada,
la primera fuente de regulación de esta materia estará naturalmente en las
disposiciones del propio contrato. En ellas se debe determinar la oportunidad,
lugar y forma en que se harán las contribuciones39. Pero para
el caso de que las partes no hubieran establecido con claridad todos esos
extremos, el artículo prevé algunas reglas supletorias.
En primer lugar, se determina el monto de las
contribuciones, si no se hubiese hecho en el contrato, pero sí se hubiera establecido
la participación de cada interesado en las utilidades. En tal caso, el conjunto
de las contribuciones de todos los intervinien-tes debe igualar a las que sean
necesarias para llevar adelante el negocio o empresa, debiendo cada uno
efectuar las que proporcionalmente correspondan a su participación en las
utilidades (art. 439 LGS, segunda frase). La ley no prevé el caso de que no se
hubiese establecido ni el monto de las contribuciones ni la participación que a
cada uno corresponde en las utilidades. En ese caso, debería aplicarse
analógicamente a todos los contratos asociativos lo previsto especialmente para
el consorcio en el art. 448 LGS: de no preverse la participación de cada
interesado en los resultados, “se entenderá que es en partes iguales”40.
Todavía cabe pensar en una aplicación de lo dispuesto en el
primer párrafo in fine del art. 439
LGS, para el caso de que se hubiera previsto el monto de las contribuciones,
pero no la participación de cada parte en las utilidades. Así como conocer el
porcentaje de participación permite deducir el monto de la contribución, de la
misma manera, conocer el monto de las contribuciones deberá permitir que se
deduzca la proporción que a cada uno corresponde en el resultado.
Sin embargo es evidente que en tema de contribuciones el
monto o proporción que a cada uno corresponde no es el único aspecto
determinante, ni resulta suficiente para determinar adecuadamente la obligación
de cada partícipe. Hace falta también regular el modo de llevar a cabo la
entrega, la transferencia del riesgo, la valorización de las contribuciones en
especie, etc. Si el contrato no hubiese previsto alguna de estas cuestiones y
fuese necesario determinarlas, el segundo párrafo del artículo 439 remite a las
disposiciones de la propia LGS sobre los aportes (artículos 22 al 30), en
cuanto fuesen aplicables.
38
Elías Laroza, Enrique. 2002, p. 948. Gutiérrez Camacho, Walter.
1998, p. 67-A, no comparte el criterio conforme al cual se distinguen unas y
otras prestaciones en la ley, prefiriendo llamar a ambas “aportes”, puesto que “contribuciones”
sería un término más propio del Derecho Tributario. De todos modos, concede que
se trata de una discusión puramente terminológica, sin mayores consecuencias de
fondo.
39
Montoya Manfredi, Ulises. t. I, 1998, p. 743 y Elías Laroza, Enrique.
2002, p. 948.
40
En el mismo sentido, en cuanto al resultado, Elías Laroza, Enrique.
2002, p. 948. En contra, Gutié-rrez Camacho. Walter, 1998, p. 67-A, para quien en este caso no se podría
determinar los alcances de las obligaciones creadas por el contrato, el cual
carecería de objeto y por lo tanto sería nulo.
152
III.
Obligación
de no competir y temporalidad en los contratos asociativos
7.
Planteamiento
Hecho el recorrido por las normas positivamente previstas
por la LGS para todos los contratos asociativos, queda por examinar si el
ordenamiento peruano da respuesta de alguna manera, aunque sea indirecta, al
problema de la duración de los contratos asociativos. Hay que partir de la
consideración de que mediante un contrato asociativo, al tiempo que se ejerce
la libertad de empresa41, la parte interviniente se autolimita para el futuro en el
ejercicio de esta misma libertad. Como todas las limitaciones de la libertad de
iniciativa económica, puede ser valorada por el ordenamiento desde un doble
punto de vista: desde la perspectiva del sujeto, en cuanto comporta una
limitación de la libertad personal, y desde una perspectiva objetiva, es decir
por la influencia que ejercen sobre el mercado, eliminando el libre juego de la
competencia42, aspecto este último del que ya adelanté que no me ocuparé
en este trabajo. Aquí trataré más bien del primer aspecto, recordando la
salvedad hecha más arriba de que se trata de una problemática que, en cuanto
tal, se presenta exclusivamente respecto de las personas naturales que como
tales pretenden vincularse mediante un contrato asociativo, restricción que se
ha de tener muy en cuenta para entender el alcance de la discusión que sigue.
Pues bien, aun en el supuesto de que la obligación de no
competir fuese lícita desde el punto de vista de la libre competencia, la
preocupación por la libertad individual del sujeto explica, en opinión de Ferri43, que por
ejemplo el CC italiano requiera, para que el acuerdo que restringe la
iniciativa económica sea válido, que quede adecuada-mente delimitado en cuanto
a su objeto, su ámbito territorial y su duración, precisando que esta última no
puede exceder de un quinquenio. Esa disposición es aplicable di-rectamente sólo
a los pactos de no concurrencia directos, es decir, aquéllos que tienen
directamente por objeto la limitación de la competencia, sea como contratos
autónomos (cuya licitud para el Derecho de la competencia será siempre
problemática, por decir lo menos) o como pactos adjuntos a un contrato distinto
con causa propia (como los pactos de exclusividad en muchos contratos de
colaboración).
En cambio, las limitaciones
indirectas de la competencia, es decir, las que re-sultan como efectos
naturales concomitantes de un contrato con una finalidad propia, no destinado
en cuanto tal a limitar la competencia (contratos de trabajo, locación de
servicios, etc.), o que sirven a una mejor realización de su objeto, pueden
extenderse lícitamente por todo el tiempo que dure el contrato en el que se
inscriben. En estos mismos contratos, sin embargo, la obligación de no competir
que se estipule para el periodo sucesivo quedará sujeta al límite temporal del
quinquenio, en el ordenamiento italiano44.
41
Gutiérrez Camacho,
Walter. 1998, p. 62-A.
42
Ferri, Giuseppe. 1997, p. 199.
43
Ferri, Giuseppe. 1997, p. 200.
44
Ferri, Giuseppe. 1997, p. 201.
153
Régimen
general de los contratos asociativos mercantiles, con particular referencia a
su duración temporal
No cabe duda de que los contratos asociativos quedarán
normalmente englo-bados dentro del segundo supuesto. De ellos, en efecto, se
derivan limitaciones a la libertad de concurrencia como consecuencia de la
persecución de una finalidad propia, perfectamente lícita (la participación
común de los intervinientes en una empresa de-terminada), en el cual muchas
veces se pactará además una cláusula de no competencia autónoma para el periodo
sucesivo al término del contrato. Cabe entonces preguntar si en el ordenamiento
peruano existe alguna forma de regulación paralela a la que recoge el CC
italiano, o si ella puede deducirse de los principios generales que inspiran el
ordenamiento (cfr. art. 139, inc. 8, Const.).
Es evidente que al menos la obligación de abstención de
competencia que esos contratos suelen incorporar para tener eficacia aún
después de su terminación debe tener un límite de duración máximo, que a falta
de determinación legal debe apreciarse caso por caso, según un criterio abierto
de razonabilidad. Ello, no sólo en atención a la protección de la libertad
individual, sino también porque, de lo contrario, más allá de un plazo
razonable, dentro del cual se pueden considerar medios lícitos de asegurar la
consecución de la finalidad propia de los contratos a los que sirven, estos
pactos se convertirían en acuerdos autónomos de prohibición o restricción de la
competencia. En este sentido, deberían considerarse como per se prohibidos por el Derecho de la competencia45.
8.
El
principio de indisponibilidad de las libertades personales
Pero parece claro, además, que la protección de la libertad
de iniciativa reclama la previsión de un límite a la misma duración de los
contratos asociativos, o al menos un límite a su fuerza vinculante, más allá de
cierto tiempo. Lo exige el principio de indisponibilidad de los derechos
fundamentales (cfr. art. 5 CC). Este principio es incom-patible con la duración
vitalicia de las relaciones jurídicas que impliquen vinculación personal46
(las relaciones de mera garantía o de prestaciones de dar no se ven afectadas
en la misma medida), lo cual es evidentemente aplicable a las relaciones que
implican asociación.
Es fácil advertir que este principio está vigente y opera en
el ordenamiento peruano, inspirando diversos conjuntos de normas. En el ámbito
patrimonial, que es el que aquí interesa, se pueden señalar los siguientes
ejemplos:
45
46
Vid. los fundamentos de la decisión del Tribunal en Segundo Miguel Ciccia Vásquez EIRL (CIVA)
c. Empresa Turística Mariscal Cáceres SA, (1997) TDC 206, del 13 de agosto
de 1997, punto III.1, emitida bajo la
vigencia de la LLC ant. Esta Resolución y el precedente de observancia
obligatoria que aprobó en relación con contratos asociativos, de integración y
de colaboración han vuelto a adquirir importancia con la introducción (directamente
en la ley) de las “prácticas restrictivas sujetas a prohibición absoluta” por
los arts. 8 y 11.2 LRCA.
Según Diez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
5ª edición, t. II, Civitas, Madrid, 1996, p. 323, “la perpetuidad es opuesta a la
naturaleza misma de la relación obligatoria”. Pero así como es obvio que
existen casos en los que la propia norma impone límites temporales concretos, o
al menos que las partes señalen a su relación un plazo determinado, en otros
casos la relación puede nacer sin que el plazo haya sido predeterminado.
154
1) Las
normas que en defensa de la propiedad excluyen la posibilidad de prohibir
contractualmente la facultad de enajenar o de gravar, salvo específica
previsión legal (art. 882 CC), y limitan la duración del arrendamiento (art.
1688 CC) y del usufructo (art. 1001 CC). Aunque no se trata en este caso de la
libertad personal, sino de un derecho, la propiedad, que afecta más bien poco
la esfera estrictamente personal del sujeto, el ejemplo muestra hasta qué punto
se extiende la necesidad de garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales, incluso cuando la limitación proviene de su propio titular.
2) La
norma que, en defensa de la libertad personal, limita el efecto vinculante para
el locador del contrato de locación de servicios47 (art. 1768
CC). Se volve-rá más adelante sobre esta norma, porque aporta pistas de
interpretación muy ilustrativas para encontrar soluciones concretas al problema
planteado.
3) La
norma general que concede a las partes de los contratos de duración
indeterminada el llamado ius poenitendi48
(art. 1365 CC).
4) Las
normas que, en referencia concreta al ejercicio del derecho de asociación con
fines económicos, imponen límites a la duración de las sociedades
persona-listas y garantizan el derecho de separación de los socios de las demás
sociedades, cuando tengan duración indeterminada.
9.
El
caso de las sociedades
Examinando con más detalle el último
caso, se toma como punto de partida de la
discusión la norma general de que todas las sociedades
pueden ser de plazo determinado o indeterminado (art. 19 LGS).
Pero para la sociedad colectiva se
dispone expresamente (art. 267 LGS) que tiene plazo fijo de duración y que la
prórroga requiere el consentimiento unánime de los socios, norma aplicable
también a la sociedad en comandita simple por efecto del primer párrafo del
art. 281 LGS.
En el caso de las sociedades
anónimas (cuyas disposiciones se aplican a las so-ciedades en comandita por
acciones49 por efecto del primer párrafo del
art. 282) y de
47
Arias Schreiber, Max. Exégesis,
t. III, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, p. 101: “Este precepto tiene por objeto
proteger al locador evitando que sus servicios se prolonguen indefinidamente en
el tiempo y que resulte ser una suerte de siervo del locatario. La norma tiene
su origen en la legislación francesa que, inspirada en el ideal de proteger la
libertad humana, da a este contrato un carácter eminente-mente temporal”.
48
De la Puente y Lavalle, Manuel. t. I, 2003, pp. 135 y ss. Según el autor es una
norma de orden público, y por tanto inderogable por acuerdo de las partes (vid. p. 141), orientada “a garantizar la
propia libertad de la persona”. Lo mismo opina Arias Schreiber, Max. t. I,
1997, p. 119, para quien esta disposición tiene por finalidad “ponerle freno a
los abusivos «contratos eternos»” y “por los intereses que defiende es
imperativo y no admite pacto en contrario o distinto”. Es discutible que la
disposición sea enteramente inderogable, según se verá más adelante (vid. nota supra).
49
En el caso de la sociedad en comandita por acciones,
específicamente en relación con el tratamiento de los socios colectivos, existe
un evidente vacío legislativo en la LGS. En efecto, por efecto de la remisión
integral de su regulación a la propia de la sociedad anónima y a falta de norma
expresa
155
Régimen
general de los contratos asociativos mercantiles, con particular referencia a
su duración temporal
responsabilidad
limitada el principio de protección de la libertad de los socios se conserva
mediante las normas que establecen la transferibilidad de las acciones o
participaciones (art. 101 LGS, para la SA en general, inclusive la cerrada;
inc. 1 del art. 254 para la SAA en especial; tercer párrafo del art. 291 para
la SRL) y las que regulan el derecho de separación de los socios en
determinadas circunstancias (art. 200 LGS para la SA, y último párrafo del art.
293 para las SRL).
Para las sociedades civiles, a su turno, se dispone
expresamente que si la sociedad tiene duración indeterminada se deben prever
los mecanismos que permitan al socio ejercer unilateralmente su derecho de
separación (art. 303, inc. 2, de la LGS).
Por último, la sociedad irregular está legalmente sometida a
una provisionalidad peculiar, que casi se puede llamar precariedad, al poder
pedir su disolución y liquidación cualquier interesado (art. 426 LGS), sin
perjuicio del derecho de separación del socio individual (art. 427).
Es evidente, entonces, que el ordenamiento no admite, ni aun
en el ejercicio por el propio sujeto de su libertad de asociación, una forma de
vinculación sine die o temporalmente
indeterminada, si no se arbitran a la vez mecanismos que permitan al interesado
separarse de la relación jurídica creada.
10.
La
esencial temporalidad de los contratos asociativos
De todo lo expuesto parece que puede deducirse sin ningún
margen de duda que un contrato asociativo (o cualquier otro que implique una
vinculación personal) no puede tener una duración vitalicia. Esta conclusión se
ha de extender a los casos en que el plazo fuera formalmente limitado, pero en
la práctica significase una vinculación vitalicia (plazos, que a veces se dan,
aunque parezca pintoresco, de doscientos o de cien años, por ejemplo): lo que
podríamos llamar un plazo exorbitante. En ese sentido, aunque la ley no lo
diga, debe entenderse que es un elemento esencial de todo contrato asociativo
la temporalidad50.
Establecida esta conclusión, cabe preguntarse por sus
alcances. Evidentemente no se presenta ningún problema si el contrato fuese de
duración simplemente indeter-
que
le imponga duración limitada, la sociedad en comandita por acciones podría en
principio cons-tituirse para durar por un tiempo indeterminado (art. 19 LGS).
Ello no tendría nada de particular, si se conservase el principio de libre
transmisibilidad de todas las acciones, pero el inc. 5 del art. 282 LGS hace
tan gravosa la cesión de las acciones de los socios colectivos (autorización
unánime de los demás colectivos y de la mayoría de los comanditarios), que en
la práctica puede decirse que al socio colectivo no se le reconoce la libertad
de dejar la sociedad antes de su terminación. Es verdad que el problema sólo se
presenta en las sociedades en comandita por acciones de duración indeterminada,
supuesto de hecho sumamente raro, pero debe admitirse que si el caso se diera
le sería aplicable lo que en el texto se concluye sobre la temporalidad de los
contratos asociativos.
50
Parece ser de la misma opinión en cuanto a la conclusión Elías Laroza, Enrique.
2002, pp. 951 y 955, aunque en referencia a los contratos típicos de asociación
en participación y consorcio (no a los contratos asociativos en general), y sin
explicar los motivos.
156
minada51, pues
entonces sería de aplicación el art. 1365 CC: cualquiera de las partes,
ac-tuando de buena fe, podría dar por terminado el contrato respecto de sí
misma cursando a las demás una comunicación en ese sentido con una anticipación
de al menos treinta días. Pero en los casos de plazo vitalicio o exorbitante se
plantean dos problemas que es necesario resolver: dónde poner el límite de lo
que se considera un plazo exorbitante y, dado que es clara su ilegalidad, qué
consecuencias se han de atribuir a tal pacto.
Respecto del primer punto cabe tomar
dos posiciones: o bien se examina la cuestión caso por caso si el plazo
establecido en el contrato es razonable o no para lo que se pretende, o bien se
pone un límite máximo general para todos los casos, por ejemplo, por analogía
con el art. 1768 CC.
11.
Reglas
de esta temporalidad
De hecho, no hay un plazo
específicamente previsto en la ley para los contratos asociativos. Luego,
parece que lo más prudente sería seguir la primera solución, antes que deducir
analógicamente la existencia de un plazo máximo determinado a partir de otras
normas del ordenamiento. Parece ser la solución propiciada por la propia ley en
el caso de las sociedades personalistas, para las que la LGS prevé
específicamente que deben tener una duración limitada, pero no señala un límite
máximo. Además, parecería que el intento de deducir de otras normas un plazo
máximo determinado para los contratos asociativos, al limitar por vía analógica
la libertad de las partes para configurar el contenido contractual, atentaría
contra lo dispuesto en el art. IV del TP del CC (también en el inc. 9 del art.
139 Const.).
Contra este último argumento, sin
embargo, cabe reafirmar que no se trata tanto de limitar un derecho (en el
sentido de imponer un límite extrínseco a la libertad contractual) cuanto de
defender otro (garantizar el contenido esencial de la libertad personal en
relación con la posibilidad de vincularse contractualmente por largos perio-dos
de tiempo). De ello se deriva el carácter altamente discutible de que el
planteado sea uno de los casos de aplicación analógica prohibida por la
Constitución y el CC. Es más, en el fondo, la otra solución implica también la
utilización de un procedimiento analógico (en este caso con la disciplina de
las sociedades personalistas), igual de discutible, si no más. En efecto, en
los casos de sociedades personalistas en los que se haya cumplido formalmente
con establecer un plazo determinado, pero éste deba a todas luces considerarse
exorbitante en el sentido arriba expuesto, también deberá suplirse la ausencia
de un límite máximo legislativamente previsto. Y qué mejor que hacerlo con
algún tipo de analogía, capaz de fundamentar racionalmente la decisión de
considerar ineficaz a partir de cierto momento la relación jurídica que, sin
duda, tendrán que adoptar los jueces.
51
Cualquier contrato de duración indeterminada, y no solamente
los que fuesen de ejecución con-tinuada, como literalmente dice el art. 1365
CC. Así también, De la Puente y Lavalle, Manuel. 2003, t. I, p. 415. Gutiérrez Camacho, Walter
(Dir.). Código Civil comentado, 2ª
ed., t. VII, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 136 (el autor del comentario es
Manuel Muro Rojo).
157
Régimen
general de los contratos asociativos mercantiles, con particular referencia a
su duración temporal
De hecho, en la práctica, el prurito de defender la libertad
contractual y asegurar que los pactos no serán modificados por aplicación
analógica de las leyes expondría esa misma libertad contractual en mucha mayor
medida al arbitrio de criterios jurispruden-ciales que, si no usan una analogía
razonable, tendrán fundamento dudoso, y son más idóneos para crear inseguridad
jurídica que lo contrario.
A fin de cuentas, tratándose, como he explicado, de un
principio funda-mental del ordenamiento y de una exigencia irrenunciable de una
de las libertades fundamentales, toda relación jurídica asociativa deberá ser
dotada de un límite temporal máximo. Tan sólo se trata de hallar una regla más
o menos objetiva y razonable para medir cuándo estamos ante un caso de duración
razonable y admi-sible y cuándo, en cambio, el plazo acordado por las partes
debe ser considerado exorbitante.
He de admitir, sin embargo, que la conclusión a la que se
llegue por vía analógi-ca nunca podrá tener la misma fuerza ni vincular al
intérprete con el mismo rigor que la norma en la que se base la analogía. La
conclusión que paso a exponer en seguida, pues, no pasará de ser una buena
presunción acerca de cuándo, tiempo más, tiempo menos, debe empezar a pensarse
que el plazo de duración de un contrato asociativo es exorbitante. Y ello,
siempre que las circunstancias del caso concreto no obliguen a juzgar como un
acto de mala fe de la parte que lo solicite la pretensión de liberarse de su
compromiso antes del plazo previsto, aun en el caso en que éste deba
considerarse exorbitante52.
Pues bien, la regla a la que propongo acudir para buscar el
régimen analógica-mente aplicable a la temporalidad de los contratos
asociativos es la del art. 1768 CC, concretamente el plazo de 6 años previstos
allí para las “prestaciones de servicios pro-fesionales”, más que los 3
previstos para los “otros servicios”. Éste tiene la gran ventaja de resolver
simultáneamente los dos problemas básicos a que me he referido más arriba sobre
el problema que estamos examinando:
1) dónde
poner el límite: en los 6 años; y
2) qué
eficacia tiene el pacto en el que se fije un término mayor: vincula a las
partes hasta llegar al límite temporal citado, y de allí en adelante autoriza a
cualquiera de los interesados, a su elección, a abandonar la asociación, o si
así lo prefiere, a continuar la ejecución de las prestaciones a su cargo.
52
Cfr. Diez-Picazo, Luis. 1996, p. 324, quien por una vía semejante a la que
se sigue en este trabajo pretende deducir para el ordenamiento español, que no
lo recoge expresamente, la vigencia del prin-cipio contenido en el art. 1365 de
nuestro CC. Cabe la reflexión, por lo demás, de que toda norma imperativa del
ordenamiento, y con mayor razón en el campo contractual donde debe primar lo
previsto por las partes, puede y debe interpretarse a la luz del principio de
buena fe en el cumplimiento, de modo que si un pacto no debe considerarse
exigible por ir contra norma imperativa expresa en materia de contratos, de
todos modos debe apreciarse si la parte que pretende beneficiarse con su incumplimiento
no debe, en cualquier caso, considerase sujeta a la excepción de dolo,
manifestada en este caso por el aforismo venire
contra factum proprium non valet.
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Nótese
que, a diferencia de la regla aplicable al contrato de locación de servicios
(que limita su efecto a la parte que intervenga como locador), cualquiera de
los partícipes (que sean personas naturales) en un contrato asociativo puede
valerse de la opción a que me refiero en segundo lugar, porque a este respecto
todos ellos se hallarían exactamente en la misma situación de vinculación
personal, que es la que se quiere limitar.
IV. Conclusiones
Primera: Contrato asociativo mercantil es aquel contrato
que, sin estar destinado a generar una persona jurídica independiente de las
partes, crea y regula relaciones de participación e integración en empresas
determinadas, en interés común de los contratantes.
Segunda: Los contratos asociativos mercantiles plantean
algunos problemas jurí-dicos de gran calado que ni la Ley General de Sociedades
ni ninguna otra norma jurídica de alcance general aborda e intenta resolver
frontalmente, como son su capacidad de dar lugar a grupos empresariales, su
delicado engarce con las normas reguladoras de la libre competencia y la necesidad
de limitar su vinculatoriedad en el tiempo, con el fin de evitar obligaciones
perpetuas o exorbitantes.
Tercera: En virtud de la indiscutida vigencia en nuestro
ordenamiento del principio de indisponibilidad de las libertades personales, es
necesario concluir que la vinculación personal a que puede dar lugar cualquier
contrato asociativo debe tener ineludiblemente un límite máximo temporal.
Cuarta: Es posible y funcional construir analógicamente el
régimen de esta temporalidad sobre la base de la regulada, para el contrato de
locación de servicios, en el art. 1768 CC, con las debidas adaptaciones, como
extender a todos los partícipes del contrato asociativo la facultad de receso
del contrato, pasado el límite máximo de seis años previsto en esa norma.
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